Глава 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИНСТРУМЕНТАЛЬНОГО ПОДХОДА 13 страница
--------------------------------
<> См.: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство, практика. М., 2010 // СПС "КонсультантПлюс".
<2> См.: Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования. С. 30.
Как уже указывалось, предпринимается попытка разделения правовых средств на гражданско-правовые, семейно-правовые, уголовно-правовые и пр. Очевидно, что в основу такой классификации положено представление об отраслевом устройстве права. Вопрос о целесообразности отраслевой классификации правовых средств особенно остро встает в связи с тем, что вопрос о понятии отрасли права, разграничении отраслей права между собой, критерии такого разграничения - вопрос отнюдь не решенный в настоящее время юридической наукой. Выделение отраслей права как объективно существующих структурных элементов системы права не встречается в юридической науке других стран, где принято выделять исходя из функционального признака нормы права, регулирующие определенные отношения (например, законодательство о конкуренции, о банкротстве, о лошадях <1> и пр.), и в таком случае комплексно рассматриваются нормы права как "гражданско-правовые", так и "уголовно-правовые" (по терминологии российской науки), регулирующие однородные отношения, либо разграничение проводится по способу (методу) правового воздействия, и в этом случае нормы права делятся на публичные и частные. Комплексный критерий, по которому в основу разделения системы права ставят одновременно несколько признаков, в иностранной юридической науке не встречается. В связи с этим нам представляется данная классификация не имеющей практической пользы, равно как и само разграничение права на отрасли (о чем мы писали выше).
|
|
|
--------------------------------
<1> См., напр.: Hanover M.D. A practical Treatise on the Law of Horses, embracing the Law of Bargain, Sale and Warranty of Horses and other Live Stock; the Rules as to Unsoundness and Vice. Cincinnati, 1872, XXXVIII.
Правовые средства, присвоенные сторонами и зафиксированные в договоре, призваны упорядочивать деятельность субъектов наряду с правовыми нормами. Принципиальные отличия правовых средств от норм права заключаются в: а) индивидуальном характере правовых средств, в сравнении с обезличенным характером правовых норм; б) свободном формировании содержания правовых средств по воле самих субъектов, на которые эти средства должны воздействовать, и, соответственно, отстраненность субъектов от формирования правовых норм <1>; в) конкретном характере правовых средств и абстрактном характере правовых норм; г) обоснованности реальными потребностями и правовыми целями (в отличие от правовых норм, обоснованность которых зиждется на умозрительных категориях общего блага, общественных интересов, социальной справедливости и т.п.).
|
|
|
--------------------------------
<1> Мы здесь опустим теорию опосредованной демократии, в соответствии с которой каждый принимает участие в правотворчестве опосредованно - путем участия в выборах представительных органов власти, которые и занимаются законотворчеством. Возможно, теория эта и имеет право на существование, однако по субъективным ощущениям субъекта правореализационной деятельности от непосредственного участия в создании норм права он все же отстранен.
Отмеченные различия норм права и правовых средств объясняют различный механизм их воздействия на поведение сторон. Нормы права исполняются под страхом наказания, тогда как правовые средства воздействуют на стороны исходя из понимания ими того очевидного факта, что применение средства является единственно возможным в данной ситуации способом достичь собственной правовой цели. Продавец передает покупателю вещь не в силу повеления закона (ст. ст. 454, 456 - 458 ГК РФ), а потому, что таков заключенный ими договор.
Отметим, что правильно выбранные правовые средства так упорядочивают деятельность субъектов, что к принудительной силе государства в подавляющем большинстве случаев не приходится обращаться. Для них несопоставимо большим стимулом, чем страх кары государства, оказывается страх не получить желаемого встречного предоставления. Зафиксированный соглашением баланс правовых действий, направленных на достижение правовых целей обоих контрагентов, и есть основа регулятивного воздействия правового инструментария. Практически все правовые средства, которые будут проанализированы в следующих главах настоящей работы, встретились нам в договорах, которые не становились предметами судебных разбирательств, - из них не возникали конфликты, а напротив, они становились основанием конструктивного взаимодействия сторон. Иными словами, регулятивное действие этих договоров (и зафиксированных в них избранных сторонами правовых средств) являлось не просто достаточным, но самодостаточным.
|
|
|
Исследованные тексты договорных условий показали, как много разных их вариантов разрабатывается сторонами самостоятельно, без опоры на законодательные подсказки. Однако же для правильного уяснения смысла правового средства необходимо понимать, во-первых, ту правовую цель, ради достижения которой они были избраны; во-вторых, тот стандартный эффект, который правовые средства подобного содержания вызывают к жизни (последнее можно установить из обобщенных материалов судебной практики, личного профессионального опыта и опыта предшественников). После оценки этих компонентов становится возможным оценивать использованные участниками договорных отношений правовые средства с позиций их функциональности.
|
|
|
В выборе частноправовых средств нет и не может быть некоего образцового, единственно правильного варианта, как нет и не может быть абсолютно идентичных потребностей сторон, а значит, и основанных на них правовых целей. Отношения между контрагентами возникают и развиваются по-разному: так, всегда различными являются степень доверия между сторонами, планируемая ими длительность отношений, насыщенность рынка товарами, приобретаемыми по договору, заинтересованность сторон в сохранении сложившейся связи и т.п. В силу этих различий правовые средства, конечно, вариативны. Это, помимо всего прочего, демонстрирует важность именно договорного регулирования отношений и неспособность права (как единого стандарта, общей меры, кальки) учесть разницу в частностях.
§ 5. Договор как правовое средство
В юридической литературе взгляд на договор как на инструмент регулирования, существующий наряду с нормативным правовым актом, как на правовое средство не нов: например, ведущим правовым средством назвал договор Б.И. Пугинский <1>. Вслед за ним подобная характеристика договора повсеместно давалась в юридической литературе как советского, так и современного периода. Вместе с тем теория договора как правового средства, предложенная более 35 лет назад, могла бы за истекший период найти большее развитие, нежели очередные констатации самого этого факта. "Официальная" юридическая наука продолжает вслед за О.С. Иоффе <2> усматривать в договоре триединство документа, сделки и обязательства <3>, собственные же исследования договора как правового средства, предпринимаемые Б.И. Пугинским <4>, в силу очевидных причин не привносят в эту позицию необходимого для подлинно научной концепции плюрализма, который может появиться только за счет рассмотрения одного явления с разных ракурсов, что и придает любой теории должную многомерность. Те же ученые, что причисляют себя к сторонникам рассмотрения договора как правового средства, при изучении их концепций в действительности имеют в виду иную сущность. Так, А.В. Барков, называя себя сторонником именно этого направления юриспруденции и заявив о рассмотрении договора как правового средства, в итоге счел, что основным правовым средством являются правовые нормы, и, таким образом, свел изучение договора к изучению норм права о договоре и совершенствованию норм права о договоре <5>. Пороки такого подхода мы рассматривали ранее, при анализе становления и развития теории правовых средств в отечественной юриспруденции.
--------------------------------
<1> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 107.
<2> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 26.
<3> См., напр.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. Т. 2. Полутом 1. С. 153 - 154; Гражданское право России: Общая часть / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М., 2001. С. 720; и др.
<4> См.: Пугинский Б.И. Частный договор в научной картине мира // Ученые-юристы МГУ о современном праве / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 161 - 177; Он же. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.
<5> См.: Барков А.В. Договор как средство правового регулирования рынка социальных услуг: Монография. М., 2008 // СПС "КонсультантПлюс".
На пути развития теории договора как правового средства стоят труднопреодолимые препятствия, которые описывались нами в гл. 1 настоящей работы, где давалась характеристика структуры и состава современной юридической науки. Все обозначенные проблемы в развитии учения о договоре проявляются в полной мере.
За последние годы появилось несколько научных исследований договора - монографии А.Д. Корецкого <1>, К.И. Забоева <2>, И.В. Бекленищевой <3>, Е.В. Коломенской <4>, М.Н. Казьминой <5>, В.В. Груздева <6> и некоторых других авторов.
--------------------------------
<1> См.: Корецкий А.Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. Ростов н/Д, 2001.
<2> См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб., 2003.
<3> См.: Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006.
<4> См.: Коломенская Е.В. Функции договора в торговом обороте: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
<5> См.: Казьмина М.Н. Некоторые проблемы юридико-технического содержания договора ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
<6> См.: Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010.
Анализ положений большей части этих работ приводит к выводу, что в целом используемая в них методология позволяет тщательно исследовать лишь нормы права о договоре, но не договор как реально существующее явление. Вместе с тем, по справедливому утверждению И.В. Цветкова, "при ограниченном правовом подходе к изучению гражданско-правовых договоров от внимания исследователей неизменно будут ускользать многие важные функциональные аспекты данного явления, поскольку они выходят за традиционные рамки права" <1>. Иначе говоря, подавляющее большинство исследований находится исключительно в догматической части юридической науки, не описывая, таким образом, в силу специфики своих объекта и предмета познания свойств договора как реального социального явления, зато детально исследовав право о договоре.
--------------------------------
<1> Цветков И.В. Договорная дисциплина в предпринимательской деятельности: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 24.
С другой стороны, существует параллельно большое количество практических рекомендаций, касающихся практики заключения договоров, в которых даются детальные инструкции по регламентации и ведению договорной работы организации, применению психологических приемов продвижения собственных интересов при формировании условий договоров. Начало этой тенденции было положено переводными работами, в основном написанными как комментарии английской договорной практики <1>. В последние годы и отечественные практикующие юристы публикуют свои описания договорной практики <2>. Эти исследования, без сомнений, относятся к социологической части юридической науки. Особенностью этих исследований являются сведение юридической договорной работы к технике навязывания собственных интересов и практически полное игнорирование положений позитивного права. Остается неясным, почему договорной работой в таком понимании должны заниматься юристы, в чем заключается правовая помощь, которую они призваны по роду своей деятельности оказывать.
--------------------------------
<1> Наиболее популярной книгой этого блока является работа: Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов / Пер. с англ. М., 2011. Ту же идею см.: Юри У. Гарвардская школа переговоров. Как говорить "нет" и добиваться результатов. М., 2012; Трамп Д. Искусство заключать сделки. М., 2010; Кеннеди Г. Договориться можно обо всем! Как добиваться максимума в любых переговорах. М., 2012; и др.
<2> См., напр.: Как эффективно управлять и оперативно строить: стандарты функционального управления на примере юридической службы / Под ред. Е.Ю. Пустоваловой. М., 2010; Юристы в зоне риска: юридическая функция в корпорации сквозь призму риск-менеджмента / Отв. ред. Е. Пустовалова, О. Данилин. М., 2008.
Оба блока исследований договора существуют изолированно друг от друга, выводы и рекомендации имеют разных адресатов (законодателя и правоприменителя - в догматической юридической литературе и субъекта правореализационной деятельности - в социологической литературе). Как мы обосновывали в настоящей работе, для выявления утилитарного смысла договора в правовой сфере выводы социологической и догматической юриспруденции должны быть объединены с помощью разрабатываемого в настоящей работе инструментального подхода.
Для проведения такого исследования следует: а) выявить наличие в договоре свойств правовых средств (выделенных в гл. 2 настоящей работы); б) оценить влияние договора на систему правовой деятельности (и ее компоненты - сотрудничество и конфликт).
Начнем разработку темы договора с позиций инструментального подхода - с выявления наличия свойств правового средства у договора. К таковым мы отнесли: а) предназначенность, пригодность и достаточность для достижения правовой цели; б) непротиворечие правовой норме; в) избрание субъектов по собственной инициативе.
Первым, базовым свойством является предназначенность, пригодность и достаточность для достижения правовой цели. При самом первом приближении видно, что потребность договариваться (заключать договор) возникает при необходимости согласовать действия нескольких субъектов. Лицо, нуждающееся в определенном благе, может получить его только с помощью действий другого лица. Но это другое лицо нельзя заставить, принудить к желаемому поведению, для того чтобы такое поведение имело место, должна быть выражена добрая воля лица. Появление этой "доброй воли" можно стимулировать посредством обмена - предложения за него встречного блага. В процессе заключения договора стороны согласовывают предоставляемые взамен блага, выявляя максимум терпимого неудобства, которое лицо готово претерпеть за получение желаемого блага. Именно в этом суть договора. По утверждению Г. Кеннеди, стороны вступают во взаимодействие и в результате приходят к единому решению, "благодаря которому один из них получает желаемое... а тот, в свою очередь, приобретает взамен то, чего хочет он" <1>. Таким образом, цель договора для каждого контрагента - ненасильственным путем получить от контрагента согласие на желаемое поведение.
--------------------------------
<1> Кеннеди Г. Переговоры: Полный курс. М., 2011. С. 17.
1. Указание на ненасильственный путь - ключевое звено в понимании цели заключения договора. На это обстоятельство указывал еще Ф. Энгельс, отмечая, что договор возможен только там, где признается право собственности. Только признавая для себя невозможным отобрание необходимого блага (завладение им без воли контрагента), лицо может принять возможность отдать собственное благо взамен получаемого. По справедливому замечанию Г. Кеннеди, основными свойствами договора являются право отклонить любое предложение, а также необходимость поиска удовлетворяющего контрагента встречного предоставления. Отсутствие этих условий лишает договор смысла. Возможность украсть нужное, взять его силой или вынудить контрагента к принятию решения приводит к тому, что это уже не переговоры <1> и результат - уже не договор.
--------------------------------
<1> Кеннеди Г. Указ. соч. С. 20 - 21.
2. В отличие от исполнения обязательства, возникшего из договора, когда желаемое благо предоставляется, суть договора именно в получении предварительного согласия на совершение действия в будущем. Поэтому договор зачастую понимают как "обмен обещаниями", показывая тем самым связь с будущим и основанность исключительно на намерениях сторон. Необходимость в таком разделении получения согласия и получения желаемого блага возникает в связи с тем, что договор в первую очередь используется для планирования относительно сложной деятельности субъектов, для ведения которой субъектам необходимо запастись ресурсами, подготовить благо к предоставлению. В связи с этим, характеризуя цель использования договора, заметим эту направленность в будущее, характерную для договоров (к вопросу о природе в связи с этим реальных договоров мы вернемся позже).
Таким образом, целью каждого контрагента при заключении договора является получение от контрагента согласия на предоставление в будущем желаемого блага.
Поскольку в договоре всегда участвуют несколько лиц, такая цель имеется у каждого из них. Для того чтобы договор был заключен, эти цели должны быть согласованы до необходимой степени. Как мы ранее отмечали, существуют два способа согласования правовых целей сторон: до противоположности (полного совпадения цели по содержанию с различием в модуле - продавец имеет правовую цель получить 100 рублей за определенный товар, покупатель имеет правовую цель приобрести право собственности на тот же самый определенный товар, уплатив 100 рублей) либо до однонаправленности (все контрагенты согласны совместно действовать для достижения единой цели). Любые иные формы противоречия целей сторон не могут привести к договору.
В связи с этим поставим вопрос: о чем идет речь при заключении договора - о формировании единой цели договора, общей цели для его субъектов или всего лишь о согласованных целях, определяющих направленность договора? Этот же по сути своей вопрос можно сформулировать иначе: одна воля формируется договором или речь идет все же о нескольких согласованных волях?
Как правило, в литературе обсуждается вопрос о выраженных в договоре волях (воле), а не о целях. При этом большинством ученых советского периода совершенно справедливо отмечается выражение в договоре разных (хоть и соответствующих друг другу) воль. Так, И.Б. Новицкий отмечал, что "выражаемая каждой из сторон воля соответствует одна другой" <1>; по мнению Ф.И. Гавзе, "соглашение включает и встречную волю, и тождественность" <2>; по утверждению В.С. Ема, "договор - единственно возможная форма согласования воль разных субъектов" <3>.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 95.
<2> Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 85.
<3> Ем В. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1981. С. 75 - 76.
В современных работах речь, как правило, уже идет не о нескольких согласованных волях, а о единой воле, причем этот факт рассматривается как "бесспорный", априорный и не подлежащий доказыванию <1>. При этом сущность "единой воли" и "единого волеизъявления" не объясняется и не обосновывается. Вместе с тем представление о воле как психической реакции человека исключает возможность помыслить единую волю нескольких лиц. Возможно говорить лишь о нескольких волях - согласованных, тождественных, сходных, однонаправленных и пр., но все же отличных друг от друга. В частности, Ю.А. Тарасенко полагает, что оферта и акцепт выражают "одну единую общую волю", отраженную в едином документе, подписанном сторонами <2>. Как представляется, такая позиция нуждалась в более серьезной аргументации, и простого утверждения для этого недостаточно.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 126; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!