Глава 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНСТРУМЕНТАЛЬНОГО ПОДХОДА 15 страница
<3> Об инструментальном подходе, его становлении и основных положениях мы писали ранее. См.: Филиппова С.Ю. Становление инструментального подхода в частном праве // Коммерческое право. 2012. N 1. Инструментальный подход ранее разрабатывался в работах других ученых. См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 22 - 31; Цветков И.В. Правовые средства модернизации экономики: постановка проблемы. С. 19 - 31.
О.Н. Садиков отмечает, что "новые" договоры остаются таковыми лишь до того, как их легализует законодатель, включив в действующее законодательство, выступая за расширение номенклатуры гражданских договоров и максимально приближая Гражданский кодекс к фактически используемому сторонами набору договоров <1>. Эта позиция базируется на идее потенциальной возможности фиксации всех используемых в практике договоров и целесообразности их нормативной регламентации. Развитием этой идеи стала мысль о существовании системы договоров как цельного явления, включающего в себя все существующие договоры, взаимосвязанные между собой и выстроенные исходя из определенных критериев. В таком случае эту систему нужно уловить и зафиксировать в нормативном правовом акте, тем самым решив проблемы "непоименованных" договоров в корне. Согласно данной концепции полная фиксация всей системы договоров есть идеал гражданского законодательства.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1979. N 2. С. 36.
В последние годы такое убеждение можно считать широко распространенным. Обоснование этой позиции было предложено, в частности, М.В. Гордоном, по мнению которого юридические признаки договоров отражают их экономическую сущность и позволяют говорить о системе договоров <1>. Заметим, что анализ упомянутой работы позволяет усомниться, что ученый говорил именно о системе, скорее речь шла о классификации. О системе обязательств (заметим, не договоров) говорил О.С. Иоффе, разделяя их на 11 групп, однако и здесь, несмотря на упоминание именно о системе, речь идет лишь о классификации <2>. В современной литературе идея системы договоров наиболее рельефно выражена Ю.В. Романцом, отметившим, что система договоров существует объективно, ее необходимо лишь познать <3>. Он утверждает, что система договоров обладает внутренней целостной структурой, в основе которой лежат единство и взаимосвязь между элементами <4>.
--------------------------------
<1> См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Уч. зап. Харьковского юрид. ин-та. 1954. Вып. 5. С. 70.
|
|
|
<2> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24 - 25.
<3> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 19 - 30.
<4> См.: Быков А.Г. Система хозяйственных договоров // Вестник МГУ. Сер. "Право". 1974. N 1. С. 4 - 5.
Вместе с тем анализ позиций сторонников признания системности договоров заставляет усомниться в обоснованности и аргументированности их суждений. Первый вопрос, который возникает: о системе чего идет речь? О системе норм права о договорах, о системе обязательств или действительно о системе договоров, как, в частности, следует из заглавия упомянутой работы Ю.В. Романца? Изучение работы О.С. Иоффе, бесспорно, приводит к выводу о том, что он писал об отдельных видах обязательств, а вовсе не о системе договоров, показывая, что "предусмотренные действующим законодательством обязательства распределяются по следующим группам..." (выделено мною. - С.Ф.) <1>, причем применял метод классификации (логическую операцию, не имеющую ничего общего с системным анализом). Ю.В. Романец выделяет в своей работе различные "нормообразующие" факторы, т.е. ведет речь о системе норм права о договорах, но не о системе договоров.
|
|
|
--------------------------------
<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24.
Иначе говоря, все сторонники теории системности договоров в действительности говорят либо о классификации договоров по различным критериям, либо об определенной упорядоченности, логической последовательности норм о договорах, но не о системе договоров. Как видится, тому есть весьма прозаичное объяснение. Договоры системы не образуют, представляя собой инициативно наполняемые содержанием индивидуальные регуляторы отношений между субъектами, в которых они фиксируют свои цели и план их достижения.
Для того чтобы можно было говорить о системе договоров, все они должны быть интегрированы неким общим началом, являясь элементом общности. Каждый такой договор должен был привносить на благо общего дела нечто свое, между элементами такой системы (договорами) должна выстраиваться функциональная зависимость, должны быть некие движущие силы, способствующие движению системы, ее динамике. Приложение всего сказанного к договорам купли-продажи товара на рынке между Петровым и Ивановым и договору о мытье окон между хозяйкой и горничной приводит к однозначному выводу об отсутствии между этими договорами хоть какой-то связи, интегрированности их неким общим. Совершенно очевидным представляется вывод о том, что не существует такой системы, в которую включены эти два договора, заключенных между посторонними друг другу субъектами о не связанных между собой обязанностях.
|
|
|
Критически оценив теорию существования единой системы, якобы охватывающей собой все вообще договоры, а тем самым отвергнув и идею возможности фиксации существующей системы договоров в Гражданском кодексе, следует ответить на вопрос о том, исчерпаемо ли число видов договоров или же количество возможных вариантов договоров бесконечно. Логически безупречными кажутся рассуждения В.В. Кулакова, который отмечает, что "раз перечень объектов гражданских прав, закрепленных в ст. 128 ГК РФ, является исчерпывающим, то не может быть договоров с "нетипичным" объектом. Остается также возможность существования нетипичных договоров по основанию направленности". В то же время, по мысли ученого, "если иметь в виду обязательства, то представить иные действия, кроме давно известных в науке и закрепленных в законе - передача в собственность, во временное владение и пользование, выполнение работ, оказание услуг и др. - трудно" <1>.
--------------------------------
<1> Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России. М., 2010. С. 106.
Однако при всей простоте и стройности предложенного обоснования невозможности существования нетипичных договоров возникает вопрос: а действительно ли В.В. Кулаков ведет речь именно о договорах, или же он говорит о юридических обязанностях, из которых складывается договор? Анализ несложного договора поставки позволил обнаружить в нем условия, очевидно, одно из этих условий действительно, по справедливому замечанию ученого, определяло наименование товара - объекта гражданских прав, подлежащего передаче (вещи - в количестве и ассортименте, определенном этим условием). Еще одно из условий определяло "давно известное науке" действие - передачу права собственности на эту вещь. Исходя из приведенной логики остальные условия стороны, по всей видимости, включили в договор по ошибке. Конечно, такой вывод представляется сомнительным - иначе получается, что ошибаются все без исключения субъекты, формируя договорные условия.
Если же обратиться к договору более сложному, нежели поставка, то число согласованных условий превышает несколько десятков. Известна практика обмена сторонами стандартными условиями, существуют рекомендации по оформлению многостраничных договоров с размещением оглавлений, словарей для облегчения поиска необходимого условия <1>. По всей видимости, прав В.В. Кулаков, говоря об ограниченности объектов и действий, которые можно с этими объектами совершить, однако же считать, что это приводит к естественному предельному количеству возможных договоров, причем законодателю удалось "уловить" и закрепить в ГК все мыслимые варианты, пожалуй, несколько утопично. Количество нот, как известно, тоже весьма немногочисленно, что не мешает варьировать их в течение тысячелетий, соединяя в различные сочетания. Думается, что эти возможные соединения объектов с действиями представляют собой "кирпичики" - элементы, части, из которых стороны набирают для собственных нужд определенные совокупности, которые образуют единое целое.
--------------------------------
<1> См. об этом: Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2011. С. 162, 164 - 167.
В этой связи, как видится, справедлива позиция Б.И. Пугинского, рассматривающего договор как систему, как целостность, включающую в себя множество условий, тем или иным способом служащих достижению целей сторон <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. 9.
Встает вопрос: должен ли законодатель отслеживать наиболее часто встречающиеся устойчивые совокупности элементов - объектов и действий, которые стороны для удобства обозначают определенным образом, и включать их в текст закона (будь то расширение части второй Гражданского кодекса, введение Торгового кодекса или иные варианты)? Такой путь представляется экстенсивным и малопродуктивным. Очевидно, что жизнь богаче представлений о ней, потребности сторон развиваются быстрее мысли законодателя, а "отстающий" от реалий закон, воплощающий идею исчерпывающей регламентации, опаснее заведомо "пробельного", но содержащего принципы правового регулирования исходя из юридически значимых особенностей определенных составных частей. Заметим, что представление субъектов о потенциальной всеохватности законодательства приводит их к неспособности самостоятельно творить договор, а судей - к страху квалифицировать непоименованный договор. Проблема инфантильности судов и субъектов правореализационной деятельности, не способных выйти за рамки договорных конструкций ГК, является порождением самого законодателя, чем далее, тем более детализирующего законодательство, тем менее оставляющего место свободе усмотрения. Если для гражданского оборота с участием физических лиц путь детальной регламентации, возможно, и оправдан - закон восполняет недостаточность правовой осведомленности с помощью факультативных и диспозитивных правовых норм, то для торгового оборота с участием профессиональных субъектов особой необходимости в таком подспорье нет.
В этом смысле, возможно, для удобства смешивания, законодательные элементы договоров вообще нуждаются в большем дроблении, выделении отдельных фрагментов вне увязки между собой таковых в группы, объединенные в целые договорные модели. С одной стороны, это позволило бы экономить правовой материал, избегая дублирования правоположений, направленных на решение сходных задач и включаемых в разнородные правовые институты, с другой стороны, позволило бы четко связать функции того или иного условия с законодательными решениями. Большая степень обобщения по содержанию, с одной стороны, и увеличение дробности - с другой, привели бы к усилению возможностей учета интересов сторон с одновременной более эффективной защитой слабого субъекта.
В этой части более перспективным видится путь разработки не нормативных положений, но научно обоснованных рекомендаций по формированию договорных условий. Заметим, что именно по этому пути идет современная зарубежная практика: при сохранении действия гражданских кодексов, принятых столетия назад, адаптируются к реалиям вовсе не их тексты, а судебная практика. Учет потребностей сторон с выработкой наилучших рекомендаций принимают на себя научные центры обобщения практики. Как известно, все большее значение приобретает новый lex mercatoria. Разного рода Правила лучшей практики, Принципы и другие подобные документы не сковывают творчество сторон, позволяя им самостоятельно моделировать свои договоры, однако же позволяют при этом пользоваться продуктом мысли лучших представителей научного сообщества, обобщивших широчайшую договорную и судебную практику.
К сходным выводам приводит исследование такой базовой для договорного права категории, как существенные условия с позиций инструментального подхода, т.е. исходя из оценки полезности этой правовой конструкции, возможности ее использования в правореализационной деятельности субъектов.
К условиям договора законодатель предъявляет минимальные требования, обязывая стороны согласовать существенные условия. Все иные условия договора включаются в договор по усмотрению субъектов.
Конструкция существенных условий договора традиционна для отечественного гражданского права. Это понятие встречалось в ст. 130 ГК РСФСР 1922 г. (речь шла о "существенных пунктах", к которым относились предмет, цена, срок и все те пункты, о которых по предварительному заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение). Аналогичная норма содержалась в ст. 160 ГК РСФСР 1964 г., однако уже не включала перечень существенных условий, а давала общую отсылку "к пунктам договора", которые признаны существенными по закону или необходимы для договора данного вида, а также субъективно существенными в понимании, аналогичном ГК 1922 г. и современному подходу по ГК 1994 г. <1>.
--------------------------------
<1> Заметим, что дореволюционное российское законодательство и проект гражданского уложения подобным понятием не оперировали.
Для сравнения: ст. 1108 Гражданского кодекса Франции устанавливает четыре существенных условия для любого договора: согласие стороны, принимающей на себя обязательство, юридическую способность заключить соглашение, наличие определенного предмета, составляющего содержание обязательства, наличие законного основания в обязательстве. С позиций отечественного права первые два условия, собственно, к условиям договора не относятся - согласие по своей сути - это и есть само соглашение, вынесенное за скобки его содержания, правоспособность скорее является предпосылкой заключения договора, чем его условием, основание (causa) для отечественного права не рассматривается непременным атрибутом соглашения, что в общем-то соответствует и положениям ст. 1132 ГК Франции, в соответствии с которыми неуказание основания не делает договор недействительным. Приведенные положения приводят нас к выводу о невозможности сопоставления французских существенных условий договора с отечественными - очевидно, речь идет о разных по сути своей явлениях. Эти замечания мы сделали для того, чтобы в дальнейшем вернуться к полученному выводу при анализе положений проекта изменений отечественного Гражданского кодекса.
В соответствии с действующей редакцией ст. 432 ГК РФ выделяют две группы существенных условий: объективно существенные, названные таковыми в законе и иных нормативных правовых актах (в частности, всегда существенным в силу закона является условие о предмете договора), и субъективно существенные, к которым относят те, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Как можно заметить, действующий ГК РФ занимает промежуточное положение по детализации существенных условий договора. Неизменной является группа "субъективно существенных" условий, тогда как "объективно существенные" условия варьируются в различных кодексах, что показывает старание законодателя найти оптимальное решение и неудовлетворенность теми их вариантами, которые ему удается найти.
Общее понимание функционального назначения существенных условий в настоящее время вполне сформировалось и "курсирует" по различным научным и учебным работам практически в неизменном виде: "Существенными... являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон" <1>. Заметим, что именно признание договора незаключенным - традиционно основное последствие несогласования существенного условия. "Это означает, что при отсутствии хотя бы одного из них договор не признается заключенным" <2>, - писал О.С. Иоффе в 1975 г., и до настоящего времени такое понимание существенных условий договора оставалось незыблемым.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1999. С. 295 - 296.
<2> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 28.
Иными словами, существенные условия договора необходимы для фиксации минимально необходимых требований к содержанию договора, достаточных для определения договора как заключенного. Для выполнения этой задачи, очевидно, число существенных условий каждого договора должно быть минимальным, а сами эти условия - понятными субъектам и строго определенными. Чем меньше существенных условий установлено для конкретного договора, тем меньше вероятности признания договора незаключенным в связи с несогласованием таковых. Именно исходя из этой логики в большей части договоров, предусмотренных нормами части второй ГК РФ, не установлено специальных требований к существенным условиям, а это на основании ст. 432 ГК приводит к выводу, что единственным существенным условием в силу закона для таких договоров является условие о предмете. Существует не так много специальных правил, в соответствии с которыми список существенных условий для отдельных договоров расширяется. Так, установлены специальные правила для договора купли-продажи недвижимости и жилых помещений, аренды зданий и сооружений, для договоров ренты, строительного подряда, страхования, доверительного управления и некоторых других весьма немногочисленных договоров. Основную проблему, связанную с неопределенностью существенных условий договора, создает вовсе не Гражданский кодекс, а иные нормативные правовые акты - федеральные законы <1>, а в еще большей степени - постановления Правительства РФ <2> и ведомственные нормативные правовые акты <3>, значительно и необоснованно расширяющие перечень существенных условий отдельных договоров. Неопределенность добавляют и суды, то относя не установленные в законе условия к числу существенных, то не признавая существенными условия, прямо названные таковыми законом. Приводит это к поистине удручающим результатам - нестабильности договоров и правовой неопределенности в сфере предпринимательской деятельности, негативные последствия которых трудно переоценить. В некоторых случаях дефекты законодательной техники приводят к тому, что существенными объявляются условия, которые сторонами вообще не могут согласовываться, например: наименование органа, зарегистрировавшего право залогодателя, - ст. 9 Закона об ипотеке, название стороны договора (имя адвоката) - ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". В таких случаях правотворец разъясняет сторонам, что желательно было бы включить в договор, либо пытается довольно неуклюже указать на те нарушения обязательств из договора, которые он считает существенными. Однако функции установления минимально необходимого набора условий договора такие списки из десятков условий явно не могут выполнять, а для тех задач, которые фактически пытается решить правотворец с позиций инструментального подхода, предполагающего оценку целесообразности, избирается явно негодный способ.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 141; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!