Глава 3. ХАРАКТЕРИСТИКА ПРАВОВОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ КАК ОСНОВЫ ИНСТРУМЕНТАЛЬНОГО ПОДХОДА
§ 1. Понятие правовой деятельности
и методология ее исследования
Традиционным для советских и современных российских правовых исследований, как мы отмечали выше, является исключение человека и его деятельности из изучаемой правовой реальности. На это обстоятельство обратил внимание, в частности, А.И. Брызгалов, отметив, что "большинство подходов к исследованию правовой действительности... исключали отдельного человека из круга обсуждаемых проблем" <1>. По справедливому утверждению Б.И. Путинского, Д.Н. Сафиуллина, "серьезнейшим недостатком нормативизма явилась невозможность учета в рамках этой доктрины роли человека, его целей и интересов в создании и реализации юридических правил" <2>. Это связано с рассмотренной ранее особенностью объекта и предмета догматической юриспруденции, исследующей нормы права.
--------------------------------
<1> Брызгалов А.И. О некоторых теоретико-методологических проблемах юридической науки на современном этапе // Государство и право. 2004. N 4. С. 21.
<2> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 12.
К сожалению, современная юриспруденция человека и его роль признавать не может, скрывая его за ширмой правоотношения и его субъектов. Правоотношение как модель реальной связи между людьми получено в результате "очищения" фактического отношения от его переходящих особенностей, отделенная "правовая суть" связи, изучаемая юриспруденцией, вместе с тем лишается своей цели и субъективных потребностей, которые, собственно, и мотивируют человеческое поведение. Выкристаллизованное правоотношение к реальным людям не имеет отношения, поэтому дефект догматической юриспруденции является скорее ее свойством, имманентно присущим и непреодолимым.
|
|
|
Если люди, вместе с их интересами и целями, исключены из сферы права, то вполне понятна неспособность юриспруденции признавать за ними возможность "творить право". Это представляется ненужным, поскольку государству известны все людские потребности (в очищенном, обобщенном и препарированном виде), а потому только оно в силу своего статуса может создать наилучшие модели. Попытки совместить с нормами договор, внутренние акты организации, регламенты и прочие формы выражения собственного права людьми порождают теории поднормативного регулирования, объяснения этих феноменов как актов реализации права, исходящего от государства, т.е. в любом случае однозначно производного характера правотворчества людей от правотворчества государства. Как мы ранее подробно обосновали, общая потребность (якобы осознаваемая законодателем и претворяемая в создаваемое право) представляет собой фикцию, в процесс правотворчества государства заведомо заложен порок в виде непризнания и неучета потребностей человека.
|
|
|
Заметим, что еще Ф. Энгельс писал: "В истории общества действуют люди, одаренные сознанием, действующие обдуманно или по страсти, ставящие себе определенные цели. Здесь ничего не делается без осознанного намерения, без желанной цели" <1>. Достижение правовых целей происходит в рамках человеческой деятельности, а никак иначе. Общетеоретическая модель правоотношения никак не помогает пониманию уяснения процесса достижения правовой цели.
--------------------------------
<1> Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. XIV. С. 667.
Инструментальный подход требует рассмотрения пригодности для достижения правовых целей субъекта определенных правовых возможностей, воплощаемых в правовой деятельности. Именно поэтому рассмотрение правовой деятельности - реального воплощения правовых средств в движении к достижению правовой цели - входит в концепцию инструментализма в качестве третьей (наряду с правовыми целями и правовыми средствами) значимой составляющей.
|
|
|
В литературе имеются различные подходы к правовой деятельности, однако, как ни удивительно, в большей части этих определений упомянутая связь правовой деятельности с человеком-деятелем не прослеживается.
Как некую информированность, т.е. свойство субъектов права, понимает правовую деятельность А.П. Вершинин, считающий, что правовая деятельность - это такая деятельность, которая несет в себе информацию и волеизъявление субъектов по поводу другой, регулируемой деятельности и в ходе которой субъектами постоянно совершаются правовые акты, т.е. создаются, закрепляются, защищаются нормы, постоянно "воссоздается" право <1>.
--------------------------------
<1> См.: Вершинин А.П. Соотношение категорий "правовое поведение" и "правовая деятельность" // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. Ярославль, 1989. С. 37 - 38.
Еще меньшую связь с человеком можно найти в определении Ю.С. Решетова, полагающего, что правореализационной деятельностью является "перевод соответствующих принципов и норм права из потенциального состояния в поведенческое процессуальное состояние, в ходе чего решаются экономические, политические, социальные, идеологические задачи" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма. Казань, 1980. С. 30.
Долгое время основными (а то и единственными!) субъектами правовой деятельности признавались государство и его органы. Тем самым связь между деятельностью и человеком вовсе уничтожалась <1>. По справедливому утверждению Б.И. Пугинского, "действующие индивиды и организации должны быть постоянными участниками договорной деятельности, причем не в препарированном виде "субъектов права", а как реальные "деятели"... В ином случае мы будем вынуждены вернуться к традиционным представлениям и продолжить прежнее движение по кругу" <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Кропачев Н.М., Прохоров В.С. О понятии правовых отношений // Правоведение. 1986. N 3. С. 41; Юридическая деятельность: сущность, структура, виды: Сб. науч. тр. Ярославль, 1989. С. 12; Антонов А.С. Юридическая деятельность: понятие, структура, содержание // Юридическое образование и наука. 2002. N 1. С. 44.
<2> Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 116.
В наших ранних работах было исследовано понятие правовой деятельности с учетом современных разработок философии и выделены следующие ее признаки: 1) взаимосвязь (взаимозависимость) субъекта и объекта деятельности. Нельзя противопоставлять субъекта деятельности ее объекту. Отношения субъекта и объекта представляют собой единую, целостную систему; 2) правовая деятельность, как и любая деятельность, состоит в движении, изменении. Это значит, что действия субъекта представляют собой деятельность только при появлении во внешнем для субъекта мире определенных изменений <1>; 3) целесообразность деятельности - цель и направление деятельности формируется человеком - субъектом деятельности исходя из понимания им окружающего мира; 4) субъектом правовой деятельности может быть только человек, поскольку только он может осознать свою самостоятельность по отношению ко всему остальному миру, поставить цель и выработать путь движения к ней. "Именно люди, - по мнению В.П. Фофанова, - выступают источником изменений, непосредственно воплощают в себе момент изменения. Поэтому они и есть носители живой деятельности по преимуществу" <2>; 5) правовая деятельность представляет собой систему <3>.
--------------------------------
<1> Поэтому создание нормативных правовых актов - так называемая правотворческая деятельность - деятельностью не является, ибо сама по себе никаких изменений в окружающем мире не производит, являясь лишь предпосылкой возможных изменений, в отличие от деятельности правореализационной (этот момент ранее нами подробно обосновывался в настоящей работе).
<2> Фофанов В.П. Социальная деятельность как система. Новосибирск, 1981. С. 126.
<3> См.: Филиппова С.Ю. Внутренние правоотношения в хозяйственном обществе: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001. С. 17 - 20.
Сущность правовой деятельности, ее соотношение с деятельностью вообще исследовались в юридической науке (хотя, заметим, широкого интереса этот вопрос не привлек - по всей видимости, вследствие уже упомянутого в гл. 1 настоящей работы традиционно большего интереса к догматической, чем к социологической, части юридической науки). Высказывались различные суждения, которые можно свести к двум подходам: одни авторы отделяют правовую деятельность от иных видов деятельности, полагая ее особой разновидностью, другие подобных взглядов не придерживаются.
На наш взгляд, деятельность бывает только одна - человеческая, индивидуальная. Само понятие деятельности включает целеполагание, целенаправленность, а это исключительно продукт человеческого сознания. Индивидуальный характер человеческой деятельности обоснован одним из основоположников праксиологии - Людвигом фон Мизесом, отметившим, что "все действия производятся индивидами. Коллективное всегда проявляется через одного или нескольких индивидов... наличие наций, государств... различимо только в деятельности конкретных индивидов" <1>. Индивидуальная человеческая деятельность, выстроенная человеком по собственному усмотрению, исходя из понимаемых им смыслов и ценностей, цельна и едина на всем протяжении его жизни. Условно, в исследовательских целях, можно выделять отдельные участки человеческой жизни и соответствующие ей фрагменты человеческой деятельности, отсечь их от единой и по смыслу нераздельной человеческой деятельности для оценки и осмысления. Например, можно выделить фрагмент человеческой деятельности, направленный на достижение одной из промежуточных целей, однако же сама эта цель и весь фрагмент деятельности полноценно могут пониматься только в ракурсе, в контексте общего смысла и цели, оставленных за рамками этого искусственного вычленения. Оценивать всю жизнь, всю человеческую деятельность как целое можно только после смерти деятеля, ретроспективно, однако же с позиций прикладной правовой науки полезные правовые средства должны быть предложены человеку сейчас, а не после его смерти, поэтому, несмотря на изрядную долю допущения и условности, мы вынуждены анализировать фрагменты человеческой жизни и человеческой деятельности, предлагать средства для достижения промежуточных целей, не всегда осознавая их влияние на достижение целей более глобальных.
--------------------------------
<1> Фон Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. Челябинск, 2005. С. 43, 44.
Понимание сущности человеческой деятельности как единой, цельной человеческой активности, направленной на преобразование окружающего мира для устранения неудовлетворенности человека, с очевидностью приводит к выводу, что никакой правовой деятельности как отдельного, самостоятельного вида человеческой активности, изолированного от прочих видов его коммуникаций с окружающей действительностью, не может существовать и мыслиться. Причиной тому является то простое обстоятельство, что потребности человека, удовлетворяемые посредством реализации права, лежат в его природе (как биологического и социального существа), и результат применения правового инструментария тоже должен быть им воспринят, уменьшив тем самым неудовлетворенность, в силу которой деятельность и осуществлялась. Простейшей иллюстрацией данного тезиса является следующий пример: голод порождает неудовлетворенность человека, заставляет его изыскать возможности для добычи еды, он оценивает варианты хищения пищи у постороннего лица, приобретение ее законным путем (заключением договора купли-продажи, уплатой денег и получением надлежащего исполнения). Осуществив выбор в пользу применения правового средства, он реализует его в своей деятельности, а полученный результат применения правового инструментария съедает. Правовая деятельность есть лишь момент общей человеческой деятельности, единой в своей целостности и смысле. Это вызвано тем, что в реальной жизни правовая деятельность не представляет собой какую-то особую деятельность, отличную от иных видов человеческой активности. Из множества смыслов и ракурсов деятельности человека юриспруденция выхватывает лишь один, затеняя все иные ракурсы, абстрагируясь от них.
Юриспруденция не выявляет, как именно чувствовал голод человек, заключая договор, как именно он съест свое приобретение, однако именно эти затемненные свойства для человека в действительности наиболее важны. Он приобретал пищу именно для того, чтобы съесть ее, получив от этого удовольствие, и выхваченный юриспруденцией фрагмент его деятельности от момента выражения воли на приобретение товара до момента получения этого товара для него самого лишь вспомогательный момент, сопутствующий достижению основной цели, скрытой от юриспруденции. Вместе с тем выхваченный фрагмент деятельности, названный "правовой", оторванный от своих истоков и результата, в которых содержится смысл этой деятельности, лишает ее основной идеи. Исходные основания этого смысла изредка проскальзывают в праве, воплощаясь, например, в необъяснимое иначе право потребителя на обмен товара надлежащего качества (ст. 25 Закона о защите прав потребителей, ст. 502 ГК), когда продавец, надлежаще исполнивший обязательство из договора розничной купли-продажи, передавший качественный товар, соответствующий всем требованиям, однако, должен его заменить по требованию покупателя. Причина этого именно в той части человеческой деятельности, которую мы в юриспруденции традиционно оставляем без внимания, - неудовлетворенность человека, побудившая его приобрести товар, - осталась ввиду несоответствия свойств товара потребностям покупателя.
Попытки обнаружить особую правовую деятельность, отличающуюся от других видов человеческой деятельности, приводят к нагромождению категорий, за которыми опять-таки теряется активный субъект деятельности - человек. Приведем в качестве иллюстрации высказывание Р.В. Шагиевой: "В правовом пространстве дополнительно осуществляются специальные, искусственно конструируемые, принципиально новые действия, правовые и по форме, и по содержанию, и по предмету, и по своим результатам" <1> (выделено мной. - С.Ф.). Схоластичность этой конструкции слишком очевидна - достаточно представить себе эту специальную, особую деятельность человека, или, иначе, человеческую деятельность вне этого правового пространства. На наш взгляд, невозможно помыслить самостоятельной, отдельной от правовой деятельности человека. В каждом действии сосуществует право и "не-право", т.е. как юридический, так и неюридический аспект. Так, есть жареную курицу - значит одновременно реализовывать правомочия собственника и в то же время получать удовольствие от ее вкуса; петь ребенку колыбельную песню - значит реализовывать права автора и исполнителя и в то же время способствовать засыпанию ребенка; дышать - значит реализовывать право на жизнь и в то же время отправлять естественную биологическую потребность организма в насыщении крови кислородом.
--------------------------------
<1> Шагиева Р.В. Концепция правовой деятельности в современном обществе: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 46.
Примеры, которые на сей счет приводятся в литературе сторонниками разделения правовой и неправовой деятельности, в большинстве своем неудачны. Так, говорят, что поездка на автобусе - правовая деятельность, а путешествие пешком - неправовая <1>. Критерий, положенный в основу такого разделения, слабо уловим. Хотелось бы знать, а путешествие на велосипеде или автомобиле - это правовая деятельность или нет, и если все-таки нет, то почему? На наш взгляд, никакой пользы для познания выделение специальной искусственной "чистой" правовой деятельности (не как ракурса рассмотрения человеческой деятельности, а как особого ее вида) не приносит, хотя бы даже в силу невозможности научно обоснованно выделить предмет. Для целей инструментального подхода такое выделение было бы не только бесполезно, но и заведомо неверно.
--------------------------------
<1> Там же. С. 51.
Это можно наблюдать, ознакомившись с попытками совмещения концепции "деятельностного подхода", при котором правовая деятельность рассматривается как отдельный вид деятельности, с категориями традиционного позитивистского воззрения. Так, Р.В. Шагиева полагает, что "непосредственным результатом правовой деятельности можно признать трансформацию неправовой реальности в систему правовых отношений" <1>. Как именно происходит эта "трансформация", что она собой представляет, какова ее метафизическая сущность, если она позволяет "переводить" нечто из вымысла в реальность и обратно (ничто превращать в нечто, а нечто в ничто), остается неясным. И главное, неясным остается смысл этих манипуляций. Никаких новых положительных выводов такой подход сделать не позволяет, возможностей по применению иных методов исследования не предлагает.
--------------------------------
<1> Шагиева Р.В. Концепция правовой деятельности в современном обществе. С. 51.
Вместе с тем если рассматривать правовую деятельность как человеческую деятельность вообще, взятую в одном из множества ее ракурсов, то к ее исследованию могут быть применены все разработанные методы изучения человеческой деятельности, а значит, появляется возможность учесть большее число обстоятельств при принятии тех или иных решений. Такой подход снимает поставленный ранее вопрос об "обратной связи" между юридической наукой и реальным миром. Через правовую деятельность эта связь и осуществляется.
Деятельность вообще и соответственно правовую деятельность можно рассматривать как "сложное саморазвивающееся целое, органическую систему" <1>. Это связано с тем, что при осуществлении своей активности человек непрерывно обменивается с окружающей средой информацией, ресурсами (поэтому система является открытой), преобразование окружающего мира в процессе деятельности предполагает целенаправленность поведения человека, связанность ряда относительно автономных действий в единое целое, объединенное общим смыслом. Человек как деятель придает деятельности как системе органический характер, свойство саморазвития заключается в способности оперативного реагирования на изменения внешней среды, состава ресурсов и пр.
--------------------------------
<1> Фофанов В.П. Указ. соч. С. 11.
Системный подход к исследованию правовой деятельности требует выявления ее элементного состава, компонентов, а также связей между ними. Одной из методологических основ применения системного подхода к изучению любого явления выступает необходимость "выделить в системе такие элементы, стороны, которые составляли бы по отношению друг к другу противоположности, опосредованные промежуточными звеньями" <1>. Именно это, по утверждению многих разработчиков системного подхода, важнейшее требование теории систем. Как нетрудно заметить, подавляющее большинство попыток системного анализа правовых явлений этого непременного атрибута системного подхода лишено, поскольку сводится лишь к простому перечислению неких элементов "целого" и указанию на эту "целостность". Между тем "всякое образование является системой лишь постольку, поскольку оно включает в себя стороны, которые полагают и отрицают друг друга" <2>. Ускользающее от внимания исследователей свойство движения, присущее системе и заключающееся в неизменном наличии в системе противоположных сил и элементов, приводит к эвристически бессмысленному выводу о теоретической возможности применения системного подхода к любому вообще явлению, если исследователю это кажется целесообразным <3>, постольку-поскольку элементы и связи между ними можно найти абсолютно в любой сущности. Такая "универсальность" системного подхода, зависимость исключительно от настроения исследователя его выхолащивает, лишая смысла, прогностической полезности. По верному предостережению основателей системного подхода, "очень трудно (если вообще возможно) найти такие нетривиальные задачи, для решения которых возникла бы необходимость в представлении как системы таких объектов, как, например, карандаш или отдельное слово разговорного языка" <4>. Не найдя в объекте противоположностей, не следует применять системный подход. Так мы видим основной методологический предел применения системного подхода. Об эвристических возможностях системного подхода мы писали ранее - именно с его помощью возможно увязывание выводов социологической и догматической частей юридической науки, именно на нем зиждется инструментальный подход в науке частного права.
--------------------------------
<1> Оруджев З.М. Диалектика как система. М., 1973. С. 77.
<2> Фофанов В.П. Указ. соч. С. 29.
<3> См., напр.: Белов В.А. Наука гражданского права как система // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 164.
<4> Садовский В., Юдин Э. Система // Философская энциклопедия. М., 1970. Т. 5. С. 19.
К элементам правовой деятельности как всякой социальной системы можно отнести ее субъектов. Субъекты правовой деятельности - ее активные элементы. Субъектами правовой деятельности выступают люди (в настоящее время практически все они <1> обладают правосубъектностью по российскому праву). Помимо активных субъектов правовой деятельности в ней как системе выделяются компоненты, к которым относятся правовые цели, объект деятельности, правовые средства, связи между элементами. О наличии в системе компонентов мы писали ранее. Запускают движение в этой системе противоположности, которыми для индивидуальной человеческой правовой деятельности являются неудовлетворенная потребность, формирующая правовую цель, и результат, который должен удовлетворить эту потребность. Получение результата возможно исключительно через применение правовых средств. Именно так видится связь компонентов правовой деятельности как системы.
--------------------------------
<1> За исключением зачатых, но не рожденных, а также живых, но с установленным диагнозом "смерть мозга", не признаваемых в настоящее время российским государством живыми людьми. Для сравнения: § 22 Всеобщего гражданского кодекса Австрии устанавливает, что нерожденные дети с момента зачатия имеют право на защиту закона (т.е. на правоспособность), иначе говоря, состав признаваемых субъектами права людей различается в разных правопорядках.
Подавляющее большинство потребностей, удовлетворение которых требует постановки правовой цели и избрания правовых средств, включает необходимость взаимодействия субъекта деятельности с другими людьми. Но каждый из них действует в рамках своей деятельности, направляемой его целью и необходимостью удовлетворения личной потребности. Для того чтобы из автономных правовых целей можно было выстроить систему правовых целей, объединяющую правовые цели нескольких лиц, эти правовые цели должны быть организованы. Организация правовых целей - суть правовая деятельность каждого из участников будущей группы лиц. Деятельность по организации правовых целей сторон в достаточной степени сложна: требуется привести в соответствие друг с другом несколько различных правовых целей, обусловленных разными потребностями, согласовать несколько индивидуальных, автономных правовых деятельностей в качестве взаимосвязанной общей деятельности. Это требует от участников работы по взаимным уступкам и понимания потребностей контрагента, без которой организация правовых целей состояться не может.
Когда эта работа завершена результативно - договор заключен, брак зарегистрирован, решение принято, основным ее последствием является кардинальное изменение отношений между лицами - участниками группы. Между ними складывается социальная связь - они становятся неким единым образованием, обладающим признаками системы. Это свойство групп лиц с организованными правовыми целями особенно заметно на устойчивых группах, возникающих для достижения правовых целей, требующих длительного периода времени их реализации. Таковыми являются, в частности, торговые связи из долгосрочного договора, семья (основанная на браке, принятие на воспитание ребенка и пр.), образованное простое товарищество или корпорация. Но и разовый договор, направленный на одну поставку, выполнение работ, оказание услуг и пр., также создает общность между контрагентами, устойчивый характер и системные свойства которой не так заметны и не успевают ярко проявиться за относительно небольшой срок существования таких отношений, однако присутствуют и в этом случае. Организованность отношений, по справедливому замечанию С.Ю. Морозова, "представляет собой ценность потому, что посредством оптимального сочетания полезных усилий индивидов поставленная цель достигается наиболее эффективно", кроме того, она "дает участникам уверенность в возникновении и развитии имущественного отношения в будущем по заранее согласованным правилам" <1>.
--------------------------------
<1> Морозов С.Ю. Система транспортных организационных договоров. М., 2011. С. 27.
Согласование правовых деятельностей разных лиц вызывает к жизни новое явление - группу лиц, каждое из которых стремится удовлетворять собственную правовую цель, но, поскольку при этом нуждается в действии другого, готово идти на определенные уступки. Такая группа лиц также является системой, образованной из связанных правовых деятельностей каждого ее участника.
Между элементами группы лиц, каждый из участников которой осуществляет собственную правовую деятельность, складываются внутренние связи, и поскольку движение "запускается" согласованной целью и внутренними противоречиями компонентов системы, то следует понимать и анализировать внутренне противоречивые связи в правовой деятельности, которые и позволяют ей существовать. Противоречия правовых целей субъектов, с одной стороны, и потребность получить желаемое благо - с другой, порождают в правовой деятельности две противоположные силы (компоненты системы), создающие зависимость элементов системы и понуждающие ее действовать. Это силы сотрудничества, с одной стороны, и конфликта - с другой.
Использование правовых средств в процессе правовой деятельности направлено на усиление или ослабление той или иной силы, действующей в социальной группе, поскольку только эти силы и приводят ее в движение, а значит, к планируемому результату. Правовые средства, направленные на исключение действия той или иной силы, приводят к прекращению социальной системы, поскольку обе эти силы - ее имманентные свойства.
Так, например, исключение участника из общества с ограниченной ответственностью направлено на прекращение конфликта в социальной группе, вследствие его применения социальная группа распадается. Расторжение договора направлено на прекращение действия сотрудничества в группе и также приводит к прекращению социальной группы. Предъявление претензии с предложением добровольно устранить нарушения направлено на усиление сотруднического элемента в группе и уменьшение конфликта, однако неосновательное предъявление претензии приводит к обратному эффекту и пр.
Отметим, что свойства группы лиц, возникающей при организации правовых целей, никогда не были предметом специальных юридических исследований, хотя эффективное правовое регулирование невозможно без понимания сути тех социальных связей, на которые право должно воздействовать. Вообще, если системный, организованный характер корпорации или семьи в литературе описан, то системный характер связи между контрагентами торгового договора, в особенности долгосрочного, игнорируется и не изучается юридической литературой. Для сферы гражданского права, традиционно не разделяющей договоры на долгосрочные и разовые, вследствие чего распространяющей единое учение о договорах на все независимо от их свойств, это, в общем-то, неудивительно, однако же разнообразие договоров нуждается в более детальном исследовании, нежели в простой унификации их, независимо от особенностей, и приписывании им несуществующих свойств при отрицании существующих только ради сомнительного удовольствия представить все договоры единой договорной моделью. В связи с этим нуждается в исследовании и эта специфическая связь, возникающая между субъектами, объединенными в группу лиц с организованными правовыми целями, поскольку очевидно ее существование в сфере правовой деятельности, а значит, влияние на эффект применения правового инструментария.
Анализ практики договорных отношений продемонстрировал, что субъекты зачастую совершают действия, никак не вяжущиеся с формально понимаемыми обязанностями по договору и, более того, исходя из договора относящиеся к иждивению другой стороны. Так, покупатель в долгосрочном договоре поставки приобрел для поставщика погрузчик взамен сломанного и передал его поставщику в безвозмездное пользование (ссуду) <1>. Это действие совершенно необъяснимо, если не рассматривать сущность социальной связи, возникшей между поставщиком и покупателем. Погрузка товара является по договору обязанностью поставщика, выполняется за его счет и его силами. Много лет поставщик исправно выполнял эту обязанность, и сломавшийся погрузчик, очевидно, должен был быть заменен именно поставщиком - он находился в его собственности, соответственно, именно на поставщике лежал риск гибели и повреждения погрузчика, в том числе риск износа погрузчика и его непригодности для дальнейшего использования. Отсутствие денежных средств у поставщика для приобретения нового погрузчика не имеет никакого отношения к покупателю товара по договору поставки. Это обстоятельство специально отмечено в ч. 3 ст. 401 ГК РФ. С юридических позиций покупатель имеет право на применение санкций к поставщику за срыв поставки, и то обстоятельство, что такой срыв обусловлен поломкой погрузчика, не имеет значения - по общему правилу субъекты предпринимательской деятельности отвечают независимо от вины, а поломку старого погрузчика к обстоятельствам непреодолимой силы отнести несомненно нельзя.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
Однако же для покупателя интерес представляет отнюдь не эффективное и грамотное привлечение поставщика к ответственности, а бесперебойность поставок, от которой зависит собственный производственный процесс покупателя. Поэтому наименее затратным и самым простым способом реагирования на нарушение договора со стороны поставщика для покупателя является выявление причин нарушения и скорейшее устранение факторов, препятствующих планомерной поставке. В рассмотренном случае таковыми стали приобретение за свой счет погрузчика и установка его у поставщика.
Формирование правовой цели по приобретению ненужного покупателю погрузчика можно объяснить только исходя из того, что покупатель существует не изолированно, а в системе со своим поставщиком, образуя с ним общность. Противоположные правовые цели, согласованные в договоре и создавшие направленность договора, интегрируют вокруг себя субъектов, определяя их поведение. Несколько забегая вперед, отметим, что покупатель в этом случае действовал под влиянием сотруднического компонента системы.
Не исследуя системных свойств группы лиц с организованными правовыми целями, современная юриспруденция оказывается неспособной понять и учесть реально существующие связи, разработать адекватные реалиям правовые средства для субъектов, с помощью которых они могли бы достигать собственных правовых целей. Предлагаемый юридической наукой упрощенный подход к взаимосвязи субъектов как правоотношению, содержанием которого являются корреспондирующие друг другу права и обязанности, не учитывает сложность их взаимосвязи, целесообразность деятельности сторон, вследствие чего он оторван от реальной жизни.
Вместе с тем, поняв, что группа лиц с организованными правовыми целями представляет собой социальную систему, и применив современные знания о развитии систем, можно выработать более эффективные способы воздействия на эти отношения, а также разработать рекомендации субъектам по использованию правовых средств для достижения организованных правовых целей, с учетом тех специфических свойств, которыми наделяется такая группа лиц.
Как мы отметили, правовая деятельность представляет собой открытую саморазвивающуюся органическую систему. В настоящее время единственной специальной теорией, посвященной объяснению общих закономерностей развития подобных систем, является синергетика, разработанная Г. Хакеном параллельно с И.Р. Пригожиным. Значение синергетики так велико, что принято говорить об изменении парадигмы, затронувшем все науки, в объект которых входят разного рода системы (а это практически все науки). Так, только перечень систем, развитие которых происходит по синергетическим закономерностям, приведенный во введении к своей работе Г. Хакеном, включает физику, технику, химию, биологию, общую теорию вычислительных систем, экономику, экологию, социологию, при этом перечень, очевидно, открытый <1>.
--------------------------------
<1> См.: Хакен Г. Синергетика. Иерархии неустойчивостей в самоорганизующихся системах и устройствах. М., 1985. С. 19 - 39.
Основное значение синергетики заключается в возможности по-иному взглянуть на роль человеческой деятельности и вообще человеческого фактора в естественных физических и социальных процессах, осознать принципиальную непостижимость мироздания вследствие отсутствия строгой обусловленности одних процессов другими.
Попытки применить выводы, полученные в рамках синергетики, в юриспруденции не увенчались успехом.
Так, в одной из первых юридических публикаций, в которых обосновывается необходимость использования синергетического подхода к уяснению смысла явлений в правовой сфере, А.Б. Венгеров в 1986 г. отметил существование нового методологического направления в науке и охарактеризовал отдельные возможности применения его к познанию возможностей правового воздействия на общественные отношения <1>. При этом механизм такого применения им фактически не был раскрыт. После А.Б. Венгерова, показавшего роль синергетики в анализе социальных систем, на которые воздействует право, практически все остальные исследователи пытаются с позиций синергетики изучать само право <2> или правовую систему <3>. Так, имеются отдельные работы, посвященные влиянию синергетической парадигмы на право, однако их число крайне невелико <4>. В основном выявленными синергетикой закономерностями развития систем пытаются пугать юридическую общественность <5>. Эффект от подобного исследования в настоящее время можно оценить как незначительный. Итог исследований в основном сводится к выводу о том, что на пути упорядочивания общественных отношений с помощью норм стоят обычаи - средства самоорганизации общества как системы; кроме того, с позиций синергетики правонарушение является неизбежным фактором, который необходимо учитывать при правовом регулировании. Ради таких выводов применение синергетики не нужно. Они вполне очевидны: их делали еще представители исторической школы права (Г.-Ф. Пухта и пр.) в XIX в., они получили широкое освещение и в работах Р.О. Халфиной задолго до синергетики. Такое "прилаживание" синергетических терминов к юридическим понятиям - ювелирно-точное и аккуратное, с главным намерением "не навредить", не нарушить сложившейся системы знаний о праве - несколько не вяжется с анонсированной ситуацией смены парадигмы, о которой говорит И.Р. Пригожин. Смена парадигмы по Т.С. Куну предполагает полное разрушение имеющейся теории и построение новой с "нуля" в рамках нового методологического поля <6>. Однако этого не происходит. То же, что делается, сменой парадигмы явно не является. А потому вполне справедливо критическое замечание об использовании синергетики юридической наукой Н.И. Шестова, по мнению которого "эта проблема искусственна, потому как большинство участников процесса нормотворчества сегодня, как и в далеком прошлом, достаточно четко осознают помехи, чинимые их интересам общественными обычаями... Все частные и групповые интересы, приведшие к появлению закона, очень просты и понятны. Имеет ли смысл искусственно делать их непонятными для того, чтобы, например, представить процесс законотворчества... хаотически?" <7>. Действительно, при изучении научных работ, связанных с попытками применять синергетический подход в юридической науке, складывается впечатление, что это исключительно дань моде; особенных познавательных преимуществ у такого подхода не образуется, синергетическая терминология искусственно экстраполируется в юридическую науку без наполнения ее конкретным содержанием и увязки с имеющимся выдержанным и логически выстроенным понятийным аппаратом. Справедливо замечание Ю.Ю. Ветютнева: "...казалось бы, правовая сфера менее других пригодна для использования положений синергетики. В самом деле, право по своей сути нацелено как раз на устранение элементов самоорганизации из определенной системы путем установления неких "правил игры", органически не вытекающих из ее существа. Саморегулирование заменяется регулированием "со стороны" <8>.
--------------------------------
<1> См.: Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука, право // Советское государство и право. 1986. N 10. С. 36 и сл.
<2> См., напр.: Шишкин В.В. Синергетический подход в теории права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007.
<3> См., напр.: Павлова Ю.В. Правовая энтропия: Дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2004.
<4> См., напр.: Шишкин В.В. Указ. соч.; Грунина В.А. Синергетические основы правового регулирования: Дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006.
<5> См., напр.: Цуканов А.Н. Актуальные социально-психологические проблемы корпоративного правосознания // Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. Пермь, 2008. С. 62.
<6> См. об этом: Кун Т.С. Структура научных революций. М., 2001.
<7> Шестов Н.И. К вопросу о современных тенденциях в развитии постнеклассического социально-гуманитарного знания // Правовая политика и правовая жизнь. М., Саратов, 2007. N 3. С. 195 - 196.
<8> Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право. 2002. N 4. С. 64.
Нам представляются совершенно бесперспективными и даже вредными попытки применять синергетику к праву как системе норм, особенно если речь идет о праве, исходящем от государства, выраженном в законодательстве. Закон, принятый и опубликованный, не является открытой и развивающейся системой, напротив, он закрыт, статичен. Закон вряд ли является системой (в нем нет обозначенных противоположных начал). Мы можем говорить о структуре текста закона, но вовсе не о системе закона. Как следствие, синергетику здесь применить не к чему. Правоотношение также не является открытой развивающейся системой - это умозрительная (идеальная) конструкция, посему в ней не развиваются выявленные синергетикой закономерности. Сделаем обобщенный вывод. Ни к каким явлениям догматической юриспруденции применить синергетические закономерности не удастся в силу отсутствия соответствующего объекта (об объекте отдельных частей юриспруденции мы писали выше).
Как видится, синергетика - это не альтернативный способ изучения явлений реальности, который может произвольно выбираться исследователем из ряда иных методов по собственному усмотрению и исходя из особенностей поставленной задачи. Это характеристика закономерностей развития любых открытых неравновесных систем. Если исследователь обнаруживает в своем предметном поле такую систему, при ее анализе, а также при формулировании рекомендаций по воздействию на такую систему необходимо учитывать ее особые свойства, выявленные синергетикой. При этом для изучения такой системы и ее отдельных элементов вполне могут применяться любые методы научного познания. Влияние знания, данного синергетикой, не следует недооценивать и переоценивать. Синергетический подход, конечно, не отменяет и не изменяет действия законов формальной логики, диалектического материализма, структурно-системного анализа и пр. Основная его функция заключается именно в оценке прогностических возможностей научной теории.
Для уяснения познавательных возможностей частноправовой науки, исследующей правовые явления с синергетических позиций, остановимся на основных положениях этой концепции. Понятие "синергетика" было введено в научный оборот Г. Хакеном, выпустившим в 1978 г. книгу с таким названием, ставшую началом серии научных трудов этого автора. В работах Г. Хакена с помощью математического аппарата (системы дифференциальных уравнений) описываются процессы, происходящие в открытых системах (обменивающихся с окружающей средой ресурсами, информацией, энергией и пр.). Им была выдвинута гипотеза о том, что развитие любых открытых систем происходит одинаково, для подтверждения этой гипотезы Г. Хакен изучил и описал поведение жидкостей, лазеров, плазмы, иммунной системы, эволюции и ряда социальных систем и выявил общие закономерности, из чего сделал вывод о всеобщем характере синергетики как теории закономерностей развития системы. Для того чтобы законы синергетики действовали, система должна отвечать следующим параметрам: 1) быть сложной, т.е. состоять из многих подсистем <1>, которые взаимодействуют между собой (это свойство в литературе обычно называют нелинейностью системы); 2) быть открытой, т.е. взаимодействовать с окружающей средой, обмениваясь с ней энергией, веществом и информацией <2>.
--------------------------------
<1> См.: Хакен Г. Указ. соч. С. 19.
<2> См.: Рузавин Г.И. Методология научного познания. М., 2009. С. 209.
Одновременно с Г. Хакеном к аналогичным выводам относительно развития систем пришел И.Р. Пригожин <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: новый диалог человека с природой. М., 2008.
В любой открытой нелинейной системе исходя из закономерностей, выявленных синергетикой, существуют две тенденции - к внутренней упорядоченности и к разрушению, в зависимости от этапа развития системы превалирует одна или другая. Развитие системы проходит поочередную смену этапов поступательного развития и бифуркации, во время которой система меняет свои свойства и направление дальнейшего развития (аттрактор).
В правовой сфере указанные положения синергетики проявляются при анализе правовой деятельности, которая, как мы указывали ранее, является открытой нелинейной системой. Еще раз повторимся. Ни к анализу права как системы норм, ни к анализу правоотношения, сделки, юридического факта и массы других правовых явлений ее применить нельзя ввиду несоответствия системы требуемым свойствам - отсутствия открытости и саморегулирования.
Организация правовых целей субъектов образует из этих доселе разрозненных, отдельно существующих субъектов группу лиц. Эта группа лиц, будучи объединенной организованной правовой целью, представляет собой не простую совокупность, а систему, подчиняющуюся всем правилам развития систем. Системный характер связи в объединенной договором группе лиц уже отмечался в литературе <1>, корпорация - еще один вид организованной группы лиц - также обладает признаками системы; имеются таковые и в семье, и в иных группах с организованными правовыми целями.
--------------------------------
<1> См., напр.: Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006. С. 23, 48.
Основанные на организованных правовых целях социальные системы отвечают всем признакам систем, развивающихся по правилам, выявленным синергетикой. Они являются открытыми, т.е. подвержены внешним воздействиям (это свойство несложно продемонстрировать, в частности, тем обстоятельством, что исполнение сторонами договорных обязанностей зависит от исправности и добросовестности поставщиков и других контрагентов, спроса на товары со стороны потребителей, погодных условий, иных обстоятельств, внешних для субъектов). Причем влияние внешних факторов на исполнимость принятых обязательств сторонами может варьироваться в зависимости от ситуации от незначительной до критической, но в любом случае внешнее влияние на отношения в группе несомненно имеется.
Социальная система, основанная на организованной правовой цели, является сложной, поскольку включает в себя другие подсистемы. Так, корпорация включает в себя органы управления; каждый из субъектов договора, планируя собственную и совместную деятельность по исполнению принятых обязанностей, привлекает работников, подрядчиков, исполнителей, выстраивая подчиненные достижению организованной договором правовой цели социальные связи.
Обнаружение этих двух необходимых свойств системы, развивающейся по синергетическим закономерностям, в группе лиц, организованной договором, с очевидностью ведет к выводу о подчинении развития этих социальных систем указанным закономерностям.
Отметим, что полноценное исследование влияния синергетических свойств групп с организованными правовыми целями на их динамику до настоящего времени в литературе не проводилось: из всех синергетических закономерностей исследователи изредка и вскользь затрагивают лишь одну - несводимость свойств системы к свойствам совокупности элементов, что, строго говоря, является отнюдь не синергетическим эффектом, как его обычно называют, а свойством системы как таковой. Синергетика, в понимании Г. Хакена и И.Р. Пригожина, выражает в первую очередь смену этапов развития систем и возможность предсказания поведения системы, но не эти так называемые синергетические эффекты.
Вместе с тем, как представляется, следует кардинально переоценить роль права в регулировании общественных отношений. Очевидно, что право оказывает разное воздействие на общество (открытую систему) и отдельные его элементы в разные периоды развития этих социальных систем. Если результаты правового регулирования на равновесную систему предсказуемы и прогнозируемы, то последствия правового воздействия на нестабильные системы невозможно предвидеть. В связи с этим правовое регулирование должно строиться исходя из разных методологических посылок в различные этапы развития социальной системы. Именно это, как видится, основной вывод, который можно сделать из применения синергетического подхода к правовым явлениям. Далее мы приведем собственные рекомендации по внешнему воздействию на систему в разные периоды ее развития с помощью права, пока же ограничимся указанием на существование различий.
Группа лиц с организованными правовыми целями - саморазвивающаяся система, обладающая достаточными внутренними возможностями для собственной регуляции. На стадии планомерного развития отношений по достижению организованных правовых целей основной тенденцией отношений является тенденция к сотрудничеству. Это первая из сил, действующих в группе. Именно посредством сотрудничества между сторонами группа лиц самоорганизуется, оптимизируя взаимодействие, направленное на достижение согласованных правовых целей. Вместе с тем планомерное развитие социальной системы неизбежно рано или поздно приводит ее в точку бифуркации, последствия которой для развития отношений непредсказуемы.
Таким переломным моментом для группы лиц с согласованными правовыми целями является конфликт - его открытая фаза, которая показывает неравновесный характер системы. Развитие социальной системы после открытой фазы конфликта предсказать невозможно, можно быть уверенным лишь в том, что устойчивая система будет в любом случае полностью разрушена и развитие пойдет по другому руслу. Конечно, можно предложить основные пути выхода из конфликта, но, по какому именно из этих путей пойдет данная конкретная социальная система, предсказать нельзя. Влияние случайных факторов на динамику конфликта отмечают многие исследователи <1>.
--------------------------------
<1> См.: Веретенников Д.Н. Инструментальный подход к политическим конфликтам: Дис. ... канд. полит. наук. М., 2005. С. 78.
Налицо две основные стадии развития социальной системы - группы лиц с согласованными правовыми целями, требующие различного правового регулирования: 1) стадия стабильности и 2) стадия открытого конфликта. В период стабильности целью правового регулирования становится максимальное поддержание равновесного состояния, баланса интересов различных участников правоотношения. На этой стадии приоритет отдается частноправовым методам правового воздействия, большую регулирующую роль играют соглашения, внутренние акты организации. Характерным является высказывание на этот счет А.Н. Цуканова: "...для того чтобы не допустить бифуркации системы (мгновенного разрушения с неведомыми последствиями), необходимо создавать правовые преференции тем субъектам правового конфликта, которые находятся заведомо в неравном положении" <1>. Стабильное состояние социальной системы путем эффективного правового регулирования может поддерживаться максимально продолжительное время, однако кардинальное развитие системы возможно только через прохождение точек бифуркации. В связи с этим велика созидательная роль конфликта как основания перехода отношений на новую ступень развития.
--------------------------------
<1> Цуканов А.Н. Указ. соч. С. 62.
Заметим, что стадии развития социальной системы - сменяющие друг друга стабильность и открытая стадия конфликта - основываются на двух основных противоположных силах, действующих в социальной системе постоянно, - силах сотрудничества и латентного конфликта. Как мы уже отмечали, эти силы - компоненты системы. Они являются противоположно направленными. Сотрудничество приводит к самоорганизации социальной системы, а конфликт - к ее разрушению. Противоположным (дополнительным) понятию "конфликт" является именно понятие "сотрудничество", а не "консенсус", как полагают отдельные авторы <1>. Конфликт-противоборство представляет собой состояние отношений между субъектами, консенсус же - слепок с отношений в определенный момент времени. В то же время парная категория должна иметь тот же "период действия", однако противоположное направление. В этом смысле именно сотрудничество как состояние отношений является парной категорией для конфликта. Даже этимология слова "противоборство" (против + борьба), очевидно, противоположна "содействию" (содействие) в отличие от "консенсуса", означающего лишь согласие (одномоментный результат), а не некий процесс. Кроме того, как противоборство, так и содействие (сотрудничество) предполагают активное собственное участие в социальном отношении, тогда как согласие в конечном счете всегда сводится к пассивному принятию чужого мнения. Более того, согласие (соглашение) является тем основанием, которое способно породить конфликт, ибо оно зиждется на уступках, отступлениях от собственных потребностей, ограничении собственных притязаний, а то и вовсе на отказе от них. Все это создает неудовлетворенность и порождает конфликт - сперва латентный, а потом и открытый. Таким образом, если согласие находится все же в конфликтной составляющей социальной системы, то сотрудничество явно противостоит ей.
--------------------------------
<1> См., напр.: Кожокарь И.П. Конфликт и консенсус как парные юридические категории // Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики. Тольятти, 2005. Ч. 1.
Взаимодействие сотрудничества и конфликта в социальной системе, основанной на организации правовых целей, неоднозначно. Представляется, что как парные категории, одновременно существующие в социальной системе, эти стремления вместе составляют одно целое. Чем больше в системе сотрудничества, тем меньше конфликта, и наоборот. Прекращение сотрудничества неизбежно влечет разрушение системы - сила латентного конфликта увеличивается, он переходит в открытую фазу, но и прекращение латентного конфликта означает прекращение противодействия, неизбежного в связи с различиями интересов. Отсутствие противоречия интересов (что и является латентной стадией конфликта) может возникнуть только в ситуации, когда у сторон интерес исчезает совсем (например, ввиду удовлетворения потребности другими средствами). Например, заказчик, заказавший изготовление вещи в определенный срок, приобрел аналогичную вещь по договору купли-продажи и более в вещи не нуждается. В такой ситуации он не будет настаивать на исполнении договора подряда, если подрядчик не приступил к исполнению в срок, открытого конфликта не будет, хотя обычно в такой ситуации он случается. Такая ситуация утраты интереса и может породить отсутствие противоречия интересов, отсутствие конфликта как в латентной стадии, так и в виде открытого противодействия (позволим себе напомнить, что в договорах, направленных на возникновение обязательств, интересы сторон и их правовые цели заведомо противоположны). В отсутствие конфликта, таким образом, сотрудничество не к чему применить, сама социальная система обречена на прекращение в силу отсутствия в ней движения и отсутствия заинтересованности в ее продолжении одного из участников. Как ни странно, уничтожение конфликта уничтожает и социальную систему.
В литературе конфликт и сотрудничество рассматривают как диалектическую пару применительно к международным отношениям. Так, П. Цыганков отмечает, что "процессы международного сотрудничества всегда включают в себя конфликтное измерение и, наоборот, всякий конфликт предполагает ту или иную долю сотрудничества ее участников" <1>.
--------------------------------
<1> Цыганков П. Политическая социология международных отношений. Гл. XII. Режим доступа: www.gumer.info/bibliotek_Buks/Polit/cugan/12.php.
Тесная корреляция понятий сотрудничества и конфликта интуитивно чувствовалась учеными-юристами, исследующими проблемы частного права, хотя специальных указаний на нее и не делалось. Об этом свидетельствует, например, то обстоятельство, что В.С. Толстой в разделе своей монографии об исполнении обязательств <1>, посвященном сотрудничеству сторон, писал в том числе о конфликтах, которые он именовал случаями несовпадения интересов или спорами.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973.
В.В. Трофимов, соглашаясь с нашим подходом, изложенным в прежних работах, в части выделения парных категорий сотрудничества и конфликта и двойственности задач и методов правового регулирования в разных этапах, приходит к выводу об обособленном существовании конфликтного права и права сотрудничества <1>.
--------------------------------
<1> См.: Трофимов В.В. Конфликтное право и право сотрудничества // Журнал российского права. 2011. N 9. С. 40 - 48.
Развитие социальной системы, основанной на согласованных правовых целях, таким образом, проходит чередующиеся этапы планомерного развития (с преобладанием сотруднического элемента) и открытого конфликта, через который (зону бифуркации) такая система переходит на следующий этап развития, хотя может и разрушиться. Каким именно будет исход каждого конкретного конфликта, предсказать нельзя, поскольку реакция системы на внешние воздействия в этот период "не просчитывается". Очевидно, что какое-то влияние на это оказывает прохождение системы через периоды покоя, когда в ней сотрудничество (самоорганизация) превалирует над конфликтом, но каково именно это влияние на развитие социальной системы - неизвестно. Исследование правовой деятельности - третьего основного компонента инструментального подхода - требует, следовательно, подробного изучения тех сил, взаимодействие которых и приводит в движение всю социальную систему на пути к достижению правовой цели.
§ 2. Сотрудничество субъектов
как компонент правовой деятельности
Как мы отмечали ранее, синергетические свойства групповой правовой деятельности заключаются в одновременном существовании двух сил, воздействующих на развитие отношений между субъектами, - сотрудничества и конфликта.
Сотрудничество проявляется в том, что все субъекты группы лиц с организованными правовыми целями заинтересованы в продолжении сложившихся отношений, в связи с чем, во-первых, готовы идти на уступки и компромиссы в вопросах для себя не важных либо если без этих уступок они утрачивают возможность получения значимого для себя блага, во-вторых, готовы прилагать усилия по устранению внезапно возникших неожиданных обстоятельств, препятствующих достижению организованных правовых целей. В советский период сотрудничеству сторон придавалось большое значение, оно было описано и даже возводилось в ранг одного из принципов исполнения обязательств <1>; на современном же этапе в юридической литературе сотрудничеству сторон и его правовой оценке внимание практически не уделяется. За весь период дискуссии (очень вялой) о сущности сотрудничества, включающий и советский, и современный этапы, результаты научных изысканий нельзя признать удовлетворительными.
--------------------------------
<1> См., напр.: Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.Т. Смирнов, Ю.К. Толстой, А.К. Юрченко. Л., 1982. Ч. 1. С. 349.
Для экономической теории сотрудничество (кооперация) также малопонятное явление, хотя, в отличие от юридической науки, экономисты предприняли больше усилий, направленных на осмысление этого явления. Одна из самых известных работ о сущности групповой деятельности и сотрудничества как феноменов - исследование М. Олсона. Он полагает, что предположение, согласно которому "группы действуют так, чтобы обеспечивать свои групповые интересы, логически выводится из широко распространенного допущения о рациональном поведении, направленном на обеспечение собственного интереса. Иными словами, если члены какой-либо группы имеют общие интересы или цель и если им всем станет лучше, если цель будет достигнута, то считается, что из этого логически следует, что индивиды, составляющие данную группу, будут, если они рациональны и преследуют собственный интерес, действовать так, чтобы достичь этой цели" <1>. Он оспаривает этот тезис, поясняя, что "если число членов группы не является совсем малым, или если не имеет места вмешательство извне, или если некий механизм не заставляет индивидов действовать в их общих интересах, то рациональные индивиды, преследующие собственный интерес, не будут действовать так, чтобы достичь своих общих или групповых интересов" <2>. Его общий вывод заключается в том, что независимо от степени согласованности целей и интересов в больших группах сотрудничества нельзя достичь. Эта теория получила серьезную разработку в литературе и стала научной основой обоснования вмешательства государства (внешнего управления) в экономику. При этом экономисты явно приписывают государству и его возможности воздействовать на субъектов свойства, которыми оно не обладает, идеализируя его. Теоретическая модель государства как идеального внешнего регулятора обладает в научных построениях экономистов свойствами полной информированности, абсолютной справедливости, свободы от заинтересованности, коррупции и пр. Такой государственный аппарат, по мнению этих ученых, и является механизмом побуждения лица к действиям в общем интересе. Иначе говоря, способности реальных субъектов действовать в общих интересах, сотрудничать друг с другом по внутреннему убеждению противопоставляется идеальное внешнее регулирование мифического государства (которого нет и, по всей видимости, не будет). В модели, конечно, результат регулирования идеального государства лучше, чем результат сотрудничества реальных людей. Однако в реальности идеального государства и совершенного государственного регулирования нет, и в такой ситуации выбор в пользу государственного регулирования против внутренней саморегуляции и сотруднической силы оказывается не таким очевидным <3>. К сожалению, именно эта модель стала базовой для правового регулирования, в частности, в России.
--------------------------------
<1> Олсон М. Логика коллективных действий. Общественные блага и теория групп. М., 1995. С. 1.
<2> Там же. С. 2.
<3> Одну из критических оценок теории М. Олсона см.: Остром Э. Управляя общим. Эволюция институтов коллективной деятельности. М., 2011. С. 58 и сл.
Если принять на веру теорию М. Олсона, получается, что сотрудничество якобы характерно лишь для простейших договорных связей двух человек (физических лиц), что представляет собой ту самую "малую группу", где сотрудничество может проявляться, в то же время он отрицает возможность сотрудничества в социальных группах, в которых состоит множество людей, каковыми всегда являются все корпорации, связи из торговых договоров (как правило, заключаемых между юридическими лицами, а значит, в процессе исполнения которых задействовано множество работников контрагентов). Нам представляется, что этот вывод в корне противоречит реальной действительности, где ситуация складывается прямо противоположная. Гипотетическая (обоснованная М. Олсоном и его последователями) неспособность субъектов группы самостоятельно сотрудничать порождает чрезвычайно серьезные выводы, вместе с тем сама она нуждается в дополнительном обосновании.
Нами были проведены ряд исследований, направленных на выявление свойств группы лиц, организованных договором: 1) опрос представителей юридических лиц о построении взаимодействия с контрагентами по договору <1>; 2) ряд экспериментов для выявления отношений в организованной группе <2>. Результаты исследований оказались следующими. Все опрошенные представители юридических лиц описывают сотруднический компонент их взаимодействия с контрагентом; в экспериментальных группах, образованных случайно, где в процессе эксперимента возможность согласования была исключена, сила сотрудничества не проявилась, практически не проявилась она и в тех случайно образованных группах, где была возможность договариваться в процессе эксперимента (в одной из пяти), тогда как в экспериментальных группах, образованных по предварительному соглашению их участников, сотрудничество проявилось во всех случаях.
--------------------------------
<1> Были опрошены представители 32 коммерческих организаций по вопросам налаживания и поддержания правовой связи с контрагентами. Опрос проводился путем интервьюирования. Результаты обобщены и представлены в настоящей работе.
<2> В этой серии было проведено 15 экспериментов. Участникам экспериментальной группы, состав которой подбирался случайно, выдавались вещи (товары), устанавливалась "плата" за различные виды наборов. Если бы участники группы сотрудничали между собой, каждый из них мог бы представить набор стоимостью 30 единиц, максимальная цена набора, который теоретически мог бы собрать каждый из участников, - 35 единиц. В проведенных экспериментах с пятью группами, где исключалась возможность согласования в процессе эксперимента, ни в одном случае участники не приняли решение о сотрудничестве; из пяти групп, где участники подбирались случайно, но в процессе эксперимента допускалась возможность соглашения, в одной из них участники приняли решение о сотрудничестве, в остальных они препятствовали друг другу, в результате каждый из них собрал наборы стоимостью по 10 - 15 единиц. В группе лиц, образованной по их соглашению, сотрудничество проявили все пять из пяти экспериментальных групп.
Как представляется, объяснение таких результатов исследований состоит в том, что сотрудничество может проявляться исключительно при свободном участии контрагентов в образовании группы. Негативная оценка способностей участников группы к рациональному поведению, данная М. Олсоном и другими учеными, связана с тем, что вывод сделан на основе анализа только стратегии поведения в случайно образованных группах. Вместе с тем в организованных группах способность к сотрудничеству и само сотрудничество имманентны. Иначе говоря, базовый для теории об отсутствии сотрудничества в группе вывод связан с непониманием сущности и возможностей договора для организации связи в группе. В первую очередь это вызвано тем, что социальная группа исследовалась экономистами, слабо знакомыми с правовыми средствами и вообще имеющими крайне схематичные представления о праве. Вместе с тем в организованных на основе договора группах сотрудничество несомненно проявляется и нуждается в осмыслении.
Долгосрочные хозяйственные связи всегда предполагают значительную роль сотрудничества сторон, проявляющегося в их специфическом отношении к процессу достижения правовых целей. Это отношение устанавливается благодаря пониманию того обстоятельства, что получение положительного результата без приложения собственных реальных усилий за счет одного только формализованного отношения к букве договора, связавшего стороны, невозможно: реальная жизнь всегда богаче любого предположения, которым по сути и является договор. Как верно отмечают в литературе, "договор представляется не просто точкой, где сходятся противоречивые интересы, он также должен в определенной степени рассматриваться и как общий проект, в котором каждая сторона должна сотрудничать" <1>.
--------------------------------
<1> Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 1996. С. 117.
В основном характеристика сотрудничества в юридической литературе сводится к указанию его отрицательных признаков - сотрудничество не основано на законе или договоре <1>. Однако этого явно недостаточно, поскольку отрицательный признак не может являться единственным содержанием понятия, что легко продемонстрировать, например, тем обстоятельством, что в предложенном виде сотрудничество ничем не отличается от правонарушения (которое также представляет собой поведение, не основанное на законе или договоре). Следует искать положительные признаки сотрудничества, которые должны позволить отграничить его от иных явлений. Как видится, основным положительным признаком сотрудничества является его целесообразность, т.е. направленность на достижение правовой цели сторон.
--------------------------------
<1> См.: Корецкий В.И. Исполнение договорных условий о количестве поставляемой продукции // Уч. зап. Таджикского гос. ун-та. Б. м., 1953. Т. 3. Труды юрид. ф-та. Вып. 2. С. 39. Подобный же вывод следует из анализа позиции О.С. Иоффе (Обязательственное право. М., 1975. С. 66).
Сущность сотрудничества действительно состоит в заранее не согласованном и не предполагаемом объеме действий, которые совершает участник группы с организованными правовыми целями. Однако суть вовсе не в отрицании согласованности действий, а в их полезности (в отличие от правонарушения). Отрицательный признак сотрудничества связан с невозможностью заранее предвидеть те препятствия, в которых сотрудничеству предстоит проявиться. Как верно отмечается в литературе, "нередки случаи, когда они [стороны] совершают действия помимо тех, которые предусматривались в момент заключения договора или издания административного акта" <1>. Вместе с тем его польза сторонами осознается, и из наличия сотрудничества со стороны контрагента каждая из них исходит при вступлении в правовую связь. Осуществление одним лицом хотя и не должного, но полезного для исполнения обязательства, когда контрагент не справляется собственными силами, - суть сотрудничества.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Указ. соч. С. 189.
В советский период необходимость сотрудничества предусматривалась ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. и никакая иная квалификация, кроме как в качестве юридической обязанности, не предполагалась. Вместе с тем и этот вывод нельзя признать вполне правильным. Против признания сотрудничества юридической обязанностью говорит, во-первых, ее неопределенный характер, во-вторых, тот факт, что в ее основании лежит все же акт разумного поведения и доброй воли, а не перспектива принуждения к исполнению.
В литературе обязанность содействовать обосновывалась плановым укладом экономики, предполагающим, что хотя цели сторон различаются, но каждая из целей сторон подчинена общей для всех социалистических организаций цели выполнения плана <1>. Исчезновение государственного экономического планирования (если смысл сотрудничества действительно сводится именно к идее выполнения плана) должно было бы лишить сотрудничество как особое деятельное отношение сторон к достижению правовой цели своей экономической и правовой основы. Вместе с тем практика сотрудничества сторон договора известна и в современной ситуации, соответствующие указания есть в документах lex mercatoria, авторы которых вовсе не подвержены идеям выполнения пятилетних планов и заданий Коммунистической партии, а это заставляет усомниться в правильности определения народнохозяйственного плана как причины становления и существования такой практики.
--------------------------------
<1> См. об этом, напр.: Новицкий И.Б. Солидарность интересов в советском гражданском праве (отношения товарищеского сотрудничества и социалистической взаимопомощи). М., 1951. С. 8 - 14.
По мнению Н.Д. Егорова, взаимное сотрудничество сторон вытекает из природы производственных отношений и означает, что стороны вправе рассчитывать при исполнении лежащих на них обязанностей и на такое содействие от другой стороны, которое прямо не установлено какими-либо нормативными правовыми актами или условиями договора. По его мнению, сторона вправе требовать такого содействия, без которого она не может исполнить надлежащим образом свои обязательства и которое другая сторона может оказать без ущерба для себя <1>. Сказанное несомненно справедливо, однако к ответу на вопрос о природе сотрудничества не приближает.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1982. С. 212 - 213.
Над вопросом о том, почему существует сотрудничество сторон в ситуации, когда каждый действует в собственных интересах, для достижения своих целей, размышляли и отечественные ученые. Так, В.С. Толстой сделал предположение, что, по всей видимости, многообразие в подробностях не исключает общности в основном, имея в виду, что различия интересов контрагентов в обязательстве не исключают возможности соучастия, т.е. участия в судьбе друг друга. Основой сотрудничества, по его мнению, является взаимное уважение граждан, выражающееся в том числе и во внимании их к интересам контрагента по договору <1>. Такое предположение кажется сомнительным самому автору и нам тоже представляется недостаточно убедительным. Взаимное уважение и внимание к чужим интересам являются нравственными, моральными положениями. Представляется невозможным исходить из их непременного влияния на процесс исполнения обязательства для объяснения сущности сотрудничества сторон договора. Более правдоподобно выглядит другое предположение того же В.С. Толстого о том, что приобретатель товаров экономически заинтересован в том, чтобы изготовители могли поддерживать производственный процесс и постоянно участвовать в актах обмена <2>, так как в ходе сотрудничества с контрагентом и посредством такого сотрудничества он удовлетворяет собственный интерес.
--------------------------------
<1> См.: Толстой В.С. Указ. соч. С. 192.
<2> См.: Там же.
В качестве иллюстрации сказанного приведем следующий пример. Получила распространение практика обучения работников покупателя эксплуатации проданного имущества. Такое обучение проводится в течение длительного срока, несмотря на то что сам договор купли-продажи носит разовый характер: так, продавец периодически проводит учебные занятия, на которые бесплатно приглашаются работники, эксплуатирующие проданное имущество. Такие занятия разделяются по уровню на "базовые" (проводимые для работников, впервые приступающих к эксплуатации объекта) и "продвинутые" (для работников, уже эксплуатирующих оборудование определенное время). Обязанность проведения таких занятий не устанавливается договором, но крупные продавцы создают специальные структурные звенья в своей организации - учебные центры, регулярно проводящие бесплатные занятия разных уровней <1>. С правовых позиций разовый договор купли-продажи уже исполнен, никакой обязанности по обучению сотрудников продавец не несет, подвести его действия под исполнение обязанности предоставления информации о порядке использования товара также затруднительно, ибо таковое, очевидно, является однократным и не предполагает последующего систематического обучения меняющегося состава работников покупателя. Такая деятельность охватывается исключительно сотрудничеством сторон. Несмотря на то что заключенный договор купли-продажи согласовывал противоположные цели, он привел к появлению новой цели для сторон - наименее затратной эксплуатации приобретенного имущества, и эта цель является для контрагентов общей. Обучение сотрудников покупателя служит достижению его правовой цели - наиболее эффективному использованию приобретенного имущества для извлечения всех полезных свойств из вещи. Для продавца обучение работников покупателя служит уменьшению поломок оборудования из-за ненадлежащей эксплуатации, уменьшению затрат на проведение гарантийного и постгарантийного ремонта проданного оборудования, увеличению в связи с этим удовлетворенности покупателя приобретенным товаром, все это порождает новый спрос на товар со стороны других покупателей. В этом проявляется основной признак сотрудничества - оно полезно всем участникам группы лиц.
--------------------------------
<1> См., напр.: http://www.ds2000.ru/obuchenie.php; http://www.starateli.ru/building/exploitation.htm; http://www.unitest.ru/training/about-training; и др.
Удалось выявить случаи сотрудничества сторон долгосрочного договора и в социальной сфере. Так, контрагенты долгосрочных договоров предоставляют работникам второй стороны договора места в принадлежащих им оздоровительных лагерях, пансионатах, лечебных учреждениях, как правило, в том же режиме, что и собственным работникам (на льготных условиях). Такие действия также малообъяснимы с позиций права (догматической его части), по крайней мере в тех случаях, когда в договорах о таких условиях ничего не говорится (очевидно, что нет ничего подобного и в законе). Однако, как мы уже неоднократно отмечали, любые действия субъекта права обоснованы и обусловлены достижением какой-то цели и удовлетворением какой-то потребности. В данном случае такие социальные, заведомо неприбыльные действия совершаются субъектом предпринимательской деятельности для поддержания эффективности долгосрочных отношений с контрагентом. В будущем они могут послужить основой для более лояльного отношения к незначительным нарушениям договора со стороны контрагента, для готовности идти на компромиссы, для укрепления прочности и стабильности отношений с данным контрагентом.
Как видим, сотрудничество, внешне являясь актом безвозмездным, более основанным на нормах морали, нежели на праве, в действительности служит в первую очередь достижению правовых целей лица, прибегающего к акту сотрудничества.
Возникает необходимость определить место сотрудничества, сравнив его с иными юридическими категориями. Для этого мы сопоставим сотрудничество с: а) юридической обязанностью; б) кредиторской обязанностью; в) принципом права.
Разграничение содержания сотрудничества и юридических обязанностей субъектов проводят иногда по их необходимости для достижения поставленной цели. Так, Е.М. Яковлева, считающая сотрудничество одной из обязанностей субъектов, предлагает такое разграничение этой обязанности и иных: обязанности по сотрудничеству - это любые обязанности помимо тех, что непосредственно служат передаче и принятию предмета долга, т.е. те, что способствуют исполнению основной обязанности, ускоряют его, предотвращают наступление невыгодных последствий, но исполнение может состояться и без их совершения <1>. Иначе говоря, разграничение обязанности по сотрудничеству и иных обязанностей предлагалось проводить по признаку необходимости совершения действия для исполнения обязанности. Исходя из такого понимания сотрудничество носит факультативный характер для достижения правовой цели субъектов, однако же, по мысли Е.М. Яковлевой, оставаясь обязанностью.
--------------------------------
<1> См.: Яковлева Е.М. Ответственность за несвоевременное исполнение и неисполнение плановых обязательств. Душанбе, 1962. С. 22.
Такое объяснение нам представляется несколько ущербным, исходящим из недооценки роли сотрудничества сторон в договоре. Сама сущность юридической обязанности как меры должного поведения не предполагает возможности выбора совершать или не совершать действия, ей соответствующие. Право выбора имеется у управомоченного лица, но не у обязанного. Если исследование определенного явления привело к выводу, что оно не является мерой должного поведения, то квалификация такого явления в качестве юридической обязанности ошибочна. Это значит, что либо мы должны говорить о необходимости (обязательности) совершения действий по сотрудничеству, либо не имеем права считать сотрудничество юридической обязанностью. Встав перед этим противоречием и не найдя из него выхода, Е.М. Яковлева объявила оказание содействия неюридической обязанностью <1>, тем самым выводя ее за рамки обстоятельств, имеющих значение для суда при разрешении конкретных споров, а значит, полностью нивелируя ее значение в правовой сфере. Такое решение представляется неудачным - оно лишает сотрудничество юридического смысла, выводя его за рамки права.
--------------------------------
<1> См.: Яковлева Е.М. Ответственность за несвоевременное исполнение и неисполнение плановых обязательств. С. 24.
Сомнения в отнесении сотрудничества к юридическим обязанностям были и у советских ученых. Сомнения эти, как известно, в конечном счете привели к исключению из современного закона специальной нормы об обязанности сотрудничества, но не к отказу от идеи сотрудничества как такового.
Квалификация сотрудничества как юридической (должниковой) обязанности сталкивается с существенными препятствиями, в частности: 1) в отличие от юридических обязанностей сотрудничество имеет заранее непредсказуемое содержание против четко определенных необходимых действий для юридических обязанностей; 2) юридические обязанности возникают из договора или иных указанных в законе обстоятельств, тогда как содержание сотрудничества диктуется внутренним убеждением лица в целесообразности его действий, а не прямым указанием закона или договора; 3) исполняя обязанность, лицо действует в интересах управомоченного лица, сотрудничая же, способствует достижению в первую очередь собственной правовой цели; 4) сотрудничество выражается в специфическом (благожелательном, по В.С. Толстому) отношении к своему контрагенту <1>, тогда как для исполнения юридических обязанностей добронравие и благожелательность не требуются.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Указ. соч. С. 197.
В литературе зачастую делаются попытки увязки сотрудничества сторон с кредиторскими обязанностями - одной из малоизученных отечественной цивилистикой категорий. Например, В.В. Ровный указывает, что принцип взаимного содействия являлся в советский период особой кредиторской обязанностью <1> (смешивая при этом принципы и обязанности), а задолго до этого О.С. Иоффе отмечал: "...лишь там, где обязанность служит предпосылкой осуществления правомочий и остается в рамках самого обязательства, она выступает именно в качестве кредиторской, содействуя взаимному сотрудничеству кредитора с должником" <2> (выделено мной. - С.Ф.). На такое сопоставление наталкивает исследователя то обстоятельство, что сотрудничество, как и кредиторские обязанности, можно относить к юридическим обязанностям (как обязанностям, корреспондирующим субъективному праву требования) только с изрядной долей натяжки. Даже описание сущности кредиторских обязанностей дается через отрицание их отождествления с юридическими обязанностями: "...кредитор должен совершить определенные активные действия по отношению к должнику, но не являющиеся юридическими обязанностями" <3>. О том же по сути говорил и М.М. Агарков, анализируя кредиторские обязанности и приходя к выводу о том, что обязанность кредитора принять исполнение не есть обязанность воспользоваться исполнением, которая состоит в его обязанности создать условия для выполнения должником обязанности без чрезмерных тягот и расходов, исполнение которых немыслимо без исполнения обязательства должником <4>. Здесь сразу отметим, что, скорее всего, протест вызывает не определение кредиторских обязанностей как некой юридической сущности - правовое (юридическое) значение исполнения кредиторских обязанностей очевидно и прямо следует из анализа законодательства и правовой деятельности субъектов (действия кредитора связаны с исполнением обязательства, т.е. с несомненно юридически значимым действием, за их несовершение предусмотрены юридические же последствия). Возражение исследователей вызывает квалификация кредиторских обязанностей как разновидности юридических обязанностей - долгов, т.е. содержательной части правоотношений. Эти возражения ученые не описывают и не обосновывают, видимо, лишь интуитивно ощущая несоответствие между "нормальной" и "кредиторской" обязанностями. Представляется, что это "интуитивное чувствование" основано на постулате о том, что каждый действует в собственном интересе <5>. В связи с этим обязанности ради обязанности быть не может. Обязанность существует ради права, а право - ради удовлетворения интереса (потребности). Кредиторская обязанность не удовлетворяет потребностей "управомоченного" лица (должника), которому кредитор исполняет кредиторскую обязанность (сообщает отгрузочные реквизиты, принимает предложенное и пр.), а потому не соответствует понятию обязанности как элемента правоотношения, в силу которого одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия. Для должника подобные действия кредитора, совершаемые сами по себе, вне связи с конкретным обязательством, бесполезны (не бывает договоров о принятии исполнения, сообщении отгрузочных реквизитов и прочих подобных действиях). Именно на этом основан единодушный отказ ученых видеть в кредиторских обязанностях юридические обязанности.
--------------------------------
<1> См.: Ровный В.В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Правоведение. 2000. N 1. С. 83 - 93.
<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 65.
<3> Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 185.
<4> См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 274 - 276.
<5> Этот постулат даже нашел законодательное закрепление в ст. 1 ГК РФ, хотя его сущность именно в виде предположения вытекает, в частности, из того обстоятельства, что выявлять и доказывать наличие собственного интереса, как правило, не приходится - предполагается, что он имеется.
Отдельные авторы к понятию кредиторской обязанности добавляют еще один (отрицательный же) признак, понимая под кредиторскими обязанностями действия, без совершения которых обязанности должника не могут быть исполнены <1>. Очевидно, что с помощью любого количества отрицательных (отсутствующих у понятия) признаков определить кредиторскую обязанность не удастся. Видимо, от безысходности отдельные авторы предлагают квалифицировать обязанность как кредиторскую по тем последствиям (санкциям), которые возникают у лица при ее нарушении: если будет применяться последствие, установленное ст. ст. 404, 406 ГК РФ, то это кредиторская обязанность, а если какая-то другая санкция - то юридическая <2>. На наш взгляд, это ненадлежащий способ квалификации - ведь для того, чтобы законодатель мог определить, какие санкции установить за то или другое нарушение, он предварительно (т.е. еще до установления таких санкций) должен понимать, кредиторская перед ним обязанность или же юридическая. Создание логического "порочного круга" решением поставленной задачи считать нельзя.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
<2> См.: Кулаков В.В. Указ. соч. С. 187.
Данная проблема отчасти решена в новом lex mercatoria, установившем требование предоставления информации другой стороне, которая сама по себе необходима исключительно для исполнения основной обязанности по договору, т.е. имеет природу кредиторской. Показательно, что соответствующая норма появилась именно в торговом праве, в этом - проявление ускоренного развития торгового права в составе частного права, что подтверждает высказанный нами тезис о необходимости развития единой частноправовой науки, чтобы наука гражданского права могла пользоваться достижениями других ее блоков, в особенности науки торгового права.
Для ответа на вопрос о том, что есть кредиторская обязанность, и о соотношении кредиторских обязанностей с сотрудничеством попытаемся выделить признаки кредиторских обязанностей.
Во-первых, очевиден их активный характер - в "нормальном" состоянии для кредитора характерно пассивное ожидание исполнения.
Во-вторых, кредиторские обязанности бесполезны для должника - они направлены на удовлетворение интереса самого псевдо-обязанного лица.
В-третьих, для кредиторских обязанностей характерны добровольность их исполнения и невозможность понуждения к таковому <1>.
--------------------------------
<1> Однако обязанность принять товар покупателя является не кредиторской, а юридической обязанностью должника во взаимном обязательстве, потому как в случае ее неисполнения продавец вправе потребовать в судебном порядке принятия товара - ст. 484 ГК РФ, хотя вопрос о природе этой обязанности не вполне ясен, в частности отличие этого принятия исполнения от классического кредиторского принятия исполнения.
Таким образом, исполнение кредиторской обязанности - это совершение кредитором действий, направленных на получение им исполнения обязательства должником или обеспечение должнику возможности такого исполнения.
Если кредиторские обязанности охватывают только абсолютный минимум действий, без которых исполнение вообще невозможно (так, например, несообщенные отгрузочные реквизиты исключают возможность отгрузки товара), то сотрудничество предполагает планомерную активную позицию по отношению к контрагенту, в рамках которой объем требуемой помощи заранее неизвестен, а сама помощь оказывается в условиях, когда она могла бы и не оказываться (т.е. когда ее отсутствие не лишает должника возможности исполнения). Перед нами два первых существенных отличия кредиторских обязанностей от сотрудничества: 1) заранее непредсказуемый объем сотрудничества (против четко определенного содержания кредиторских действий); 2) сотрудничество имеет место вне зависимости от возможности или невозможности исполнения обязательства без него - в то же время исполнение обязательства без исполнения кредиторских обязанностей невозможно.
Сотрудничество, как отмечал В.С. Толстой, выражается в "общем благожелательном отношении к своему контрагенту" <1>, тогда как для исполнения кредиторских обязанностей добродушие и благожелательность не требуются. В этом проявляется следующее различие между сотрудничеством и кредиторскими обязанностями. В этом месте остановимся и задумаемся, почему для сотрудничества так важна субъективная составляющая, точнее, даже именно субъективная составляющая и является основой сотрудничества, тогда как с объективной стороны схожее с сотрудничеством явление этой субъективной составляющей вовсе лишено? Как видится, причина этого в том, что кредиторская обязанность - внешняя оболочка - формализованный слепок поведения субъектов, зафиксированный в норме права в качестве эталона, тогда как сотрудничество - это побудительная сила, заставляющая лицо действовать в соответствии с эталоном нормы, иначе говоря, сотрудничество внутренне присуще социальной системе, но не привнесено извне в качестве модели должного как обязанность (в том числе кредиторская). Таким образом, определенное сходство сотрудничества и кредиторских обязанностей случайно, поскольку лицо ориентируется в своих действиях на силу сотрудничества, а не на норму, предписывающую совершить какое-либо действие (например, сообщить реквизиты или принять исполнение). Это обстоятельство еще раз подтверждает сделанный нами вывод о том, что сотрудничество - имманентно присущее правовой деятельности свойство, сила, всегда наличествующая в социальной системе и направляющая ее развитие, движение. Исполнение кредиторской обязанности может и не быть основано на сотрудничестве, но в этом случае оно основано на конфликте.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Указ. соч. С. 197.
Также нельзя считать обоснованными попытки квалифицировать сотрудничество в качестве принципа права (или принципа отдельного правового института). Такая характеристика сотрудничества не вполне адекватно отражает его сущность. В отличие от принципов права сотрудничество сторон требует активных действий субъектов правореализационной деятельности, а не правотворца, тогда как принцип права служит генеральной идеей именно для субъекта правотворческой деятельности. Кроме того, сотрудничество представляет собой отношение к контрагенту и его действиям, определяющее поведение субъекта по исполнению договорного обязательства. Принцип права - категория догматической юриспруденции, поскольку представляет собой элемент системы права как некой упорядоченной совокупности формально-юридических источников, тогда как сотрудничество - категория социологической юриспруденции и является свойством правовой деятельности.
Как видим, признаки сотрудничества в совокупности не позволяют характеризовать его ни как кредиторскую обязанность, ни как принцип права, ни как юридическую обязанность в обязательстве. Вместе с тем и попытки признать сотрудничество неправовым явлением также не находят эмпирического подтверждения - приведенные выше примеры убедительно показывают широту распространения сотрудничества в договорной практике и учет его арбитражными судами при разрешении споров.
В настоящее время в гражданском законодательстве осталось лишь несколько отголосков ранее полномасштабно урегулированного законом требования к сотрудничеству субъектов обязательства, это нормы: 1) ст. ст. 404 и 406 ГК РФ о вине и просрочке кредитора; 2) специальное правило ст. 750 ГК, предписывающее сторонам договора строительного подряда оказывать содействие в устранении препятствий, возникших в исполнении договора; 3) ст. ст. 718 и 762 ГК, предписывающие заказчику по договору оказывать содействие подрядчику в выполнении работ в объеме и на условиях, предусмотренных договором (в отличие от нормы ст. 750 ГК здесь о сотрудничестве в чистом виде речь не идет, поскольку в договоре должны быть установлены конкретные действия, к которым обязывается кредитор, в сравнении с неопределенностью содержания сотрудничества в его классическом варианте), и крайне небольшое число норм в иных федеральных законах.
Так, один из редких примеров регламентации содействия в специальных нормах можно обнаружить в ст. 92 Кодекса внутреннего водного транспорта, в которой предусматривается, что "в случае транспортного происшествия с буксируемым объектом капитан буксирующего судна, отправитель и члены экипажа буксируемого объекта обязаны совместно принять меры по уменьшению нанесенного таким происшествием ущерба и ликвидации его последствий". Как видим, закон не устанавливает, что именно должны делать экипаж буксируемого объекта и отправитель (который является "чистым" кредитором, ибо свою единственную обязанность - оплатить буксировку - он уже исполнил), однако в силу закона он должен предпринимать активные действия по спасанию имущества и устранению последствий происшествия. Речь здесь идет именно о совместной деятельности, сотрудничестве для достижения общей правовой цели - наиболее эффективного и незатратного исполнения обязательства - доставке буксируемого объекта. В этом примере указанное выше свойство целесообразности (полезности) сотрудничества видно особенно отчетливо - именно совместно действуя по спасанию имущества, обе стороны приблизятся к достижению желаемого блага каждой из них. В этом же примере заметен второй признак сотрудничества - его внеплановый характер (заранее не известный объем и характер требуемых от сторон обязательства действий в рамках сотрудничества). Третьим признаком сотрудничества является активный характер действий субъекта - пассивное поведение не может рассматриваться как проявление сотрудничества.
Характеризуя правовую базу сотрудничества сторон обязательства, отметим, что ст. 5.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ПМКД) предусматривает обязанность каждой из сторон договора сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны.
Прямо предусмотрена обязанность сторон сотрудничать и ст. 1.202 Принципов европейского договорного права (ПЕДП), установившей, что "каждая сторона обязана сотрудничать с другой стороной для наибольшей эффективности договора". Вместе с тем из этих двух статей Принципов говорить о существовании в иностранном праве обязанности сотрудничать преждевременно. Достаточно вспомнить механизм юридического действия указанных принципов, относимых к так называемому мягкому праву, их необязательный, модельный характер, предполагающий, что они станут служить скорее ориентиром для сторон при формировании договорных условий и их исполнении, нежели жестко зафиксированным положением. Кроме того, отметим разницу в словоупотреблении. В п. 1.202 ПЕДП используется термин "duty", тогда как в ситуациях, когда ПЕДП говорят именно о юридических обязанностях в традиционном понимании, используется термин "obligations" (например, ст. ст. 10:101, 10:102, 10:107, 10:109 и др.). Анализ употребления термина "duty" показал, что используют его, как правило, для описания не содержания правоотношения (юридическая обязанность), а некоего специфического настроя, отношения к деятельности, осуществляемой субъектом, имеющим "duty". Именно так характеризуют отношение управляющих к корпорации, необходимость заботы по отношению к ней, необходимость соблюдать осторожность и пр. "Duty" характеризуется в достаточной степени абстрактным содержанием и не имеет меры (не измеряется в количестве, времени и пр.). Иными словами, "duty" не вполне соответствует существующей в российской юриспруденции категории "обязанность". Предлагаемый словарями перевод этого слова как "долг" не передает неопределенности "duty", т.е. оговорке "если этого можно разумно ожидать", которую мы видим в ПМКД. Вместе с тем именно в этом видится суть "duty" в отличие от "obligations". Отсутствие возможности точного перевода, вызванное историческими причинами, процессом формирования языка, приводит в том числе к невозможности прямого заимствования решений, найденных иностранным правом, в отечественное писаное право.
Практическое применение содействия сторон существенно шире, чем это может показаться из количества посвященных ему норм ГК РФ.
Анализ текстов договоров показал, что довольно часто стороны включают обязанность по сотрудничеству (содействию) в тексты договоров, причем в некоторых случаях требование подробного описания "объема" содействия вытекает из закона (см., например, ст. 762 ГК РФ). Такие формулировки договорных условий вызывают в дальнейшем затруднения у сторон при наполнении их конкретным содержанием; вызывают они сложности в своем толковании и у сотрудников правоприменительных органов. Как видится, сформулированные в договорах обязанности по содействию (сотрудничеству) либо вообще не наполняются конкретным содержанием, либо являются лишь не имеющим правового значения способом обосновать те или иные действия контрагентов.
Наглядным примером неверно сформулированной обязанности по содействию может служить условие в договоре между ООО "ЮФ "Эверест" и ОАО "Гвардеец", согласно которому исполнитель обязался "при содействии клиента осуществить подбор документов и других материалов" <1>. Из такой формулировки неясно, какие именно действия должен совершить клиент. Вероятнее всего, речь шла не о содействии как деятельности по устранению внезапно возникших препятствий, а о предоставлении информации и документов, имеющихся у самого клиента, а это, как нетрудно заметить, иная по своей сущности обязанность.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 27 января 2010 г. N ВАС-18104/09 по делу N А79-8487/2007 // СПС "КонсультантПлюс".
Приведем еще один показательный пример неверного использования термина "сотрудничество" при заключении договора. Учреждение и общество с ограниченной ответственностью заключили соглашение о сотрудничестве, по условиям которого общество приняло на себя обязанность выполнить определенные работы, а учреждение - передать в пользование площадку и объекты недвижимости. Организационно-правовая форма учреждения предполагает, что имущество закреплено за юридическим лицом на праве оперативного управления, в силу которого распоряжение имуществом учреждения (за исключением доходов, полученных от разрешенной деятельности) не допускается. Соглашение о сотрудничестве, по условиям которого учреждение обязано передать в пользование объект недвижимости, является притворной сделкой, прикрывающей договор аренды недвижимого имущества, заключение которого находится за рамками правоспособности учреждения. В данном случае невразумительное и неясное понятие "сотрудничество" было использовано сторонами в качестве ширмы для придания правомерного вида своим незаконным действиям <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 2 сентября 2009 г. N ВАС-10913/09 по делу N А56-14156/2008 // СПС "КонсультантПлюс".
Стороны зачастую отражают свое намерение сотрудничать друг с другом, не придавая этому никакого специального юридического значения, исключительно для характеристики своего доброго отношения к контрагенту. Такова природа разного рода соглашений о взаимопонимании, сотрудничестве и пр. В таких случаях суды игнорируют соответствующие условия договора, не дают им правовой оценки в своих решениях. Так, в одном из дел стороны именно содействием обосновали внесение предоплаты, однако при разрешении спора эта мотивация предоставления денег судом вообще не оценивалась, отношения сторон были квалифицированы как коммерческий кредит <1>. Очевидно, что в данном случае указание на содействие избыточно и действительно не имеет правового значения.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 24 марта 2010 г. N ВАС-3325/10 по делу N А51-1830/2008-14-67 // СПС "КонсультантПлюс".
Три приведенных примера показывают, что попытки вербализации условия о сотрудничестве в тексте договоров, как правило, оказываются безуспешными, субъекты правореализационной деятельности весьма нечетко представляют себе сущность и значение сотрудничества, что приводит к негативному отношению судов к подобным положениям договоров.
Вместе с тем в практике исполнения договорных обязательств сотрудничество повсеместно распространено, причем независимо от того, сказано ли о нем что-то в договоре или нет.
Представляется, что в современных условиях (в отличие от периода административно-командной системы с плановой экономикой) сотрудничество участников группы лиц с организованными правовыми целями должно становиться все более распространенным, являясь в действительности крайне выгодным для них. В советский период сотрудничество навязывалось, насаждалось искусственно, хотя и не всегда было нужно для самих сторон, мало заинтересованных в специальных мерах по поддержанию и упрочению деловых связей между собой. Будучи связаны планом, административными актами прикрепления к контрагентам, практически не рискуя разрывом установленных за них таким образом отношений и не сталкиваясь с необходимостью поиска контрагентов для сбыта собственной продукции, экономических стимулов к сотрудничеству социалистические организации не имели. Описанные в литературе общие цели, такие как исполнение пятилетнего народнохозяйственного плана, реального психологического стимулирующего воздействия, конечно, не имели, несмотря на заверения ученых, проводящих именно по этому критерию различия между советским и буржуазным правом <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Новицкий И.Б. Солидарность интересов в советском гражданском праве. М., 1951. С. 38, 39, 43, 47 - 53 и сл.
Отношение современной юридической литературы к сотрудничеству сторон договора неоднозначно. В большей части работ, посвященных исполнению обязательств, о нем вообще не упоминается, в отдельных работах отмечается, что выделение сотрудничества является излишним в связи с детальным урегулированием отношений сторон договором <1>. Как было показано ранее, сотрудничество сторон проявляется в основном в сфере, не урегулированной договором, в связи с этим данное замечание выглядит не вполне понятным - вряд ли его авторы всерьез питают иллюзию о возможности разработки договора, регламентирующего все мыслимые ситуации, с которыми столкнутся стороны при исполнении обязательства (особенно если речь идет о долгосрочном договоре). Ю.М. Доренкова вовсе отрицает существование сотрудничества при исполнении обязательств <2>. По мнению С.В. Сарбаша, содействие сторон в исполнении является принципом исполнения обязательства <3>, однако что есть "принцип исполнения" (если только это не принцип соответствующего правового института, что очевидно, не соответствует действительности) как правовая категория - остается неясным. Здесь мы в очередной раз сталкиваемся с описанным в настоящем исследовании явлением разделения юридической науки на параллельные слои. В этом непринятии и непонимании сотрудничества сторон как компонента их правовой деятельности, неспособности уловить его суть проявляется рассмотренная в гл. 1 настоящей работы разнопредметность догматической и социологической частей частноправовой науки. Действительно, в догматической части юриспруденции для сотрудничества (равно как и для конфликта) нет места - в буквах текста закона вряд ли можно зафиксировать его и вряд ли нужно к этому стремиться (о невербализации сотрудничества мы уже писали). Именно поэтому поиски догматиков от гражданского права сотрудничества в тексте ГК РФ не привели к результату - его там действительно нет, они все в этой части совершенно правы. Другой вопрос, что отсутствие понятия в законе не есть отсутствие одноименного явления в праве, которое только лишь из закона не состоит, а потому только лишь догматикой не объясняется. Как мы показали ранее, право может "работать" лишь постольку, поскольку правовые возможности присваиваются субъектами и внедряются в качестве правовых средств в их правовую деятельность, а это внедрение основано на сотрудничестве. Поэтому исследование сотруднического компонента частноправовой деятельности - задача социологического блока частноправовой науки (которым занимается наука коммерческого права).
--------------------------------
<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин. С. 498 - 499; Ровный В.В. Принцип взаимного сотрудничества сторон при исполнении обязательств в отечественном гражданском праве // Правоведение. 2000. N 1. С. 84 - 91.
<2> См.: Доренкова Ю.М. Исполнение договорного обязательства в гражданском праве России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. 215 с.
<3> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 114 - 115.
Сотрудничество (содействие) сторон в договорном обязательстве представляет собой взаимное отношение сторон друг к другу. Иными словами, совершение одной стороной действий по более эффективному исполнению обязательства предполагает встречное аналогичное действие контрагента, отличающееся по содержанию, но имеющее те же направленность и значение. Здесь заметим, что единственной нормой, закрепляющей "классическое" двустороннее сотрудничество, сегодня является ст. 750 ГК, в других же случаях речь идет не о сотрудничестве (обеих сторон по отношению друг к другу), а о содействии кредитора в исполнении должника. Однако же, как мы уже упоминали, существование сотрудничества сторон присуще самой социальной связи между ними независимо от фиксации такового в законе.
Взаимность сотрудничества в договорном обязательстве вместе с тем не предполагает его эквивалентности (синаллагматичности). Предоставление блага в рамках содействия не оплачивается. Даже в том случае, если конкретные обстоятельства привели к тому, что должник только лишь исполнял обязательства по договору, в то время как кредитору пришлось совершить множество действий за рамками договора в ходе оказывавшегося им содействия, такой кредитор не вправе требовать уменьшения покупной стоимости или иных выгод для себя. Обосновано это иным (внеэквивалентным) характером сотрудничества, его значением для исполнения обязательства в интересах каждого из контрагентов.
Объем сотрудничества, которое будет предоставлено каждой из сторон при исполнении обязательства, заранее неизвестен. В этом выражается алеаторный момент сотрудничества: при заключении договора ни одна из сторон не знает, какой из них придется приложить больше усилий по устранению внешних препятствий, идти на уступки и пр. В связи с этим ошибочной представляется позиция, в соответствии с которой "ряд элементов, которые ранее относили к содержанию принципа сотрудничества... с развитием гражданского законодательства стали действующими позитивными нормами" <1>. По всей видимости, неопределенность сотрудничества заведомо исключает возможность его вербализации как в договоре, так и в законе.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 114.
По своей природе сотрудничество не всегда является договорным условием или установленным законом требованием, хотя в отдельные договоры оно может включаться. Так, особенности действия Принципов европейского договорного права и Принципов коммерческих договоров УНИДРУА, относящихся к так называемому lex mercatoria, заключаются в применении этих правил только тогда, когда стороны указали на их применение в договоре или иным образом выразили волю на их использование. Как мы отмечали, оба этих документа содержат правило о сотрудничестве сторон договорного обязательства. Значит, если стороны распространили на свои отношения действие рассматриваемых принципов, условие о сотрудничестве становится подразумеваемым условием их договора. Значит ли это, что для субъектов, не распространивших Принципы на свои отношения, путь к сотрудничеству закрыт? Разумеется, нет. Указанные выше причины, показавшие объективный характер сотрудничества, вытекающий из его экономической целесообразности, приводят к выводу о том, что сотрудничество между сторонами договорного обязательства (в особенности основанного на долгосрочном договоре) складывается безотносительно к фиксации его возможности или необходимости в договоре. Сотрудничество сторон договорного обязательства является одним из синергетических свойств образованной контрагентами договора социальной системы, его существование является объективной закономерностью сложившейся социальной системы.
Как мы отмечали ранее, в группе лиц, объединенной организованной правовой целью, существуют две основные синергетически обусловленные черты - сотрудничество и конфликт. В каждый момент времени одна из этих сил преобладает. Соответственно, ослабление (вплоть до полного прекращения) тенденции к сотрудничеству приводит к усилению (вплоть до полного преобладания) тенденции к конфликту. Такое преобладание становится точкой бифуркации для социальной системы, точкой, в которой она рушится. Выявленные закономерности развития систем показывают, что вошедшую в зону бифуркации систему вывести обратно невозможно. В любом случае прежняя система будет разрушена, и дальнейшая ее судьба может быть любой - от прекращения социальной группы до восстановления ее в другом качестве. Для рассматриваемой черты сотрудничества сказанное означает, что даже если после конфликта система будет восстановлена, то это будет уже другая система, сотрудничество в которой придется налаживать по новым правилам.
При разработке текстов договоров, внутренних документов, оформляющих согласованные правовые цели сторон, следует учитывать присущее организованной группе сотрудничество, суть которого заключается во взаимном движении сторон навстречу друг другу для того, чтобы каждый из них, а значит, оба вместе, мог достичь собственных правовых целей. Как видится, здесь следует избегать двух крайностей. С одной стороны, излишняя детализация условий договора, попытка предусмотреть в договоре все без исключения жизненные обстоятельства, с которыми могут столкнуться стороны при исполнении обязательства, приводят к уменьшению поля для сотрудничества и инициативы сторон в устранении общих препятствий. Но уменьшение сотрудничества приводит к конфликту и разрушает социальную группу. С другой стороны, схематичное, неясное определение лишь базовых условий договора чрезмерно расширяет область, в которой сторонам придется идти на компромиссы и уступки, проявляя сотрудничество, но, как мы отмечали ранее, резерв сотрудничества не безграничен. Как только одна из сторон сочтет, что ее объем сотрудничества, неизмеримый в деньгах и времени, но все же внутренне оцениваемый ею, становится чрезмерным, она придет к выводу о невыгодности дальнейшего вложения собственного ресурса в сотрудничество и прекратит его с уже описанными для системы последствиями. Таким образом, для юриста особенно важным при разработке договорных условий является обеспечение баланса свободы и определенности поведения сторон договорными условиями, чтобы, излишне не сдерживая инициативу сторон в исполнении обязательства, предоставляя возможность проявления уместной степени сотрудничества, которое цементирует социальную связь между контрагентами, вместе с тем не слишком уж полагаться на свободу их усмотрения и сотрудничество.
В договоры могут включаться искусственные механизмы, поддерживающие сотрудничество между сторонами и не разрушающие систему. Такие механизмы заведомо предполагают участие сторон в определенных этапах исполнения как своих, так и чужих обязанностей на паритетных началах. Так, в договорах встречаются следующие условия: "...спорные вопросы, связанные с прохождением товара через таможню, стороны решают сообща, предоставляют все документы по требованию таможенных органов. Все дополнительные расходы, связанные с прохождением таможни, стороны несут в равных долях". Аналогичные условия встречаются и в договорах, не связанных с внешнеторговой деятельностью (например, в договорах аренды нежилых помещений), где они касаются взаимодействия сторон с разного рода государственными, муниципальными органами.
Сотрудничество, как мы отметили, в наибольшей степени характерно для договорных отношений между субъектами коммерческой деятельности, где особенно отчетливо проявляется в длящихся правоотношениях. Очевидно, что сотрудничество не характерно для связей, одна из сторон которых наделена властными полномочиями по отношению к другой; не проявляется оно и в отношениях с участием потребителей (экономически более слабый субъект - потребитель наделяется законом таким объемом прав, что потребности в сотрудничестве с продавцом у него нет; в длительной, устойчивой связи с продавцом он по общему правилу не заинтересован, хотя стоит признать, что отсутствие соответствующего общего правила не исключает возможность доброго отношения к продавцу со стороны потребителя). Более того, современные способы продвижения товара включают в себя механизмы создания "лояльного" покупателя путем предоставления ему скидок, бонусов при возвращении и прочего (однако в этих случаях сотрудническую составляющую связи усиливают искусственными мерами).
Мы подробно проанализировали сущность сотрудничества сторон обязательства, однако обязательствами сфера его применения не исчерпывается.
Сотрудничество сторон находит проявление и в других группах с организованными правовыми целями. Для семьи - социальной группы, образованной путем согласования однонаправленных правовых целей, сотрудничество - это, можно сказать, основная составляющая. Известна безуспешность попыток в юридической литературе иначе охарактеризовать содержание брачного или родительского правоотношения: очевидно, что алиментирование супругов и бывших супругов не является основным содержанием брачного правоотношения, а закрепленные в законе "обязанности" супругов взаимно любить и уважать друг друга (ст. ст. 1, 31 Семейного кодекса РФ) носят ярко выраженный морально-этический, но уж, конечно, не правовой характер (мы не можем понять, зачем указание на чувства "взаимной любви и уважения" поместили в Семейный кодекс РФ, хотя справедливости ради отметим, что подобная норма имеется в ст. 212 Гражданского кодекса Наполеона, где указано, что "супруги обязаны уважать друг друга, хранить верность, оказывать помощь и поддержку" <1>); не подлежит сомнению и чисто образный, отчасти иронический характер выражения "супружеский долг". Представляется, что единственным содержанием правоотношений по достижению общей цели, к которым относятся в том числе и правоотношения семейные, как раз и является сотрудничество в деле достижения той общей цели, которая объединила стороны. Затруднения в конкретизации содержания большинства обязанностей супругов (исключая, пожалуй, обязанность по взаимному содержанию) обусловлены в первую очередь... отсутствием самих подобных обязанностей! Таким образом, в семейных правоотношениях не просто присутствуют признаки сотрудничества, которые мы наблюдали в договорных обязательствах, более того, именно сотрудничество составляет основное содержание семейных правоотношений (тогда как в договорных обязательствах сотрудничество - это лишь одна из ряда возможных форм внутригруппового взаимодействия субъектов).
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / Пер. с фр. В.Н. Захватаевой. М., 2012. С. 81.
В семье, как и в социальной группе, объединенной договором, сотрудничество является естественной, объективно обусловленной синергетическими свойствами социальной системы чертой этой системы. Основными чертами содействия в семье являются: 1) его внеэкономический, неэквивалентный характер; 2) большая свобода в одностороннем определении содержания мер по содействию, основанная на фидуциарном характере отношений в семье; 3) отсутствие оформления актов сотрудничества; 4) приобретение сотрудничеством характера планомерной деятельности субъектов в течение неопределенно длительного времени.
Отметим, что в судебной практике наличие сотрудничества в отношениях (проявляющегося в совместном проживании, совместном ведении хозяйства, взаимной помощи и пр.) ставится в основу определения их как отношений семейных (в частности, для признания фактического сожителя членом семьи нанимателя или собственника жилого помещения). Так, п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 2 июля 2009 г. определено, что для признания лица членом семьи необходимо установление факта совместного проживания, ведения общего хозяйства, оказания взаимной материальной и иной поддержки, взаимного уважения, взаимной заботы, общих интересов <1>. Эти черты как раз и объясняются теми свойствами сотрудничества, о которых мы писали выше; никакими другими причинами они не могут быть объяснены.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 2 июля 2009 г. N 14 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении Жилищного кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 9.
Подобные особенности присущи и простому товариществу - объединению лиц для достижения общей цели. В отличие от обязательства в простом товариществе правовые цели сторон, как уже отмечалось, согласованы не до степени противоположности, а до степени однонаправленности. Обязанности сторон по договору заведомо определяются до крайности расплывчато: "...стороны обязуются совместно действовать..." (п. 1 ст. 1041 ГК). Здесь отметим этимологическое сходство - совместно действовать и содействовать, сотрудничать. Очевидно, что даже терминологически содействие (в деле достижения общей цели) и есть основное содержание простого товарищества. Все иные обязанности (внести вклад, не создавать конкуренцию и пр.) важны лишь постольку, поскольку способствуют организации и осуществлению этого самого товарищеского содействия.
Содействие в договоре простого товарищества характеризуется следующими чертами: 1) его самостоятельным характером; 2) неизвестностью перечня действий, которые в период действия договора будут охвачены содействием; 3) презумпцией равенства приложенных каждой из сторон усилий независимо от их имущественного выражения и оценки; 4) недопустимостью денежных или иных выплат за большее, в сравнении с другими участниками товарищества, содействие (участие в общих делах); 5) доверительной (фидуциарной) основой содействия, которая предполагает согласие всякого и каждого участника на любые действия в рамках сотрудничества со стороны любого из участников договора.
Сотрудничество проявляется столь же отчетливо и в еще одной разновидности социальной группы, образованной путем организации правовых целей до степени однонаправленности, - корпорации. Происхождение корпораций из товариществ уже указывает на сотрудничество как основу корпораций. Участниками корпоративных отношений являются акционеры (участники) и члены органов управления корпораций. Достижение поставленной общей цели становится возможным лишь постольку, поскольку будут объединены общие усилия. Сотрудничество, осуществляемое участниками корпорации как социальной группы, также не поддается прогнозированию - заранее неизвестно, какое именно сотрудничество потребуется при осуществлении деятельности. В связи с тем что корпорация существует потенциально неограниченный период времени, объем содействия, которое окажет каждый из участников, неизвестен.
Особенно ярко проявляется сила сотрудничества в действиях членов органов управления. Деятельность их не может быть полностью описана ни в договоре, ни во внутренних документах организации. Осуществление членами органов управления только тех действий, которые прямо предусмотрены писаными нормами, в практике называется... итальянской забастовкой: уже по одному этому названию ясно, что при таком формально правильном, но по существу издевательском отношении руководства корпорации к своим обязанностям деятельность организации оказывается парализованной. Эффективное управление возможно только при определенной свободе управляющих. Заполнение этого неопределенного поля, оставленного за рамками регламентации, осуществляется свободным усмотрением управляющих лиц исходя из принципов сотрудничества - отношения к общим делам с позиции приложения максимума усилий для устранения возникающих при их ведении препятствий.
Как уже было показано, сотрудничество характерно для любых социальных групп, объединенных организованными правовыми целями, независимо от степени согласования этих целей. Вместе с тем если для социальных групп, образованных путем согласования однонаправленных правовых целей, сотрудничество становится основным содержанием складывающихся правоотношений, а все прочие обязанности (в том числе имущественного характера) приобретают лишь вспомогательный характер, то для социальных групп, объединенных путем согласования противоположных правовых целей, сотрудничество, напротив, оказывается вспомогательным по отношению к исполнению классических гражданско-правовых обязательств, возникших из заключенного договора, однако чем более устойчивой и долгосрочной является правовая связь, тем больше роль сотрудничества в достижении правовых целей участников.
Это означает, что сотрудничество имманентно торговле и получает развитие в торговых связях. В цивилистике оно, напротив, носит случайный характер, заимствование цивилистикой идеи сотрудничества и внедрение ее в отдельные гражданско-правовые институты не изменяют ее сущности.
Сотрудничество по своему содержанию может быть как имущественным, так и неимущественным. В отдельных случаях сотрудничество вообще выпадает из сферы правового регулирования, оставаясь исключительно в рамках морали и этики. Независимо от того, что сотрудничество может выражаться в том числе в имущественных актах - актах передачи вещей, уплаты денежных средств и пр., само сотрудничество является актом неэквивалентным и внеэкономическим независимо от того, в какой социальной группе оно возникает.
Являясь естественным свойством социальной группы, образованной на основании организованных правовых целей, сотрудничество, как правило, присутствует в группе на всем протяжении ее существования, в связи с чем вопрос о правовых последствиях нарушения обязанности по сотрудничеству даже не вполне корректно ставить. Еще раз подчеркнем, что сотрудничество не является юридической обязанностью лица (за исключением договоров, в которых стороны сами, своим соглашением приняли на себя эту обязанность). В связи с этим о нарушении обязанности сотрудничества говорить приходится очень взвешенно. Вместе с тем неисполнение действий в рамках сотрудничества является показателем соответствующего отношения в социальной группе. Но это отношение является естественным ее свойством, обусловленным синергетическими закономерностями, поэтому отсутствие сотрудничества является показателем действия конфликта, который, развиваясь до формы открытого конфликта, может приводить к разрушению самой социальной группы. Даже в том случае, если договор, заключенный между контрагентами, формально продолжает действовать, его регулятивное воздействие на отношения сторон прекратилось. Обязательства из такого договора скорее всего будут исполняться ненадлежащим образом или не в соответствии с назначением. Лицо, обнаружившее уклонение контрагента от сотрудничества, должно приложить усилия к выявлению причин такового и к их устранению. Если то или другое невозможно, то наиболее целесообразным является прекращение подобной социальной группы - расторжение договора, ликвидация корпорации (или прекращение участия в ней) и пр.
Признаками прекращения сотрудничества со стороны одного из субъектов социальной группы могут являться: 1) отказ от совершения действий по приготовлению к принятию исполнения или от принятия исполнения без оснований либо с формальными, малозначительными основаниями; 2) отказ от участия в переговорах об изменении графика исполнения обязательств должником, порядка затаривания или упаковки товара, если необходимость соответствующих изменений обусловлена технологическими особенностями исполнения обязательства должником; 3) чрезмерная формализация отношений - оформление актами, претензиями любого незначительного нарушения со стороны контрагента, обращение с исками в суд по незначительным поводам, если это не принято в сложившихся отношениях между сторонами; 4) отказ от оказания помощи в исполнении в тех случаях, когда такое оказание помощи необременительно для лица (предоставление транспортного средства для эксперта, товароведа, встреча и сопровождение иногородних представителей контрагента к месту передачи товара, бронирование гостиницы для этих лиц, обеспечение канцелярскими принадлежностями, компьютером и пр. для оформления документов и т.п.); 5) ссылки стороны на предыдущие нарушения обязательства при обсуждении в процессе переговоров текущих и будущих отношений. Эти и другие подобные обстоятельства свидетельствуют о незаинтересованности контрагента в продолжении длящихся отношений. Отказ от сотрудничества является основным признаком того, что социальная группа себя исчерпала.
Возникает вопрос: каково практическое значение выявления того обстоятельства, что лицо при заключении или исполнении договора не сотрудничает? В одном из арбитражных дел выявление факта нарушения заказчиком обязанности по содействию привело к отказу в иске о расторжении договора в связи с существенным нарушением его условий <1>. Чаще, однако, встречаются ситуации, когда отсутствие сотрудничества приравнивается к просрочке или вине кредитора. На подобное последствие указывает, в частности, формулировка п. 1 ст. 750 ГК РФ, согласно которой "сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены". Сравним сказанное с положениями п. 1 ст. 404 ГК: "Суд... вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению". В обоих случаях речь идет об уменьшении ответственности должника, но не о самостоятельной ответственности кредитора.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 7 июля 2010 г. N ВАС-8900/10 по делу N А12-17014/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
Такие последствия отсутствия сотрудничества никак не соответствуют последствиям нарушения юридической обязанности. Это служит еще одним косвенным доказательством того, что сотрудничество имеет иную сущность, чем классическая (юридическая) обязанность должника в обязательстве.
В практике не часто встречаются споры, в которых суды оценивали бы в качестве нарушения именно случай неисполнения тем или иным участником договора требования о сотрудничестве, но такие примеры все же имеются. Так, между сторонами был заключен договор подряда, по которому подрядчик должен был разработать проектную документацию. Исполнитель своевременно работы не выполнил. При рассмотрении спора в арбитражном суде было установлено, что заказчик не предоставил своевременно технические условия на использование газа в качестве топлива, допустил неточности в топографической съемке, технических условиях на внутреннюю водопроводную сеть и другие неточности при постановке задачи (даче задания) подрядчику, а также не перечислил своевременно аванс. Это все и было оценено судом как нарушение обязанности заказчика по содействию подрядчику (сотрудничеству с подрядчиком) <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 7 июля 2010 г. N ВАС-8900/10 по делу N А12-17014/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
Рассмотрев проявления сотрудничества, оценив его значение для эффективного исполнения обязательства и последствия его отсутствия, вернемся к определению юридической сущности сотрудничества. Не являясь юридической обязанностью (в том числе кредиторской) и принципом права, сотрудничество вместе с тем направляет деятельность сторон в нетипичных, заранее не прогнозируемых ситуациях, являясь компонентом социальной системы и выполняя, таким образом, функцию регулирования поведения субъектов.
Иначе говоря, сотрудничество является именно "общим началом и смыслом" деятельности предпринимателей при исполнении договорного обязательства, характеристикой самой правовой деятельности, осуществляемой сторонами. Неизмеримое в имущественном эквиваленте, само сотрудничество становится мерой, пределом свободы деятельности субъектов договорного обязательства в непредвиденной ситуации. Целесообразность закрепления сотрудничества в законе зависит от двух моментов: во-первых, от правильного определения его места в законодательстве, а во-вторых, от тех задач, которые хотел бы решить законодатель такой фиксацией. Как мы уже отмечали, сотрудничество значимо для коммерческих отношений, но видоизменяется в отношениях с участием публично-правовых образований и потребителей вплоть до практически полного его исключения. Это значит, что оно не может фиксироваться в ст. 6 ГК РФ, а также в ст. 309 ГК, содержащих общие положения об исполнении обязательств (любых, а не только коммерческих). В идеале соответствующая норма была бы уместна в Торговом кодексе, однако вопрос о его принятии в настоящее время оброс политическими дискуссиями, не имеющими отношения к потребностям коммерческой практики, а поэтому рассчитывать на принятие этого акта в скором будущем не стоит. В такой ситуации компромиссным выходом было бы помещение соответствующей нормы в отдельную статью в гл. 22 ГК РФ, но, оговоримся еще раз, до такой фиксации следовало бы более всесторонне исследовать ее необходимость с учетом выявленных свойств сотрудничества, существующего как естественный компонент социальной системы, независимо от его вербальной фиксации.
Одним из сложных моментов, значимых для правильной фиксации положения о сотрудничестве в ГК РФ, является адекватный выбор родовой категории для него. В ситуации непереводимости термина "duty", используемого для аналогичного явления в Европе, и неверности квалификации сотрудничества как принципа права или юридической обязанности (должниковой или кредиторской) представляется оптимальным сконструировать соответствующую норму следующим образом: "Стороны договорного обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, сотрудничают друг с другом для его эффективного исполнения". Таким образом, в норме констатируется наличие соответствующего отношения между сторонами. Возможно, целесообразно было бы установить отсутствие сотрудничества при исполнении договора, заключенного сторонами в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в качестве основания для расторжения договора в судебном порядке по требованию контрагента, потерпевшего от отсутствия сотрудничества, а отсутствие сотрудничества в корпорации - как основание принудительного прекращения участия несотрудничающего субъекта (исключения из корпорации).
Подведем итоги изложенного. Сотрудничество представляет собой ситуационно конкретизируемое отношение лица к контрагентам и всей социальной группе, которое можно охарактеризовать как позитивное деятельное намерение устранить любые препятствия, возникающие на пути достижения согласованной правовой цели.
Таким образом, сотрудничество можно расценивать как общее начало, свойство правовой деятельности субъектов договорного обязательства или иной социальной группы, образованной путем согласования правовых целей (корпорация, общая собственность и пр.), выражающееся в позитивном деятельном участии субъектов в устранении любых препятствий на пути к достижению согласованных правовых целей. При разрешении споров между субъектами договорного обязательства суды должны исходить из того, что необходимость сотрудничества между сторонами является нормальной деловой практикой, и следовательно, оценивать поведение субъектов договора в непредвиденных ситуациях именно с позиции необходимости такого сотрудничества. Только такое поведение и может расцениваться судами как правомерное, в связи с чем предлагается признать отсутствие сотрудничества основанием для расторжения договора.
§ 3. Конфликт субъектов как компонент правовой деятельности
Рассмотрение правовой деятельности как системы, состоящей из субъектов (элементов), компонентов и связей между ними, требует исследования дуалистической пары рассмотренного ранее сотрудничества сторон. Имманентность конфликта как непременного компонента любой социальной системы, включающей в себя сотрудничество, обусловлена ее свойствами. Это положение в настоящее время нашло большое число сторонников среди социологов, политологов, философов и психологов, однако в юридической науке пока такой подход не получил распространения. Большинство ученых-юристов по-прежнему (вслед за Платоном и Аристотелем <1>) рассматривают конфликт как некое зло, с которым необходимо бороться в погоне за идеалом в виде согласия и единодушия. Вместе с тем изучение любого вида правовой деятельности приводит к выводу о существовании конфликта в каждой социальной связи наряду с сотрудничеством, его обусловливающим и им обусловленным, в чем и проявляется парность этих компонентов. В качестве примера можно привести правовую деятельность по заключению договора, где конфликт заложен в сам процесс переговоров, когда каждое следующее предложение представляет собой уступку, отход от изначально понимаемого наилучшего в сторону приближения к интересам контрагента. В уступке проявляется сотрудничество, а в различии интересов - конфликт. Одним из этапов проведения переговоров при заключении договора является спор <2> - открытая форма конфликта (даже названия составляемых в процессе фиксации отдельных этапов договорного процесса документов - "протокол разногласий", "протокол согласования разногласий" - показывают наличие конфликтной составляющей), во всех других стадиях заключения и исполнения договора конфликт также присутствует в латентной или открытой фазе. По справедливому утверждению В.С. Толстого, само "вступление граждан и... организаций в обязательства обусловлено несовпадением их целей. Если бы их интересы совпадали, то сам гражданский оборот, связанный в настоящее время с использованием товарно-денежной формы, оказался бы ненужным... О несовпадении интересов участников оборота свидетельствуют и разногласия между ними, разрешить которые они порой не могут самостоятельно" <3>. Конфликт без труда обнаруживается и в иных видах правовой деятельности (браке, общей собственности, наследственных правоотношениях и пр.). Собственно, само существование судебной системы как атрибута государства показывает, что конфликты присутствуют во всех сферах жизни. Очевидно, что в суде рассматриваются конфликты, уже вошедшие в стадию открытого противоборства (спора), но возникают они, будучи обусловлены сущностью самой правовой связи и правовой деятельности.
--------------------------------
<1> См., напр.: Платон, Аристотель. Политика. Наука об управлении государством. М., 2003. С. 21.
<2> Об этапах процесса переговоров см., напр.: Кеннеди Г. Переговоры: полный курс. М., 2011. С. 86.
<3> Толстой В.С. Указ. соч. С. 190.
Современные социологи, такие как Г. Зиммель, Т. Парсонс, Л. Козер и др., представляют социальный мир как социальную систему взаимосвязанных частей, неизбежно насыщенную конфликтными интересами, а значит, и самими конфликтами. С этой точки зрения основными задачами социальных наук, в том числе правоведения, становятся минимизация негативных последствий конфликта и максимальное использование его конструктивного начала.
Так, одним из основоположников этой теории стал Г. Зиммель, признававший неизбежность конфликтов в обществе, основанную на неразрывно связанных между собой процессах ассоциации и диссоциации <1> (по нашей терминологии, ассоциации соответствует сотрудничество, а диссоциации - конфликт). Он заметил, что конфликты сами по себе неоднородны по воздействию на организацию, в которой они происходят: одни носят революционный характер, другие обеспечивают прочность организации, ведут ее по пути упорядоченных изменений, препятствующих возникновению новых разрушительных конфликтов <2>. Разработана идея о неизбежности конфликта и в экономической теории. Так, по утверждению выдающегося экономиста Людвига фон Мизеса, "природа не порождает мир и добрую волю. Характерной чертой "естественного состояния" является непримиримый конфликт" <3>. В настоящее время конфликты рассматриваются в качестве неотъемлемой части общественной жизни, выполняющей значимые функции в общественном развитии, в частности выступают эффективным средством разрешения проблем общества <4>.
--------------------------------
<1> См.: Зиммель Г. Избранное: В 2 т. М., 1996.
<2> См.: Веретенников Д.Н. Указ. соч. С. 16 - 17.
<3> Фон Мизес Л. Указ. соч. С. 631.
<4> См.: Косалс Л.Я., Рывкина Р.В. Социология перехода к рынку в России. М., 2003. С. 33 - 79.
Право как один из основных регуляторов поведения человека в обществе, действующий наряду с религией и моралью, призвано воздействовать на конфликт субъектов, для этого законодатель (единственный из правотворцев, произвольно формирующий нормы права) должен осознавать наличие конфликта, предвидеть последствия воздействия права на него и учитывать эти ожидаемые последствия при создании правовых норм. В связи с этим трудно переоценить значение научных исследований социальной среды, на которую право призвано воздействовать, для выявления причин и структуры конфликта в наиболее типичных ситуациях.
Несмотря на очевидную насущную необходимость проведения таких исследований, фактически тема конфликта, возможностей и пределов правового воздействия на него в юридической литературе практически не разрабатывается; как видно, по причинам, подробно нами описанным в гл. 1 настоящей работы, для цивилистики, традиционно ориентированной на догматическую юриспруденцию, конфликт (равно как и сотрудничество, что мы отмечали ранее) находится за рамками их предмета исследования. Социологическое же направление частноправовой науки находится в самом начале своего становления, разрабатывается в настоящее время в основном коммерциалистами, которые, к сожалению, изучая отдельные вопросы, не пытаясь выстраивать общую теорию частноправовой деятельности, соответственно, конфликтную ее составляющую не исследуют. В середине 90-х гг. XX в. была сделана попытка создания направления юриспруденции - юридической конфликтологии, но не слишком успешная. Так, в последние годы исследованию юридического конфликта было посвящено несколько диссертаций (П.А. Астахова <1>, Т.В. Худойкиной <2>), а также опубликованы ряд монографических исследований (например, Ю.А. Тихомирова <3>, В.Н. Кудрявцева <4> и др.). Стали говорить о зарождении юридической конфликтологии как отдельном направлении юриспруденции. Так, по мнению Ю.А. Тихомирова, развитие юридической конфликтологии объективно связано с ростом числа конфликтов <5>. Л.Р. Сюкияйнен обосновывает ее необходимость лучшим пониманием права и особенностей его функционирования, а также потребностью в специальном изучении возможностей права как инструмента для разрешения конфликтов <6>. Вместе с тем отдельные авторы, например Э.И. Скакунов, полагают, что исследование юридических конфликтов не является сколько-нибудь новым направлением науки, поскольку "урегулирование конфликтов составляет одну из основных функций права, и оно, по сути, всегда занималось проблемой конфликтов" <7>.
--------------------------------
<1> См.: Астахов П.А. Юридические конфликты и современные формы их разрешения: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2006.
<2> См.: Худойкина Т.В. Юридический конфликт (теоретико-прикладное исследование): Дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2002.
<3> См.: Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994.
<4> См.: Юридический конфликт: процедуры разрешения / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев. М., 1995.
<5> См. Тихомиров Ю.А. Юридическая конфликтология - новое направление в науке // Государство и право. N 4. С. 4.
<6> См. Тихомиров Ю.А. Юридическая конфликтология - новое направление в науке // Государство и право. С. 22.
<7> Там же. С. 19.
При анализе воззрений перечисленных и других авторов на сущность юридического конфликта обнаруживается, что ученые вкладывают в это понятие разное содержание. Так, по мнению Ю.А. Тихомирова, "юридические конфликты - это противоречия между действующими правовыми нормами, актами и существующими институтами и притязаниями, действиями по их изменению, нарушению, отторжению... Речь идет: а) о правопонимании и толковании, б) о законной процедуре рассмотрения конфликтов, в) об использовании и оценке доказательств, г) о наличии органа, уполномоченного разрешать конфликты, д) о признании обязательной силы решения по спору, е) о компенсации ущерба и восстановлении прежнего юридического состояния либо формировании нового состояния" <1>. Подобной позиции придерживается и Ю.Ю. Кулакова, полагающая под юридическим конфликтом "противоречие между нормативными системами принуждения, действующими в обществе"; основным из таких противоречий она видит противоречие между естественным и позитивным правом <2>. При таком подходе отсутствует субъект конфликта, из него исчезают и волевой момент, и субъектное противоборство. В указанном понимании юридический конфликт сводится к некой коллизии. Такой конфликт к социологическому конфликту не имеет никакого отношения. Этот "конфликт" является статичным состоянием права, неким дефектом его, но не свойством социальной связи, правовой деятельности. Вместе с тем, как мы отмечали, единственным активным элементом правовой деятельности как системы является человек. Конфликт как атрибутивное свойство социальной системы правовой деятельности неизбежно имеет своим субъектом человека.
--------------------------------
<1> Юридический конфликт: сферы и механизмы. М., 1994. С. 41.
<2> См.: Кулакова Ю.Ю. Сущность правового конфликта // История государства и права. 2008. N 4. С. 5.
По справедливому мнению В.Н. Кудрявцева, "конфликты - это всегда противоречия между людьми, а не между нормами, актами и институтами" <1>, поэтому "конфликт", в понимании Ю.А. Тихомирова, в действительности таковым не является. С другой стороны, понимание юридического конфликта В.Н. Кудрявцевым также не является достаточно определенным. По его мнению, юридический конфликт - это "активное противостояние сторон, вызванное полярностью их интересов или разным отношением к ценностям и нормам общественной жизни" <2>. В таком случае юридический конфликт ничем не отличается от любого социального конфликта, поскольку в этом случае возникают сомнения в необходимости выделения юридических (как отличных от иных социальных) конфликтов вообще. Однако такой вывод ученым не делается, вместо этого он продолжает развивать теорию юридического конфликта как особого конфликта.
--------------------------------
<1> Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. N 9. С. 10.
<2> Кудрявцев В.Н. Понятие юридического конфликта // Юрист. 2002. N 7.
Предлагая выделять юридические конфликты среди социальных, В.М. Сырых за основу берет характер тех общественных отношений, из которых конфликт возник. Если эти общественные отношения приобретают форму правоотношений, то и конфликт является юридическим, если же эти отношения не попадают в сферу правового регулирования, то и конфликт не станет юридическим <1>. При кажущейся простоте и логической безупречности такого подхода в действительности он упирается в неразрешимый на сегодня вопрос о том, что есть право и где граница его сферы. Это означает, что одно неизвестное определено через другое неизвестное. Не вносит ясности и приведенный В.М. Сырых пример о конфликте, связанном с исключением некоего лица из некой организации. Эти отношения квалифицированы автором как неправовые, хотя вывод этот по меньшей мере спорный и развернутой аргументацией не сопровождается <2>. Более того, анализ арбитражной практики показывает, что большое число споров связано с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью, которое в соответствии с законом прямо отнесено к подведомственности арбитражных судов (ст. 10 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), в такой ситуации говорить о неправовом характере конфликта, связанного с исключением из общества (организации), не представляется возможным.
--------------------------------
<1> См.: Сырых В.М. Теория государства и права. М., 1998. С. 271.
<2> Собственно говоря, аргументация, связанная с теоретической возможностью разграничения деятельности людей и правовой деятельности, ранее нами приводилась, ее в полной мере можно отнести и к выделению юридических конфликтов, и к отграничению их от социальных конфликтов.
Тот же недостаток можно обнаружить, проанализировав еще одно определение юридического конфликта. Автор его - И.П. Кожокарь - отмечает, что правовой конфликт - одна из "форм юридического взаимодействия, в основе которого лежат различного рода реальные или иллюзорные, объективные и субъективные, в различной степени осознанные противоречия между людьми" <1>. Как видим, это определение максимально широко трактует правовой конфликт, включая в него фактически все социальные конфликты. Указание на то, что он - форма юридического взаимодействия, не помогает в уяснении его отличий от иных социальных конфликтов в связи с тем же обстоятельством - неизвестностью того, что же именно понимается под юридическим взаимодействием, существует ли таковое в иных, чем правоотношение, формах.
--------------------------------
<1> Кожокарь И.П. Указ. соч. С. 86.
Порочность такого подхода - вычленения юридических конфликтов среди социальных путем выделения некой связи конфликта с правом - вследствие его чрезвычайной широты и неопределенности осознается отдельными исследователями, которые делают попытку провести некоторое сужение предметного круга юридических конфликтов посредством привнесения дополнительных критериев. Таковой можно назвать позицию Т.В. Худойкиной.
Т.В. Худойкина различает конфликтное юридическое отношение и собственно юридический конфликт, понимая под первым "юридическое отношение между сторонами с противоречивыми (противоположными) интересами" <1>, а под вторым - "конфликтное юридическое отношение плюс конфликтные действия сторон" <2>. Как видим, конфликтное юридическое отношение - это именно то явление, которое именуется юридическим конфликтом большинством авторов, а добавлением дополнительного критерия (который Т.В. Худойкиной механически именуется "плюс") она пытается сузить понятие юридического конфликта, вычленив его из других правоотношений. В связи с таким подходом возникают два вопроса: какова цель выделения юридического конфликтного отношения и в чем в итоге состоит сущность юридического конфликта? Объяснение его природы через сумму нескольких явлений различной сущности не позволяет уяснить таковую. Если это просто суммирование, не создающее никакой упорядоченности (комплекса, системы, организации), то ценность такого определения крайне невелика. Если же в результате сложения получается некая новая сущность, не обладающая всеми свойствами элементов и компонентов такой совокупности, то результатом такого "сложения" должна бы быть система - новое явление, которое не может быть описано через простое перечисление входящих в нее компонентов, а во всяком случае должно характеризоваться путем указания на его интегрирующее начало и новые признаки, появляющиеся вследствие объединения. Неуяснение сути юридического конфликта привело к тому, что автору не удалось раскрыть соотношение юридического конфликта со смежными понятиями - юридический спор, юридическая коллизия, правонарушение. Т.В. Худойкина отмечает лишь, что эти понятия связаны <3>, но как они связаны - остается неясным.
--------------------------------
<1> Худойкина Т.В. Указ. соч. С. 49.
<2> Там же. С. 50.
<3> Там же. С. 58.
Наибольшее распространение получило определение юридического конфликта как противоборства "субъектов правоотношения на правовой основе, имеющего юридические последствия и разрешаемого или прекращаемого в виде юридических процедур и с помощью правовых средств" <1>. Как правило, выделяют при этом четыре признака собственно юридического конфликта: 1) противоборство возникает между субъектами права; 2) противоборство возникает в связи с определенными правовыми основаниями; 3) разрешение юридического конфликта возможно с применением правовых процедур и средств; 4) деяния, происходящие в таком конфликте, порождают правовые последствия. Вместе с тем выделение указанных специфических свойств юридического конфликта (в узком понимании) не вполне обосновано.
--------------------------------
<1> Бражников Ю.М. Юридический конфликт как предмет научного исследования // Актуальные проблемы государства и права. Новокузнецк, 2005. С. 86.
1. В связи с тем что субъектами любого социального конфликта так или иначе всегда являются люди и их коллективы, по критерию участия в юридическом конфликте только субъектов права отграничить его от иного социального конфликта нельзя. Это, возможно, имело бы значение, если бы некоторые люди (субъекты социального конфликта) не признавались бы субъектами права (субъектами юридического конфликта), однако в настоящее время такая ситуация исключается.
2. Под правовыми основаниями возникновения каких-либо правовых явлений принято понимать юридические факты - обстоятельства реальной действительности, которые классифицируются, в частности, по волевому моменту. Очевидно, те же обстоятельства реальной действительности являются основаниями возникновения самых разных последствий, в том числе и любых социальных конфликтов.
3. Выделение возможности использования правовых средств только для урегулирования юридического конфликта в качестве его свойства не вполне корректно. Право вообще регулирует общественные отношения в конфликтном состоянии, ибо в бесконфликтном состоянии они не нуждаются в особом регулировании со стороны государства, они протекают сами по себе. Эта мысль отмечалась, например, Л.А. Чеговадзе, по мнению которой правовое воздействие на общественные отношения со стороны государства становится необходимым только при возникновении между их субъектами некой напряженности (конфликта) <1>. Поскольку к правовым средствам относится множество инициативно применяемых сторонами возможностей, то ситуации, в которых стороны пожелают их использовать, ограничены в первую очередь их потребностями и соответствием их правовым целям, о чем мы подробно писали ранее в настоящей работе. Иначе говоря, указанный критерий также не может быть положен в основу отграничения собственно юридических конфликтов от иных социальных.
--------------------------------
<1> См.: Чеговадзе Л.А. Система и состояние гражданского правоотношения: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 413 и сл.
4. Последний критерий, заключающийся в наличии правовых последствий деяний, совершаемых противоборствующими сторонами юридического конфликта, также недостаточно корректен. Правовые последствия можно обнаружить у любого обстоятельства, у любого волевого акта. Трудно представить себе социальный конфликт, последствием которого не могло бы быть применение правовой нормы, при наличии воли на то заинтересованного субъекта.
Отметим, что выстраиваемая система науки юридической конфликтологии базируется на постепенно уходящей в прошлое и отрицаемой сегодня уже подавляющим большинством ученых парадигме нормативистского (позитивистского) правопонимания. Это особенно отчетливо видно на попытках увязки концепции социального конфликта с правом посредством наделения соответствующих отношений правовым характером. Выделяемые признаки юридического конфликта, возможно, и сработают при сведении права к законодательству; если же этого не делать, то получаемая категория "юридический конфликт" чрезвычайно аморфна для использования в научных построениях.
В настоящее время бесспорным является то обстоятельство, что право регулирует общественные отношения. При этом сами общественные отношения, являющиеся объектом правового регулирования, находятся за рамками права, вне его. Бесплодными оказались попытки выделить среди общественных отношений те, что потенциально могут подвергаться воздействию права, и те, которые не могут. Представляется, что потенциальные возможности воздействия права на общественные отношения довольно велики. По справедливому замечанию В.В. Лазарева, исключается "распространение действия права на события или состояния, в которых не участвует человеческая воля. Повлиять на их ход право не может. Здесь оно бессильно" <1>. Это, по всей видимости, единственный объективный предел правового воздействия.
--------------------------------
<1> Лазарев В.В. Действие права. Реализация права // Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. М., 1999. С. 445.
Любое волевое отношение так или иначе может подвергаться правовому регулированию, остается лишь вопрос целесообразности такового на каждом историческом этапе развития общества. Зачастую приходится встречать рассуждения о невозможности правового регулирования личных отношений (любви, товарищества и пр.), которые якобы не терпят правового вмешательства <1>. Однако отечественной и мировой истории известны периоды, когда эти отношения вполне эффективно регулировались нормативными правовыми актами. Так, в 1948 г. были запрещены браки с иностранцами. Обоснованием принятия Указа об этом называют то, что "наши женщины, вышедшие замуж за иностранцев и оказавшись за границей, чувствуют себя плохо" <2>. Изданный 8 апреля 1782 г. Устав благочиния или полицейский Екатерины II регулировал отношения, которые принято относить к сфере морали, - п. 41 устанавливал обязанность "творить добро ближнему", "указать путь сошедшему", обязанность мужа извинять недостатки жене и пр. <3>. В настоящее время мусульманское право и некоторые иные правопорядки эти отношения регулируют. Кроме того, подобные отношения регламентируются нормами морали, религиозными нормами, т.е. определенными социальными правилами. В частности, можно отметить, что рядом кодексов профессиональной этики устанавливаются запреты личных отношений (товарищеских, сексуальных и пр.) с клиентами, что показывает потенциальную возможность регламентации подобных социальных связей. Право как один из ряда социальных регуляторов имеет в целом аналогичный механизм воздействия на общественные отношения, поэтому для него существуют те же объективные пределы, что и для других социальных регуляторов, а потому при возникновении потребности товарищеские, любовные и иные личные отношения могут быть урегулированы правом. При этом, на наш взгляд, это нецелесообразно, однако это вопрос оценки, но не принципиальной невозможности. Это значит, что содержательного различия между "юридическими" и "неюридическими" отношениями по потенциальной возможности быть подвергнутыми правовому регулированию не существует. Для нас этот вывод является принципиально значимым, поскольку существующий в настоящее время формальный подход к разрешению споров, в истоках своих имеющий именно эту позицию - об объективной границе между "правовым" и "неправовым", куда праву и правовым средствам вмешиваться недопустимо, приводит к тому, что право устраняется от воздействия на конфликт, ограничиваясь формальной областью обозначенных сторонами правовых позиций.
--------------------------------
<1> См.: Худойкина Т.В. Указ. соч. С. 46.
<2> История отечественного государства и права: Учебник / Под ред. О.И. Чистякова. М., 2002. // СПС "КонсультантПлюс". Ч. 2.
<3> Устав благочиния или полицейский от 8 апреля 1782 г. // Законодательство императора Петра III: 1761 - 1762 годы. Законодательство императрицы Екатерины II: 1762 - 1782 годы / Сост. и автор вступ. ст. В.А. Томсинов. М., 2011.
Принципиальную неразличимость правового и неправового в конфликте осознают и сторонники выделения категории юридического конфликта. В своем желании доказать существование юридического конфликта как отличного от социального Т.В. Худойкина, несмотря на явные противоречия наблюдаемой реальности, утверждает, что конфликт между мужчиной и женщиной на почве ревности не является юридическим, поскольку в нем ненадлежащие субъекты, которыми всегда должны выступать субъекты права (мужчина и женщина, по всей видимости, не являются физическими лицами, по мнению Т.В. Худойкиной), отсутствуют необходимый объект и юридическая мотивация (что собой представляет последняя, в работе не объясняется) <1>. Видимо, осознавая некоторую недостоверность собственных выводов, Т.В. Худойкина приводит еще один видообразующий признак юридического конфликта, исключающий отнесение к таковому приведенный пример конфликта на почве ревности. По ее мнению, "очень многие стороны человеческих отношений несопоставимы по масштабу с государственными и по содержанию с правовыми" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Худойкина Т.В. Указ. соч. С. 53.
<2> См.: Там же. С. 55.
Не так категоричен один из "родоначальников" юридической конфликтологии В.Н. Кудрявцев, он отмечает: "Правовой элемент в конфликте интересов может быть выражен с различной степенью интенсивности. Бывают случаи, когда правовой элемент весьма слаб, а преобладают другие побудительные мотивы. Например, в мотивации межличностного конфликта, возникшего на почве ревности, юридическую роль могут играть, пожалуй, лишь смутные опасения кого-либо из участников конфликта, что дело может закончиться криминальными последствиями" <1>.
--------------------------------
<1> Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. N 9. С. 12.
Вряд ли для построения научно обоснованной теории юридического конфликта этих "смутных опасений" в качестве критерия отграничения юридического конфликта от иного социального конфликта достаточно. Тем более ненадлежащим критерием выделения юридических конфликтов является некий особый "государственный" масштаб такового. Как мы уже отмечали, человек, его интересы и ценности должны ставиться во главу правового регулирования, любой интерес, который лицо желает удовлетворить посредством применения правового инструментария, "достоин" попадания в сферу воздействия права. Указанные выше соображения приводят нас к выводу о том, что построение теории юридического конфликта как особого, отличного от иного социального конфликта является социально вредным, поскольку заведомо принижает значение права как регулятора общественных отношений, ограничивая его лишь сферой, обозначенной как "юридический конфликт". Для исследования возможностей правового воздействия на правовую деятельность следует изучать именно социальный конфликт как компонент этот деятельности, а не некий умозрительный юридический конфликт.
Если социальный конфликт - существующее реально свойство взаимоотношений людей и их общностей, то юридический конфликт, как, в общем-то, и все правовые явления, - исключительно продукт мыслительной деятельности, некая мыслительная конструкция. На нее нельзя воздействовать, и это не нужно - право должно воздействовать на реальное человеческое поведение, а вовсе не на мыслительные конструкции.
Со всей очевидностью следует, что юридического конфликта как особого вида социального конфликта, протекающего в правовой сфере, не существует, как не существует в реальности и особого правового пространства, правовой действительности, о чем мы писали ранее. Частью социального (реально существующего) никак не может оказаться предполагаемое или вымышленное явление. Исходя из изложенного мы полагаем, что отсутствуют основания говорить о существовании какого-то особого юридического конфликта. О конфликте можно вести речь исключительно в социологическом понимании, как о свойстве социальной связи. В связи с этим необходимо исследовать конфликт как компонент правовой деятельности, поскольку без выявления его специфических признаков, процедуры его протекания невозможно уяснить пределы воздействия правовыми средствами на правовую деятельность, с помощью которого и достигаются правовые цели субъектов.
Отмеченная невозможность выделения юридического конфликта как особого конфликта и вместе с тем потребность выявления сущности рассматриваемого явления не удовлетворены юридической наукой. Как нами уже было отмечено, исследования юридического конфликта проводились по большей части учеными, специализирующимися в области общей теории права, что вынуждало их делать попытки построения единой, комплексной теории юридического конфликта без разделения на сферы тех общественных отношений, где данный конфликт складывается. Кроме того, юридический конфликт (некий общий для всего права феномен) учеными рассматривается изолированно, без уяснения его места. Как нам представляется, именно эти две принципиальные идеи вкупе с самим подходом, согласно которому юридический конфликт рассматривается как особый, отличный от социального, и привели теорию юридического конфликта в тупик, где она пребывает и до настоящего времени. Вместе с тем, как мы уже отмечали, конфликт не является самостоятельным явлением, он - дуалистическая пара сотрудничества, без которого понять место конфликта и выявить необходимые пути воздействия на него не представляется возможным.
Что же касается идеи о существовании общеправовой категории конфликта, то анализ практического опыта, учет результатов исследований экономической и социологической наук зародили в нас сомнения в научной достоверности подобного рода обобщения.
Изучая юридические конфликты и классифицируя их в зависимости от цикличности их протекания, П.А. Астахов разделил их на моноцикличные и полицикличные <1>. По его мнению, моноцикличные конфликты содержат единственный цикл конфликта, как правило, они возникают в области правоприменения. П.А. Астахов приводит пример моноцикличного конфликта - отношение, возникающее между сотрудником ГИБДД и водителем автотранспортного средства, превысившим скоростной режим движения на дороге. По его мнению, моноцикличный конфликт в этом случае исчерпался уплатой штрафа <2>. Относительная "простота", быстрая исчерпаемость, отсутствие типичной для конфликтов напряженности ставят вопрос о том, является ли приведенная ситуация конфликтом вообще. Основа конфликта - противоречие интересов - может существовать, только пока у каждого из субъектов определенного отношения есть собственный интерес; если же таковой отсутствует, то он, со всей очевидностью, ни в какое противоречие ни с чем вступить не может. У сотрудника ГИБДД в приведенном примере нет собственного интереса, на который посягает нарушитель Правил дорожного движения. Сотрудник ГИБДД выполняет функцию государства, государство же как таковое не может иметь ни самостоятельной потребности, ни цели, что мы ранее подробно обосновали. Вследствие этого государство в отношениях со своими гражданами не может состоять в социальном конфликте. При привлечении к уголовной и административной ответственности за совершенное правонарушение не происходит эскалации конфликта. Отсутствующий конфликт проигрывается в установленной процессуальной форме, когда правонарушителю - реальному человеку, имеющему потребность и цель, искусственно противопоставляется назначенный субъект, по роду своих должностных обязанностей принужденный играть роль противника по конфликту (государственного обвинителя, представителя государственного органа и пр.).
--------------------------------
<1> См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 198.
<2> См.: Там же. С. 199.
Иначе говоря, в ситуации, когда правовой цели и интересу одного лица противостоят не интерес и правовая цель другого лица, а субъект, в силу своих обязанностей представляющий умозрительно сконструированные интерес и правовую цель государства (о том, что это разные по своей сути феномены, мы писали ранее), который совершает квазиконфликтные действия, направленные в ущерб контрсубъекту, однако не мотивированные естественной его потребностью, очевидно, что социальная связь между такими субъектами не складывается, соответственно, закономерности, выявленные для социальных систем, здесь не могут действовать. Как видится, такое искусственное конструирование квазиконфликта является средством замещения естественно несуществующего антагонизма для нанесения ущерба нарушителю в социально полезных целях (выполнения воспитательной, карательной, превентивной функций юридической ответственности). Само существование средств, замещающих естественный конфликт в случаях, когда по каким-либо причинам его развитие невозможно, подробно описано социологами. К этой группе замещающих средств относят колдовство, театр и пр. <1>. В этом ряду находится, как видится, и правоприменительная деятельность, в которой, как и в описанных вариантах замещающих средств, реализуются социально приемлемые механизмы выражения антагонизма, необходимого для общества.
--------------------------------
<1> См.: Козер Л. Функции социального конфликта / Пер. с англ. О. Назаровой; Под общ. ред. Л.Г. Ионина. М., 2000. С. 63 - 65.
Сама искусственность подобных ситуаций, отсутствие в них естественной обусловленности внутренними силами социальной связи, исследованию которых посвящена настоящая работа, приводит к тому, что в публично-правовой сфере естественный социальный конфликт не складывается. Это обстоятельство, к сожалению, ускользает от внимания исследователей, видимо, в силу привычки определения собственного предмета познания. В частности, о конфликте между работниками правоохранительных органов и правонарушителем вслед за С.В. Кудрявцевым пишет Т.В. Худойкина <1>. Однако внимательное прочтение работ ведущих социологов, разрабатывавших проблематику конфликта, приводит к выводу, что квазиконфликт, развивающийся в публично-правовой сфере, ими отделяется от иного социального конфликта. Так, например, Г. Зиммель выделяет правовой спор, отмечая присущую ему "исключительную деловитость", отсутствие в нем субъективизма, присущего любому конфликту, вследствие чего подавляющее большинство механизмов развития обычного конфликта к нему неприменимо. Г. Зиммель называет этот вид спора "немилосерднейшим", так как он находится "по ту сторону субъективной противоположности" <2>. Здесь отметим, что само по себе обстоятельство, что в сфере публичного права складывается не конфликт, а его суррогат, искусственно замещающий отсутствующий конфликт, не порочит подобный механизм, поскольку он способен выполнять поставленные задачи, что справедливо замечает Л. Козер в отношении колдовства - иного замещающего механизма, подробно исследованного в литературе <3>.
--------------------------------
<1> См.: Кудрявцев С.Н. Конфликты и насильственные преступления. М., 1991; Худойкина Т.В. Указ. соч. С. 31.
<2> Simmel G. Soziologie: Untersuchungen uber die Formen der Vergesellschaftung. Leipzig, 1908. S. 267.
<3> См.: Козер Л. Указ. соч. С. 64.
В отдельных работах, затрагивающих проблематику социальных конфликтов в правовой сфере, встречаются высказывания, в основном привнесенные из социологической и экономической наук, несомненно правильные, из которых, однако же, не делаются необходимые выводы. Так, Г.К. Варданянц справедливо отмечает, что социальный конфликт - это всегда столкновение свободных воль субъектов <1>. Ту же мысль можно найти у К. Маркса.
--------------------------------
<1> См.: Варданянц Г.К. Социологическая теория права. М., 2007. С. 313.
Указание на свободную волю участников конфликта несомненно ограничивает распространение теории конфликтов исключительно частноправовой сферой, ибо именно там отношения по определению построены на равенстве и автономии воли субъектов, вследствие чего в публично-правовой сфере, основанной на подчинении, никакие конфликты в классическом понимании складываться не могут. Как следствие, юридическая теория, ставящая целью построение единой концепции юридического конфликта в частноправовой и публично-правовой сферах, обречена на нежизнеспособность. Теория конфликта может быть развита исключительно в сфере науки частного права, поскольку именно в ней естественный конфликт, а не его игровой суррогат может развиваться и нуждаться в подлинном правовом воздействии либо исключительно в сфере публичного права, где феномен конфликта нуждается в серьезном осмыслении. Наличие и природа конфликта в сфере публично-правовых отношений нами не изучаются (этот вопрос находится за рамками предмета настоящего исследования), для нас достаточно установления, что это иной по своей сущности феномен, чем интересующий нас конфликт как компонент правовой деятельности между равными субъектами в частноправовой, преимущественно торговой, сфере.
Вместе с тем наука частного права традиционно не ориентирована на исследование конфликтов, оставаясь в рамках догматической юриспруденции с иным предметом исследования. Отсутствие собственных исследований ученых, занимающихся проблемами частного права, заставляет нас обратиться к разработкам в области теории конфликта в специальных науках.
В социологии в настоящее время наметилось два основных подхода к конфликту: поведенческий, под которым понимается "направленное на преодоление противоречия столкновение, противостояние двух начал, проявляющееся в активности сторон" <1>, и мотивационный, когда на первое место в понимании конфликта ставят несовпадение целей и интересов отдельных людей или их групп. Особенно показательно в этом случается высказывание Л. Крисберга, полагающего, что "конфликт представляет собой отношения между двумя и более сторонами, которые уверены в том, что имеют несовместимые цели" <2> (выделено мной. - С.Ф.). Для анализа правовой деятельности нам представляется более целесообразным использование именно второго подхода, когда о конфликте судят по направленности воли, а не только по действиям. По справедливому утверждению Р. Дарендорфа, конфликтом можно считать "любое отношение между элементами, которое можно охарактеризовать через объективные ("латентные") или субъективные ("явные") противоположности" <3>. Называть конфликтом лишь его открытую стадию (как предлагают представители поведенческого понимания конфликта), не признавая существование латентной его стадии (входящей в мотивационное понимание), - значит существенно обеднять представления о возможности воздействия на него со стороны права. По справедливой оценке, данной в литературе, "противоборство - это только часть конфликта, его завершающая, но вовсе не обязательная фаза. В своем развитии конфликт может миновать эту фазу. Противоборству предшествуют определенные стадии конфликтного процесса, где нет активной борьбы, но именно там закладываются основные предпосылки того или иного варианта разрешения конфликта в целом. В противоборстве действия сторон уже предопределены ранее сложившимися обстоятельствами, выйти за рамки которых не всегда представляется возможным. Свести конфликт к противоборству означает загнать себя в угол труднопреодолимых преград, пытаясь найти решение там, где его нет" <4>. В настоящей работе мы исходим из понимания конфликта как противоречия интересов участников правовой деятельности. Возникшее при образовании группы в момент организации нескольких правовых целей противоречие интересов представляет собой латентную стадию конфликта. Переход латентной стадии в стадию открытого противоречия происходит путем накопления противоречий интересов - перед нами типичный пример перехода количественных изменений в качественные. Заметим, что учет мотивационной составляющей правовой связи, а именно там заложено ядро конфликта между сторонами, характерен для частноправовых отношений (а только для них свойствен конфликт, как мы уже отмечали), причем как для отечественной, так и для зарубежных правовых систем. Так, невозможность толкования бездействия как оферты в английском праве обосновывается именно его двусмысленностью, которая может выражаться в "инертности или забывчивости либо просто в нежелании стороны, в отношении которой ставится вопрос о предположительно сделанной оферте" <5>, а связанность оферента акцептом "зависит от направленности мыслей предполагаемого адресата оферты" <6>. В этом, как видится, отголоски давней для доктрины гражданского права проблемы соотношения воли и волеизъявления. Постольку-поскольку воля имеет значение для многих юридически значимых действий, именно мотивационный подход к конфликту имеет приоритет для исследований этого феномена. Отметим, что именно мотивационное понимание конфликта сегодня превалирует и в социологии. Так, А.Г. Здравомыслов под конфликтом понимает "столкновение интересов различных групп, сообществ людей, отдельных индивидов", осознанное сторонами <7>, А.С. Гусева и В.В. Козлов полагают, что "конфликт... - столкновение противоположно направленных целей, интересов, мнений, позиций субъектов взаимодействия" <8>.
--------------------------------
<1> Гришина Н.В. Конфликт // Социология: Энциклопедия / Сост. А.А. Грицанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин, Г.Н. Соколова, О.В. Терещенко. Минск: Книжный Дом, 2003. Режим доступа: http://slovari.yandex.ru/dict/sociology/%D0%9A.
<2> Kriesberg L. The Sociology of Social Conflict. New Jersey, 1973. P. 17.
<3> Dahrendorf R. Elemente eines Theorie des sozialen Konflikts // Gesellschaft und Freilicht. Munchen, 1965. S. 209.
<4> Теоретические основы системного анализа / Под ред. В.И. Новосельцева. М., 2006. С. 395.
<5> Unisys International Servises Ltd v. Eastern Counties Newspapers Group Ltd [1991] 1 Lloyd's Rep. 538.
<6> The Hannah Blumenthal [1983] 1 A.C. 854.
<7> Здравомыслов А.Г. Социология конфликта: Россия на пути преодоления кризиса. М., 1995. С. 84.
<8> Гусева А.С., Козлов В.В. Конфликт: структурный анализ, конструктивная помощь, тренинг: Учеб. метод. пособ. по курсу "Конфликтология". М., 1997. С. 8.
Социологи отмечают, что в случаях, когда деятельность требует координации усилий различных людей, возникает конфликт. "Когда количество участников в организационной системе достаточно велико и связи между ними имеют сложный характер, в ходе их социального взаимодействия неизбежно возникают рассогласования, трения, напряжения. Поэтому... определенный уровень конфликтности всегда присутствует в организационной системе" <1>. Мы видим следующие особенности конфликтных общественных отношений: 1) эти отношения складываются в организованной системе; 2) в них участвуют несколько лиц; 3) связи между участниками носят сложный характер.
--------------------------------
<1> Прибыловский В.М. Конфликт как социальный феномен // Россия и мир: вчера, сегодня, завтра. Социально-политические трансформации и проблемы права. М., 2008. С. 84.
Для того чтобы говорить о конфликте, достаточно выявить разнонаправленность интересов в одной группе - эта напряженность соответствует социологическому пониманию конфликта в мотивационной трактовке.
Правовая деятельность, осуществляемая группой лиц, характеризуется наличием всех перечисленных признаков, поэтому она подвержена конфликту, на урегулирование которого в первую очередь направлено применение правовых средств.
Нами предлагается следующее определение конфликта для целей исследования правовой деятельности. Конфликт представляет собой свойство правовой деятельности субъектов социальной группы, образованной путем организации правовых целей, заключающееся в наличии противоречия правовых целей и интересов ее субъектов и выражающееся в стремлении каждого из участников социальной группы добиваться удовлетворения собственного интереса вопреки интересам других участников социальной группы.
Это определение включает следующие признаки конфликта: 1) конфликт рассматривается как свойство правовой деятельности, это означает, что любая групповая правовая деятельность включает в себя конфликтную составляющую. Подробное обоснование причин этого было приведено выше со ссылкой на свойства социальной системы; 2) конфликт состоит в противоречии интересов и правовых целей субъектов группы лиц. На эту особенность конфликта указывают практически все исследователи <1>; 3) проявлением конфликта является совершение действий в собственных интересах, даже если такие действия противоречат интересам контрагента.
--------------------------------
<1> См.: Здравомыслов А.Г. Указ. соч. С. 46; Астахов П.А. Указ. соч. С. 62.
Отметим противоположность конфликта и сотрудничества. Если сотрудничество представляет собой общее движение субъектов, то конфликт - индивидуальное; если сотрудничество - действие согласованное, то конфликт - автономное для каждого из субъектов; направление сотрудничества - для пользы контрагента, направленность конфликта - во вред контрагенту.
На первый взгляд очевиден негативный, деструктивный характер конфликта против позитивного, конструктивного характера сотрудничества, однако этот вывод не вполне корректен, поскольку конфликт выполняет важнейшую функцию в развитии социальной системы. Рассмотрим действие силы конфликта на нескольких примерах.
Правовая цель, заставившая лицо вступить в социальную группу, вынуждает его максимально идти на сотрудничество со своими партнерами, но различие интересов (тех потребностей, которые были положены в основу правовой цели), имеющееся неизбежно, столь же неизбежно вызывает социальный конфликт. По утверждению А.Г. Здравомыслова, конфликт - вполне нормальное явление общественной жизни <1>. Конфликт есть в каждой социальной группе, основанной на согласовании противоположных правовых целей. Его наличие в ней не только не скрывается сторонами, но и, более того, возводится в ранг нормы. Синаллагматический договор, а таких большинство в гражданском обороте, - классический пример договора, в котором согласованы противоположные правовые цели, основанные на противоположных же интересах и потребностях. Конфликт в таких отношениях имеется с самого начала договорного процесса: продавец желает продать товар как можно дороже, в то время как покупатель желает приобрести тот же товар по минимальной цене. Та же противоречивость интересов есть по любому другому условию договора (качество, ассортимент, сроки поставки, санкции и пр.). В процессе заключения договора стороны (понимая, что каждая из них сможет достичь своей цели и удовлетворить свою потребность лишь за счет своего контрагента) максимально идут на компромиссы (в этом проявляется рассмотренное выше свойство сотрудничества). Но чем большими оказываются уступки и жертвы при заключении договора, тем дальше согласованный результат от первоначально сформированной правовой цели и потребности субъекта и тем сильнее напряженность конфликта в такой группе. Проявляется такой конфликт, в частности, в увеличении риска неисполнения обязательства, возникшего из договора, в котором условие договора оказалось чрезмерно обременительным для одной из сторон. Для такой стороны может оказаться выгоднее нарушить обязательство (пойти на открытый конфликт), чем исполнить договор в соответствии с согласованным условием.
--------------------------------
<1> См.: Здравомыслов А.Г. Указ. соч.
Типичной является следующая ситуация. Стороны заключили договор поставки товара, по которому передача товара должна была состояться через 160 календарных дней после предоплаты. На момент, когда поставщик, получивший предоплату, по договору должен был передать товар, текущая цена на него была почти 8 млн. рублей (против уплаченных за товар по договору 5,785 млн. рублей). При наличии физической возможности исполнить договорное обязательство поставщик этого не сделал <1>. Мы видим: сотрудничество сторон, преобладавшее над конфликтом при заключении договора, что и позволило создать правовую связь между субъектами (заключить договор) на не вполне обычных условиях, в определенный момент вытеснилось эгоистическим интересом поставщика (силой конфликта). Нарушение обязательства, выразившееся в форме отказа от поставки товара, несмотря на наличие заключенного договора и полученной предоплаты, очевидно, представляет собой конфликт в открытой стадии. Для поставщика, действующего в собственном интересе, выгоднее нарушить договор и понести юридическую ответственность, чем исполнить договор. На этом простом примере можно проследить дефекты формирования социальной связи, приведшие к ее разрушению, и смоделировать эффективное правовое воздействие на правовую связь. Неисполнение договора поставщиком, очевидно, было вызвано невыгодностью надлежащего исполнения для поставщика. Установленное договором значительное разделение по сроку исполнения обязанностей контрагентами, не обусловленное структурой и содержанием правовой связи, влечет увеличение риска неисполнения договора. Следует понимать, что подобная отсрочка исполнения обязанности требует существования устойчивой правовой связи между контрагентами, основанной на значительной силе сотрудничества между ними. Как показывает наблюдение, при отсутствии коммуникаций между сторонами сотрудничество, имеющее наибольшую силу при заключении договора, с течением времени уменьшается, и тогда нормальный конфликт, легко преодолимый при сильном сотрудничестве, разрушает правовую связь в сходной ситуации. Таким образом, основным пороком правовой связи, вследствие которого обязательство в данном случае не было исполнено, стала необоснованная длительность существования правовой связи, которая по своей сути должна носить разовый характер (однократная поставка партии товара).
--------------------------------
<1> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2012 г. N 07-АП-2321/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
Развитие этот конструктивный порок правовой связи получил в неправильном формировании условия о цене. Здесь, возможно, имели место следующие ситуации: 1) при заключении договора вследствие использования переговорных технологий, в том числе недобросовестных, поставщик был вынужден заключить договор на условиях, заведомо для себя невыгодных, - по чрезмерно низкой цене (с использованием конфиденциальных соглашений, внедоговорных обещаний и пр.); 2) при заключении договора цена была адекватной, однако в дальнейшем произошло изменение рыночной цены, а договор не содержит механизмов пересмотра цены в связи с изменившимися обстоятельствами.
Как можно заметить, ситуация вполне могла быть предотвращена при правильном использовании договорного регулирования отношений между контрагентами, грамотной выработке условий договора. Так, практика необоснованного снижения цены при заключении договора уже доказала свою неэффективность, в частности, в заключаемых посредством проведения аукционов на снижение цены контрактов для государственных нужд, которые систематически не исполняются. Цена в таких случаях лишается своего стимулирующего действия на поставщика (исполнителя). Установление договором адекватных процедур изменения цены при изменении внешних обстоятельств могло бы привести к тому, что договор был бы исполнен - товар поставлен, хотя и не по первоначальной, но по справедливой цене. Иначе говоря, в данном случае для сохранения правовой связи договор должен был быть изменен. В этом, как и в подавляющем большинстве других подобных случаев, суд разрешил спор путем прекращения социальной связи (расторжения договора и взыскания возмещения убытков). Это ставит вопросы о том, эффективен ли предлагаемый правом механизм воздействия на конфликт в данном случае, являются ли используемые правом меры единственно возможными, как они сказываются на экономике государства в целом.
Обратим внимание на то, что подобная ситуация имеет решение в зарубежной договорной практике, отраженной в lex mercatoria. В частности, она специально регламентирована п. 2 ст. 5.1.7 Принципов УНИДРУА, где предложен механизм сглаживания возможных негативных моментов, связанных с несправедливым определением цены в таком случае. Так, устанавливается, что если цена, определенная одной стороной, явно неразумна, то, несмотря на условие договора, ценой договора должна быть разумная цена <1>. Иными словами, разумная цена в некоторых случаях из обычного условия приобретает иной статус - с ней сравнивается договорное условие, и она заменяет собой согласованное условие. Российскому праву подобный инструмент в настоящее время неизвестен. Отметим, что вообще институт изменения договора в одностороннем порядке слабо изучен в российском праве и применяется не часто, хотя очевидна направленность его именно на конфликтную составляющую правовой деятельности. Более того, даже для случаев судебного вмешательства - при существенном изменении обстоятельств - в качестве общего правила ГК РФ называет расторжение, а не изменение договора (п. 4 ст. 451) - видимо, это продиктовано основополагающим характером принципа свободы договора, который проявляется, в частности, в свободном определении сторонами условий договора и недопустимости навязывания условий договора одному из контрагентов. Прекращение ненужной правовой связи, по мнению законодателя, в этом смысле меньше ограничивает свободу сторон, чем произвольное, в одностороннем порядке, изменение договора. Заметим, что такое решение не является единственно возможным и, в частности, не соответствует тенденциям зарубежного договорного права, о чем речь пойдет далее. Анализ положений ГК РФ дает совсем немного примеров, когда законодатель счел целесообразным предлагать сторонам именно изменение, а не расторжение договора в тех случаях, когда правовая связь между ними перестала отвечать их потребностям. Но даже если законодатель устанавливает возможность изменения договора, он сопровождает ее рядом дополнительных условий, ограничивая такое изменение. Так, нормами о строительном подряде устанавливается возможность изменения по инициативе сторон предмета договора - возложения на подрядчика обязанности производить дополнительные работы. Заметим, что целесообразность изменения договора вместо его прекращения отмечалась и отдельными учеными в советский период. Так, Р.О. Халфина указывала, что для долгосрочных отношений (поставки и строительного подряда) изменение договора в связи с совершенствованием технологического процесса производства в конечном счете приводит к благу для обеих сторон и экономики в целом, несмотря на общий принцип стабильности договора <2>. В нормах ГК РФ в этой части четко устанавливаются пределы возможного изменения договора - увеличение цены договора не более чем на 10% (ст. 744). Несмотря на это и несколько иных исключений из общего правила о недопустимости изменения договора, приходится констатировать, что основным способом, который предлагает законодатель для социальной связи с открытой формой конфликта, является прекращение конфликта путем прекращения самой социальной связи. Это показывает непонимание законодателем естественности и позитивных свойств конфликта, а также ценности сложившейся социальной связи при осуществлении правовой деятельности.
--------------------------------
<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. С. 153.
<2> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 302 - 306.
Еще раз подчеркнем, что естественный конфликт, в силу его амбивалентности сотрудничеству, зачастую нуждается в поддержании, сохранении и даже усилении для того, чтобы социальная связь могла развиваться, тогда как только сохранение и развитие связи могут привести к достижению правовых целей ее участниками.
Важность сохранения естественного конфликта при переговорах отмечается в новом lex mercatoria - в частности, п. 7.207 кн. 2 Принципов, определений, модельных правил европейского частного права <1> устанавливает отсутствие опыта в ведении переговоров, доверительные отношения сторон, затруднительное положение стороны при заключении договора в качестве оснований для недействительности заключенного договора. Как видим, во всех этих случаях естественный конфликт при ведении переговоров не смог развиться. В этой ситуации Принципы предоставляют право суду изменить договор для приведения его в соответствие с возможными договоренностями, которые были бы достигнуты при соблюдении принципа добросовестности и практики справедливого ведения дел. Еще раз подчеркнем, что в отечественном гражданском праве роль суда и государства крайне незначительна, подобного рода полномочия у них отсутствуют.
--------------------------------
<1> Коммерческое право. 2012. N 2.
Имеется конфликт и в социальных группах, образованных при согласовании однонаправленных правовых целей. Так, семейные отношения возникают между членами семьи - социальной общности, основанной на браке и родстве. В контексте выделения потенциальной конфликтности отношений очевидно, что формальная сторона установления наличия брака или родства не имеет значения. Конфликту в равной степени подвержены и лица, состоящие в зарегистрированном браке, и лица, находящиеся в фактических брачных отношениях, с зарегистрированным происхождением детей от родителей или без такового. Предпосылкой конфликтности семейных отношений является разница в личных целях, потребностях и интересах членов семьи, с одной стороны, и необходимость или желание поддерживать существование семейных отношений (неспособность покинуть семью по тем или иным причинам) - с другой. Само придание своему сожительству правового режима брачного союза продиктовано желанием сторон распространить действие права на потенциальный конфликт между ними (в части установления происхождения детей от родителей, определения правового режима приобретенного имущества и необходимости взаимного содержания и др.) и свидетельствует об осознании сторонами конфликта их интересов. Анализ практики семейных правоотношений показывает, что личный конфликт в таких отношениях становится базовым для всех судебных споров, до урегулирования которых стороны будут предъявлять все новые иски. Проиллюстрируем названную особенность следующей ситуацией. После восьми лет совместной жизни в браке супруга, осуществлявшая в течение всего периода брака уход за детьми, выразила намерение пройти профессиональное повышение квалификации и заняться трудовой деятельностью в соответствии со своей специальностью врача-дерматолога. Супруг возражал против профессиональной деятельности супруги, полагая, что он предоставляет достаточно средств для содержания супруги и детей. Не сумев договориться, супруги обратились в суд с исками: 1) о расторжении брака; 2) о разделе общего имущества; 3) о признании недействительными ряда сделок по распоряжению имуществом; 4) об определении порядка осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем; 5) о лишении родительских прав в отношении несовершеннолетних детей; 6) об устранении препятствий в осуществлении родительских прав; 7) о взыскании алиментов в твердой денежной сумме; 8) об изменении порядка осуществления родительских прав отдельно проживающим родителем. Бывший супруг обратился с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении супруги в связи с самоуправством, после чего бывшая супруга обратилась в суд с иском о защите чести и достоинства. По истечении трех лет судебных споров, в течение которых бывшая супруга прошла желаемое обучение и вышла на работу по специальности, бывшие супруги снова вступили в брак <1>. Государство в лице судебных органов рассматривало каждый спор, выносило решение, однако поскольку сложившейся конфликт не привел к разрушению социальной связи, она сохранялась с превалированием конфликта над сотрудничеством, и иски продолжались. Как показывает наш собственный опыт адвокатской деятельности, подобная ситуация типична для семейных отношений. Очевидна неспособность суда воздействовать на конфликт с целью его урегулирования. Ранее функции воздействия на конфликт пытались выполнять общественность и политические партии, однако по своим задачам эти структуры не способны помочь субъектам конфликта. В зарубежной практике эти функции выполняют профессиональные посредники, в условиях же российской действительности, несмотря на наличие соответствующего закона, медиация не получила должного распространения и, более того, предлагаемые услуги посредничества в спорах оказываются в основном субъектам предпринимательской деятельности, а не сторонам семейных конфликтов.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
Конфликтность корпоративных отношений связана с разницей в целях включения в корпорацию разных субъектов, обусловленной различиями их интересов, с одной стороны, и искусственным поддержанием общности, несмотря на возникшее противоречие, - с другой <1>. Неизбежное наличие корпоративного конфликта во всякой корпорации в настоящее время уже является общепризнанным в науке корпоративного права. По справедливому замечанию Д.И. Степанова, "корпоративные конфликты перестали восприниматься как нечто экстраординарное или случайное, не свойственное нормальному течению правоприменительной практики" <2>.
--------------------------------
<1> Анализу корпоративных конфликтов нами посвящено несколько самостоятельных исследований, см. об этом, напр.: Филиппова С.Ю. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009; Она же. К вопросу о понятии корпоративного конфликта // Российская юстиция. 2009. N 12. С. 31 - 35; Она же. Синергетический подход к корпорации как основа правового регулирования корпоративных конфликтов // Российское правосудие. 2009. N 12. С. 57 - 67; Она же. Корпоративный конфликт: можно ли предвидеть, можно ли предотвратить? // Акционерный вестник. 2010. N 6. С. 44 - 55.
<2> Степанов Д.И. Ответственность акционера перед акционером: возможна ли постановка такой проблемы // Корпоративный юрист. 2008. N 11.
Аналогичную ситуацию мы можем обнаружить и в других видах правовой деятельности - в отношениях соавторства, общей собственности, простого товарищества и пр.
Естественное присутствие конфликта во всех видах социальных связей, сложившихся при осуществлении правовой деятельности, ставит вопрос о том, какие функции он выполняет.
Л. Козер отмечает, что конфликт, с одной стороны, способен нарушить нормальное функционирование социальной системы, причинить значительный ущерб, но, с другой стороны, конфликты способствуют возникновению и изменению социальных норм, обеспечивают этим существование обществ в новых условиях, и в этом, по его мнению, состоит конструктивная функция конфликтов <1>. Конфликт, таким образом, с одной стороны, разрушает систему, с другой - становится точкой отсчета существования новых правил, созданных для обновленной вследствие конфликта социальной системы. Это же обстоятельство отмечал и Г. Зиммель, указывая, что "враждебность генерирует свод законов и норм" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Козер Л.А. Функции социального конфликта // Американская социологическая мысль: тексты / Под ред. В.И. Добренькова. М., 1996. С. 544.
<2> Simmel G. Op. tit. S. 279.
Свойство конфликтов разрушать социальную систему отмечают в литературе, подчеркивая, что, если "конфликт не будет разрешен или будет разрешен несвоевременно, это может причинить серьезный материальный и моральный ущерб его участникам, привести к уничтожению одной из сторон, негативно повлиять на стабильность в обществе" <1>. Здесь ключевым, как видится, является указание на несвоевременность урегулирования конфликта, иначе говоря, опасность для социальной системы представляет не любой конфликт, а только запущенный, естественно не снятый, если его открытая стадия оказалась по каким-то причинам непройденной, но социальная система, несмотря на это, продолжила развитие. Социологи отмечают, что "множественность неаккумулирующих конфликтов представляет собой один из механизмов, предотвращающих нарушение базового консенсуса в открытом обществе" <2>. Отметим это обстоятельство. Вовремя обнаруженное и урегулированное разногласие позволяет социальной системе существовать и развиваться далее, тогда как подавленные конфликты создают угрозу социальной связи.
--------------------------------
<1> Богданов Е.В. Правосудие как деятельность по управлению конфликтами // Право и демократия: Сб. науч. тр. Минск, 2001. С. 237.
<2> Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000. С. 103.
Таким образом, помимо очевидного негативного последствия конфликта, которым является потенциальная возможность разрушения социальной системы, конфликт в правовой деятельности играет и созидательную роль, выполняет конструктивные функции. К таковым можно отнести следующие:
1) конфликт дает возможность сторонам озвучить свои претензии к контрагентам, деятельно участвовать в обсуждении специфики правовой связи, что позволяет устранить трудности в достижении поставленной каждой из сторон правовой цели. По справедливому замечанию А.Г. Здравомыслова, конфликт является наиболее оптимальным способом преодоления возникшего несоответствия <1>;
--------------------------------
<1> См.: Здравомыслов А.Г. Указ. соч. С. 13.
2) стороны, совместно урегулировавшие конфликт, будут проявлять и в дальнейшем больше сотрудничества <1>. Это обстоятельство отмечают в литературе, указывая, что "конфликт представляет собой солидаризирующее начало социальности" <2>;
--------------------------------
<1> Аналогичная черта выделена и при анализе политических конфликтов. См.: Веретенников Д.Н. Указ. соч. С. 66.
<2> Варданянц Г.К. Указ. соч. С. 317.
3) конфликт дает возможность преодолеть проблемы в исполнении обязательства еще до их возникновения "проигрыванием" потенциальных проблемных ситуаций путем обсуждения <1>. Это особенно отчетливо проявляется в конфликтах, эскалация которых приходится на стадию заключения договора (переговоров), когда стороны при выработке договорных условий вынуждены обсуждать проблемы передачи некачественных товаров, просрочки исполнения, порядка выявления и документирования недостач и пр. Своевременно и правильно проведенное урегулирование конфликта при планировании общей деятельности субъектов позволяет избежать его при реализации плана, т.е. при исполнении договорного обязательства;
--------------------------------
<1> См.: Дегтерев Д.А. Теоретико-игровой подход в праве. М., 2011. С. 89 - 93, 148 - 153.
4) конфликт защищает социальную связь от нереалистичных ожиданий, несимметричных и несправедливых условий, ущемления прав контрагента, выступая естественной преградой для совершения действий исключительно во вред другому, обеспечивая должный баланс интересов сторон. Речь идет о том, что чрезмерное усиление позиций одного из контрагентов усиливает конфликтные действия со стороны другого контрагента вплоть до прекращения такой правовой связи;
5) конфликт разрушает правовую связь, вместо которой возникает новая. Возникающая социальная система может оказаться более совершенной, стабильной, стоящей на более высокой ступени развития. Она подвержена другим конфликтам, но конфликты, подобные урегулированному, более возникать не будут.
Проведенное нами исследование значительного числа конфликтов, связанных с различными видами правовой деятельности, привело нас к выводу о существенном уроне, который наносится социальной связи, если из нее искусственно исключаются без должного урегулирования открытые стадии конфликта. Как мы уже отметили, латентный конфликт представляет собой свойство любой правовой деятельности субъектов, в определенные периоды развития социальной системы этот латентный конфликт переходит в открытую стадию, далее он должен быть урегулирован, тогда он снова переходит в латентную стадию либо социальная система должна прекратиться, если урегулировать конфликт не удастся.
Так, для договорного обязательства типичными открытыми конфликтами становятся переговорный процесс (заключение договора), выявление нарушений исполнения обязательства контрагентом; для процесса создания и деятельности корпорации открытый конфликт возникает при подготовке и проведении общего собрания (особенно внеочередного, созванного по инициативе акционеров), исключении участников, продаже доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью постороннему лицу, при реализации права общей собственности - ситуации определения порядка пользования имуществом, продажи доли и самой вещи и пр. Типовые для однородных отношений открытые конфликты, конечно, нуждаются в регламентации путем саморегулирования или с помощью нормативного правового акта, однако такая регламентация не должна приводить к исключению конфликтов, поскольку в этом случае не срабатывают его защитные, конструктивные функции.
Характерным примером неправильного вмешательства в развитие социальной системы с искусственным исключением открытой стадии конфликта, лишающим социальную систему тех позитивных (созидательных) возможностей, которые он несет, является заключение договора путем присоединения (когда условия договора полностью разрабатываются одной из сторон, а другая заключает договор, присоединяясь к ним). Если такой договор заключается между субъектом предпринимательской деятельности и гражданином (потребителем), закон устанавливает специальные механизмы защиты его прав, восполняя несостоявшийся естественный конфликт, в ходе которого потребитель мог бы высказать свое отношение к отдельным условиям договора; если же договор присоединения заключается между субъектами предпринимательской деятельности и специальный законный механизм не действует, отсутствие естественного конфликта приводит к тому, что для присоединившейся стороны исполнение договора может оказаться невыгодным, вследствие чего она откажется от него. Если бы при заключении договора стороны согласовали моменты, большей части конфликтов в открытой стадии на этапе исполнения обязательства не возникло бы.
Искусственное замещение отдельных этапов процесса заключения и исполнения договора может приводить к усилению конфликтной составляющей социальной системы на тех стадиях, где при нормальном (естественном) ее развитии силы сотрудничества должны были превалировать. Это ярко видно в ситуациях с заключением договоров посредством проведения электронных аукционов, когда начальные стадии договорного процесса в силу установленного законодателем механизма лишаются своей естественной конфликтной составляющей. Проведение всего процесса через посредника - электронную площадку, когда коммуникации максимально обезличиваются, а в качестве принципа установлен запрет на непосредственное взаимодействие потенциальных контрагентов, минуя площадку <1>, возможно, и имеет определенный положительный эффект в плане борьбы с коррупцией, однако не способствует налаживанию нормальных социальных связей. Можно заметить большее число судебных споров из договоров, заключенных посредством электронных аукционов, в сравнении со среднестатистическим количеством споров из договоров. Типичной является следующая ситуация. Посредством проведения электронного аукциона стороны заключили договор строительного подряда, по которому подрядчик должен был выполнить ремонтные работы на указанном в договоре участке в ограниченный срок. Начав выполнять работы, подрядчик обнаружил, что строительная площадка не подготовлена - на ней необходимо провести предварительные работы, не входящие в предмет договора, о чем подрядчик известил заказчика. Заказчик не устранил возникшее препятствие, вследствие этого подрядчик работы не выполнил вовремя. Заказчик обратился с иском в суд о взыскании неустойки за просрочку <2>. Очевидно, что, если бы социальная система строилась естественным путем, в момент отбора подрядчика (принятия принципиального решения о необходимости заключения договора) заказчик был бы заинтересован в сотрудничестве, в ходе согласования условий договора, площадка была бы тщательно осмотрена сторонами и все спорные вопросы разрешены, в такой ситуации велика вероятность, что сам судебный спор не возник бы. При разрешении этого спора характерным является то, что суд обнаружил отсутствие именно сотруднического компонента, превалирование конфликтной составляющей социальной связи, указав на это в Постановлении, отметил суд также и недолжное отношение заказчика к подрядчику, вместе с тем, поскольку действующее законодательство не устанавливает правовых последствий выявления дефектов социальной связи, суд, принимая по существу правильное решение об отказе в иске, руководствовался совсем не подходящими по содержанию нормами ст. ст. 405, 406 ГК РФ.
--------------------------------
<1> См.: п. 9 ст. 41.2 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105).
<2> Постановление ФАС ВСО от 25 мая 2012 г. по делу N А19-19218/2011.
Существующие на сегодня проблемы с системой заключения договоров для государственных нужд, иные ситуации, когда государство вмешивается в процесс заключения договора путем устранения естественного переговорного процесса, замещения его формально регламентированными процедурами, как видится, обусловлены именно тем, что естественный конфликт между сторонами, который в своей позитивной части способствовал бы прояснению разногласий, выявлению сложных моментов на стадии заключения договора, искусственно вытесняется, вследствие этого противоречие интересов и неразрешенные разногласия, сохраняющиеся в латентном виде, выходят на более поздних стадиях в открытый конфликт, когда его урегулирование становится более сложным или совсем невозможным.
Подобного рода проблемы могут возникать и при заключении договора посредством обмена типовыми формами, когда договор считается согласованным на повторяющихся в формах, предложенных каждым из контрагентов, условиях. В целях экономии времени и юридической техники на договорном процессе стороны при таком способе лишаются открытого конфликта на стадии заключения договора, не проговаривают свои опасения, не проигрывают варианты выхода. Как следствие, несмотря на экономию времени и сил при заключении подобного договора, потеря возможна в дальнейшем на стадии исполнения такого договора.
Как мы уже установили, несмотря на свое имманентное присутствие в любой социальной системе, образованной путем согласования правовых целей, конфликт должен становиться объектом целенаправленного воздействия с помощью правовых средств, поскольку только в этом случае он будет естественно урегулирован, выполнив свои позитивные функции. К сожалению, в настоящее время подавляющее большинство попыток правового воздействия на конфликт направлено на сами конфликтные действия сторон, например, путем запрета таковых либо путем попыток их ограничения установлением санкций. Самым распространенным предложением юриста, участвующего в составлении договора, является усиление договорных санкций для неисправного контрагента. Юрист, предлагающий подобного рода договорные условия, пытается воздействовать непосредственно на конфликтные действия контрагента, полагая, что установление большого размера неустойки приведет к надлежащему исполнению договора. До настоящего времени никаких статистических данных, подтверждающих гипотезу о том, что подобные условия договора действительно отдаляют эскалацию конфликта или снижают напряженность латентного конфликта, не собрано. Более того, анализ арбитражной практики не дает оснований для вывода о том, что число судебных споров из договоров с большими размерами неустойки меньше, чем число аналогичных споров из договоров с неопределенными размерами неустойки. Более того, выявлена аналогичная корреляция между гражданскими институтами общества и уголовными наказаниями, установлено, что усиление системы наказаний угрожает единству общества, приводя к его расколу <1>. Это заставляет думать, что перед нами некая общая закономерность любого установления санкций. Также малоперспективным является установление в договоре запретов и ограничений на обращение в суд (обязательный претензионный порядок, третейские оговорки и пр.).
--------------------------------
<1> См.: Кристи Н. Приемлемое количество преступлений. М., 2011. С. 139.
Как видится, для урегулирования конфликта необходимо воздействовать на его причину, а не на следствие, которым как раз и являются неисполнение договора, обращение в суд за разрешением спора и пр.
В связи с этим необходимо выявить, что является причиной конфликта и как на нее эффективно воздействовать.
В экономической и юридической литературе при исследовании конфликтов общим правилом стало называть одной из основных причин их существования недостатки правового регулирования. Речь, как правило, идет о противоречиях, пробелах законодательства, которые якобы и приводят к конфликтам <1>. Так, Ю.П. Юрьева полагает, что "конфликты... представляют собой одно из проявлений тех противоречий, которые являются прямым следствием недостатков правового регулирования" <2>. В то же время, как справедливо отметил А.А. Данельян, "противоречия действующего законодательства, дефицит государства... являются лишь поводами для возникновения корпоративных конфликтов" <3>, но не его причинами.
--------------------------------
<1> См., напр.: Корпоративные конфликты. Причины их возникновения и способы преодоления / Под ред. А.С. Семенова, Ю.С. Сизова. М., 2006. С. 15.
<2> Юрьева Ю.П. Корпоративные конфликты в российских акционерных обществах // Право и политика. 2006. N 8. С. 147.
<3> Данельян А.А. Корпорация и корпоративные конфликты. М., 2007. С. 91.
М.Н. Кузьмина пишет, что "противоречия между людьми могут возникать вследствие нарушения норм права, общепризнанных принципов и норм морали, в результате ошибочных действий официальных властных структур" <1>. Как видим, этот автор считает причинами конфликтов разного рода нарушения правовых норм теми или иными лицами. Подобной позиции придерживается и В.А. Лаптев, выделивший следующие причины конфликтов: "...неисполнение договорных обязательств, нарушение действующего законодательства, нарушение локальных актов" <2>. В то же время представляется, что нарушение - это поведенческий акт субъекта, составляющая объективной стороны уже существующего конфликта, а значит - акт, имеющий собственную побудительную причину. Причина любого явления всегда лежит вне самого явления, а потому конфликтное действие не может быть причиной самого себя <3>. Субъективное обоснование нарушения нормы - первого конфликтного действия лица - и есть причина конфликта, но никак не само это конфликтное действие. Более близки к истине две другие предложенные В.А. Лаптевым причины: 1) сведение личных счетов и 2) стремление к экономическому господству в форме корпоративных захватов, поскольку здесь выражаются именно побудительные силы, а не следствие действия таких сил, однако очевидно, что это - перечисление частных причин каких-то конкретных конфликтов, которое не может претендовать на роль научного обобщения.
--------------------------------
<1> Кузьмина М.Н. Юридический конфликт: теория и практика разрешения. М., 2008. С. 10.
<2> Лаптев В.А. Корпоративные споры: понятие, виды и способы предотвращения // Юрист. 2007. N 4. С. 4.
<3> "Следствие несводимо к исходной причине, т.к. каждый конкретный акт причинения является необратимым. Причина "угасает" в следствии, преломляясь через структурные, функциональные, динамические и др. особенности объекта или явления" (Медведева И.А. Причина и следствие // Новейший философский словарь. М., 2003. (Режим доступа: http://slovari.yandex.ru/dict/phil_dict.)
В юридической литературе существует позиция, согласно которой конфликт - продукт исключительно произвольной деятельности субъектов, который возникает по их желанию. Так, отмечают, что "основной причиной возникновения юридического конфликта является желание одной стороны или обеих сторон вступить в противоборство" <1>. Как видится, представители такого подхода недооценивают объективных закономерностей, приведших к конфликту. Между тем противоречие интересов изначально заложено в правовой деятельности и мало зависит от желания сторон. О выраженном намерении можно говорить применительно к каждому активному волевому акту, составляющему объективную сторону конфликта, но не о самом конфликте как феномене, составляющем правовую деятельность.
--------------------------------
<1> Худойкина Т.В. Указ. соч. С. 16.
По мнению конфликтологов, причинами конфликта могут выступать проблемы, явления, события, предшествовавшие конфликту. Они выделяют: 1) общие причины - социально-политические, экономические, социально-демографические, социально-психологические, индивидуально-психологические и 2) частные причины, т.е. те, которые непосредственно связаны со спецификой конкретного вида конфликта (например, неудовлетворенность условиями труда, нарушения служебной этики, ограниченность ресурсов, различия в целях и средствах их достижения) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Кибанов А.Я., Ворожейкин И.Е., Захаров Д.К., Коновалова В.Г. Конфликтология: Учебник. С. 83 - 85.
По справедливому утверждению Г.В.Ф. Гегеля, "ближайшее рассмотрение истории убеждает нас в том, что действия людей вытекают из их потребностей, их страстей, их интересов, их характеров и способностей и при том таким образом, что побудительными мотивами в этой драме являются лишь эти потребности, страсти, интересы и лишь они играют главную роль" <1>. Огромная роль именно этих причин в действиях людей подчеркивалась многими правоведами. Вообще понятие интереса как ключевого фактора среди названных Г.В.Ф. Гегелем породило живую дискуссию среди ученых. К этому вопросу обращались, в частности, Р. фон Иеринг <2>, В.П. Грибанов <3>, А.Г. Здравомыслов <4>, А.В. Малько <5>, С.В. Михайлов <6> и ряд других авторов. Подробное исследование сущности интереса находится за рамками тематики настоящего исследования, этот вопрос затрагивался ранее при рассмотрении процесса целеполагания, поэтому здесь мы ограничимся тем, что просто констатируем, что для целей настоящей работы под интересом понимается объективно существующая осознанная потребность, направленная на создание необходимых лицу социальных условий. В литературе часто подчеркивается конструктивный характер интереса: "Круг интересов субъекта включает в себя то, что способствует его совершенствованию, прогрессу, и исключает то, что этому мешает, препятствует" <7>. Конфликт своей причиной имеет именно различия в интересах субъектов, вступающих в правоотношения. Эти различия обусловлены природой человека и объективными экономическими факторами.
--------------------------------
<1> Гегель Г.В.Ф. Философия истории. С. 73.
<2> См.: Иеринг Р. Интерес и право // Избранные труды. Самара, 2003.
<3> См.: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000.
<4> См.: Здравомыслов А.Г. Потребности. Интересы. Ценности. М., 1986.
<5> См.: Малько А.В. Законные интересы советских граждан: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1985.
<6> См.: Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002.
<7> Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 271.
Именно противоречие интересов и является основной причиной конфликта. Каждый из участников социальной связи действует в соответствии с собственными интересами, а поскольку интересы различных участников одной социальной связи зачастую различаются настолько, что удовлетворение одних исключает удовлетворение других, то в стремлении добиться желаемого, вопреки возникающим препятствиям (в виде действий или бездействия других участников), каждый из них избирает модель своего поведения как поведения противодействующего, т.е. переходит к активной стадии конфликта.
Эффективное воздействие на открытую стадию конфликта предполагает урегулирование именно этого противоречия интересов с использованием таких правовых средств, которые позволят обеспечить баланс интересов участников социальной связи, сделать пребывание в ней выгодным (целесообразным) для каждого участника социальной группы.
Рассмотренные выше особенности протекания конфликтов как свойства правовой деятельности приводят с очевидностью к выводу о том, что они неоднородны по воздействию на социальную систему, в которой развиваются. Часть конфликтов связана с разрушением социальной системы, а часть - нет. Даже внутри этих очевидно различных конфликтов можно провести более дробную градацию.
Речь может идти как о просрочках отгрузки и оплаты, нарушениях условий об ассортименте или качестве товаров - словом, о нарушениях договорных условий, так и о несвоевременном или неточном сообщении отгрузочных реквизитов или места нахождения проданного товара, выборе стороной неподходящего способа передачи платежного поручения или счета-фактуры (факсом, почтой и пр.), об отказе контрагента приостановить погрузку, о выгрузке товара в дождь и пр. Часть конфликтов связана с нарушением договорных условий, часть - не связана (как правило, в связи с неурегулированностью договором того или иного вопроса).
Большая часть конфликтов, не связанных с нарушением договорных условий, довольно быстро устраняется путем переговоров, после чего стороны продолжают взаимодействие для достижения согласованных правовых целей, однако неправильно проведенные переговоры, низкий уровень сотрудничества могут приводить к переходу конфликта на более сложный уровень для урегулирования, в том числе к качественному переходу его в группу конфликтов, разрушающих социальную систему.
В зависимости от влияния на социальную систему конфликты можно было бы разделить на системные, т.е. такие, которые становятся бифуркацией для системы, а потому угрожают самому существованию социальной связи, и частные, не таящие в себе подобной угрозы и посягающие лишь на стабильность социальной системы.
Это обстоятельство было отмечено в литературе по социологии, хотя и без использования предлагаемых терминов. Так, описывая конфликты в международных отношениях, исследователи отмечают, что "конфликт присущ как нестабильному, так и стабильному типу международных систем. Однако отличительными чертами стабильных систем является то, что ценности, которые разделяются ее составными частями (участниками международных отношений), не подвергаются постоянному сомнению (а); существует консенсус относительно правил соперничества между этими участниками (б); отношения между ними характеризуются умеренностью (в). В "революционной" системе, напротив, наблюдается несовместимость ценностей, непрерывное оспаривание правил и отсутствие умеренности, а следовательно, и слабая степень сотрудничества" <1>. Как видим, в этом описании четко просматриваются системные конфликты, являющиеся точкой бифуркации для социальной системы, и частные, не разрушающие систему.
--------------------------------
<1> Цыганков П. Политическая социология международных отношений. М.: Радикс, 1994. Гл. XII. Гл. XII. С. 153.
Только системные конфликты становятся точкой бифуркации для правовой деятельности как системы, тогда как частные конфликты, в которых отсутствуют указанные выше черты, могут возникать и протекать в стадии стабильного развития отношений и сравнительно легко преодолеваются. Понимание указанного различия конфликтов позволяет прийти к выводу о необходимости применения двух различных типов правового воздействия в зависимости от вида корпоративного конфликта по приведенной их классификации.
Группа лиц с организованными правовыми целями в ситуации открытого системного конфликта сама по себе является элементом другой, более глобальной социальной системы - государства или общества. Неуправляемый конфликт в одной из ее социальных подгрупп теоретически может привести к "расшатыванию" других элементов этой социальной системы и к переходу ее в нестабильное состояние, послужив тем самым новой точкой бифуркации уже для этой (глобальной) системы. Это ясно видно на примере конфликтов в долгосрочных отношениях по поставке газа, а также в корпоративных конфликтах. Чем более значима для общества социальная система, возникшая из организованных договором правовых целей или иных социальных групп с организованными правовыми целями, тем большее социальное значение приобретает эффективное преодоление тенденции разрушения такой группы вследствие конфликта.
Роль правового воздействия в период конфликта, таким образом, должна сводиться к максимальному "закрытию" социальной группы, переживающей такой период, от других элементов глобальной социальной системы, дабы избежать разрушительного воздействия конфликта на эту последнюю (на общество и государство). Проявляться это может в применении мер социальной защиты участников конфликта, лимитировании общедоступной информации о содержании и последствиях конфликта, введении обязательного страхования ответственности за неисполнение обязательств перед кредиторами для определенных групп лиц, наиболее подверженных открытой стадии конфликта (например, корпорации), где в качестве страхового случая должно выступать возникновение конфликта (например, корпоративного). Иными словами, правовое регулирование на этой стадии должно, не вмешиваясь непосредственно в конфликт, оградить глобальную социальную систему от его негативных последствий. На этой стадии, таким образом, усиливается роль правового регулирования в:
1) форме нормативных правовых актов, направленных, однако, не на участников конфликта, а на ту социальную среду, которая в максимальной степени подвержена ущербу от конфликта. В этом случае более уместно воздействие на общественные отношения со стороны государства, тогда как роль саморегулирования в форме внутренних документов, корпоративных соглашений, договоров резко снижается именно из-за их функциональных ограничений (акты саморегулирования действуют на субъектов закрытой общности, тогда как целью регламентации является ограничение распространенности конфликта вовне). Вместе с тем определенные возможности для саморегуляции имеются и на стадии открытого системного конфликта: например, заключение медиативного соглашения, соглашения о конфиденциальности и пр.
Возникает вопрос о том, какое действие оказывает на открытую стадию конфликта принудительно заключенный или измененный договор, "понуждение к миру" силой государства. Исследование судебной практики показало, что на сегодня арбитражными судами рассмотрено около 750 споров, в которых стороны требовали изменения заключенного договора, иначе говоря, привлекали государство к открытой стадии конфликта с намерением получить от него помощь в сохранении правовой связи с тем же контрагентом на прежних или иных условиях вопреки воле этого контрагента. В сравнении с общим числом арбитражных споров из гражданских правоотношений очевидно, что число подобных дел крайне невелико. Причиной тому, в частности, служит общий запрет на изменение договора судом, за исключением случаев, специально предусмотренных законом.
Заключенный принудительно договор не снимает открытой стадии конфликта. Социальная система продолжит оставаться в неравновесном состоянии, точка бифуркации не будет преодолена, а значит, конфликт получит затяжной характер и в своем развитии затронет больше элементов глобальной социальной системы. Таким образом, функция права по изоляции группы лиц, находящейся в открытой стадии системного конфликта, от общества так и останется невыполненной;
2) форме ненормативных правовых актов (судебных решений), адресованных участникам конфликта. Вместе с тем польза от судебного разбирательства для преодоления негативных последствий может быть, только если суд отступит от формализованного подхода. В отличие от нормативного правового акта, ориентированного на типичную ситуацию, суд может исследовать социальную систему, выявить структуру связи, вмешательство государства в этом случае будет индивидуальным. Вместе с тем и в случае принятия ненормативного правового акта (судебного решения) следует понимать невозможность полностью спрогнозировать его воздействие на социальную систему.
Основное назначение исследования типов конфликтов в социальной группе, образованной путем согласования правовых целей, - это выработка рекомендаций по использованию правовых средств, которое, несомненно, должно быть (а) осознанным - с пониманием ожидаемого результата применения правовых средств, что возможно только при понимании механизма воздействия правового средства на социальную связь, и (б) дифференцированным в зависимости от особенностей социальной связи. Последнее достигается исключительно с пониманием типа конфликта, перспектив его протекания и прогнозов на завершение.
Результат воздействия права на конфликт может быть разным. Идеальным результатом такого воздействия является разрешение конфликта. Именно оно признается одной из целей правового регулирования общественных отношений многими правоведами. Так, В.Б. Исаков указывает, что первичным элементом предмета правового регулирования является социальная ситуация и "с этой точки зрения правовое регулирование предстает как разрешение конкретных социальных ситуаций (бесконфликтных и конфликтных, правомерных и противоправных и др.)", причем под "разрешением" он понимает "любое упорядочение социальной ситуации, переводящее ее из неурегулированного состояния в упорядоченное, урегулированное (защита права, понуждение к исполнению обязанности, разрешение конфликта, наказание правонарушителя, предотвращение конфликта и т.п.)" <1>. В.Б. Исаков полагает, что такие ситуации могут классифицироваться по различным основаниям, в том числе и по социальному содержанию, на бесконфликтные и конфликтные <2>. Ту же мысль высказывает В.И. Червонюк: право - "сильное средство сглаживания, разрешения уже существующих конфликтных ситуаций" <3>.
--------------------------------
<1> Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 46.
<2> Там же. С. 49.
<3> См., напр.: Червонюк В.И. Теория государства и права: Учебник. М., 2007. С. 219 - 239.
Поставленная в настоящем исследовании задача выявления возможности использования предоставляемых правом возможностей для достижения стоящих перед субъектом целей требует разделения правовых средств в зависимости от их влияния на конфликт. Нами были выделены следующие группы таковых:
1) правовые средства, направленные на усиление конфликта. Их использование необходимо в ситуации, когда латентная стадия конфликта препятствует продолжению развития системы, - скрытые противоречия, имеющиеся в социальной связи, приводят к антагонизму, который, однако, недостаточен для прекращения связи, создает неудовлетворенность контрагентов состоянием в социальной связи, в результате правовые цели сторон не достигаются, а значит, основная задача самой возникшей социальной группы не выполняется. В такой ситуации выявление противоречий, искусственная своевременная эскалация конфликта оказываются наиболее действенной мерой по сохранению социальной связи. К правовым средствам этой группы можно отнести:
а) проведение сверок взаиморасчетов. Эффект соответствующее договорное условие имеет только в случае, если контрагент проведет должную работу по выявленным в ходе сверки фактам, устранит нарушения. Рассмотрим пример такого договорного условия. "Баланс взаиморасчетов стороны проводят ежемесячно путем составления двустороннего акта сверки по состоянию на первое число следующего месяца. Акт сверки составляется поставщиком и направляется покупателю. Покупатель проверяет, согласовывает, подписывает и передает поставщику акты сверки в течение 5 рабочих дней с даты получения или в тот же срок представляет свои возражения по сведениям, изложенным в акте. При неподписании акта сверки и непредоставлении возражений в течение 5 (пяти) дней с момента его направления акт сверки считается принятым в редакции поставщика" <1>.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
Удаленность друг от друга поставщика и покупателя требует организации сверок расчетов с максимально упрощенной процедурой. Контроль за взаиморасчетами является важным инструментом обеспечения договорной дисциплины, правильно организованные сверки взаиморасчетов позволяют максимально продолжать хозяйственную связь между сторонами, снижают вероятность накопления латентных конфликтов между ними и переход таковых в открытый системный конфликт, вследствие которого правовая связь будет разрушена, а потому основной целью таковых являются сохранение связи и своевременное выявление разногласий для их оперативного устранения. Поэтому для договорных условий о порядке сверки взаиморасчетов основными требованиями являются: 1) обеспечение систематичности сверки; 2) установление понятного сторонам порядка проведения сверки; 3) установление максимально простого признания долга.
В приведенном условии это реализуется путем установления ежемесячных сверок, определения инициатора сверки - поставщика и установления принятия акта сверки путем молчания. В части допустимости молчания как способа признания акта сверки отметим, что молчание как форма сделки допускается, если это предусмотрено соглашением сторон. По своей природе перед нами признание долга - действие, порождающее правовые последствия, в частности перерыв течения срока исковой давности (ст. 203 ГК РФ). Вместе с тем обозначенное правовое последствие более подобно правовым последствиям поступка, нежели правовым последствиям сделки - в силу направленности действий субъекта, признающего долг не на перерыв исковой давности, и, более того, никаких специальных правовых последствий сторона, признающая долг путем подписания акта сверки, не ожидает;
б) претензионный порядок урегулирования спора, установленный договором (или следующий из обычной практики отношений между контрагентами - делового обыкновения), позволяет вербализовать конфликт, указать на неудовлетворенность действиями контрагента. По своим функциям претензия близка к сверке расчетов, но имеет более формализованный характер - помимо фиксации состояния правовой связи в претензии указываются нарушенные, по мнению контрагента, условия договора. Полезный эффект от использования претензии зачастую нивелируется установлением договором чрезмерных формальных требований к ней. Приведем пример договорного условия данного типа. "Претензия с приложением всех обосновывающих документов должна быть направлена заказным письмом с уведомлением за счет стороны, направляющей претензию. Продавец вправе запросить, а покупатель обязан предоставить дополнительные документы, необходимые для надлежащего рассмотрения претензии. Претензия должна быть предъявлена не позднее 10 календарных дней с момента передачи товара, а по качеству - в течение гарантийного срока. Датой предъявления претензии считается дата вручения претензии продавцу. В случае пропуска срока предъявления претензии и/или нарушения иных условий приемки товара, предусмотренных настоящим контрактом, товар считается переданным в соответствии с условиями контракта и отгрузочными документами, а претензии покупателя не рассматриваются и не удовлетворяются" <1>.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
Рассматриваемое условие содержит правила предъявления претензий по договору. Хотя первое предложение вроде бы касается претензий, предъявляемых обеими сторонами друг другу по любым нарушениям, остальной текст условия свидетельствует о том, что в первую очередь он направлен на урегулирование порядка предъявления претензий покупателем продавцу. В договоре установлены: 1) срок предъявления претензии; 2) форма подачи претензии; 3) последствия нарушения порядка предъявления претензии; 4) обязанность покупателя предоставлять по требованию продавца дополнительные документы. По каждому из этих пунктов стороны создали инициативные условия, восполнив отсутствующие в нормативных правовых актах нормы.
В договоре стороны усилили требования к форме претензии, предусмотрев обязательное направление претензии заказным письмом с уведомлением о вручении. Заметим, что тенденции зарубежной договорной практики идут по пути ослабления, а не ужесточения формальных требований, в частности, об этом идет речь в ст. 1.10 Принципов УНИДРУА. Зарубежная договорная практика проводит в жизнь функциональный подход ко всем уведомлениям, соответствующее уведомление должно быть доставлено независимо от способа. В анализируемом договоре несоблюдение способа направления претензии влечет ее неудовлетворение, такое последствие представляется несоразмерным нарушению в случае, если претензия все-таки была доставлена.
Стороны в договоре изменили порядок исчисления сроков - по общему правилу в соответствии с п. 2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до 24 часов последнего дня установленного срока, считаются сданными в срок, в комментируемом же условии срок почтовой доставки включен в 10-дневный срок предъявления претензии, это означает, с учетом нормативных сроков доставки заказной корреспонденции, что сторона практически лишена возможности предъявления претензии.
Обращает на себя внимание правовое последствие, установленное в договоре на случай нарушения порядка предъявления претензии или порядка приемки товара, - указывается на нерассмотрение и неудовлетворение претензии в этих случаях. На наш взгляд, подобное условие не лишает заинтересованную сторону права на судебную защиту, а потому даже при нерассмотрении или отказе в удовлетворении претензии сторона сможет обратиться в суд, который с учетом фактических обстоятельств дела решит вопрос о законности требований стороны. Однако поскольку в договоре установлен обязательный претензионный порядок, то сторона, полагающая, что ее право нарушено, до обращения в суд должна обратиться с претензией (в противном случае исковое заявление будет оставлено без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ). Поэтому сторона должна обратиться с претензией, несмотря на истечение претензионного срока или иные допущенные нарушения, и только при отсутствии ответа или при отрицательном ответе на претензию может обратиться с иском. Представляется, что в этой ситуации по аналогии должно применяться разъяснение, данное ВАС РФ относительно пропуска претензионного срока по договору железнодорожной перевозки груза. Как разъяснил Пленум ВАС, "если при рассмотрении иска будет установлено, что дело возникло вследствие нарушения истцом предусмотренных... сроков предъявления претензии... арбитражный суд в соответствии с частью 1 ст. 111 АПК РФ вправе отнести на истца судебные расходы (в полном размере или в части) независимо от исхода спора" <1>. Отметим, что поскольку введение обязательного претензионного порядка по своему смыслу имеет целью снизить число обращений в суд, а тем самым максимально сохранить связи между контрагентами, предлагаемое рассматриваемым условием ужесточение порядка предъявления претензии вряд ли может рассматриваться надлежащим правовым средством - оно непригодно для заявленной цели. Формулируя претензионные оговорки в договорах, следует всегда четко понимать, для чего они включаются в договор, и именно исходя из этого составлять текст соответствующего условия. В противном случае (как и в приведенном варианте) не достигается основная цель претензионного порядка - сохранение правовой связи и снижение судебных издержек, но, напротив, усиливается конфликтная составляющая связи;
--------------------------------
<1> Пункт 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 6 октября 2005 г. N 30 (в ред. 1 июля 2010 г.) (Вестник ВАС РФ. 2006. N 1).
в) инициирование проведения корпоративных процедур (внеочередного общего собрания, аудиторской проверки), участие в общем собрании путем выступления позволяют акционеру (участнику общества с ограниченной ответственностью) обозначить свою неудовлетворенность, высказать свои претензии по порядку ведения дел управляющими. Изучение практики корпоративных конфликтов показывает, что ограничение в реализации этих возможностей приводит к усилению конфликта и переходу его в неуправляемый, системный характер.
Отметим в связи с этим предлагаемую в проекте изменений ГК РФ норму подп. 4 п. 1 ст. 181.4, предусматривающую в качестве основания для признания недействительным решения собрания, в частности, невозможность участника собрания выступить на собрании, вследствие чего доводы "за" или "против" не были высказаны. Иначе говоря, законодатель учитывает необходимость дать развиваться естественному конфликту в его открытой стадии, признавая в этом случае его конструктивные возможности (в частности, возможность критически оценивать позиции, обсуждаемые на собрании);
2) правовые средства, направленные на прекращение конфликта. К таковым можно отнести: а) расторжение договора, в том числе путем одностороннего отказа. В данном случае конфликт прекращается путем прекращения правовой связи между контрагентами; б) уступку права требования и перевод долга. Прекращение конфликта связывается с исключением одного из элементов правовой деятельности - его активного субъекта. С новым субъектом социальная связь будет выстраиваться заново, не осложненная конфликтами с правопредшественником; в) выход из общества с ограниченной ответственностью, исключение из него, продажу доли в уставном капитале, акций.
Полное устранение конфликта путем его прекращения даже с применением приведенных правовых средств не всегда возможно. Более того, социологи полагают, что о прекращении (полном разрешении) можно говорить исключительно в отношении незрелого конфликта, когда еще не полностью сформированы цели, установки субъектов, т.е. когда можно на них воздействовать <1>. Однако по общему правилу для права воздействие на несформировавшуюся волю затруднительно. Поэтому мы с осторожностью относимся к возможностям права в части прекращения конфликта. Приведенные выше правовые средства, направленные на это, очевидно, ведут к уничтожению и самой правовой связи. Правом или сторонами посредством заключения договора могут вырабатываться модели, правила поведения, соблюдение которых позволит достичь некоего компромиссного варианта, при котором не будут чрезмерно ущемлены интересы кого-либо из заинтересованных субъектов, хотя, вероятнее всего, никто не сможет в полной мере удовлетворить свой интерес, однако при этом речь ведется уже не о разрешении, а об урегулировании конфликта. Именно поэтому более перспективными представляются правовое или договорное воздействие на конфликт, имеющее целью не прекращение его, а лишь ограничение его распространения (т.е. недопущение активных действий участников конфликта), и минимизация негативных последствий активных действий участников конфликта;
--------------------------------
<1> См.: Веретенников Д.Н. Указ. соч. С. 90.
3) правовые средства, направленные на урегулирование конфликта: изменение договорных условий - установление в основном договоре процедуры и периодичности изменения отдельных условий договора (как правило, речь идет об условиях, о цене и количестве товара, однако перечень условий, имеющих наибольшее значение для удовлетворенности контрагентов, зависит от вида договора, правовых целей сторон) позволяет сторонам при возникновении соответствующей потребности выразить свою неудовлетворенность текущим состоянием правовой связи и привести ее в соответствие с изменившимися потребностями. На наш взгляд, обозначенная функция в наибольшей степени реализуется в условиях об изменении договора, в которых изменяемое условие подлежит дополнительному согласованию, в отличие от тех, где изменение условий происходит в уведомительном порядке. В последнем случае конфликт продолжает оставаться в латентной стадии, напряженность его увеличивается и необходимого урегулирования не происходит.
Приведем характерное условие договора поставки, направленное на урегулирование конфликта путем определения порядка изменения договора. Причина конфликта заключается в несоответствии цены договора потребностям покупателя, осуществляющего закупку лома металлов (о важности правильного формирования условия о цене для стабильности социальной связи мы уже писали). "цена металлолома, согласованная сторонами в спецификации, не может быть изменена поставщиком в одностороннем порядке. Покупатель обязан оповестить поставщика об изменении цены не позднее чем за три рабочих дня до момента изменения цены. В случае изменения рыночной цены на лом черных металлов покупатель инициирует изменение цены или планируемых объемов на соответствующий период поставки и направляет предложенные изменения на согласование поставщику, при этом за рыночную цену принимается цена реализации данной продукции ООО "СГМК-Трейд" конечному потребителю с учетом железнодорожного тарифа и иных транспортных расходов на соответствующий регион поставки, за вычетом 15%" <1>.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
Приведенное условие договора определяет порядок изменения цены в период действия договора. Для поставщика установлен запрет на изменение цены в период действия спецификации, изменение цены возможно только по инициативе покупателя. Мы видим в договоре два варианта оснований изменения цены: 1) немотивированное покупателем изменение, когда единственным условием оказывается своевременное предупреждение поставщика; 2) изменение рыночной цены на товар, причем договором устанавливается порядок исчисления этой рыночной цены.
Любое договорное условие до его включения в договор должно быть оценено с позиций его влияния на конфликтную составляющую правовой деятельности, и, включая такое условие, следует тщательно соизмерять пользу этого условия и риски, которые его включение в договор несет для самой социальной связи.
Социологи, изучавшие конфликты, отмечали существование двух типов отношений в зависимости от устойчивости сложившейся социальной связи. Так, Г. Зиммель выделил два типа объединений: союз, формируемый для выполнения конкретных действий, и более долговременное объединение, осуществляемое не на определенный срок, а для достижения единой цели <1>. Это разделение продиктовано различным протеканием конфликтов в разных типах объединений, различающихся стратегиях и задачах субъектов конфликта. Указанная закономерность проявляет себя и при анализе правовой деятельности, где долгосрочные и краткосрочные отношения также дифференцируются, в том числе по процедуре и последствиям конфликта, а следовательно, по механизму правовой регламентации, в котором нуждаются.
--------------------------------
<1> Simmel G. Op. tit. S. 318.
Большая часть договорных отношений носит разовый, краткосрочный характер (например, купля-продажа определенных товаров, договор подряда, займа, кредита и пр.). Особенности характера правовой деятельности сторон предполагают отсутствие между ними устойчивой правовой связи, незначительную ценность конкретного правоотношения для сторон, в частности, в связи с тем, что при нарушении обязательств одной из сторон вторая сторона легко получает удовлетворение за счет возмещения причиненных убытков, приобретя за полученное денежное возмещение аналогичный товар у другого субъекта. Отсутствие для сторон субъективной ценности связи между ними приводит к тому, что такой задачи, как сохранение общности друг с другом при возникновении открытого конфликта, сторонами не ставится. Для лица, чье право нарушено, основной задачей оказывается скорейшее удовлетворение собственного имущественного интереса, достигаемое путем понуждения нарушителя к совершению определенного действия, взыскания с него денежной суммы и пр. Лицо, чье право нарушено ненадлежащим исполнением разового договора, фактически оказывается вынужденным предоставлять своему контрагенту коммерческий кредит без своего на то желания (оно не получает в ожидаемый срок следуемого ему товара или причитающихся денежных средств), что и побуждает такого субъекта к обращению в суд.
Суд способен разрешить спор, вытекающий из краткосрочного коммерческого отношения, поскольку причины такого спора обычно совпадают с причинами лежащего в его основании конфликта (спор в большой степени адекватен конфликту). При этом стороны спора не нуждаются в продолжении правоотношения, а заинтересованы в его прекращении с минимальными имущественными потерями. Проблемы, возникающие у сторон в связи с обращением в суд, имеют в большей степени организационный, чем содержательный, характер. Правовым средством прекращения конфликта в этом случае является прекращение правовой связи, в частности, путем расторжения договора, что вполне может осуществить суд в процессе правоприменительной деятельности.
Для длящихся (долгосрочных) правоотношений характерно появление между сторонами общности, само существование которой удовлетворяет определенные интересы сторон и позволяет каждой из них решать какие-то задачи. Главными отличиями таких правоотношений являются субъективная ценность для сторон возникшей связи и нежелание ее разрушать. В то же время в длящиеся правоотношения лица также вступают с разнонаправленными интересами, а потому в таких отношениях также возникает латентный конфликт, а значит, существует возможность и открытой его стадии.
Главным отличительным свойством конфликтов участников долгосрочных социальных отношений является намерение одной или обеих сторон сохранять образовавшуюся общность, несмотря на конфликт, настолько долго, насколько это вообще возможно, поскольку она удовлетворяет его (их) определенные интересы. К числу таких длящихся (долгосрочных) отношений относятся семейные, корпоративные отношения, отношения из договора коммерческой концессии (франчайзинга), из различных видов совместной деятельности (простого товарищества), отношения дистрибьюторские, клиентские и многие другие, складывающиеся в торговом обороте.
Как показывает анализ, именно для длящихся правоотношений правосудие становится неэффективным по причине неспособности суда разрешить спор, сохраняя при этом связь и образованную ею общность, в силу той категоричности, которая требуется от выводов судов по конкретным спорам с позиций соответствия или несоответствия действий сторон нормам права, вне связи с образованной ими общностью, общей целесообразностью, справедливостью. Здесь правовой спор (по Г. Зиммелю) отделен от конфликта, присущая сторонам "деловитость" при его разрешении в суде приводит к тому, что вместо конфликта рассматриваются правовые позиции сторон.
По оценке Г. Хекшена, конфликты приводят к снижению эффективности деятельности корпорации и оттоку капитала, под угрозу ставятся и личные отношения между участниками, а также третьими лицами, в результате страдает и вся экономика в целом <1>. В связи с отмеченной неспособностью судов урегулировать конфликты возникает вопрос о подыскании надлежащего эффективного механизма их разрешения.
--------------------------------
<1> См.: Хекшен Г. Медиация и корпоративное право // Медиация в нотариальной практике: альтернативные способы разрешения конфликтов / Отв. ред. К.Г. фон Шлиффен, Б. Вегманн. М., 2005. С. 210.
Основными проблемами, с которыми сталкиваются субъекты длящегося правоотношения при обращении в суд за разрешением спора, являются:
1) прекращение доверительного характера отношений между субъектами предпринимательской деятельности, вызванное отсутствием гибкости суда при разрешении спора. Само построение длящегося правоотношения предполагает наличие той или иной степени доверия между сторонами, означающей существование ряда таких договоренностей между субъектами, которые исполняются исходя из внутреннего осознания целесообразности, но не из их юридически обязывающего значения. Обращение одной из сторон в суд, заведомо неспособный применить условия этих соглашений, означает субъективный отказ от их моральной (дружественной) силы, что является показателем разрушения доверительной основы социального отношения (о чем мы писали ранее в настоящей работе);
2) невозможность учета при разрешении спора всего комплекса отношений между сторонами, ограничение выводов суда исключительно предметом и основаниями иска, т.е. оценка весьма ограниченного набора юридических фактов, но не всей совокупности связей между сторонами. Вместе с тем чем более длительными являются отношения, тем более сложными становятся компоненты правовой деятельности, многие аспекты остаются за рамками юридического оформления, но оттого не теряют своей значимости и реальности. В этих юридически не оформленных взаимоотношениях, как правило, оказывается скрытой причина конфликта, породившего спор, вынесенный на разрешение суда. Без воздействия на причину, как мы уже отмечали, урегулирование конфликта невозможно, а значит, разрешение спора судом оказывается неэффективным;
3) многочисленные злоупотребления процессуальными правами, поскольку стороны рассматривают обращение в суд не в качестве способа разрешения конфликта, а в качестве одного из активных противоборствующих действий;
4) пассивная роль сторон при разрешении спора - окончательное решение по делу принимается судом, поэтому либо обе стороны окажутся неудовлетворенными результатом рассмотрения спора, либо неудовлетворенной останется одна из сторон. Тот или другой исход в равной мере способен привести лишь к большей эскалации конфликта.
В качестве вывода можно отметить принципиальное отличие проблем, встающих перед субъектами предпринимательской деятельности, связанными длящимися правоотношениями, от проблем, возникающих перед субъектами краткосрочных правоотношений. Долгосрочные правоотношения порождают конфликты, большая часть которых остается вообще за рамками того (юридического) спора, который в принципе может быть вынесен на разрешение суда.
Как правило, в литературе значительная роль в разрешении конфликтов отводится суду. Вместе с тем анализ практики рассмотрения предпринимательских споров из долгосрочных отношений арбитражными судами приводит к неутешительному выводу о том, что обращение в арбитражной суд (в некоторых случаях в суды общей юрисдикции) в подавляющем большинстве ситуаций имеет целью не разрешение конфликта, вызвавшего спор, оно, напротив, становится одним из продуманных и запланированных действий участника конфликта для достижения конфликтом точки бифуркации с целью удовлетворения его собственного интереса. Это видно и на примере корпоративного шантажа, где возможность судебного оспаривания, признания недействительным того или иного действия является той угрозой, под страхом реализации которой корпорация или крупные акционеры вынуждены приобретать долю (акции) субъекта по завышенной цене.
Такой вывод следует из анализа, сделанного М.Г. Ионцевым. Он выделил следующие случаи обращения в суды и арбитражные суды в ситуации корпоративного конфликта. Это "фиксация исходной ситуации", которая проводится лицами, осуществляющими проект по "недружественному поглощению" корпорации путем наложения арестов на основании судебных определений об обеспечении иска на все значимые активы, в том числе так называемый каскад, когда на один объект накладывается несколько арестов по различным исковым требованиям и при отмене одного из арестов к исполнению предъявляется следующий <1>. Как видно, во всех перечисленных случаях интерес истца заключается не в получении решения суда, разрешающего конфликт в его пользу, а в реализации тех возможностей по приведению в действие государственно-властной машины принуждения, которые предоставляет процессуальное законодательство.
--------------------------------
<1> См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмейл. М., 2008. С. 59.
Итак, обращение в суд при затяжном конфликте зачастую является не средством его разрешения, а напротив, способом поддержания и эскалации конфликта, одним из действий конфликтующих субъектов, направленных на скорейшее приведение системы в точку бифуркации. В связи с этим следует ответить на вопрос: почему суд не может разрешить конфликт или хотя бы минимизировать его негативные последствия?
Для анализа возможностей судебного разрешения конфликтов следует учитывать, что с момента вступления суда в социальный конфликт он переводится в процессуальную плоскость и суд будет в первую очередь заниматься правоприменением, т.е. квалифицировать действия субъектов спорного правоотношения, определять норму права, подлежащую применению, и разрешать дело исходя из данной нормы. Протекание социального конфликта, послужившего поводом для обращения в суд, не играет при принятии решения по делу сколько-нибудь существенного значения. Разрешая спор о праве, суд фактически не оказывает влияния на конфликт, поскольку независимо от его решения противоречия интересов сторон сохраняются. Этот вывод находит множество подтверждений в существующей практике конфликтов. Например, можно обратиться к корпоративному конфликту в ОАО "Ингосстрах" <1>, возникшему вследствие противоречия интересов двух основных акционеров. Конфликт развивается уже несколько лет, находясь в открытой стадии, за это время было предъявлено множество исков в арбитражные суды, принято множество решений, однако на конфликт это не оказало никакого влияния.
--------------------------------
<1> http://www.advisers.ru/corp_conflict/conflict73.html; http://www.corp-gov.ru/bd/db.php3?db_id=5356&base_id=4
И наоборот, прекращение конфликта между сторонами приводит к прекращению судебных споров между ними - стороны отказываются от исков, заключают мировые соглашения и пр.
Скорее всего, судебное разрешение споров не оказывает влияния на противоречие интересов сторон, не способно их примирить или оказать помощь в подыскании компромиссного решения. Как видится, причина этого заключается в формализованном подходе суда к разрешению спора, выраженному в системе применяемых при этом принципов, в частности в принципе состязательности сторон, который способствует как раз выявлению наиболее убедительного контрсубъекта, что не имеет никакого отношения к противоречию интересов между субъектами, служащему основой конфликта между ними. Заметим, что проблема не решается и при применении такой альтернативы судебному рассмотрению спора, как третейское разбирательство. Находящийся вне конфликта субъект (третейский судья), имеющий основанное на договоре между спорящими субъектами полномочие по разрешению спора, все же разрешает спор путем применения права, оценивая формальные доводы, ориентируясь на судебную практику по сходным по формальной стороне ситуациям, однако не входя в плоскость конфликта между субъектами.
На это обстоятельство обращают внимание в литературе, отмечая, что "партнеры лишают себя возможности урегулировать конфликт мирным путем, как только нанимают адвокатов и снимают с себя ответственность за самостоятельное разрешение проблемы... В ходе третейского суда, как и в ходе судебного процесса, постороннее лицо выслушивает показания, оценивает их в соответствии с действующим прецедентным правом и законами, определяет правоту участников и выносит решение... одному партнеру приходится доказывать, что остальные партнеры должны проиграть. Отношения редко выдерживают такое" <1>.
--------------------------------
<1> Гэйдж Д. Партнерское соглашение. Как построить совместный бизнес на надежной основе / Пер. с англ. М., 2012. С. 25, 26.
В оценках российской правовой системы и рисков, с ней связанных, на одно из первых мест выходят обычно непредсказуемость судебных решений, длительность процедур судебного рассмотрения споров, что ведет к трудноисчисляемым издержкам, могущим возникнуть у субъектов предпринимательской деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. М., 2007. С. 37.
Эффективное разрешение споров между субъектами возможно только при разрешении лежащего в основе спора конфликта между ними. Конфликт как социальное явление всегда основан на противоречии интересов его участников. Поскольку противоречие сохраняется, вариант согласования этих интересов не подобран, эффективное и окончательное разрешение спора между сторонами невозможно.
Эффективность разрешения спора может оцениваться по удовлетворенности сторон и в долгосрочной перспективе - по отсутствию повторного возникновения аналогичного спора, что возможно только при разрешении лежащего в основе спора конфликта. Конструктивное разрешение спора приводит к прекращению конфликта, породившего спор, и сохранению правоотношений между сторонами. Деструктивное разрешение спора приводит к разрыву связи между контрсубъектами, невозможности сохранения отношений между сторонами, возникновению новых споров, втягиванию в конфликт новых субъектов, общему расшатыванию равновесия в обществе. Эффективное воздействие на спор требует в первую очередь воздействия на причину конфликта между сторонами.
Как видится, требует переосмысления роль суда в части воздействия на конфликт. Как мы уже отметили, в настоящее время, исходя из отечественного подхода к цели и задачам правосудия, полномочиям суда, при передаче спора на разрешение суда конфликт между сторонами не будет затронут при разрешении спора. Суд рассмотрит спор лишь в пределах иска исходя из предмета и оснований, указанных истцом, сама связь, ее свойства и компоненты не выявляются судом, на них он не воздействует. Например, это проявляется в общем запрете судебного изменения договора (по общему правилу договор расторгается судом, но не изменяется). Это принято связывать с недопустимостью вмешательства в частные дела, свободой договора. Вместе с тем современная зарубежная договорная практика исходит из иных представлений о назначении суда. В этом смысле обратим внимание на английское право. Английское право предусматривает возможность суда, проанализировав договорный процесс, прийти к выводу о том, что стороны договорились, несмотря на имеющиеся у сторон оговорки <1>, иначе говоря, английский суд выясняет не только формальную, но и содержательную составляющую связи между контрагентами.
--------------------------------
<1> Kennedy v. Lee [1817] 3 Mer. 441.
В гл. 2 настоящей работы мы уже упоминали о ситуации формирования ложных правовых целей, например, в случае ошибки субъекта. Принципы, определения и модельные правила европейского частного права (далее - Принципы и определения) в п. 3 ст. 7:203 предусматривают право суда, установившего, что обе стороны при заключении договора допустили одинаковые ошибки, привести договор в соответствие с условиями, о которых стороны договорились бы, если бы ошибки не было. Для того чтобы воспользоваться такой возможностью, суд, как очевидно, должен рассматривать не столько права и обязанности сторон по договору, или соответствие договора нормам закона, сколько вникать в правовые цели сторон, выявлять суть связи между ними и корректировать эту связь с учетом выявленных правовых целей сторон. Это воздействие не на спор, а на конфликт. Целью суда оказывается не разрешение спора, а урегулирование конфликта с сохранением сложившейся социальной группы.
Подобные полномочия суда имеются и при заключении договора при использовании доверительных отношений, затруднительном экономическом положении и пр. (при ситуации, аналогичной отечественной кабальной сделке). В соответствии с п. 2 ст. 7:207 Принципов и определений в таких случаях суд вправе изменить договор в соответствии с возможными договоренностями, которые могли бы быть, если бы стороны вели переговоры добросовестно исходя из практики справедливого ведения дел.
В проекте изменений Гражданского кодекса <1> сделана попытка в отдельных нормах расширить полномочия суда, предоставив ему возможность изменять договор. Так, в абз. 2 п. 2 ст. 446.1 устанавливается право суда признать договор с несогласованным существенным условием заключенным и определить соответствующее условие с учетом необходимости обеспечения баланса интересов сторон и исходя из требований разумности и справедливости. Очевидно, что этого явно недостаточно и, более того, незаключенный договор, по которому связь между сторонами еще не сложилась, не так нуждается в сохранении, как сложившаяся долгосрочная связь, но в этой части нормы Гражданского кодекса не потерпели существенных изменений по проекту. В итоге, к сожалению, суд так и не получит легальных полномочий входить в исследование конфликта, послужившего основанием для спора, изменять содержание договора, иным образом урегулировать конфликт. А потому право продолжает оставаться неспособным урегулировать конфликт и тем самым выполнить свою функцию.
--------------------------------
<1> Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты" // СПС "КонсультантПлюс".
Альтернативные способы разрешения споров (не будучи связаны необходимостью следовать формальным требованиям) в большей степени могут учитывать фактические отношения между сторонами, воздействуя на причину, а не на последствия спора. Кроме того, активная роль сторон в таких альтернативных процедурах позволяет принять решение, удовлетворяющее интересы каждой из них.
Например, при разрешении конфликта посредством обращения к профессиональному посреднику - медиатору учет им таких договоренностей не только возможен, но и даже обязателен. В этом случае решение о порядке и способе разрешения конфликта принимается сторонами самостоятельно, а они, конечно, исходят из необходимости соблюдения своих договоренностей. Если посредник принимает на себя более активную роль и получает информацию от сторон о сути противоречий между ними, то он может оценивать и эти договоренности, не существующие для профессионального судьи.
Так, в принятом Комиссией ООН по праву международной торговли Согласительном регламенте ЮНСИТРАЛ, рекомендованном к применению Генеральной Ассамблеей ООН всем государствам (N 35/52 от 4 декабря 1980 г.), возможности сторон по дополнительному согласованию процедуры посредничества практически отсутствуют. На посредника в соответствии с этим Регламентом возлагаются обязанности изучить права и обязанности сторон, торговые обычаи и деловую практику, сложившуюся между сторонами <1>. Не оценивая полезный эффект от действия Регламента, отметим в данном случае лишь возможность основывать вариант соглашения для разрешения конфликта не только на применении норм права и даже не столько на нем, сколько именно на анализе практики взаимоотношений между сторонами. Именно этой возможности в настоящее время лишен профессиональный суд. Фактически возможность разрешения спора по справедливости, исходя из общей логики и духа права, является главным отличительным свойством мусульманского и, менее, англосаксонского права. Право же континентальное существенно умаляет роль суда в применении права (а не закона), чем нивелирует его роль в разрешении конфликтов между субъектами предпринимательских отношений.
--------------------------------
<1> См.: Брунцева Е.В. От "американизации" к гармонизации: противостояние и слияние англосаксонской и континентальной правовых традиций в международном коммерческом арбитраже // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. С. 302.
Подводя итоги рассмотрения этого компонента правовой деятельности, отметим, что конфликт является имманентно присущим свойством правовой деятельности. Конфликт может возникать только между равными субъектами, поэтому конфликты возникают только в сфере частноправового регулирования. Конфликт выполняет важные функции по устранению проблем в достижении правовых целей субъектов (необоснованного предоставления преимуществ одной из сторон, дефектов в исполнении обязательства), выявление и своевременное урегулирование небольших (частных) конфликтов предотвращает разрушение правовой связи вследствие конфликтов более значительных и др. Позитивные начала, заложенные в конфликте, оказывают оптимальное влияние на правовую связь, если оно контролируется волей, для этого необходимо правовое воздействие на конфликт, которое может осуществляться путем нормирования конфликтов (принятия нормативных правовых актов, внутренних документов организации, договоров), а также путем индивидуального воздействия и урегулирования конкретного конфликта судебным актом, соглашением участников правовой связи, в том числе заключенным при посредничестве медиатора, и др. Вместе с тем воздействие на конфликт не должно приводить к его подавлению без разрешения или урегулирования, поскольку в этом случае проблемы, которые могли бы быть выражены в конфликте, остаются нерешенными, разногласия накапливаются и реализуются в системном конфликте.
Стабильность правовой связи по общему правилу тем значительнее, чем более долгосрочной она является. В связи с этим по своему значению и воздействию на правовую деятельность конфликты различаются в долгосрочных и разовых отношениях. Конфликты с одинаковой объективной стороной становятся системными для краткосрочных отношений и частными для долгосрочных отношений, это позволяет сделать вывод о невозможности установления норм в зависимости от объективной стороны конфликта. Сила и последствия конфликта в первую очередь зависят от его субъективной стороны - восприятия сторонами целесообразности сохранения правовой связи, достижимости их правовых целей и удовлетворенности состоянием в правовой связи. Поэтому для правильного воздействия на конфликт и адекватной регламентации правовой деятельности конфликт как свойство правовой деятельности следует понимать в мотивационной трактовке, включая в него не только активные действия сторон, но и противоречие интересов, в зависимости от внешнего выражения этого противоречия, выделяя латентную и открытую стадии конфликта.
По воздействию на правовую связь конфликты делятся на частные и системные.
В частном конфликте стороны сохраняют убежденность в сохранении субъективно полезной правовой связи, однако не удовлетворены отдельными аспектами действий контрагента, разрешение и урегулирование его возможно либо путем устранения нарушения, либо путем изменения ожидаемого поведения (воплощается в таком правовом средстве, как изменение договора). В любом случае частный конфликт должен своевременно фиксироваться, чему способствует правильная регламентация договором правовой деятельности с применением правовых средств, направленных на усиление и вербализацию частного конфликта. Вовремя разрешенный частный конфликт приводит к большей удовлетворенности сторон состоянием в правовой связи.
В отличие от частного конфликта системный конфликт не может быть урегулирован или разрешен с сохранением правовой связи. Единственным способом его прекращения является разрушение самой правовой связи, между участниками которой он возник, например, путем устранения из правовой связи субъектов конфликта (перемена лиц в обязательстве, продажа доли в уставном капитале, исключение из организации) либо прекращения самой этой связи (расторжение договора, ликвидация юридического лица, уничтожение объекта общей собственности).
Дифференциация конфликтов в правовой связи приводит к необходимости применения различных методов правового воздействия в зависимости от типа конфликта. При возникновении частного конфликта задачей правового воздействия является его урегулирование с сохранением правовой связи, в этой части судебное разрешение может быть эффективным только при существенном изменении полномочий суда по урегулированию конфликта (в частности, при расширении оснований для судебного изменения договора, восполнении его условий, возможности выхода за пределы предмета и оснований иска), при существующем положении суд не способен адекватно воздействовать на частный конфликт. В связи с этим урегулирование частного конфликта требует широкого применения альтернативных процедур, расширения саморегулирования с использованием правовых средств. Системный конфликт, напротив, может быть прекращен судом, поскольку его полномочия предусматривают прекращение правовой связи. Вместе с тем прекращение конфликта должно включать окончание любых взаимодействий между сторонами, чего можно достичь только при полном возмещении сторонам причиненных убытков. В этом случае у сторон будет возможность попытаться достичь своих правовых целей, построив новую правовую связь.
§ 4. Особенности правотворческой деятельности субъектов
частного права как разновидности правовой деятельности
Ранее мы рассматривали правовую деятельность субъектов частного права в основном только в одной ее разновидности - правореализационной. Вместе с тем в частноправовой сфере существует еще один вид правовой деятельности, призванный обслуживать правореализационную деятельность, но тем не менее с позиций научного исследования представляющий интерес в качестве самостоятельного правового феномена. Речь идет о правотворческой деятельности субъектов частного права. Как мы уже отмечали, отход от нормативистского правопонимания с неизбежностью приводит к выводу о том, что способность творить право не является исключительно прерогативой государства. Иные субъекты права творят право для себя, создавая нормы, регулирующие отношения в группе лиц, при этом государству остается функция обеспечения обязательности этого права. Правотворческая деятельность является правовой, поскольку направлена она на достижение правовых целей, регламентируя деятельность субъектов.
Правотворческую деятельность субъектов частного права можно разделить на: а) правовую деятельность по заключению договоров; б) правовую деятельность по разработке и принятию внутренних актов организации и иных корпоративных решений. Оба вида правотворческой деятельности подчиняются выявленным и описанным нами закономерностям. Рассмотрим эти виды правотворческой деятельности.
Правовая деятельность по заключению договора. В процессе практической реализации норм о заключении договоров - при выборе субъектами правореализационной деятельности такого правового средства, как договор, субъекты сталкиваются с иными проблемами: 1) как определить сферу именно правовой работы в договорной работе <1>; 2) как соотносить свободное усмотрение сторон с нормативными предписаниями <2>; 3) как должны конструироваться условия договора с учетом возможностей и условий деятельности контрагентов <3>; 4) как нивелировать или сгладить конфликт между контрагентами на стадии заключения договора; 5) как приспособить договор к меняющимся потребностям и рядом иных вопросов.
--------------------------------
<1> См.: Как эффективно управлять, оперативно строить: Стандарты функционального управления на примере юридической службы / Рук. проекта и отв. ред. Е.Ю. Пустовалова. М., 2010. С. 42 - 44.
<2> См.: Вахнин И.Г. Нормативные ограничения усмотрения сторон по договору // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 1999. N 3.
<3> См.: Ротарь А.С. Переговоры по условиям торговых договоров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 15.
Рассмотрим процесс заключения договора и выработки договорных условий с позиций инструментального подхода.
Первый вопрос, на который в связи с этим должен быть дан ответ, - какова цель заключения договора? Ответ на этот вопрос следует из данной ранее характеристики договора и его функций. По справедливому замечанию О.Н. Ермоловой, "договор... служит средством реализации коммерческой стратегии предприятия, назначением которой является поступательное развитие предприятия в соответствии с его интересами и целями" <1>. Поэтому заключение договора - деятельность, необходимая каждому контрагенту для удовлетворения собственных потребностей, - это ключевой момент в понимании сущности процесса заключения договора. Каждый из участников приходит в договорный процесс с желанием решить собственные задачи через создание правовой связи.
--------------------------------
<1> Ермолова О.Н. Формирование условий торгового договора // Коммерческое право. 2008. N 2. С. 88.
Заключение договора является промежуточным этапом на пути достижения правовой цели субъектами, в рамках которого должно быть достигнуто максимально четкое согласование запланированных каждой из сторон результатов (правовых целей) до степени противоположности или однонаправленности и действий, необходимых для их достижения, кроме того, в ходе заключения договора должна возникнуть связанность между контрагентами - необходимая социальная группа. Подчеркнем, что, несмотря на то что договор и процесс его заключения выполняют сходные функции, все же договор и процесс его заключения - различные правовые феномены. Договор - положительный результат процесса его заключения. Поэтому, несмотря на сходство и частичное совпадение этих функций, их реализация договором и деятельностью по его заключению осуществляется по-разному.
Выработка плана действий (разработка условий договора). Эта функция, выполняемая в процессе договорной работы, не вполне освещена в современной литературе. Специально данный вопрос исследуется в работах А.С. Ротаря, И.В. Цветкова и некоторых иных авторов, однако этого, очевидно, недостаточно в соизмерении с общим числом заключаемых договоров, преддоговорных споров (по большей части не подведомственных арбитражным судам) и числом научных работ, так или иначе касающихся проблем договорного права. Причины этого нами указывались в гл. 1 настоящей работы: избрание предметом исследования большей частью исследователей норм права, содержащихся в нормативных правовых актах (догматическая часть юриспруденции), тогда как проблемы формирования условий договора относятся к социологической ее части и предметом исследования в этом смысле должна являться правовая деятельность.
По справедливому замечанию А.С. Ротаря, необходимость согласования условий договора предопределяется постоянным развитием и усложнением договорных отношений, что не может учитываться в законодательстве <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 21.
Одним из наиболее распространенных способов согласования условий договоров является проведение переговоров.
По утверждению М.М. Лебедевой, переговоры являются совместной деятельностью <1>. Это очень верное замечание, подчеркивающее важное свойство переговоров, которое, как правило, игнорируется в практике юридической работы, воспринимающей процесс переговоров зачастую как борьбу, в которой кто-то должен победить, "проведя" в договор больше своих условий, а кто-то - проиграть, подчинившись условиям победителя <2>. Такой подход в корне неверен.
--------------------------------
<1> См.: Лебедева М.М. Вам предстоят переговоры. М.: Экономика, 1993. С. 29.
<2> См.: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 37.
На стадии проведения переговоров по согласованию конкретных условий договора социальная группа - система уже возникла, а потому все рассмотренные выше свойства этой группы уже имеются. Речь идет о взаимодействии сил сотрудничества и конфликта, которые и вызывают к жизни возможность движения, развития социальной системы, воплощающегося в согласовании условий договора.
Отметим, что негативное отношение к конфликту, непонимание его созидательных функций приводят к тому, что отдельные авторы не желают признавать непременной конфликтности процесса переговоров, хотя на это обстоятельство уже справедливо указывалось в литературе <1>.
--------------------------------
<1> См. об этом: Ротарь А.С. Указ. соч. С. 95.
Соединение в переговорах одновременно конфликтной и сотруднической основ социальной связи отмечалось в литературе, хотя и не в сфере юриспруденции. В частности, в политологии переговоры называют "формой вербального взаимодействия участников противостояния, способствующей разрешению противоречий между ними. К конфликту их склоняет необходимость в защите собственных интересов, к сотрудничеству - взаимозависимость" <1>.
--------------------------------
<1> Веретенников Д.Н. Указ. соч. С. 104.
Синергетические свойства развития социальной системы переговоров приводят, как нам кажется, к некорректности постановки вопроса о том, "на чьей стороне будет преимущество и кто будет диктовать условия" <1>. Каждый из участников свободного договора участвует в переговорах постольку, поскольку считает это целесообразным (пригодным для достижения его собственной правовой цели), и, как мы показывали, при рассмотрении сущности игнорирования правовых целей при принятии решений путем голосования согласие с предложением контрагента, отказ от собственного предложения возможны постольку, поскольку субъект при этом действует для достижения собственной правовой цели иного уровня. В экономической теории отмечают это обстоятельство, подчеркивая, что "сделка всегда выгодна и продавцу, и покупателю... Если бы покупатель и продавец не считали сделку наиболее выгодным действием, которое они могут выбрать в сложившихся обстоятельствах, то они не стали бы в ней участвовать" <2>. Поэтому ни о диктате одного из контрагентов, ни о подавлении воли и сопротивлении контрагента говорить не приходится. И здесь, как видится, не вполне правы те авторы, которые указывают на норму ст. 1 ГК РФ о необходимости приобретения и осуществления субъективных прав в собственном интересе <3> как законодательное ограничение манипулирования в договорном процессе, несколько переоценивая значение этой нормы права. Силой, противодействующей манипулированию в переговорном процессе, является вовсе не статья закона (отметим, что нам не удалось найти судебного решения, где суд со ссылкой на нарушение этой нормы признал бы неверно проведенным процесс переговоров и это повлекло бы какие-то неблагоприятные последствия), а указанные выше свойства социальной группы. Отметим интересный с точки зрения диалектики момент.
--------------------------------
<1> Ротарь А.С. Указ. соч. С. 87.
<2> Фон Мизес Л. Указ. соч. С. 624.
<3> Фон Мизес Л. Указ. соч. С. 90.
Проведение переговоров и достижение соглашения в них возможны лишь постольку, поскольку субъекты переговоров имеют разноуровневые правовые цели, что является мотивом для отказа от достижения правовой цели одного уровня в пользу достижения правовой цели другого уровня. Так, отказ от своего предложения и принятие предложения контрагента в процессе переговоров являются правовыми средствами достижения собственной правовой цели отказывающимся субъектом. Отметим, что вопросом о теоретическом обосновании возможности проведения переговоров и достижения соглашения задавались исследователи. Однако ответ, который они давали на него, представляется не вполне верным. Так, А.С. Ротарь полагает, что "совпадение интересов контрагентов делает возможным проведение переговоров... Если налицо полное совпадение интересов, то обсуждения и переговоры не требуются" <1>. Как мы уже неоднократно отмечали, вовсе не совпадение, а противоположность интересов требуется для возникновения обязательства. Именно эта противоположность и позволяет контрагентам взаимодействовать. Если же интересы двух лиц совпали, им следует искать контрагента с противоположными интересами, который сможет удовлетворить интересы обоих (так, если два лица желают продать некий товар (их интересы полностью совпали), то им действительно не о чем между собой договариваться, каждому из них следует искать покупателя - лицо с противоположным интересом, желающее купить товар). В этом случае возникает конкуренция или кооперация в единый субъект, а вовсе не заключение договора.
--------------------------------
<1> Ротарь А.С. Указ. соч. С. 93.
Для возможности переговоров должно иметься так называемое переговорное пространство, о котором можно говорить, если интересы участников частично пересекаются.
Можно выделить следующие функции переговоров:
- поиск приемлемого для всех участников решения;
- информационно-коммуникативная (налаживание связей и уточнение позиций каждой из сторон);
- регулятивная (формирование правил поведения субъектов);
- пропагандистская (доведение собственной позиции до контрагента, убеждение в ее правильности).
В процессе научного исследования практики ведения переговоров нами были выявлены следующие нормы, их регулирующие, зафиксированные по большей части в правовых обычаях либо следующие из аналогии права.
1. В переговорах должны участвовать все субъекты будущего договора. В литературе дают рекомендации по количественному совпадению участников переговаривающихся сторон <1>, однако, как представляется, нельзя этот вопрос решать механически. При проведении переговоров должны обеспечиваться равные возможности всем субъектам для высказывания своих аргументов и контраргументов. Для этого большое значение имеют правильное формирование участников переговоров и распределение между ними обязанностей в соответствии с их компетенцией, в достаточной степени информированных о цели заключения договора, месте будущего договора в системе договорных связей организации, поскольку без такого понимания невозможно выработать стратегию ведения переговоров, имеющих достаточно полномочий для изменения условий договора. Отметим, что группа лиц, участвующая в процессе переговоров, с позиции права представляет собой простое товарищество - объединение лиц для достижения единой цели. Ранее мы отмечали, что к процессу переговоров должны привлекаться не только юристы, но в первую очередь работники тех подразделений организации, на которых будет фактически возложено исполнение договора.
--------------------------------
<1> См.: Чумиков А.Н. Ведение переговоров: стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация: Учеб. пособ. М., 1997.
2. Не допускается посягательство на честь, достоинство и деловую репутацию участников спора. Не допускается удержание лица при проведении переговоров. При проведении переговоров должна обеспечиваться условия, не представляющие угрозу для жизни и здоровья субъектов переговоров.
3. При проведении переговоров в соответствии с обычаями не допускается использование средств аудио- и видеозаписи иначе, как с письменного согласия присутствующих при записи лиц. Такой обычай оправдан и имеет под собой определенную правовую основу. Отсутствие письменного согласия на видео- и аудиозапись переговоров ведет к невозможности использования таких записей в качестве доказательств по данному и любому иному спору между участниками переговоров и иными субъектами.
4. При проведении переговоров обычаи предусматривают возможность присутствия уполномоченных представителей спорящих сторон, в том числе адвокатов, свидетелей, иных лиц, однако только с согласия всех субъектов переговоров. Данное в начале переговоров согласие на присутствие при переговорах посторонних лиц может быть отменено в любое время. В этом случае все посторонние лица должны покинуть помещение, где проводятся переговоры.
5. Информация, документы, предоставленные сторонами при проведении переговоров, могут использоваться в качестве доказательств при рассмотрении в суде споров, возникших из заключенного договора, только если такая возможность предусматривается сторонами, в противном случае документы, составленные в ходе проведения переговоров и не вошедшие в договор, правового значения не приобретают. В настоящее время такое положение отсутствует в законодательстве, однако, как правило, включается в тексты договоров, заключаемых в процессе переговоров.
Можно выделить следующие условия проведения переговоров:
1) добровольность переговоров, которая заключается в том, что переговоры осуществляются субъектами только добровольно, никто не может быть понужден к участию в переговорах; 2) свобода выбора способа ведения переговоров, которая означает, что стороны по своему усмотрению выбирают любой способ ведения переговоров, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, правовыми обычаями, обыкновениями, внутрикорпоративными регламентами и даже ранее заключенными договорами между этими же субъектами. Стороны могут объединить несколько способов, при этом к полученному смешанному способу применяются, соответственно, правила о тех способах, которые вошли в состав смешанного способа ведения переговоров. Единственное ограничение в определении способа ведения переговоров заключается в том, что он должен соответствовать основам морали и нравственности, не противоречить действующему законодательству. Регламентация процедуры проведения переговоров определяется сторонами договором (регламентом, положением), имеющим силу для них при заключении, в порядке, предусмотренном для заключения гражданско-правовых договоров. Регламентация процедуры проведения переговоров возможна и в устной форме в начале или в любой момент в ходе проведения переговоров; 3) свободный отказ от продолжения переговоров по заключению договора, который означает, что любая из сторон в любое время без объяснения причин вправе прекратить участие в переговорах и отказаться от заключения договора. Именно наличие возможности отказаться от переговоров для обеих сторон - основная гарантия самой возможности заключения договора, т.е. эффективности переговоров. Под страхом отказа контрагента от чрезмерно невыгодных условий, затянувшихся переговоров стороны и идут на компромиссы. Здесь мы снова видим уже рассмотренное в первом разделе диалектическое единство и взаимопроникновение сотрудничества и конфликта в социальной группе; 4) недопустимость злоупотребления экономическим или иным положением при проведении переговоров, которая определяет ограничение возможности навязывания условий соглашения или порядка проведения переговоров одной из его сторон под страхом прекращения отношений в будущем, прекращения доступа к ограниченному ресурсу, распространения сведений о контрагенте, порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию, принуждения к заключению соглашения на определенных условиях под страхом разглашения конфиденциальной информации, а также совершение стороной спора иных действий, в результате которых воля сторон в процессе переговоров формируется несвободно; 5) справедливость процесса переговоров, которая является развитием общеправового принципа справедливости и включает в себя требования к процессу проведения переговоров. Процедура переговоров, при которой один из субъектов наделен меньшим объемом процедурных прав (имеет меньше времени для изложения своих аргументов, не имеет возможности пользоваться профессиональным представителем, не имеет средств для оплаты услуг посредника, вследствие чего все расходы на посредника ложатся на одну сторону, и пр.), является несправедливой, и такие переговоры можно считать недобросовестными. Для действующего гражданского законодательства это не имеет значения, однако в соответствии со ст. 2.15 Принципов УНИДРУА недобросовестные переговоры запрещаются; 6) целесообразность переговоров, которая означает, что процедура переговоров должна способствовать достижению соглашения и формированию договорных условий. В связи с этим любые процедуры, включенные в регламент проведения переговоров, постольку-поскольку они не способствуют достижению соглашения и выработке компромиссного решения, должны признаваться нецелесообразными и прекращаться.
В настоящей работе мы неоднократно подчеркивали, что деятельность - исключительно человеческая форма активности, в связи с этим встает вопрос о том, как вырабатываются условия договоров, согласовываются правовые цели и создается связанность в тех случаях, когда договор заключается с участием юридических лиц. Очевидно, что научная теория, которая не объясняет этого момента, игнорируя участие в гражданском обороте юридических лиц, сегодня, в условиях, когда большая часть гражданско-правовых договоров заключается с их участием, несостоятельна.
Юридическое лицо приобретает права и обязанности через свои органы. Органы юридического лица образуют систему, состоящую из отдельных элементов - органов, связей между ними, интегрированную уставной целью юридического лица. Каждый из органов юридического лица не является субъектом права <1>, однако их действия формируют волю организации, представляя деятельность самой организации. Каждый единоличный орган (исполнительный, контрольный) представлен человеком, чье сознание и формирует соответствующую цель, избирает средства, чья воля организует его поведение, а также поведение других людей. Коллегиальный орган состоит из нескольких человек, единая воля органа формируется с помощью специального правового средства - голосования, позволяющего принимать решения путем игнорирования правовых целей отдельных лиц. Деятельность по формированию воли юридического лица, в том числе в процессе заключения договора, опосредуется внутренней деятельностью, которая ведется в организации, обладающей свойством юридического лица (признанной субъектом права), и это, по справедливому утверждению Б.И. Пугинского, другой уровень деятельности, осуществляемой внутри каждой организации - субъекта договора <2>.
--------------------------------
<1> Нам представляется, что эту позицию мы последовательно проводим во всех наших работах в области корпоративного права. См., напр.: Филиппова С.Ю. Внутренние правоотношения в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2001; Она же. Корпоративный конфликт: возможности правового воздействия. М., 2009; и др.
<2> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 134.
Процесс заключения договора на практике состоит из трех основных этапов: 1) решение принципиального вопроса о необходимости договорных отношений между контрагентами; 2) согласование основных условий договора и 3) облечение достигнутой договоренности в надлежащую форму. Некоторые ученые выделяют большее количество стадий. Так, например, Б.И. Пугинский полагает, что их семь <1>. С содержательной точки зрения речь идет об одном и том же, едином по сути процессе, рассматриваемом с большей или меньшей степенью конкретизации задач, решаемых на каждой его стадии. Мы рассматриваем трехэтапный процесс заключения договора для демонстрации роли юридических служб организаций в этом процессе, поэтому для настоящего исследования большей конкретизации этапов не требуется.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 145 - 146.
Первый этап проводится лицами, уполномоченными на заключение договоров от имени организации, - как правило, это единоличный исполнительный орган или иное лицо, по функциональным обязанностям разрешающее стратегически значимые вопросы. Именно при принятии этого принципиального решения возникает социальная группа.
На втором этапе договорного процесса согласование условий проводится лицами, которые будут непосредственно осуществлять исполнение, - для договоров купли-продажи, поставки, оптовой купли-продажи это согласование проводится специалистами соответствующих отделов и служб со стороны продавцов и покупателей (иногда создаются специальные договорные группы). Поскольку принципиальное решение о необходимости заключения договора уже принято, о чем участники переговоров извещены, социальная система, основанная на согласованных правовых целях, уже возникла, хотя еще и не сформировалась, то сотрудничество как компонент сложившейся системы начинает проявляться. Таким проявлением является приложение усилий всеми участниками переговоров по выявлению потребностей и возможностей контрагента, диапазона возможных уступок и вариантов. На этом этапе социальная система еще не стабильна; по опросам специалистов, около половины договоров этой стадии не проходят, так и останавливаясь на этапе принципиального предварительного согласования. Сила сотрудничества частично нивелируется силой конфликта, также естественно присущего социальной системе и объективно обусловленного разницей интересов, которая, разрастаясь (например, вследствие бесконтрольности договорного процесса либо, напротив, необоснованного вмешательства), может разрушить едва зародившуюся социальную систему. Сила сотрудничества на этой стадии тем больше, чем больше потребность в соответствующем благе у субъекта договорного процесса. На данной стадии по силе сотрудничества можно судить о дальнейших перспективах всей правовой связи между контрагентами; на следующих этапах (последнем этапе заключения договора и всем периоде его исполнения) "чистота" силы сотрудничества будет размыта, в том числе путем применения сторонами специальных правовых средств, искусственно увеличивающих или уменьшающих это стремление (например, санкций, обеспечительных и стимулирующих мер (бонусов, скидок) и пр.), на данном же этапе движущими силами для сотрудничества являются потребность и правовая цель, положенная в основу объединения группы лиц.
На последней стадии договорного процесса в него включаются юристы, задача которых - понять смысл достигнутой на первых двух этапах договоренности и облечь ее в надлежащую форму. На практике распространено несколько ошибок правовой работы на этом этапе. Справедливо отмечают, что "при работе над договором важнее всего точно зафиксировать компромисс, достигнутый сторонами в ходе переговоров" <1>, однако российская и зарубежная практика договорной работы, как правило, сталкивается с обратным - давлением, оказываемым юристами на участников переговоров, нежеланием фиксировать достигнутые на втором этапе договоренности. Юридические службы контрагентов по договору, как правило, менее всего подвержены стремлению к сотрудничеству с контрагентом: они в первую очередь видят в контрагенте потенциального противника в судебном споре, в связи с этим юристы каждой из сторон стремятся сделать контракт максимально "удобным" для доказательств собственной правоты в судебных органах. На этой стадии более выраженным становится стремление к конфликту, чем к сотрудничеству, и оформление заключенного договора в такой ситуации возможно только под давлением других подразделений контрагента. Вместе с тем переоценка текстуального выражения условий договора, сопряженная с существенной недооценкой деятельности по фактическому исполнению обязательства (о процессе которого юристы в силу специфики их работы имеют поверхностное представление), крайне опасна <2>. Желательно привлекать к участию в переговорах и на стадии оформления договоров, которые, как правило, ведутся только юристами, также и специалистов коммерческих отделов, товароведов, иных лиц, которые будут своими непосредственными действиями исполнять договор, и тех, кто участвовал в предыдущей стадии процесса заключения договора. Готовность к уступкам и компромиссам - основа успешного заключения договора <3>.
--------------------------------
<1> Фокс Ч. Указ. соч. С. 13.
<2> См. об этом: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 172.
<3> См., напр.: Цветков И.В. Договорная работа. М., 2010. С. 119 - 121, 125.
Таким образом, действие стремления к сотрудничеству, уже возникшего между сторонами социальной системы, основанной на согласованных правовых целях, распространится и на третий этап заключения договора, которому оно в обычном состоянии несвойственно. В таких условиях оформление договора (прохождение процесса заключения договора третьего этапа) вполне можно существенно ускорить и упростить. Необходимость взаимодействия юридических служб организации с непосредственными исполнителями обязательств подробно обоснована Б.И. Пугинским <1>. Он подчеркивает важность доведения до конкретного исполнителя содержания всех условий договора, в том числе путем преобразования условий договора в задания для каждого исполнителя.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 168 - 176.
Второй распространенной ошибкой юридического оформления договоров является переоценка необходимости и значения санкций, включаемых в договор. Как уже отмечалось, на этапе оформления договора юристы видят в контрагенте не партнера, а будущего противника, в связи с этим каждая из сторон пытается "усилить" договор включением в него дополнительных санкций за нарушение договора контрагентом. Отметим, что само по себе согласие на подписание договора, в который включены чрезмерные санкции (а чрезмерными в принципе можно считать любые санкции, превышающие законную неустойку, законный размер процентов за пользование чужими денежными средствами, придающие неустойке штрафной, вместо зачетного, характер, и пр.), является проявлением стремления к сотрудничеству со стороны контрагента, против которого направлена возможность применения этих санкций. Вместе с тем сотрудничество сторон имеет границы, и как только продолжение сотрудничества оказывается чрезмерно обременительным для субъекта и такая "плата" за достижение собственной правовой цели представляется субъекту высокой, то сотрудничество прекращается. А прекращение сотрудничества автоматически включает второе стремление, обусловленное синергетическими особенностями социальной системы, - стремление к конфликту. Разросшийся конфликт разрушает социальную систему, и в таком случае заключение договора прервется на третьем, завершающим этапе. Соответственно, правовые цели сторон окажутся недостигнутыми, потребности - неудовлетворенными.
Конечно, включение в договор санкций, мер ответственности, обеспечительных мер необходимо и может быть эффективным, но только при умелом использовании соответствующих правовых средств. Будучи включенными в договоры, подобные условия, при их принятии контрагентом, становятся дополнительными стимуляторами стремления к сотрудничеству, сам процесс обсуждения оснований для применения санкций есть проработка возможного будущего конфликта и путей выхода из него. С другой стороны, практика показывает, что чем более жесткие санкции устанавливаются договором, тем реже они применяются в суде, - скорее всего, стороны вовсе не обратятся в суд даже при наличии нарушения. Это связано с тем, что чрезмерные санкции и обеспечения, примененные к контрагенту, допустившему нарушения, определенно приведут к конфликту, тем самым долгосрочная, с трудом выстроенная связь между контрагентами будет разрушена. Противодействие заложенному в договор латентному конфликту, связанному с применением чрезмерных санкций, усиливает стремление к сотрудничеству между сторонами. Поэтому зачастую соответствующие подразделения, ответственные за исполнение по подобным договорам, вообще не сообщают юридическим службам организации о фактах нарушения договора - их удерживает стремление к сотрудничеству с контрагентом, которое, как мы отметили, на юристов мало распространяется. Начиная со стадии оформления договора сотрудничество между контрагентами, таким образом, обусловлено не только естественными синергетическими свойствами группы лиц, объединенных согласованными правовыми целями, но и использованием специальных правовых средств, стимулирующих сотрудничество между контрагентами.
Подводя итоги, отметим, что в процессе заключения договора правовые цели сторон организуются до требуемой степени соответствия, вырабатывается план действий по достижению целей сторон. Правовая деятельность по выработке условий договора в равной степени подвержена конфликту и сотрудничеству, обеспечение должного баланса этих сил позволяет обеим сторонам переговоров получить желаемое, которым является для обеих сторон договор. Несмотря на то что обязательство, возникающее из заключенного договора, объединяет противоположные правовые цели в процессе деятельности по заключению договора, правовые цели сторон однонаправленны - обе они желают, чтобы в итоге переговоров был заключен договор. Это показывает динамику отношений в группе лиц, которая и является основанием для компромисса и соглашения.
Правовая деятельность по принятию корпоративных актов. Второй вид правотворческой деятельности субъектов частного права включает разработку и принятие ими регламентов, положений и иных подобных актов. В настоящее время нет легального определения их природы и механизма действия, в связи с чем в литературе на протяжении полутора десятков лет активно ведется дискуссия, в которой приняли участие многие видные специалисты в области корпоративного права, при этом отдельные доводы сторонников той или иной позиции имеют корни еще в дореволюционной и советской юриспруденции.
До последнего времени можно было выделить несколько основных подходов к природе корпоративных актов: а) рассмотрение корпоративных актов как источника права, по механизму действия относящегося к делегированному правотворчеству (исходя из того, что государство наделило юридические лица правом принимать внутренние документы); б) рассмотрение внутренних документов как особых корпоративных сделок; в) введение для сущности корпоративных актов особого понятия (например, "поднормативный акт").
Наибольшее распространение получила первая позиция, согласно которой корпоративные акты выделяются в качестве самостоятельной разновидности нормативных правовых актов. Такую позицию поддерживают В.В. Лаптев <1>, Т.В. Кашанина <2>, С.И. Носов <3>, Р.С. Кравченко <4> и ряд других авторов. К источникам нормативного правового регулирования корпоративные акты относит и В.В. Долинская, которая, однако же, высказывается не так категорично. Так, она отмечает, что локальные нормативные акты "на уровне закона признаны источником трудового права. На практике они завоевывают это место в основном в частном праве" <5>. Некоторые авторы, обосновывая природу внутреннего акта как нормативного правового, т.е. как разновидности одной из традиционно выделяемых форм права, приводят доказательства наличия у них свойства нормативности. Начало такой тенденции положила Т.В. Кашанина, которая в одном из первых учебников корпоративного права выделила признаки локальных актов (автор использует для обозначения корпоративных актов именно такой термин - по аналогии с трудовым правом): они регулируют не отдельный случай, а повторяющиеся ситуации, системность, письменную форму и др. <6> Сосредоточившись на доказательстве наличия у корпоративных актов признака нормативности (что в общем-то сделать несложно), ученые умышленно или случайно забывают о том, что для признания внутренних документов организации нормативными правовыми актами помимо признака нормативности доказать необходимо еще и общеобязательность содержащихся в таком акте норм, а также обеспечение действия норм, содержащихся в таких актах, принудительной силой государства. Имеется ли у корпоративных актов признак общеобязательности? Существуют ли какие-то пределы возможных обязанностей и санкций, которые могут быть зафиксированы в корпоративных актах?
--------------------------------
<1> См.: Лаптев В.В. Акционерное право. С. 17.
<2> См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М., 1995. С. 92 - 95.
<3> См.: Носов С.И. Акционерное законодательство России: история, теоретический анализ, тенденции развития. М., 2001. С. 122.
<4> См.: Кравченко Р.С. Корпоративное управление: обеспечение и защита прав акционеров на информацию (российский и англо-американский опыт). М., 2002. С. 74.
<5> Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. С. 167.
<6> См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право. М., 1999; Она же. Хозяйственные товарищества и общества.
Представляется, что никакие нормативные правовые акты не могут быть созданы одним субъектом права для другого субъекта права, если субъект этот - не государство в лице его органов. Особенность нормативного правового акта заключается в его формально-юридическом источнике. Это может быть только государство. От иных субъектов права правовые нормы могут исходить в других формах.
Нуждается в некотором уточнении определение сферы действия внутренних документов организации, предложенное И.С. Шиткиной, которая отмечает, что "принимаемые хозяйственными обществами не противоречащие законодательству внутренние документы имеют обязательную силу для всех субъектов: органов управления и контроля общества, акционеров, участников, структурных подразделений, работодателя, работников. Внутренние документы организации, принятые в соответствии с законодательством, должны иметь обязательную силу и для судов общей юрисдикции, арбитражных судов, в частности, при рассмотрении любых споров, вытекающих из внутренней деятельности общества, например из взаимоотношений органов управления и акционеров (участников), работодателей и работников" <1>. Представляется, что (1) органы управления, структурные подразделения не являются субъектами права, поэтому действие в отношении их корпоративных актов нуждается в дополнительном обосновании, (2) о правоприменении как особом виде правореализационной деятельности можно говорить исключительно в отношении норм права, выраженных в источниках, исходящих или санкционированных государством (нормативных правовых актах, правовых обычаях, судебных прецедентах, религиозных источниках, принципах права, доктрине и иных источниках, признаваемых в той или иной правовой системе). Акты, исходящие от иных субъектов, не могут непосредственно применяться судами. Так, заключенный сторонами договор не применяется судом. Суд предварительно оценивает законность его содержания, соответствие его требования к форме, субъектам, процедуре заключения и при разрешении спора основывается на договоре как источнике субъективных прав и обязанностей сторон, но не объективного права. Механизм действия корпоративных актов однороден именно механизму действия договоров, но не нормативных правовых актов.
--------------------------------
<1> Шишкина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление: Научно-практическое издание. М., 2006. С. 285.
Иная позиция высказана Г.В. Цеповым, по мнению которого "нормативный правовой акт и локальный акт, содержащий нормы корпоративного права, - явления разного уровня. Локальный акт по отношению к централизованным нормативным правовым актам есть поднормативный акт. Особенности локальных корпоративных актов обусловлены процедурой их принятия. Локальные корпоративные акты разрабатываются на основе принципа согласования воль всех или большинства участников корпоративных отношений, что соответствует "саморегулируемости" корпоративных отношений. Поскольку саморегуляция основана на законе, она поднормативна. Однако акты согласования воль участников могут распространять свое действие на тех лиц, которые не участвовали в их принятии. В этом проявляется "нормативность" поднормативной саморегуляции корпоративных отношений... Локальные акты признаны государством в качестве источника корпоративного права либо путем прямого указания на них в законе, либо путем допущения их существования диспозитивными нормами, либо путем установления пределов и направлений внутрикорпоративного регулирования, принципов и процедур принятия корпоративных актов" <1>.
--------------------------------
<1> Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С. 169 - 171.
Теории поднормативного регулирования посвящена работа Е.Г. Сироты, которая очень четко разделила норму права и поднормативное предписание, выявив, что в рамках поднормативных предписаний норм права не создается и собственно правовым регулированием поднормативное регулирование не является <1>. Полагаем, введение теории "поднормативных правовых актов" преждевременно и недостаточно теоретически обосновано, механизм обязательной силы корпоративных актов для лиц, голосовавших против их принятия или вообще не принимавших участия в голосовании, этой теорией не объясняется. Вместе с тем отметим, что Г.В. Цепов совершенно верно выделил такое свойство корпорации, как саморегуляция, однако термин "поднормативное регулирование" создан крайне неудачно. Деление актов на нормативные и ненормативные выполнено по правилам логики, является полным и не допускает существования третьего (это дихотомия). При этом нормативность понимается как наличие правил поведения общего характера, а ненормативность - как их отсутствие. В таком ключе "поднормативность" должна бы относиться к той или иной категории, но не быть самостоятельным видом актов.
--------------------------------
<1> См.: Сирота Е.Г. Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 30 - 31.
Н.В. Козлова справедливо отмечает, что любые акты, принимаемые органами юридических лиц частного права, нельзя признать нормативными правовыми актами. По ее мнению, внутренние или корпоративные документы, утверждаемые единоличным исполнительным органом в отношении субъектов корпоративных отношений, являются односторонней гражданско-правовой сделкой, а принимаемые коллегиальными органами организации следует считать многосторонней гражданско-правовой корпоративной сделкой, причем понятие многосторонней корпоративной сделки Н.В. Козлова, отмечая дискуссионность вопроса, предлагает применять не только к гражданско-правовым, но также и к трудовым отношениям (например, коллективный договор) <1>. Вопрос о природе локальных актов в сфере трудового права нами специально не исследовался, поэтому мы воздержимся от выражения мнения по этому поводу. Что же касается природы корпоративных актов в частноправовой сфере, то вызывает определенные сомнения возможность признать субъектами такой сделки членов органа управления, принявшего корпоративный акт. Во-первых, в этом смысле требует ответа вопрос, поставленный Д.В. Ломакиным, о том, что если акционер, голосовавший против принятия того или иного решения, т.е. выразивший свою волю не участвовать в совершении многосторонней сделки, все равно является ее участником, то это требует полного пересмотра теории сделок <1>. Действительно, если считать корпоративный акт многосторонней сделкой, то вопрос о субъектах такой сделки неизменно возникает - либо субъектами являются все акционеры акционерного общества (независимо от того, участвовали ли они в голосовании и как голосовали, что мало соответствует понятию сделки), либо лишь те, кто присутствовал на собрании и голосовал за принятое решение. Но в таком случае теория многосторонней корпоративной сделки не объясняет ни механизма создания обязанностей из такой сделки для самого общества, ни юридических последствий голосования "против" или неучастия в собрании. Представляется, что корпоративный акт исходит не от акционеров (или иных членов коллегиального органа), но от самой корпорации, действующей через свои органы. Таким образом, субъект, издавший корпоративный акт, лишь один - сама организация независимо от того, каким органом - единоличным или коллегиальным - принято решение. В связи с этим о корпоративном акте как о многосторонней сделке говорить не приходится в любом случае. Во-вторых, определенные сомнения вызывает вывод о том, что все корпоративные акты имеют одинаковую природу, тогда как выделение сделок происходит по направленности на возникновение гражданских прав и обязанностей, а не любых вообще последствий. Вряд ли имеется направленность на создание субъективных прав и обязанностей при принятии решения об утверждении годового отчета, при определении места и времени проведения общего собрания акционеров и пр. Большая часть решений органов управления носит организационный характер, предваряет другие решения (становится их предпосылкой). Общее собрание, совет директоров, правление не выражают в отношениях с третьими лицами воли юридического лица, поэтому собственно гражданские права и обязанности из любых решений этих органов в отношениях с третьими лицами не возникают. Получается, что некоторые корпоративные акты порождают гражданско-правовые последствия, а некоторые - нет. Это приводит к выводу о том, что понимание корпоративных актов как сделок не отличается универсальностью (объясняет природу только части решений).
--------------------------------
<1> См.: Козлова Н.В. Гражданско-правовой статус органов юридического лица // Хозяйство и право. 2004. N 8. С. 53, 55 - 56.
<2> См.: Ломакин Д.В. Общее собрание акционеров // Законодательство. 2005. N 3. С. 29.
Вместе с тем представляются совершенно справедливыми критические замечания Н.В. Козловой относительно рассмотрения корпоративных актов как нормативных правовых актов. Нормативный правовой акт и сделка имеют одно серьезное различие. Нормативный правовой акт в теории гражданского права не рассматривается юридическим фактом, т.е. за ним не признается способность порождать правовые последствия непосредственно в силу его принятия. Между принятием нормативного правового акта и правовым последствием непременно должно находиться еще одно звено - юридический факт. В то же время обязанности, установленные корпоративными актами, не требуют для своего возникновения никаких дополнительных обстоятельств, и в этом еще один признак, показывающий близость действия корпоративного акта и договора.
Представляется, что действие корпоративного акта направлено исключительно на упорядочение внутренней деятельности самой организации. В связи с этим совокупность корпоративных актов организации относится к позитивному праву (праву, исходящему от государства), так же как, скажем, церковное. Оно тоже регулирует какие-то социальные связи, однако для позитивного права и само это регулирование, и акты, появляющиеся в процессе него, безразличны. Для позитивного права интерес представляет лишь результат деятельности корпорации - сформированная и выраженная воля корпорации. В рамках этой концепции решается вопрос о том, на кого распространяют свое действие корпоративные акты такого рода. Если в процессе формирования своей воли посредством принятия корпоративных актов произойдет выражение воли корпорации вовне в виде какого-либо действия с целью создать правовые последствия для третьих лиц или самой корпорации, то такой акт станет обыкновенной сделкой корпорации. Обязанности из такой сделки могут быть только у лиц, в ней участвовавших, т.е. у самой корпорации, а также у третьих лиц, если они участвовали в ее совершении, но не у членов органов управления корпорации. Права по такой сделке могут предоставляться третьим лицам, не участвовавшим в ее совершении, в том числе у членов органов управления. Если же из корпоративного акта никаких последствий вовне не возникает, то и для позитивного права такой акт безразличен.
Возникает вопрос: каковы функции корпоративных актов, если они не всегда порождают правовые последствия? По этому поводу справедливым представляется высказывание С.Д. Могилевского и И.А. Самойлова, которые полагают, что "разработка и принятие всех или большинства, документов, как показывает практика, позволяют в значительном числе случаев облегчить преодоление фирмой кризиса лидерства и выйти на следующий этап организационного развития" <1>. Иными словами, такие акты позволяют упорядочить деятельность корпорации внутренними силами, таким образом, неоценимо их влияние на развитие социальной системы для достижения правовых целей участниками и урегулирование конфликта.
--------------------------------
<1> Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: правовой статус и основы деятельности: Учеб. пособ. М., 2006. С. 307.
Усиление роли корпоративного регулирования - тенденция, свойственная всей мировой практике. Это, в частности, проявляется в принятии большинством корпораций кодексов корпоративного поведения, а также в обобщении наилучшей практики в кодексах корпоративной этики, принимаемых фондовыми биржами, научными институтами. По своей природе эти обобщения аналогичны lex mercatoria, получившему распространение в сфере договорной практики. Эта тенденция показывает общий отход от регулирования государством к иным формам регламентации деятельности. Верно замечание В.И. Добровольского о том, что "в 90-х гг. прошлого века явно наметилась тенденция к переходу от законодательного регулирования деятельности корпораций (при дальнейшем развитии и совершенствовании корпоративного законодательства) к их саморегулированию" <1>.
--------------------------------
<1> Добровольский В.И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста. М., 2008. С. 65.
Тенденция усиления роли корпоративных актов привела к тому, что в проект изменений ГК РФ были включены несколько положений, при принятии которых правовой режим корпоративных актов может стать более определенным. Так, п. 6 ст. 52 ГК планируется изложить в следующей редакции: "Учредители (участники) юридического лица вправе также утвердить внутренний регламент (иные внутренние документы) юридического лица, не являющийся учредительным документом. Во внутреннем регламенте (внутренних документах) юридического лица могут содержаться положения, не противоречащие уставу юридического лица". В предлагаемой редакции некоторое недоумение вызывает установление возможности принятия регламента и внутренних документов участниками и учредителями, а не самим юридическим лицом. Представляется, что в такой редакции норма ГК не внесет ясность, а создаст еще больше неопределенности, оставляя нерешенными вопросы: 1) возможности принятия внутренних документов советом директоров, единоличным исполнительным органом корпорации; 2) возможности принятия внутренних документов не единогласием, а большинством (не всеми участниками); 3) порядка определения управомоченных на принятие внутренних документов лиц, если состав учредителей и участников различается; 4) определения круга отношений, которые могут быть регламентированы в подобных документах; 5) значения и функций внутренних документов (на кого они распространяются, как применяются и пр.).
Еще одну попытку регламентации корпоративных актов можно обнаружить в гл. 9.1 ГК в редакции проекта изменений. Так, наряду со сделками предлагается выделять решения собраний как особый юридический факт. К сожалению, разработчикам законопроекта не удалось дать понятие собрания, о решениях которого идет речь. Указание в п. 1 ст. 181.1 на то, что это собрание представляет собой гражданско-правовое сообщество, мало что поясняет, поскольку под это понятие может подпасть любая социальная группа с организованными правовыми целями - например, договорное обязательство. Законопроект разделяет те решения собраний, с которыми закон связывает гражданско-правовые последствия, и те, с которыми такие последствия закон не связывает. В принципе такое разделение корпоративных актов предлагалось, например, А.В. Габовым, полагающим, что управленческие решения подразделяются на индивидуальные акты и акты, устанавливающие правила поведения (локальные нормативные акты органов управления), что сделка и решение различаются по субъекту действия. Сделка всегда реально совершается представителем юридического лица либо по закону, либо по доверенности, либо в силу иного полномочия. Решение принимается органом юридического лица, как единоличным, так и коллегиальным <1>. Вместе с тем как определить наличие гражданско-правовых последствий и насколько отдаленными эти последствия должны быть - остается неясным, поэтому практической пользы от законодательного закрепления этой классификации нет. Кроме того, аморфность понятия собрания и его решения проявляется в том, что фактически единственным его признаком закон называет адресата решения такого собрания, устанавливая, что "решение порождает гражданско-правовые последствия для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании", однако же вопрос о том, на кого направлено решение собрания, является спорным в литературе. И более того, подавляющее большинство ученых сегодня склоняются к мнению о том, что обязательными корпоративные акты являются в первую очередь для корпорации, органом которой такое решение принято, а вовсе не для участников такого органа. Такова, в частности, позиция Д.В. Ломакина, который считает, что внутренние документы, в том числе устав, регламентируют деятельность самого общества, и именно оно обязано соблюдать положения таких актов <2>. Для самих же акционеров, членов совета директоров правовые последствия возникают в результате не каждого решения.
--------------------------------
<1> См.: Габов А.В. Сделки с заинтересованностью: практика акционерных обществ. М., 2004. С. 158.
<2> См.: Там же.
Таким образом, можно констатировать, что корпоративные акты в ближайшей перспективе останутся неурегулированными законодательством. Это обстоятельство, однако же, никогда не препятствовало участникам оборота использовать корпоративные акты в своей деятельности, более того, отмечая общую тенденцию отечественного законодательства, необоснованно вмешиваться в частную деятельность с некорректным регулированием, отсутствие регламентации можно считать скорее благом, чем недостатком.
Правотворческая деятельность путем принятия корпоративных актов несомненно является правовой, причем, как и правотворческая деятельность путем заключения договоров, она носит вспомогательный характер, организуя правореализационную деятельность в группе лиц. В отличие от договора, направленного на регламентацию деятельности равных и свободных контрагентов, участвующих в договорном процессе по собственной воле, и считающегося заключенным только при согласии каждого, в процессе принятия корпоративных актов ситуация кардинально иная - решения коллегиальными органами принимаются путем голосования, при этом возможно несогласие некоторых членов органа управления. Надеяться на постоянное единогласие по всем вопросам деятельности организации было бы утопично. Для согласования воль членов органа предназначена специальная корпоративная структура организации, позволяющая организации формировать собственную волю через органы управления, причем воля организации не сводится к воле каждого из членов органа управления. Совмещение воль членов коллегиального органа управления осуществляется с помощью специального механизма игнорирования правовых целей субъекта - голосования.
Игнорирование правовых целей в рамках публичного и частного права обеспечивается различными правовыми средствами. Единственным средством игнорирования правовых целей субъектов является голосование как способ принятия решения, имеющего юридическое значение, заведомо направленного на удовлетворение правовых целей только лиц, проголосовавших за него.
Законодатель использует голосование как способ принятия решений в рамках частного права в случаях принятия решений:
- коллегиальными органами управления (как правило, в организациях корпоративного типа);
- собранием кредиторов;
- общим собранием владельцев помещений в многоквартирном доме (ст. 48 Жилищного кодекса);
- общим собранием владельцев ипотечных сертификатов (ст. 36 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах");
- аукционной комиссией (ст. 7 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд") и в ряде других случаев.
Некоторую разработку теория принятия решения путем голосования получила в науке корпоративного права, однако состояние научных исследований в этой области можно назвать неудовлетворительным: специальных научных работ, посвященных этому вопросу, обнаружить не удалось, что необъяснимо в ситуации стабильно высокого интереса ученых к вопросам корпоративного права. Вопросы сущности и порядка голосования рассматриваются учеными вскользь, в контексте рассмотрения иных вопросов (управления, правового положения органов корпорации, принципов корпоративной демократии и пр.). Сущность голосования остается неизученной. Наиболее развернутые рассуждения на этот счет предложены Д.И. Степановым <1>, но и им они не доведены до логического завершения и сущность голосования, как нам представляется, оказалась нераскрытой. Он ограничился в общем-то очевидным замечанием, согласно которому принцип большинства ориентирован на максимальный учет интересов тех, кто дает корпорации больше средств, однако юридический смысл действия решений против воли голосовавших "против" остался за пределами его внимания. Ученый сосредоточился на выявлении сущности решения для корпорации.
--------------------------------
<1> См.: Степанов Д.И. Феномен корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2009. N 3.
Основным моментом в голосовании является возможность принятия решения даже при явно выраженном несогласии с ним части группы лиц, среди которых проводится голосование. Это и имеется в виду под "игнорированием правовых целей субъектов". Представляется, что речь идет именно об игнорировании правовых целей, а не воль - воли не игнорируются, они надлежащим образом учитываются при подсчете бюллетеней (или ином способе определения итогов голосования).
Казалось бы, все участники коллективной предпринимательской деятельности с образованием юридического лица во всяком случае должны бы иметь одинаковый интерес. Например, Д.И. Дедов полагает именно так, указывая, что "наличие в обществе контролирующего акционера и миноритарных акционеров само по себе не предполагает возникновения конфликта интересов между ними, поскольку и те и другие в результате объединения капиталов объединены и общим интересом" <1>. Однако экономистами такой вывод не подтверждается. В реальных общественных отношениях единого интереса не удается обнаружить даже у различных представителей одной родовой группы (у акционеров, членов совета директоров и пр.).
--------------------------------
<1> Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 117.
Вместе с тем анализ фактических корпоративных отношений этот вывод не подтверждает. Стратегическим экономическим интересом мажоритарного участника является эффективный контроль финансовых потоков компании, при этом приоритет составляет прямой (непосредственный) контроль. Как следствие, мажоритарный участник заинтересован в максимальной "управляемости" топ-менеджеров компании, минимизации фонда дивидендов, встраивании компании в подконтрольный холдинг, контроле внешнего рынка акций компании. Проявляться этот интерес, по мнению О.В. Осипенко, в частности, будет в минимизации полномочий совета директоров, устранении правления, предельном сокращении корпоративной нормативной базы. Для миноритарного акционера, осуществляющего инвестиционную практику на профессиональной основе, основным стратегическим интересом, как представляется О.В. Осипенко, является максимизация фонда дивидендов. Следует отметить, что такая оценка основного интереса профессиональных инвесторов не всеми экономистами поддерживается. В разделе настоящей работы, посвященном конфликтам интересов при выплате дивидендов, приводятся позиции экономистов, полагающих, что для институционального инвестора (а это большая часть профессиональных инвесторов) выплата дивидендов невыгодна, они более заинтересованы в капитализации стоимости акций. Как следствие эта группа акционеров заинтересована в максимальной информационной прозрачности компании, ее автономизации. Реализовываться эти интересы будут через максимизацию дополнительной компетенции совета директоров, широкое использование коллегиальных принципов работы исполнительных органов, установление прочной и технологичной корпоративной нормативной базы, построенной на основе Кодекса корпоративного поведения <1>. Для топ-менеджеров компании стратегическим интересом является максимальная управленческая автономность, а следовательно, минимальная подконтрольность иным органам и акционерам, культивирование профессиональной репутации, минимизация дивидендов и предоставляемой вовне информации. Достижению этих интересов служат упрощение и сокращение корпоративной базы, негативное отношение к Кодексу корпоративного поведения <2>. К подобным выводам приходят и отдельные представители экономической науки, например А.С. Семенов, писавший об объективном характере конфликта между мажоритарным и миноритарным акционерами. Формально обладая одинаковыми правами, вместе с тем мажоритарный акционер имеет множество возможностей получения дохода от участия в обществе, тогда как у миноритарного акционера имеются лишь два способа: получение дивидендов и продажа своих акций, при этом последний способ для многих из акционеров невозможен, так как акции вообще не котируются, кроме того, цена зависит от количества акций, поэтому стоимость одной акции в небольшом пакете будет существенно ниже стоимости такой же акции, продаваемой в крупном пакете. Это приводит к явной заинтересованности в дивиденде миноритарного акционера и в незаинтересованности мажоритарного <3>.
--------------------------------
<1> Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4.
<2> См.: Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007. С. 38 - 46.
<3> См.: Семенов А.С. Конфликт между мажоритарными и миноритарными акционерами // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2007. N 6. С. 32 - 33.
Даже из этого небольшого сопоставления становится очевидно, что интересы менеджеров всегда противоречат интересам акционеров, а интересы акционеров не являются хоть сколько-нибудь единообразными, и, таким образом, о согласии говорить не приходится.
Действиями участников таких конструктивных корпоративных конфликтов являются вынесение вопросов в повестку дня общего собрания, скажем, о переизбрании совета директоров, который, по мнению акционера, не справляется с возложенными на него задачами; предъявление требования о созыве внеочередного общего собрания при выявлении каких-либо нарушений ревизионной комиссией или аудитором; обжалование решений общих собраний и пр. Как видно, осуществление такого конфликта происходит путем применения стандартных приемов корпоративной демократии - специального механизма, созданного для снятия естественных (конструктивных) корпоративных конфликтов. Правовое воздействие на такие корпоративные конфликты ни в коем случае не должно быть направлено на их принудительное ограничение, запрет, ибо именно их существование и становится той самой системой сдержек и противовесов, позволяющей корпорации действовать эффективно. Механизм принятия решения голосованием периодически подвергается нападкам. Например, утверждают, что "истинность любого мнения, решения... абсолютно не зависит от числа сторонников отстаиваемых идей" <1>. Это справедливо. Действительно, необходимость учета мнения большинства приводит к принятию, возможно, не истинного решения. Но целью корпорации изначально и не было достижение истины. С целью поиска истины лица вряд ли придут к необходимости образовать корпорацию либо пойти управлять ею (с таким стремлением уместнее заняться философией), а самой корпорации как неживому субъекту <2> сакральные вопросы о смысле и истине неведомы. Целью голосования является не выявление истинного или наиболее полезного решения, а всего лишь принятие решения, удовлетворяющего наибольшее количество участников. Проголосовавшие за такое решение готовы принять на себя имущественный риск при его неуспешности. Проголосовавшие против, но вынужденные принять результаты голосования большинства приняли соответствующий риск в момент входа в корпоративную организацию, ибо она изначально построена на необходимом противоречии решения большинства решению меньшинства.
--------------------------------
<1> Александрович А.Э., Спирин В.М. Корпоративная философия. Тверь, 2006. С. 23. Авторы приводят аналогичные по смыслу высказывания Платона, Т. Гоббса, Д. Локка, Р. Декарта, Б. Спинозы и других мыслителей.
<2> Корпорация - искусственно созданное образование, поэтому предел ее возможностей изначально ограничен специальной целью, о чем писалось выше.
Воздействие права на социально полезные (конструктивные) конфликты должно быть, как представляется, ограничено: 1) установлением и поддержанием эффективной работы режима корпоративной демократии; 2) установлением возможности в любой момент прекратить участие в корпорации; 3) недопущением "перекоса" в предоставлении защиты только одним (некоторым) категориям субъектов корпоративного конфликта.
Анализируя действия рассмотренных в настоящей работе компонентов социальной системы - правовой деятельности - сотрудничества и конфликта в правотворческой деятельности по принятию корпоративного акта, можно отметить большую конфликтную составляющую, чем в процессе заключения договоров. Конфликт (противоречие интересов) в процессе принятия корпоративных актов так велик, что не существует способов его полного урегулирования. Сама принципиальная возможность принятия решения большинством (вопреки воле меньшинства) говорит об имманентности несогласия корпоративному устройству.
Голосование представляет собой выражение каждым субъектом воли, соответствующей его правовой цели, при этом принятым является решение, за которое проголосовало большинство, т.е. в пользу которого высказалась большая часть лиц, участвовавших в принятии решения.
Голосование как процедура принятия решений глубоко изучается математикой. Широко известен так называемый парадокс Эрроу - доказанный им с помощью математических формул тезис о том, что невозможно построить процедуру голосования "справедливым" образом. Он ввел несколько аксиом - тех правил, которым должно отвечать голосование, отнеся к ним: 1) локальность - возможность выбора только из предложенных вариантов; 2) единогласие - если все участники считают какой-то вариант наиболее предпочтительным, именно он должен считаться решением коллектива; 3) ненавязанность - участники самостоятельно выбирают вариант исходя только из собственных предпочтений; 4) монотонность - невозможность изменить решение после принятия; 5) нейтральность - недопущение дискриминации отдельных участников голосования по любым параметрам; 6) ограничения на область определения и область принимаемых решений - рациональность принятого каждым участником решения означает рациональность принятого коллективом решения <1>. Проанализировав взаимодействие этих правил, которые, несомненно, сами по себе представляются разумными и справедливыми, причем именно этим правилам отвечает процедура принятия решений большинством, например, на общем собрании акционеров, Эрроу пришел к выводу о том, что в любой группе участников все равно оказывается один, чье решение и объявляется решением коллектива, тогда как мнения других участников никакого значения не имеют, поэтому такой участник является диктатором и голосование, отвечающие данным правилам, оказывается диктаторским.
--------------------------------
<1> См.: Алескеров Ф.Т., Хабина Э.Л., Шварц Д.А. Бинарные отношения, графы и коллективные решения. М., 2006. С. 98 - 102.
В связи с этим возникает вопрос о юридической сущности большинства как способе определения содержания принятого решения. Принятие решения большинством всегда является актом, совершаемым в ущерб интересов меньшинства (что следует из описанного парадокса Эрроу). Если право собственности на акцию (право на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью) одного субъекта равно по объему полномочий и правовых возможностей праву собственности другого лица, а именно из этого исходит принцип формального равенства и справедливости, то оказывается недопустимым определять объем правовых возможностей стоимостью или количеством имущества, в отношении которого существует право собственности. По этому поводу сделаем, как нам кажется, важное замечание о том, что право не имеет меры, не может измеряться количественно. Право или есть, или его нет. Это связано с сущностью права как неисчисляемой категории. В рассматриваемом случае мы сталкиваемся с неким нарушением принципа равенства сторон и неприкосновенности собственности <1>. Так, в частности, Д.И. Дедов отмечает, что "неизбежно проявляется противоречивый характер голосования в корпорациях, где количество голосов определяется на основе объема вложенного капитала. Возникает ситуация, когда большинство акционеров может быть против, но решение принимается за счет голосов меньшинства, которые в совокупности внесли больший капитал. Психологически такое меньшинство в человеческом сообществе остается меньшинством" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Горбань В.С. Понятие, теория и проблемы формирования общей концепции эффективности законодательства. М., 2009. С. 132.
<2> Дедов Д.И. О формировании приоритетных интересов корпорации // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. 2009. N 1. С. 42 - 43.
Сомнения в справедливости принятия решения большинством применительно к акционерным обществам высказаны еще в дореволюционной литературе. Так, по мнению И.Т. Тарасова, "применение начала пропорциональности... основано на том, что акционер должен иметь влияние на управление делами компании, пропорциональное его интересу, определяемому размером его вклада в акционерный капитал; но кому же неизвестно, что понятие об интересе всегда субъективно, вследствие чего нередко с одной акцией... может быть связано гораздо больше интереса, чем с десятками акций богатого человека" <1>.
--------------------------------
<1> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 430.
Н.Н. Пахомова обосновывает возможность принятия решения большинством голосов, т.е. в ущерб воле меньшинства, со ссылкой на то, что, "во-первых, порядок "большинство голосов" предусматривается единогласным решением участников об образовании корпоративных отношений. во-вторых, субъект, вступая в корпоративные отношения "как меньшинство", фактом своего вступления соглашается с соответствующими ограничениями собственной воли, связанными с возможностью принятия общих решений большинством голосов" <1>. В такой логике, при внешней привлекательности, имеется порок. Во-первых, как известно, отказ от осуществления субъективного права не влечет его прекращения (п. 2 ст. 9 ГК РФ). Это означает, что, даже согласившись добровольно на неосуществление собственного права при заключении договора или при голосовании за принятие соответствующих условий договора, лицо не может при этом отказаться от своего субъективного права. Во-вторых, перед нами, очевидно, договор присоединения - вступить в корпоративное правоотношение можно, только согласившись с установленными другой стороной (обществом) условиями. Закон в подобных ситуациях защищает интересы граждан, устанавливая возможное признание недействительными невыгодных условий.
--------------------------------
<1> Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. Екатеринбург, 2005. С. 66.
Нами предлагается несколько иной подход к пониманию сущности голосования как способа принятия решения с игнорированием правовых целей отдельных участников группы. В данном случае правовая цель, совпавшая у большинства, вытесняет правовую цель меньшинства. Результат голосования (совпадение правовых целей большинства) дает основание для игнорирования правовой цели меньшинства. Пассивный субъект - лицо, чья правовая цель игнорируется, в данном случае вынужден претерпевать игнорирование его правовой цели и, следовательно, смириться с невозможностью ее достижения. Но все субъекты действуют исключительно в собственных интересах, в связи с этим возникает вопрос о том, что побуждает пассивного субъекта смиряться с игнорированием его правовой цели. Ответ на этот вопрос, как видится, заключен в понимании системных качеств правовых целей. Объяснение этого феномена в том, что существуют разные уровни правовых целей субъектов правореализационной деятельности в зависимости от степени их конкретизации. Представляется, что для пассивного субъекта при организации правовых целей путем голосования отказ от правовой цели данного уровня сам по себе является средством достижения его правовой цели иного уровня. Например, лицо приобрело акции акционерного общества с целью извлечения дохода от роста курсовой стоимости (рассчитывая продать акции через определенное время по более высокой цене), в такой ситуации, даже голосуя на общем собрании, выражая свое мнение по выставленному на голосование вопросу и принудительно формируя в связи с этим некую правовую цель, лицо вместе с тем не имеет выраженного интереса в ее достижении. Для данного лица поставленная правовая цель носит промежуточный, случайный характер, а потому принятие решения большинством при игнорировании его правовой цели для такого лица оказывается безразличным, постольку-поскольку оно не мешает достижению значимой для него правовой цели, в нашем примере - если принятое большинством решение не влечет снижения курсовой стоимости акций.
В последнем случае лицо сможет воспользоваться закрепленными в законе механизмами выкупа акций у несогласного с решением общего собрания акционера.
Таким образом, претерпевание игнорирования правовой цели лица и достижения за его счет правовой цели другого лица, несмотря на кажущееся нарушение потребностей лица, в действительности удовлетворяет его потребность (другую), служа достижению правовой цели иного уровня.
В литературе предлагают различать большинство по голосам и большинство по мнению <1>. Указанное различие проявляет себя в ситуации, когда в соответствии с положениями закона или учредительных документов для принятия решения требуется квалифицированное большинство голосов, например 90%, а в принятии решения заинтересовано только 89% участников. В этом случае решение, имеющее большинство по мнению (соответствующему интересам большинства участников), не принимается, а приоритет отдается интересам меньшинства.
--------------------------------
<1> См.: Проничев К. Критерии разрешения конфликтов интересов в юридических лицах // Юрист. 2006. N 2. С. 26.
Действительно, система принятия решения, требующая квалифицированного большинства, явно отдает предпочтение воле меньшинства в ущерб воле большинства, а потому предоставляет еще больше возможностей для перерастания латентного, присущего отношениям в группе лиц конфликта в открытую стадию. И более того, поскольку в конфронтации в этом случае задействовано, с одной стороны, подавляющее большинство участников, проголосовавших за непринятое решение, а с другой стороны, численное меньшинство участников, достаточное для непринятия решения, имеющего большинство по мнению, можно констатировать, что в таком конфликте участвуют все основные субъекты правоотношения в группе, а значит, есть большая вероятность того, что конфликт станет носить системный характер и приведет к разрушению группы как системы исходя из синергетических свойств ее развития <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом мы писали ранее. См.: Филиппова С.Ю. К вопросу о понятии корпоративного конфликта // Российская юстиция. 2009. N 12; Она же. Синергетический подход к корпорации как основа правового регулирования корпоративных конфликтов // Российское правосудие. 2009. N 12.
В связи с изложенными обстоятельствами следует сделать практический вывод о нецелесообразности ввиду потенциально высокой опасности системного конфликта чрезмерного увлечения законодателем и самими субъектами права при заключении договоров установлением необходимости принятия решений квалифицированным большинством или единогласно. Обычно причиной установления подобного рода положений является желание обезопасить группу от негативных действий со стороны отдельных ее участников, однако ценой такого решения оказывается существенное увеличение опасности конфликта системного характера, приводящего к разрушению группы.
При принципиальной несправедливости с позиций формального равенства идеи большинства в связи с возможностью принятия решения в ущерб интересов меньшинства квалифицированное большинство или единогласие как требование для принятия решений оказывается в значительной степени более нарушающим требования справедливости, позволяя жертвовать интересами большинства ради интересов меньшинства или даже единственного акционера (участника).
Из двух несправедливых решений правильным является то, что порождает меньшую несправедливость. Так, "большинство" как способ принятия решения оказывается справедливым при всех показанных выше его негативных свойствах.
Анализ практики использования корпоративных актов для регламентации деятельности корпораций приводит к выводу о том, что их потенциал недостаточно использован. В некоторых акционерных обществах принимаются специальные внутренние документы, посвященные урегулированию корпоративных конфликтов. В частности, такой акт принят в ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат". В ОАО "Акционерная финансовая корпорация "Система" принят регламент декларирования сделок инсайдерами, а также Порядок работы с предложениями акционеров по реформе.
Значение положений по урегулированию корпоративных конфликтов, принятых организациями в настоящее время, невелико, возможности, которые предоставляет внутрикорпоративная регламентация общественных отношений, в настоящее время явно недооцениваются. Анализ ряда подобных положений позволил выявить их типичность, отсутствие новаторского подхода к урегулированию конфликтов. В основном речь идет об определении органов общества, уполномоченных регистрировать и разрешать корпоративные конфликты. Как правило, эти полномочия даны единоличному исполнительному органу (исходя из остаточного принципа формирования его компетенции этот орган, очевидно, вправе разрешать любые вопросы, связанные с деятельностью корпорации, постольку-поскольку эти вопросы не переданы на разрешение других органов в соответствии с законом или уставом), совету директоров и образованному в нем комитету по урегулированию корпоративных конфликтов (что в целом соответствует Кодексу корпоративного поведения). В некоторых обществах определенными полномочиями по разрешению корпоративных конфликтов наделяются руководители филиалов и представительств (например, в ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат"). Все положения определяют, что учет ведется корпоративным секретарем. В большинстве положений предполагается возможность посредничества в корпоративных конфликтах между акционерами со стороны общества. Видимо, разработчики тем самым стремятся взять под контроль развитие корпоративного конфликта, в котором само общество непосредственно не участвует. Такую деятельность нельзя считать медиацией в классическом понимании, поскольку общество, участвуя в урегулировании, в первую очередь преследует цель достижения собственных интересов, что четко и недвусмысленно следует из текста рассматриваемых документов. В преамбулах большинства положений эта цель обозначена как защита деловой репутации общества. Таким образом, отсутствуют важнейшие из свойств посредника - независимость и личная незаинтересованность. В связи с этим эффективность такого посредничества крайне незначительна. В проанализированных положениях не удалось встретить оговорок о медиации, в которых указывался бы независимый посредник, к которому следовало бы обращаться при возникновении корпоративного конфликта, хотя именно такой вариант видится более перспективным, вместе с тем указывается связь между разрешением корпоративного конфликта и выбором решения конфликта, соответствующего нормам законодательства. Например, в преамбуле Положения по урегулированию корпоративных конфликтов, утвержденного в ОАО "Челябинский трубопрокатный завод" 5 февраля 2008 г., указывается: "Предупреждение и урегулирование корпоративных конфликтов в обществе в равной мере позволяет обеспечить соблюдение и защиту прав акционеров и защитить имущественные интересы и деловую репутацию общества. Как предупреждению, так и урегулированию корпоративных конфликтов способствует точное и безусловное соблюдение обществом законодательства, а также его добросовестное и разумное поведение во взаимоотношениях с акционерами". Как представляется, переоценка роли законодательного регулирования корпоративных отношений и возможностей законодательного воздействия на корпоративный конфликт, о которой уже шла речь в настоящей работе, и недооценка возможностей внутрикорпоративной регламентации не дают возможность использовать все формы социального воздействия на корпоративный конфликт.
Наиболее приспособленным, разработанным специально для действия в режиме конфликта правовым средством является юридическое лицо. Длительные и не слишком продуктивные дискуссии о сущности юридического лица <1> - порождение традиционной постановки цели юридической науки, к которой относили поиск истины и выстраивание непротиворечивой научной теории. Вместе с тем сдвиг задачи науки с поиска истины на оценку пригодности для достижения цели человека приводит к тому, что вопрос о том, "что стоит за юридическим лицом", лишается смысла, как и вопрос о том, является оно вымышленным или реально существующим явлением. Инструментализм в приложении к юридическому лицу требует ответа на вопросы о задачах, для которых эта конструкция используется, а также об эффективности ее использования отдельно или в наборе с другими правовыми средствами. Инструментальное исследование предполагает анализ воздействия правового средства на свойства реальной деятельности, к которым, как нами ранее было обосновано, относятся силы сотрудничества и конфликта.
--------------------------------
<1> Обзор основных теорий юридического лица см., напр.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк теории и истории: Учеб. пособ. М., 2003; Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория. М., 1999; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000.
Использование конструкции юридического лица решает одновременно ряд задач: 1) позволяет рассматривать группу лиц одним лицом, тем самым отделяя внутренний конфликт в группе от контрагента, для которого противоречия интересов участников не имеют значения. Для него единственным контрагентом является само юридическое лицо; 2) выстраивание собственного механизма формирования воли через систему органов - отделенных от участников структурных частей, способных принимать решение и в режиме несогласия всех участников. Постоянный латентный конфликт в коллективе приводит к невозможности добиться согласия по каждому вопросу, вследствие этого механизм принятия решения в отсутствие согласия всех - та задача, которая решается путем образования юридического лица ("надевания" на коллектив разных субъектов маски единого субъекта). По справедливому замечанию М.И. Кулагина, "весь механизм товарищества или любого другого юридического лица предназначен, с одной стороны, служить инструментом согласования интересов участников, а с другой стороны, гарантировать защиту интересов отдельных групп членов" <1>.
--------------------------------
<1> Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 21.
Подводя итоги, отметим, что правотворческая деятельность субъектов частного права состоит в организации правовых целей группы лиц и может рассматриваться как процесс упорядочения правовых целей нескольких лиц, позволяющий каждому субъекту достичь собственную правовую цель, производимый путем корректировки правовых целей отдельных субъектов или отказа от достижения отдельных правовых целей в пользу достижения других правовых целей. Голосование представляет собой правовое средство игнорирования правовых целей отдельных участников группы, возможность такового обусловлена существованием правовых целей разных уровней. Принимая игнорирование своих правовых целей одного уровня, субъект правореализационной деятельности тем самым достигает свою правовую цель иного уровня. Не позволяя сформировать истинное или справедливое решение, голосование при разумном использовании является эффективным способом недопущения открытой стадии конфликта в системе, в которой принимается решение, тем самым обеспечивая ее относительную стабильность.
Голосование как способ принятия решения применяется в основном в связях товарищеского типа, когда речь идет об однонаправленности правовых целей. При общем согласии с основной правовой целью вместе с тем конкретные правовые цели у субъектов могут различаться.
§ 5. Учет свойств правовой деятельности
при выборе правовых средств
Проведенный нами анализ компонентов правовой деятельности, выявленные закономерности протекания конфликта и сотрудничества в различных типах правовых связей позволили нам классифицировать правовые средства в зависимости от их влияния на тот или иной компонент правовой деятельности. Вместе с тем необходима научно обоснованная стратегия отбора правовых средств для эффективного воздействия на правовую деятельность, чтобы правовые цели сторон могли достигаться.
Задача построения такой стратегии осложняется тем обстоятельством, что рассмотренные нами компоненты правовой деятельности - сотрудничество и конфликт - существуют одновременно, их баланс и позволяет достигать правовую цель субъектов, мотивируя их поведение. Каждое правовое средство одновременно действует на оба компонента правовой деятельности. Кроме того, долгосрочные и краткосрочные правовые связи обладают существенно разными свойствами. Это значит, что избираемые правовые средства, а также стратегия их отбора должны быть в достаточной степени пластичны.
Регулирование правовой деятельности в частной сфере осуществляется: 1) государством посредством нормативного правового акта; 2) государством посредством принятия судебных решений и иных индивидуальных актов; 3) самими субъектами путем саморегулирования (договоры, уставы, положения и регламенты организаций); 4) обществом посредством деловых обыкновений, обычаев и пр. Для достижения поставленной задачи разработки стратегии следует выявить возможности каждого из регуляторов в воздействии на правовую деятельность.
Анализ описанных в литературе реакций системы на изменения во внешней среде убедительно показывает, что в наибольшей степени саморегулирование и самоорганизация систем работают в условиях неблагоприятной внешней среды. Это свойство систем описано как для физических, биологических, так и для социальных систем. Для того чтобы одноклеточные амебы объединились в сложный организм с распределенными функциями по группам клеток, они должны попасть в неблагоприятную окружающую среду (с недостаточным питанием), а фантастические "способности" личинки плоского червя побуждать муравья к совершению самоубийства проявляются исключительно в ситуации нехватки для этой личинки жизненных ресурсов в теле муравья <1>. Те же свойства проявляются в ситуации войны, борьбы со стихийными бедствиями, иных чрезвычайных ситуациях у больших социальных систем (общество, государство). Масштаб возможностей самоорганизации в малых социальных группах, к которым относится группа лиц, объединенных заключенным договором или участием в корпорации, не так глобален, однако общие механизмы те же.
--------------------------------
<1> Подробное описание этих примеров см.: Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: новый диалог человека с природой. М., 2008.
Вообще, все впечатляющие свойства самоорганизации проявляются вблизи точек бифуркации (крайней степени расшатанности системы) именно под действием внешних условий. Но там же проявляется основное свойство, описанное синергетикой, - принципиальная непредсказуемость поведения системы. Это обстоятельство уже неоднократно отмечалось в литературе, в том числе и юридической, вне связи с синергетикой - исключительно исходя из наблюдения за закономерностями развития социальных систем. Так, Е.П. Губин отметил, что "результаты многих действий государства в лице его органов непредсказуемы и не до конца могут быть осознаны обществом" <1>, что представляет собой типичную синергетическую закономерность развития социальной системы. Он видит причины этого в недостаточной информированности, неверной постановке цели и пр., т.е. надеется на возможность нивелирования этого эффекта с помощью принятия более взвешенных решений.
--------------------------------
<1> Губин Е.П. Правовые проблемы государственного регулирования рыночной экономики и предпринимательства: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 32.
Нам представляется, что для социальной системы, образованной путем организации правовых целей, право, исходящее от государства и содержащееся в нормативном правовом акте, является внешней средой. Воздействие права на эту систему определяется ее открытым характером. В связи с выявленными закономерностями развития социальной системы, основанной на организованных правовых целях, следует тщательно взвешивать эффекты планируемого воздействия внешней среды - права - на систему, понимая принципиальную непредсказуемость поведения последней.
Если целью правового регулирования является активизация саморегулирования, то правовое воздействие должно обеспечивать максимально некомфортную внешнюю среду, ибо только она побуждает систему к саморегулированию. Если же целью является поддержание спокойного, управляемого, прогнозируемого развития системы, то правовое регулирование должно обеспечить комфортную, "спокойную" внешнюю среду для системы. Здесь нет однозначно правильного, единственного выбора, который должно было бы сделать государство. Так, если государство желает обеспечить договорную дисциплину - ситуацию, при которой договоры неукоснительно исполняются, споров в судах по поводу неисполнения договоров нет, следует установить непропорциональные негативные последствия для обеих сторон договора (как нарушителя, так и потерпевшего) за неисполнение договора. Тогда в ситуации негативного внешнего воздействия, заключающегося в том, что нет адекватных, демократичных способов защиты от нарушения со стороны контрагента, сила сотрудничества приобретет характер защиты от государства, что усилит сплоченность контрагентов и приведет к недопущению нарушений договора. Примером такого способа регулирования является право советского периода с привлечением к ответственности за нарушение плана обеих сторон договора <1>. В то же время в такой ситуации вряд ли будут создаваться новые социальные системы, основанные на организованных правовых целях, поскольку их создание (заключение договора с неизвестным контрагентом) породит для лица слишком серьезные риски. Таким образом, чрезмерно жесткие санкции, с одной стороны, ведут к увеличению самоорганизации группы, но, с другой - уменьшают количество таких групп, а также приводят к криминализации имеющихся, образующих внутри себя эффективно действующие структурные части, выполняющие функции государства по адекватному (а не чрезмерному) принуждению.
--------------------------------
<1> См., напр., ст. 128 Уголовного кодекса РСФСР 1922 г.
И обратная ситуация. Если для государства важно обеспечить свободный рынок с множеством связей, то сила каждой конкретной социальной группы для него не важна, и к такому эффекту должны привести демократизация и либерализация входа на рынок, привлечение к ответственности и пр. Комфортная внешняя среда делает социальные группы внутренне неорганизованными, аморфными, легко распадающимися и легко создаваемыми вновь.
В упрощенном виде получается, что государству в каждый исторический момент нужно делать выбор, что для него важнее - свободный разнообразный рынок с множеством нестабильных договорных отношений или устойчивые договорные связи между отдельными контрагентами, сравнительно автономно существующие и не обращающиеся за государственной поддержкой и защитой. Естественно, однозначного ответа здесь нет. Но при принятии решения следует учитывать, что внешнюю среду образует не только право, но и другие обстоятельства - от погодных условий до внешнеполитической ситуации. В отличие от большинства других внешних условий у правового регулирования есть неоспоримое преимущество в его субъективном характере - возможности произвольно наполнять его содержанием волевым актом законодателя.
Природа нормативного правового акта, содержащего типичные правила, рассчитанные на применение в некой абстрактной "обычной" ситуации, приводит к тому, что однозначно сказать о том, на какие компоненты правовой деятельности нормы будут воздействовать, не представляется возможным. Как мы отмечали, то, что является открытым системным конфликтом для краткосрочных отношений и влечет их разрушение, на социальную связь сторон долгосрочного договора или корпорации не оказывает такого влияния. Так, например, установление законом сроков исполнения обязательств по оплате продовольственных товаров, запрета смешанных договоров с элементами комиссии препятствует заключению розничными сетями договоров с новыми поставщиками в связи с невыгодностью установленных законом условий для покупателя, при этом не оказывает влияния на отношения из долгосрочных договоров. Эта норма иллюстрирует тезис о том, что неблагоприятное внешнее регулирование усиливает сплоченность, сотрудничество в социальной группе из долгосрочного договора.
Воздействие государства путем издания индивидуальных актов (судебных решений) выше нами уже оценивалось. В настоящее время суды не способны урегулировать конфликт без разрушения правовой связи, в связи с этим в долгосрочных отношениях судебное вмешательство приносит скорее вред, чем пользу. Вместе с тем суд способен помочь сторонам заключить мировое соглашение, направить их за разрешением спора к профессиональному посреднику. Более широкое использование этих возможностей судом позволило бы частично сгладить указанную неспособность в урегулировании спора самого суда, что несомненно оказало бы положительное влияние и на достижение правовых целей сторонами конкретного спора, а через это, как мы показали в гл. 2 настоящей работы, на достижение цели в праве.
Место договорного регулирования в контексте рассматриваемых проблем достаточно своеобразно. С одной стороны, в отличие от нормативных правовых актов, безусловно внешних для группы лиц с организованными правовыми целями, договор вроде бы исходит "изнутри" группы, т.е. производит впечатление оформленного акта саморегулирования, но, с другой стороны, мы не случайно несколько раз в настоящей главе обращались к процессу заключения договора, состоящему из трех этапов, в которых собственно юридическое оформление заключенного договора производится на третьем, заключительном этапе. Саморегулирование, проявляющееся в актах сотрудничества, особенно четко просматривается на первом и втором этапах, тогда как на третьем этапе большее значение имеет конфликтная составляющая отношений, на что мы также уже указывали в настоящей работе. В связи с этим договор содержит в себе помимо саморегулирования и черты внешнего воздействия на социальную группу: как ни странно, юристы организации, как правило, исходя из своих функций оказываются "вне" организации. Таким образом, договор объединяет в себе свойства саморегулирования и внешнего воздействия. Это обстоятельство объясняет огромные перспективы в использовании договора для корректировки отношений в группе. Если требуется большая самоорганизация, то условия договора должны быть жесткими и некомфортными; если же требуются спокойные отношения, то условия договора должны быть лояльными.
Связь внешнего регулирования и саморегулирования, таким образом, вырисовывается следующая: нехватку, избыточность, некорректность внешнего воздействия (регулирования нормативными правовыми актами) социальная система компенсирует саморегулированием. Чем более некомфортным является внешнее регулирование, тем сильнее саморегулирование отношений. Отметим, что в юридической науке сложилось негативное отношение к саморегулированию: его называют "теневым правом" <1>, "неофициальным правом" <2>. Такая (негативная) окраска в обозначении рассматриваемого явления объясняется неверным по сути суждением, в соответствии с которым "теневое право обессиливает позитивное право" <3>. Между тем оно не обессиливает, а восполняет недостатки и без того обессиленного (по различным причинам) позитивного права. Оценка права сторон, права, зафиксированного в договоре, внутреннем акте организации и иных средствах выработки собственных правил сторонами как "теневое", на наш взгляд, свидетельствует о недопонимании сущности этого важнейшего правового явления. Пренебрежительное отношение к этому инструменту права совершенно незаслуженно и показывает слабое понимание смысла договорного воздействия на поведение сторон. Как мы уже неоднократно отмечали в настоящей работе, правовая норма, зафиксированная в нормативном правовом акте, только тогда получит "жизнь", когда она претворится в поведении субъектов, для внедрения в которое она должна быть воспринята, освоена субъектами, в том числе и в первую очередь путем восприятия ее содержания в самостоятельно сформулированных договорных условиях. Иначе говоря, характеристика договорного саморегулирования как "теневого" права обесценивает не только это саморегулирование, но и право, зафиксированное в нормативных правовых актах. Вредность такого правового нигилизма очевидна.
--------------------------------
<1> См., напр.: Баранов В.М. Теневое право. Н. Новгород, 2002.
<2> См.: Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2005. N 5. С. 80 - 87.
<3> См.: Тихомиров Ю.А. Там же. С. 81 - 82.
Описанные здесь синергетические закономерности вынуждают позитивное право и саморегулирование существовать вместе как единое целое, образуя дуалистическую пару и в сумме составляя правовое воздействие, равное "единице" (т.е. именно ту меру воздействия, которую требует социальная система в данный момент). Какая часть правового воздействия в конкретный момент больше - внешняя и внутренняя - в этом ли суть?
Перейдем к рассмотрению тех позиций, которые следует иметь в виду при выборе правовых средств достижения правовых целей, с учетом всех исследованных и описанных нами закономерностей отношений в социальной группе.
В процессе организации правовых целей учет особенностей отношений в группе проявляется, в частности, при выборе вида условий договора. Условие договора выполняет регулятивную функцию, поэтому подчиняется всем правилам правотворчества, используемым при создании нормы права законодателем.
Начнем с того, что дадим общую оценку основным предлагаемым правовым методам воздействия на поведение людей - дозволительному и запретительному с позиций влияния их на отношения в группе с организованными правовыми целями.
Дозволительное правовое регулирование. Согласно общепринятым положениям для частного права характерен дозволительный тип правового регулирования, предоставляющий сторонам возможность самим юридически определять свое поведение. Однако, как представляется, тезис этот верен лишь в одной плоскости оценки правового регулирования - как исключительно исходящих от государства велений. Если же не проводить отождествление права и совокупности нормативных правовых актов, то дозволительный тип правового регулирования оказывается не имеющим права на существование как самостоятельный способ правового регулирования. Его роль исчерпывается значением коллизионной нормы, отсылающей для определения прав и обязанностей сторон с уровня регулирования нормативными правовыми актами на уровень договорного регулирования. По справедливому замечанию В.С. Ема, "диспозитивность сообщает гражданско-правовым обязанностям интересную особенность, выражающуюся в том, что содержание обязанностей на момент принятия их субъектами может быть конкретно не определено" <1>. Вместе с тем автор не делает из этого верного заключения естественный вывод о том, что и обязанностей как таковых в таком случае нет, поскольку неопределенных обязанностей не может существовать исходя из того, что любая юридическая обязанность - ограничение свободы субъекта, а оно всегда должно иметь обоснованные пределы. Отметим, что договор, являясь средством регламентации отношений в рамках этой разрешенной дозволительным типом свободы, уже сам лишен дозволительности, сковывая стороны своим содержанием, именно в этом и заключается его основная функция. Именно в нем - в договоре - определяется юридическая обязанность, а вовсе не в диспозитивной норме закона. Представляется, что "молчание" договора о содержании определенной обязанности, запускающее действие предложенного в качестве диспозитивного правила, тоже является добровольным выбором сторон, т.е. договорным условием. Таким образом, дозволительный тип правового регулирования в действительности лишь переносит выбор модели правомерности с государства (централизация) на субъектов правореализационной деятельности (децентрализация), иначе говоря, установление дозволительного регулирования тех или иных отношений является выражением совершенного государством выбора предпочитаемого способа воздействия - извне или путем саморегулирования. Выявленные закономерности приводят к выводу о том, что само по себе установление дозволительности без соответствующего выстраивания всей регулятивной системы неэффективно.
--------------------------------
<1> Ем В.С. Указ. соч. С. 79.
Само регулирование (нормирование деятельности) не бывает дозволительным - оно всегда должно быть наполнено конкретным содержанием - запретом или обязыванием, через которые определяются и субъективное право другой стороны, и корреспондирующее ему (обеспечивающее его) поведение обязанного лица. Выделение дозволительного метода правового регулирования в качестве самостоятельного возможно только в рамках нормативистской концепции правопонимания.
Таким образом, предметом нашего анализа становятся только два типа норм: обязывающие и запрещающие. Они исчерпывают собой все варианты собственно нормирования поведения людей - правило может обязать действовать определенным образом или обязать не действовать определенным образом. Обязывающие предписывают активное поведение, запрещающие - пассивное, т.е. воздержание от активных действий. Именно в обязывающих и запрещающих договорных условиях фиксируются правовые средства усиления или ослабления сотруднического и конфликтного компонента, через которые и производится направление поведения участников социальной группы по пути к достижению правовых целей каждого из них.
--------------------------------
<1> См., напр.: Фокс Ч. Указ. соч. С. 159.
Запрещающие условия договоров. Самым распространенным приемом регулирования частных отношений сторон, используемым как в нормативном правовом акте, так и в договоре, является запрет.
Отметим, что в литературе ведется дискуссия относительно возможности регулирования общественных отношений посредством запрета (запрещающих норм). Отдельные авторы расценивают запрет как способ охраны, но не регулирования общественных отношений. Во-первых, отмечают они, запрет всегда включен в обязывающие нормы как указание на то, что не исполнять установленное обязывающей нормой нельзя (запрещается не исполнять обязанность) <1>. Очевидно, что в таком значении запреты (запрещающие нормы) вообще лишены самостоятельного значения. Вместе с тем запрет как ограничение свободы реализации права такое (самостоятельное) значение (отличное от указанного выше включения запрета в любую юридическую обязанность) имеет.
--------------------------------
<1> См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 24, 36.
Запрещающие нормы и условия договоров в той части, в какой они устанавливают лишь предел свободы субъекта, оставляют субъектам широкий простор для собственной инициативы и для их естественного взаимодействия между собой. Это значит, что в пределах оставленного усмотрению субъектов на их поведение влияют сотрудничество и конфликт в естественном состоянии.
Рассмотрим отдельные виды запрещающих условий договоров и их влияние на динамику отношений в группе лиц с организованными правовыми целями.
Первая, достаточно часто встречающаяся группа запретов - запреты неформальных отношений между сторонами. Запрещающие нормы, усложняющие или чрезмерно формализующие коммуникации между субъектами, уменьшают возможности сотрудничества, что увеличивает конфликтную составляющую отношений в группе лиц с организованными правовыми целями. Такого рода условия встречаются в долгосрочных соглашениях, регламентирующих сложную систему многосторонних отношений. Так, в одном из проанализированных договоров встретилось следующее положение: "Все заявления, акты, претензии, направляемые одной из сторон настоящего контракта другим, действительны, только если они зафиксированы письменно. Никакие сделанные представителями сторон устные заявления (в том числе в процессе переговоров, с использованием телефонной и иной связи) не могут служить доказательствами в суде, третейском разбирательстве или в иных случаях использоваться для подтверждения исполнения контрактных условий или их нарушения" <1>. Достаточно часто встречаются подобные условия применительно к описанию действительности преддоговорных заявлений, переговоров, документов и пр., которые стороны признают не имеющими силы после подписания договора. Причины включения подобных условий в тексты договоров понятны - эти условия включаются для облегчения процесса сбора доказательств на случай возникновения судебного спора. Вместе с тем вероятность действительного соблюдения таких условий в реальной жизни крайне невелика: процесс заключения и исполнения договоров предполагает участие в нем различных подразделений компании, и привлечение юриста для документирования каждого этапа этого процесса не просто нетипично для современной российской (впрочем, как и для зарубежной <2>) договорной практики, но еще и вряд ли целесообразно. Если же допустить реальное существование компании, документирующей каждое действие в исполнении договора, то последствия этого, скорее всего, окажутся соответствующими последствиям "итальянской забастовки" - явления, также уже упомянутого в настоящей работе. В связи с этим роль подобного вида договорных условий оказывается состоящей в том, чтобы создавать как раз ту самую некомфортную среду, в которой самоорганизация системы и будет происходить в наилучшей степени. Работники обеих сторон, ответственные за фактическое исполнение договора, исполняют его, не заботясь о формализации каждого акта исполнения, ограничиваясь лишь подписанием общего акта приема-передачи, акта приемки выполненных работ и пр., осознают, что нарушают предписанные им правила поведения, разработанные юристами и обязательные для них. В данном случае сила сотрудничества действует довольно экзотически - она соединяет одних представителей контрагентов, образовавших группу лиц, объединенных организованной правовой целью, против других представителей тех же контрагентов. Эта ситуация, естественно, обусловлена синергетическими свойствами группы, но стимулировать ее появление вряд ли следует, ведь таким образом не достигается цель включения подобного рода условий в договоры - документирования каждого действия все равно не происходит! А это значит, что вопрос сбора доказательств при возникновении судебного спора все равно встанет перед юристом, кроме того, исполнение договора вынуждено будет уйти "в тень" от собственной юридической службы компании. В результате возможные юридические проблемы будут выявлены относительно поздно, когда безболезненный выход из них будет затруднителен или вовсе невозможен, когда конфликтная составляющая отношений группы настолько "перевесит" сотрудническую ее часть, что ответственные за исполнение договора работники осознают неразрешимость ситуации и вынуждены будут обращаться за юридической поддержкой в конфликте.
--------------------------------
<1> Личный архив автора.
<2> См., напр.: Фокс Ч. Указ. соч. С. 159.
В связи с этим отметим, что представляется более целесообразным при разработке условий договора в части формализации отношений между сторонами исходить из разработки минимума действительно необходимых документов, фиксирующих основные этапы исполнения договора, составление которых должно быть необременительно для работников, ответственных за фактическое исполнение договора. При этом должны быть разработаны такие шаблоны этих документов, которые были бы понятны и просты в заполнении без привлечения юристов. Кроме того, целесообразно организовывать систематические обучающие занятия с работниками по составлению этих документов.
Вторая группа запрещающих условий в договорах - установление запретов на совершение действий, не связанных непосредственно с предметом договора, достижением контрагентами своих правовых целей, а продиктованных необходимостью соблюдения режима работы контрагента, противопожарных требований и т.п. Автору настоящей работы случилось встретить в договоре подряда условие о запрете курения при выполнении работ. Этот запрет никак не был продиктован технологией проведения работ и обосновывался исключительно личной неприязнью заказчика к курению <1>.
--------------------------------
<1> Договор подряда из личного архива автора.
Очень много запретов устанавливается в договорах аренды нежилых помещений в торговых центрах, офисных зданиях. В них включение подобных условий зачастую обосновано необходимостью обеспечения единого режима работы торгового (офисного) центра. Встречаются условия по запрету шума, запахов, размещения тары, товаров в коридорах и проходах и т.п. Подобные условия, с одной стороны, вполне понятны, но, с другой стороны, они практически не оказывают регулирующего воздействия на поведение субъектов: несоблюдение этих условий не рассматривается судами как существенное нарушение условий договора, которое могло бы служить основанием для досрочного расторжения договора, убытков в случае несоблюдения этих условий у сторон, как правило, не возникает, установленная договором неустойка оказывается несоразмерной размеру причиненных убытков и подлежит уменьшению судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Включение подобных условий в договор увеличивает конфликтную напряженность уже на стадии оформления договора и не приближает стороны к достижению их правовой цели, поэтому никак не влияет на сотрудничество сторон. В то же время оно усиливает конфликт на стадии заключения договора с возможным последствием незаключения такового. Оптимальным выходом из этой ситуации видится разделение условий, связанных с достижением правовых целей сторон (которые и должны согласовываться в договоре), и условий, обеспечивающих нормальное функционирование одного из контрагентов, противопожарных и иных условий, не связанных с целями сторон. Последние предлагается фиксировать в специальном внутреннем документе организации - регламенте, правилах, положении и пр., а в договоре ограничиваться кратким указанием об обязанности контрагента соблюдать требования, зафиксированные в соответствующем документе. В сам текст договора эти правила включать не следует. В таком случае уменьшается субъективная вероятность усиления конфликта на стадии заключения договора, поскольку контрагент, присоединяющийся к разработанным условиям, воспринимает их как внешнюю данность - на всех распространяемые правила и не прилагает усилия по исключению этих условий из договора; свое же информационное значение такие условия выполняют и в случае фиксации их в виде отдельного документа. Текст договора в таком случае становится менее перегружен обязанностями стороны, не связанными с предметом договора, а потому он удобнее для дальнейшего использования; кроме того, неисполнение подобных запретов заведомо не предполагает возможности расторжения договора. Суды отмечают разную природу условий, направленных на достижение правовых целей и направленных на организацию работы одного из контрагентов. Характерным примером является случай, когда арендатор получил в аренду нежилое помещение для размещения кинотеатра и бара. Условие о графике работы кинотеатра было согласовано не в договоре, а в отдельном письме. После продажи здания, в котором находился кинотеатр, собственник, получивший имущество, обремененное правами арендатора, пытался ограничить проход в помещение кинотеатра по окончании работы торгового центра, поскольку график работы не был зарегистрирован в качестве изменения договора. Суд указал, что "график пользования объектом аренды... не является изменением существенных условий договора аренды" и не подлежит регистрации <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2012 г. N 17АП-2150/2012-АК по делу N А60-39446/2011.
Очень часто в договоры включаются запреты уступки прав требования по договору третьим лицам, на разглашение информации о договоре. В подавляющем большинстве случаев такие запреты не продиктованы целесообразностью - они не связаны с особыми свойствами договорного обязательства, правовой целью одной из сторон, а скорее являются результатом использования шаблонной структуры договоров. Поскольку замена стороны в некоторых случаях становится способом прекращения конфликта, то установление запрета на перемену лиц в обязательстве из договора приводит к тому, что стороны еще на стадии заключения договора лишают себя одного из вариантов поведения при эскалации системного конфликта, который, как мы уже отмечали, иначе, чем путем прекращения, разрешить не удастся.
Запреты на совершение действий, связанных с достижением правовых целей сторон, - основная группа условий договора. Типичные примеры таких условий - о запретах на субаренду, перепланировку помещения - предмета аренды, на уступку прав требования по договору, на разглашение информации о договоре третьим лицам, на использование предмета договора не по назначению, на внесение изменений в смету и пр. Так, стандартной является следующая ситуация. Стороны заключили договор аренды, в соответствии с которым арендатору было запрещено проводить без согласия арендодателя перепланировку, а также передавать арендованное имущество третьим лицам. Соответствующие нарушения договора были допущены, однако суд отказал в иске о расторжении договора со ссылкой на недоказанность существенного нарушения условий договора и, в частности, наличия для арендодателя такого ущерба, что он в значительной степени лишается того, на что мог бы рассчитывать <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ВВО от 13 октября 2011 г. по делу N А43-27782/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
Вообще установление запретов должно быть взвешенным. Как справедливо отмечают в литературе, установление провоцирующих ограничений "становится причиной девиантного поведения людей и связанного с ним хаоса и анархии в предпринимательских отношениях" <1>. Отметим, что это касается не только законов (по мысли И.В. Цветкова), но и договорных запретов. Понятно, что запрет является нормальным способом регламентации отношений и без запретов нельзя обойтись, однако, включая в договор любой запрет, следует соизмерять потенциальную пользу от него с возможным вредом, связанным с усилением конфликтности на стадии заключения и исполнения договора.
--------------------------------
<1> Цветков И.В. Указ. соч. С. 125.
Оценивая перспективы достижения правовой цели исключительно путем установления запретов, следует констатировать принципиальную невозможность такового. Этот вопрос специально широко обсуждался в научной литературе применительно к возможности существования обязательств с исключительно отрицательным содержанием: несмотря на то что буквальный текст ст. 307 ГК РФ допускает такую возможность, большая часть исследователей отрицают ее. Так, прямо указывал на необходимость непременно положительного содержания обязательства В.С. Толстой, отмечая, что "положительное действие как отличительный признак служит наиболее надежным критерием, с помощью которого обязательственные правоотношения можно отграничить от правоотношений абсолютных" <1>. Эту позицию поддерживают также Н.Д. Егоров, М.А. Рожкова, В.А. Белов и другие авторы <2>.
--------------------------------
<1> Толстой В.С. Указ. соч. С. 11.
<2> См.: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 2003. Ч. 1. С. 573; Рожкова М.А. К вопросу о динамике обязательства // СПС "КонсультантПлюс", 2002; Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательстве // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 675 - 676; Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 128 - 132.
Соглашаясь с позицией, согласно которой невозможно существование отрицательных обязательств, мы позволим себе распространить ее и на любую группу лиц с организованными правовыми целями, где достижение правовой цели исключительно посредством установления запретов невозможно. Отрицательное поведение не может быть единственным содержанием согласованных сторонами действий. Вместе с тем отметим ошибочность аргументации М.А. Рожковой, которая полагает, что причина этого лишь в том, что отрицательные обязательства ограничивают правоспособность субъектов <1>. Заметим, что установленный ст. 22 ГК запрет на ограничения договором правоспособности очень часто используют для доказательств невозможности чего-либо (это касается и рассматриваемых сейчас отрицательных обязательств, и неимущественных обязательств, и даже натуральных обязательств). Как видится, никакой связи с ограничениями правоспособности упомянутые случаи не имеют. Дело в том, что если бы установление отрицательной обязанности (запрета) само по себе ограничивало правоспособность, то добавление к такому условию еще и одного-двух положительных условий нисколько бы "не исцеляло" такую сделку.
--------------------------------
<1> См.: Рожкова М.А. Указ. соч.
Таким образом, запрет как способ регламентации поведения субъектов существует и может вполне эффективно использоваться, однако лишь в качестве вспомогательного, а не основного средства. В целом запрет увеличивает конфликтный компонент.
Обязывающие условия договоров. Под обязыванием следует понимать установление предписания к совершению лицом определенного активного действия. Обязывающими могут быть как нормы (нормативного правового акта, правового обычая, международного договора), так и условия договора, положения внутреннего документа организации и пр. Обязанность может быть установлена как самим обязывающимся лицом для себя путем совершения одностороннего действия (ст. 155 ГК РФ), так и путем согласования воль нескольких лиц, т.е. договором.
Обязывающие нормы и условия договора имеют иной механизм действия, чем запрещающие нормы и условия. Также ограничивая свободу поведения субъекта, в отличие от запрещающих условий и норм, устанавливающих рамки свободы, обязывающие условия и нормы предписывают субъекту определенное поведение. Таким образом, сковывающая свободу сила обязывающих норм и условий несоизмеримо больше, чем сила запретов, но, с другой стороны, предписывая лицу определенное поведение, обязывающие нормы и условия позволяют более четко планировать результат поведения контрагентов. Именно поэтому обязывающие нормы и условия в наибольшей степени способствуют достижению правовой цели субъектами. Обязывающие условия являются основным средством организации правовых целей. В связи с этим подчеркнем, что речь идет не о достижении правовой цели, а именно об организации процесса достижения правовой цели. Обязывающие условия сами по себе являются средством планирования деятельности субъекта. Достижение правовых целей происходит не путем установления обязывающих условий, а путем совершения предписанных обязывающими условиями поведенческих актов.
Совокупность обязывающих условий представляет собой план действий, составленный сторонами для достижения ими организованных договором правовых целей <1>. По точному выражению В.С. Толстого, все обязанности, являющиеся содержанием правоотношения, представляют собой "программу будущих взаимных действий его участников, которая означает возможность совершения определенных действий в будущем" <2>. Степень детализации этого плана-программы зависит от предпочтений юристов сторон. В любом случае (независимо от того, насколько подробно расписана та или иная обязанность стороны) имеется в виду совершение вполне определенной совокупности мероприятий по ее исполнению. Для иллюстрации этой мысли позволим напомнить о принципиально различающихся подходах к составлению текста договора в российской и англосаксонской договорной практике. Для российских юристов характерно составление сравнительно лаконичных текстов договоров, представляющих собой пересказ либо повтор диспозитивных правил ГК РФ, тогда как для англосаксонской договорной практики характерны многостраничные (до сотни, а в некоторых случаях и больше) договоры с титульным листом, оглавлением, списком терминов, главами и параграфами, вводной (мотивировочной) частью, где объясняются цели и задачи сторон. В ситуации, когда содержание договора в том и другом случае по сути совпадает (например, речь идет об организации отношений по систематическим закупкам товаров - по договору оптовой купли-продажи, поставки и др.), различие в объеме и текстуальном выражении объясняется исключительно желанием детализировать программу действий. Так, кратко изложенная в российском договоре поставки обязанность поставщика "поставлять товары в сроки, количестве и ассортименте, определенном в Приложении N 1 к настоящему договору", в англосаксонском аналоге может выражаться целым разделом, где будет указана последовательность действий, которые должен совершить поставщик для поставки: "...подготовить товар к передаче; проверить товар по количеству и качеству (описывается процедура); уведомить покупателя о готовности товара к передаче (описывается способ); в случае появления заявлений со стороны покупателя - рассмотреть в трехдневный срок (описывается, какие заявления подлежат удовлетворению); подобрать упаковку и тару, соответствующую особенностям товара (может подробно описываться в договоре); приложить к товару документы (указано какие); подобрать транспорт для доставки товара (подробно описываются требования к транспорту); уведомить о времени доставки товара (описывается способ уведомления); выдать товар представителю покупателя (описываются процедура, подтверждение полномочий, порядок составления документов, проверки товара)".
--------------------------------
<1> См. об этом, напр.: Цветков И.В. Договорная работа. С. 93.
<2> Толстой В.С. Указ. соч. С. 5.
Правовой эффект от исполнения договора в первом и втором случае будет одинаков - переход права собственности от продавца к покупателю. В связи с этим возникает вопрос теоретического характера: что является юридической обязанностью? Можно ли назвать юридической обязанностью каждое из перечисленных во втором случае действий или только объединенную совокупность этих действий, которая "обнимается" одной лишь обязанностью по передаче товара, как в первом варианте договора?
Само понятие юридической обязанности как меры должного поведения обязанного лица в целях удовлетворения интереса управомоченного лица увязывает юридическую обязанность с пригодностью, предназначенностью для удовлетворения интереса управомоченного. Это значит, что каждое действие, заложенное в договор в качестве обязанности, мы должны проверить на соответствие интересу управомоченного. Если оно удовлетворяет интерес, то его можно квалифицировать в качестве юридической обязанности, если же это лишь этап, интерес управомоченного не удовлетворяет напрямую, то перед нами не юридическая обязанность. Здесь возникает классический для юридической науки вопрос о причинной связи, встающий перед ней еще со времен римского права: так, само по себе неправильное затаривание товара не нарушает никакого интереса управомоченного, однако неправильно затаренный товар может повредиться при перевозке, и покупателю придется заниматься претензионной и исковой работой в связи с недостачей или повреждением товара; такой товар может просыпаться и создать препятствия к железнодорожной перевозке грузов других лиц (например, аварийную ситуацию на дороге). Поскольку же с момента сдачи груза первому перевозчику собственником груза является покупатель, то и все риски и расходы, связанные с устранением негативных последствий, лягут именно на него.
В связи с этим в рассмотренных нами случаях обязанностью (т.е. тем, что удовлетворяет интерес кредитора) следует считать всю совокупность действий из второго примера, соответствующих коротко сформулированной обязанности поставщика по передаче товара, определенной в первом примере.
Таким образом, обязывающие условия договора могут создавать как целую, неделимую юридическую обязанность, так и ее часть, и в этом случае юридической обязанностью оказывается вся совокупность установленных договором частей этой обязанности. Если часть субъективного права, вполне признанное наукой явление, - это правомочие, то о частях юридических обязанностей, как правило, речь не идет <1>. Вводить термин, обозначающий часть юридической обязанности, нам не хотелось бы - мы вообще с осторожностью относимся к хаотичному словообразованию в юридической науке, однако явление, представляющее собой часть юридической обязанности, несомненно имеется. Следовательно, в договорах одного типа юридические обязанности одинаковы (соответствуют модели этого договора - передать имущество в собственность, передать имущество в пользование, выполнить работу, оказать услугу), а части юридических обязанностей различаются в зависимости от степени детализации плана - программы действий участниками договора.
--------------------------------
<1> Подобным вопросом задавались отдельные авторы, но ни к какому четкому решению не пришли. См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007.
Разделение юридической обязанности на отдельные составляющие ставит перед нами еще один важный вопрос: каковы правовые последствия неисполнения отдельной части юридической обязанности при исполнении всей обязанности в целом? С позиций философских вопрос этот, возможно, выглядит несколько странно, ведь если целое (юридическая обязанность) складывается из совокупности частей, то отсутствие одной части делает невозможным образование целого. С формально-логических позиций рассматриваемая ситуация вроде бы и не имеет права на существование. Однако к одной цели есть разные пути, и вполне возможно, что конечный результат в виде исполнения юридической обязанности (передачи вещи в собственность покупателю) удастся получить, минуя расписанные в договоре отдельные этапы. Так, если договор детально регламентировал последовательность действий по передаче товара с использованием морского транспорта, а продавец по каким-то объективным или субъективным причинам (отсутствие навигации, испортившиеся отношения с пароходством и пр.) отправил груз воздушным транспортом, не исполнив соответствующие части юридической обязанности, но исполнив обязанность в целом, то вопрос об ответственности за неисполнение отдельных частей обязанности вряд ли может быть поставлен. Здесь встает вопрос только о распределении дополнительных расходов, возникающих вследствие удорожания перевозки и (возможно) ее ускорения (досрочного исполнения обязательства по передаче товара), но это не мера ответственности, а значит, и о правонарушении речь вести не приходится.
Предварительный вывод, таким образом, получается следующий: само по себе нарушение частей юридической обязанности не составляет гражданского правонарушения, если юридическая обязанность в целом оказывается исполненной; такое нарушение, следовательно, не может влечь применения мер ответственности к допустившему его лицу. Этот вывод нам представляется чрезвычайно важным для дальнейших рассуждений, посвященных выбору обязывающих условий договора в качестве средства достижения цели.
Сразу оговоримся, поскольку возможно существование и эффективное использование как российской, так и англосаксонской моделей построения договора, то говорить о "правильности" или "неправильности" той или иной модели некорректно - обе модели вполне справляются со своей задачей. Мы говорим не о "правильности", а о влиянии различных видов обязывающих условий на динамику отношений в группе лиц.
1. Детальная регламентация отдельных этапов достижения правовой цели сторон в договоре путем установления отдельных частей юридической обязанности каждой из сторон и санкций за их нарушение. Такие условия часто встречаются в договорах, когда общая юридическая обязанность обрастает множеством разнообразных конкретизирующих частей, а также в договорах, где детально регламентируется процесс получения искомого результата. Положительными моментами в данном варианте являются развитие сотрудничества сторон в процессе согласования (проговаривания и фиксации) детальной программы будущих отношений, минимизация вероятности конфликтов вследствие неточного понимания сторонами существа ожидаемого от них поведения, а отрицательным - опасность формализации отношений (о чем мы уже писали выше). Опасность чрезмерного увеличения числа санкций на стадии оформления договора мы уже отмечали. В данном случае ситуация отягощается еще и фактической невозможностью применения этих санкций на практике по причине отсутствия одного из условий юридической ответственности - негативных последствий правонарушения.
2. Указание в договоре только юридических обязанностей, не разбитых на части, - другой вариант формулирования условий договора. В этом случае договор не способен выполнять роль плана-стратегии поведения субъектов, а значит, есть вероятность неверного понимания того, что же именно ожидает от стороны ее контрагент. Это обычно и служит основой для будущего конфликта. Составление такого договора не требует длительных обсуждений и переговоров, хотя переговоры служат важным психологическим этапом в налаживании отношений в группе лиц, понимании особенностей личности тех работников контрагента, которые будут непосредственно заниматься исполнением договора. Сотрудничество сторон остается на невысоком уровне, что делает самоорганизацию в такой группе неэффективной.
Еще раз подчеркнем, мы не ратуем за непременное использование англосаксонской модели договора. Более того, как нам видится, основное различие между англосаксонской и континентальной правовой семьей, собственно, из которого и следуют различия в источниках права, заключается в разной степени развития правосознания. Для англосаксонской системы более характерна высокая оценка собственной чести, достоинства и деловой репутации, и именно на личном бережном отношении к этим благам и построена вся договорная практика англосаксонского права, из этого обстоятельства проистекает юридическое значение разного рода личных гарантий и заявлений, во множестве присутствующих в англосаксонских договорах. Значительно более низкая оценка собственной деловой репутации и ценности чести для континентальных предпринимателей (в том числе российских) приводит к "прохладному" отношению к подобным элементам договора со стороны отечественных юристов. Для континентальной системы имущественные блага имеют приоритет над неимущественными - и с этим ничего поделать нельзя. В частности, поэтому слепое копирование конструкций англосаксонского права, как правило, не приживается на отечественной правовой почве, обитающие на которой субъекты "вскормлены" на других ценностях.
В настоящее время фактически все российские и зарубежные исследователи инвестиционной привлекательности отдельных правопорядков отмечают в качестве основной проблемы России дефекты ее судебной системы (неэффективность в разрешении споров между субъектами предпринимательской деятельности, слабую предсказуемость судебных решений, коррумпированность судебной власти, административные барьеры на пути предпринимательства). Для преодоления этих системных проблем российского права субъекты предпринимательской деятельности вынуждены искусственно выводить свои правоотношения из российской юрисдикции, избирая другие правопорядки, представляющиеся субъектам более привлекательными. Этот процесс можно оценивать только негативно. С одной стороны, "уход" субъектов из-под российской юрисдикции снижает налоговые поступления, с другой - создает проблемы социальной защиты работников и потребителей товаров, работ и услуг таких субъектов. Естественно, этот процесс отрицательно сказывается и на имидже государства, его репутации на внешнем рынке, его авторитете. Решения частного характера, направленные на удовлетворение конкретных интересов отдельных субъектов предпринимательской деятельности, приобретая системный характер, порождают системные же негативные последствия.
При наличии общей весьма посредственной законодательной техники, используемой при разработке российских нормативных правовых актов, недостаточного развития отечественной правовой науки понятно нежелание субъектов предпринимательской деятельности применять к своим отношениям отечественное право из-за комплекса дефектов, к которым также относятся: 1) недостатки судебной системы; 2) неправильное выявление потребностей субъектов, заложенных в законодательстве; 3) негибкость права, вследствие чего неспособность учитывать рассмотренные выше силы, действующие в социальной группе, и, более того, активное препятствование их учету в формах саморегулирования. Все это требует принятия комплекса мер по преодолению данной негативной тенденции. Наиболее нетравматичным путем, как представляется, является развитие альтернативных способов разрешения споров, более пластичных и приспосабливаемых к нуждам субъектов предпринимательства, не связанных жестко с догмой права, а в связи с этим более удобных для гражданского оборота в целом. Все же назначением права является не правовое регулирование само по себе, а упорядочение общественных отношений, и до тех пор, пока такое упорядочение будет происходить, право свое назначение будет выполнять, даже если для этого в некоторых случаях оно будет делать исключения из единообразного применения закона.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 470; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!