Глава 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНСТРУМЕНТАЛЬНОГО ПОДХОДА 16 страница
--------------------------------
<1> Так, ст. 10 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" устанавливает перечень из 11 существенных условий договора о реализации туристского продукта, п. 2 ст. 16 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" к таковым относит условие об организации и обеспечении непрерывности технологического процесса, установлении порядка технического обслуживания объектов инфраструктуры и пр. Довольно много обсуждений в свое время вызвал Федеральный закон "О лизинге" (ныне - Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)"), первая редакция ст. 15 которого включала в себя перечень из 11 малопонятных существенных условий договора лизинга, согласовать которые при заключении договора было крайне затруднительно.
<2> Длинные перечни существенных условий можно встретить практически во всех правилах оказания отдельных видов услуг, продажи товаров и пр., утвержденных постановлениями Правительства РФ в соответствии с Федеральным законом "О защите прав потребителей", напр.: п. 23 Правил оказания телематических услуг связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 // СЗ РФ 2007. N 38. Ст. 4552; п. 27 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 // СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 553.
|
|
|
<3> Такая мысль неизменно присутствует во всех учебниках гражданского права. См., напр.: Гражданское право России: Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. С. 732.
Практика показывает, что вопрос о достижении соглашения по существенным условиям встает в ситуации неисполнения договора одной из сторон и именно неисправная сторона обычно ссылается на незаключенность договора, рассчитывая тем самым на освобождение от юридической ответственности за неисполнение принятого по такому договору обязательства <1>. Суды признают такие договоры незаключенными, поскольку в формальном отношении действительно в договоре отсутствует соглашение по всем существенным условиям. Такая ситуация с очевидностью не способствует стабильности гражданского оборота. Бороться с ситуацией можно в двух направлениях: повышением правосознания и правовой культуры субъектов правореализационной деятельности, путем правового воспитания приводя их к убеждению в необходимости исполнять заключенные договоры, дорожить собственной деловой репутацией и добрым именем, пониманию недопустимости злоупотребления правом либо ограничением свободы воли путем пересмотра самой категории существенных условий договора. Разработчики законопроекта избрали второй путь как более короткий и в большей степени зависящий от государства.
|
|
|
--------------------------------
<1> См. об этом, напр.: Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике. С. 81 - 82.
Вместе с тем причины нестабильности договоров именно вследствие недостижения соглашения по существенным условиям вряд ли кроются в пороках деятельности субъектов по выработке договорных условий. Скорее всего, проблема именно в огрехах правотворца, не вполне корректно устанавливающего перечни "существенных условий" договоров, вовсе не составляющих их минимально необходимые наборы. Это вызывает к жизни непонимание сторонами, по каким именно условиям им нужно обязательно достигать соглашения. По справедливому замечанию Л.И. Шевченко и Е.Е. Шевченко, "данная проблема порождена отсутствием четкого закрепления в законе... единых критериев отнесения условий к существенным" <1>.
--------------------------------
<> Шевченко Л., Шевченко Е. Теоретические и практические проблемы определения содержания гражданско-правовых договоров и круга их существенных условий // Хозяйство и право. 2006. N 12. С. 27.
|
|
|
Формулировка действующей редакции ГК РФ приводила отдельных авторов к выводу о существовании помимо двух, прямо названных в законе и заявленных сторонами, еще одной группы существенных условий - "необходимых для договора данного вида", однако буквальное толкование текста Кодекса исключало возможность подобной интерпретации <1>. В проекте ГК последняя позиция нашла выражение в виде изменения формулировки п. 1 ст. 432 - единственным нововведением фактически стало изменение знаков препинания и помещения точки с запятой между названными в законе условиями и условиями, необходимыми для договора данного вида. Такое решение становится понятным, если вспомнить состав группы ученых - разработчиков законопроекта. В.В. Витрянский в течение всего периода действия нынешней редакции ГК РФ отстаивал мнение о существовании группы существенных условий - "видообразующих", которые необходимы для договора в силу включения этих условий в его определение <2>, Е.А. Суханов выделял группу "необходимых для договора данного вида" условий и в отсутствие соответствующей нормы в Кодексе, ссылаясь на то, что "действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз. 2 п. 1 ст. 432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы "необходимыми" законом или иными правовыми актами. В действительности имелись в виду условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от признания их таковыми по закону" <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См., напр.: Андреева Л. Существенные условия договора: споры, продиктованные теорией и практикой // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 91.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999; Витрянский В.В. Существенные условия договора в отечественной цивилистике и правоприменительной практике. С. 141.
<3> Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 2000. Т. II. Полутом 1. С. 164 (сноска N 1); автор параграфа - Е.А. Суханов.
Отметим неоднозначную оценку положенной в основу этого решения позиции, данную в научной дискуссии задолго до разработки законопроекта. Так, Л.И. Шевченко и Е.Е. Шевченко отмечали, что назначение видообразующих и существенных условий договора различается. Видообразующие условия имеют институциональное значение и необходимы для юридической квалификации договора, заключенного сторонами в качестве соответствующего нормативной модели, поэтому отсутствие отдельных видообразующих условий приводит лишь к иной квалификации отношений сторон или заключенного ими договора <1>, тогда как для существенных условий и их несогласования последствие более серьезное - полное непризнание существующей правовой связи между субъектами.
--------------------------------
<1> См.: Шевченко Л., Шевченко Е. Указ. соч. С. 29.
Новая категория существенных условий - "необходимых для договора данного вида" является неопределенной. Наполнение содержанием этой группы условий будет отдано судебной практике, т.е. существующее сегодня фактическое положение будет легализовано. Вспомним, например, ограничительное толкование вышеназванными авторами положений ст. 743 ГК о составе и содержании технической документации как существенном условии договора строительного подряда. В соответствии с п. 5 информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 отсутствие этого условия (очевидно, отнесенного законом к числу существенных) не является безусловным основанием для признания данного договора незаключенным. Заметим, что в литературе к такой практике выражалось крайне настороженное отношение. Так, высказывались опасения, что "если арбитражные суды при разрешении спора, исходя из конкретных обстоятельств дела, будут вправе решать вопрос о возможности исключения из числа существенных каких-либо условий", то сама конструкция существенных условий теряет смысл <1>.
--------------------------------
<1> См.: Андреева Л. Указ. соч. С. 92.
Вместе с тем перед разработчиками законопроекта должен был встать вопрос о том, что "правильнее" - легализовать судебное определение состава существенных условий договора или все же бороться "за чистоту" законодательства. Они выбрали первое.
Вместе с тем, как известно, именно непредсказуемость судебных решений, изменчивость арбитражной практики и отсутствие ее единообразия по округам и даже отдельным судам приводят к "уходу" субъектов из национальной юрисдикции и выбору правом, подлежащим применению, иностранного права (в частности, англосаксонского), более "доверяющего" сторонам, их свободному усмотрению и в большей степени обеспечивающего стабильность договора <1>. Именно неопределенность круга существенных условий в связи с неясностью критериев отнесения к таковым отдельных условий в нормативных правовых актах, помимо ГК РФ, явилась, собственно говоря, тем "больным местом", которое и должен был излечить проект изменений ГК РФ (далее - проект).
--------------------------------
<1> См., напр.: Корпоративная реформа и гармонизация корпоративного законодательства России и ЕС. М., 2007. С. 37 - 38.
К законодательным механизмам преодоления неопределенности существенных условий договора можно отнести ст. 446.1 проекта, посвященную оспариванию заключенного договора. Разработчики законопроекта предлагают различать договоры с несогласованным предметом, которые признаются незаключенными по требованию любой его стороны, и договоры с несогласованными иными существенными условиями, для которых действует правило о необходимости определения содержания таких несогласованных условий путем толкования, и лишь при невозможности такового договор может быть признан незаключенным по требованию одной из сторон и по усмотрению суда (на которое указывает использование слов "может быть"). Обоснованием такого подхода обычно являются ссылки на зарубежное право, не содержащее длинных перечней существенных условий договоров, ограничивающихся, как правило, лишь предметом, например во Франции. Здесь, однако, вернемся к уже высказанным нами ранее замечаниям относительно того, что существенные условия договора в понимании Гражданского кодекса Франции - это иное по своей сути правовое явление. К тому же по этому поводу отметим отсутствие сколько-нибудь четкой определенности в юридической литературе по вопросу о том, что есть предмет договора - то ли это имущество, то ли действия сторон, то ли одновременно имущество и минимум действий (в последнем случае остается выяснить, что такое "минимум действий"). В этом контексте очевидно, что сведение существенных условий как абсолютно необходимого минимума условий для заключения договора к условию о предмете в современных реалиях не соответствует состоянию разработанности научной доктрины, положениям законодательства, а также потребностям субъектов. Однако именно таков вывод из анализа положений проекта: только условие о предмете договора для всех договоров в случае принятия предложения разработчиков законопроекта будет отвечать нынешнему пониманию существенных условий договора - как того условия, недостижение соглашения по которому неизбежно влечет признание договора незаключенным.
Все остальное остается на усмотрение суда. Одно существенное условие - это минимум, которого должно хватить для выполнения задач существенных условий как специального механизма, направленного на организацию договорного процесса, с тем чтобы в результате переговоров содержание договора было законным. Достаточно ли одного существенного условия для всех договоров? Таким образом, новое гражданское законодательство содержит существенную трансформацию существенных условий в: 1) условие о предмете, отсутствие согласования которого влечет незаключенность договора, и 2) иные условия, указанные в законе для не вполне понятных целей, о которых известно, что их можно включать в договоры, впрочем, можно и не включать. По меньшей мере такая логика подрывает смысл и значение нормативного правового акта и не добавляет доверия к правовой системе субъектам правореализационной деятельности, которые из прочтения текста нормативного правового акта не сумеют уяснить, чего им добиваться от контрагента, чтобы договор точно считался заключенным.
Вторым способом обеспечения стабильности договора при расширении перечня существенных условий является новый (неизвестный ныне гражданскому законодательству) способ - признание договора заключенным по требованию его стороны и определение несогласованных условий судом. Отметим, что это абсолютная новелла в законодательстве, предполагающая существенное ограничение одного из правомочий свободы договора - права сторон определять условия договора по своему усмотрению и принципиальную невозможность преддоговорных споров, кроме случаев, предусмотренных законом. Напомним, что даже при существенном изменении обстоятельств, которое служит в настоящее время основанием для изменения или расторжения договора в соответствии с п. 4 ст. 451 ГК, суд должен по общему правилу расторгнуть договор, и изменение договора допускается только в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных условиях.
Связано это с тем, что свобода договора базируется на недопустимости вмешательства в определение условий договора со стороны государства без веских на то причин. Как видим, по проекту сначала суд сам определяет, какие именно условия сторонам необходимо согласовать, а потом в силу указаний проекта может и сам эти условия сформировать. Отметим по этому поводу справедливое замечание Б.И. Пугинского относительно функций, выполняемых существенными условиями договора: "Закрепление в законе предписываемых условий позволяет добиться от субъектов согласования положений, необходимых для соответствующего вида договора, при сохранении самостоятельности и усмотрения в определении их конкретного содержания" <1> (выделено мною. - С.Ф.). Этой-то самостоятельности и усмотрения стороны лишаются - их оставляют абсолютно свободными лишь в определении предмета договора. Это представляется совершенно недостаточным. Если в отношении существенных условий, перечень которых дефектно определил законодатель (эти проблемы нами уже были показаны выше), такое решение можно считать разумным, то в отношении субъективно существенных условий, на включении которых в договор настаивает одна из сторон, такая ситуация в корне не соответствует сущности договора, принципу недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, интересам сторон. Остается нерешенным вопрос о том, почему стороны должны оказываться связанными условиями, сконструированными для них государством. Как определит суд цену договора в том случае, если по условию о цене стороны договориться не могут, а рыночной цены на объект не существует - передается уникальная вещь или оказывается редкая услуга. Исходя из чего? Договор как регулятор поведения субъектов имеет совсем другой механизм действия и не допускает чрезмерного вмешательства государства. В связи с этим представляется категорически недопустимым произвольное формирование судом субъективно существенных условий договора, не согласованных сторонами.
--------------------------------
<1> Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 81.
Понимая суть проблемы, которую пытались разрешить разработчики законопроекта, более взвешенным решением было бы разделить возможность судебного восполнения существенных условий, при котором условие о предмете и субъективно существенные условия договора должны быть абсолютно невосполнимыми, а восполнимыми можно считать лишь условия, необходимость включения в договор которых предусмотрена иными, кроме ГК, нормативными правовыми актами. Связано это с тем, что юридическая техника при подготовке ГК используется более качественно и избыточные перечни условий в виде существенных в ГК, как правило, не включают.
Третьим механизмом, противодействующим расширению круга существенных условий, по проекту является запрет на оспаривание исполненного договора или даже договора, по которому принято частичное исполнение (п. 3 ст. 431.1, п. 3 ст. 446.1 проекта). Это решение не явилось сколько-нибудь новым и неожиданным для российской правовой системы, поскольку уже много лет именно такой позиции придерживались суды при рассмотрении конкретных дел. Несмотря на это, фиксация такого правила в законе в качестве однозначного может привести и к обратному эффекту - злоупотреблению путем "подбрасывания" частичного исполнения кредитору или частичного исполнения договора при самом его заключении, делающего экономически более "слабую" сторону беззащитной перед контрагентом. Так, формально говоря, любой договор, заключенный на условиях предварительной оплаты, нельзя будет оспорить, поскольку принятие денег "исцеляет" его априори. Такое решение представляется сомнительным. Это как раз тот случай, когда судебное усмотрение необходимо для правильной оценки обстоятельств дела: для этого можно было бы использовать конструкцию оспоримой сделки, выстроив соответствующий состав по модели оспоримых сделок с нарушением требований к сделкам с заинтересованностью и крупных сделок, поставив решение вопроса в зависимость от ряда обстоятельств, в частности от знания контрагента, соответствия обычной практике и пр.
И еще один инструмент противодействия расширению существенных условий договора мы можем обнаружить в изменениях положений о предварительном договоре (ст. 429 проекта). Для заключения предварительного договора достаточно будет согласовать условия о предмете и субъективно существенные условия будущего договора, прочие же условия можно не согласовывать. Такое законодательное решение можно считать положительным, поскольку оно учитывает сложившуюся договорную практику, в которой предварительный договор используют зачастую для фиксации промежуточных итогов переговоров при заключении сложного договора и в ходе проведения переговоров и выработки условий договора, таких предварительных договоров заключают несколько, постепенно приближаясь по степени детализации к основному договору.
Для характеристики договора как правового средства рассмотрим, как он проявляет свои полезные качества (для чего используется субъектами правореализационной деятельности). В этом проявляется описанная нами ранее суть инструментального подхода в юриспруденции - к поискам сущности явления следует подходить через его пользу для субъектов, пригодность для достижения цели. Представляется, что главное полезное качество, ради которого договор и востребован субъектами, - это возможность посредством договора организовать правовые цели субъектов и выработать план достижения правовых целей в процессе их согласованной деятельности.
Для настоящего исследования (основанного на изучении правовых явлений с позиций инструментального подхода) интерес представляет рассмотрение двух основных функций договора - согласования правовых целей сторон и упорядочения (организации) деятельности субъектов по достижению правовой цели каждого из них. Эти две функции договора кардинально отличаются друг от друга, в частности: 1) по времени своего существования - если согласование правовых целей происходит однократно - при заключении договора, где фиксируется результат этого согласования, то упорядочивающее действие договор оказывает в течение длительного времени; 2) по обязательности реализации - при отсутствии согласования правовых целей договор не может быть заключен, т.е. реализация функции согласования правовых целей обязательна - без нее договор существовать не может; если же договор заключен, но допущенные ошибки в формировании его условий, ложность заложенных в него правовых целей или иные пороки приводят к усилению конфликта между сторонами и, следовательно, к недостижению правовой цели сторонами, то договор все равно существует и оказывает юридическое действие, хотя и не то, на которое рассчитывали стороны при его заключении, т.е. функция упорядочения деятельности субъектов может оказаться и недостигнутой, что на существование договора не влияет.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 126; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!