Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 60 страница
<**> Что представляется сомнительным. Бум регистрации коммерческих организаций в 90-х гг. XX в. скорее связан с завышенной оценкой россиянами своих возможностей в сфере бизнеса. Зарегистрировав организацию, они далеко не всегда могли организовать дело, многие проекты просто оказались "мыльными пузырями". Тогда неудачный бизнес просто бросали, формально не ликвидировав юридическое лицо. Другое дело - "оптимизация" налогообложения и менеджмента, минимизация хозяйственных рисков, а также прикрытие злоупотреблений, связанных с произвольным установлением цен, чем объясняется ныне модная тенденция преобразования простых субъектов хозяйствования в сложные холдинговые структуры. Криминологически часть предприятий почти любого холдинга представляют собой "лжепредприятия" (отдельно - контора, отдельно - маркетинговая служба, отдельно - основное производство, отдельно - дополнительные и вспомогательные производства, учреждаются мнимые посредники, дутые банки и т.п. - все это отчасти в России, отчасти - за рубежом, в т.ч. и в оффшорных зонах, при этом деньги свободно "гуляют" внутри системы, что и позволяет "оптимизировать", "минимизировать" и скрывать злоупотребления). Однако юридически подразделения холдинговых структур лжепредприятиями не являются, поскольку ведут коммерческую деятельность - продают товары, выполняют работы, оказывают услуги и получают за это деньги.
|
|
|
1) для прикрытия незаконной деятельности используются не только специально зарегистрированные для этого юридические лица, но и организации, которые занимаются или ранее занимались легальной хозяйственной деятельностью (самый быстрый способ зарегистрировать организацию - это купить готовую, состава лжепредпринимательства при этом уже не будет);
2) реальную социальную опасность представляет не регистрация предприятия, а та незаконная деятельность, которая ведется под прикрытием легальных форм.
При таких обстоятельствах нормы о лжепредпринимательстве в УК не должно быть. Состав лжепредпринимательства - набор не существенных, а случайных признаков, прямо не связанных с опасностью деяния для общества. Это в 2002 г. убедительно обосновал С.А. Жовнир: "Состав содержит существенные недостатки в конструкции объекта... в конструкции объективной стороны... в конструкции субъективной стороны... в конструкции субъекта... Реформировать состав невозможно в силу того, что ни один из вариантов реконструкции нельзя признать правильным: состав будет совпадать с уже существующими составами преступлений либо будет предусматривать ответственность за действия, не являющиеся общественно опасными" <*>. Использование опыта 1929 г. оказалось неудачным и не могло оказаться удачным, поскольку современная экономика строится на прямо противоположных принципах, нежели принципы, которые утверждались в СССР в 1929 г. в связи с началом коллективизации. Сегодня норма о лжепредпринимательстве может повлечь необоснованное применение репрессии и при этом не играет сколь-либо значимой роли в уголовно-правовой охране народного хозяйства. Поэтому норму эту полезно исключить из УК, как это и было предложено С.А. Жовниром.
|
|
|
--------------------------------
<*> Жовнир С.А. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9 - 12. При этом нельзя согласиться и с предложением рассматривать лжепредпринимательство в качестве квалифицирующего признака мошенничества и иных преступлений. Существует множество других, не менее опасных уловок, в которых находит выражение мошеннический обман. Не случайно ст. 313-1 УК Франции 1992 г. отказалась в определении мошенничества от перечисления "обманных уловок" в отличие от ст. 405 ранее действовавшего УК 1810 г., которая указывала, в частности, на "мнимые предприятия". Нельзя ставить квалификацию преступления в зависимость от случайных обстоятельств и делать тем самым уголовный закон казуистичным.
|
|
|
Поскольку же пока ст. 173 УК РФ остается действующим законом, необходимо раскрыть признаки состава этого преступления.
В качестве объекта этого преступления можно определить порядок государственного управления (регистрируя мнимое предприятие, лицо тем самым обманывает власти). Нужно согласиться с С.А. Жовниром: "Лжепредпринимательство не является разновидностью предпринимательской деятельности... Данный состав неправомерно выделять в главе 22 УК РФ в группе преступлений против предпринимательства" <*>. При этом остается добавить, что лжепредпринимательство никак не связано ни с предпринимательской, ни с иной экономической деятельностью. Закон прямо указывает на отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность. По существу это относится и к иной экономической деятельности, напр. к хозяйственной деятельности некоммерческих организаций. Возможную связь лжепредпринимательства с экономической деятельностью, конечно же, нельзя отрицать в принципе (напр., когда лжепредпринимательство используется для уклонения от уплаты налогов). Однако связь эта является случайной, поскольку легальные формы могут использоваться и для прикрытия иной запрещенной деятельности, не являющейся экономической, напр. для террористической и иной экстремистской деятельности.
|
|
|
--------------------------------
<*> Жовнир С.А. Указ. соч. С. 9 - 10.
Объективная сторона этого преступления выражается в действии (создании коммерческой организации), последствии в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству и причинной связи между действием и последствием.
Создание коммерческой организации - это любая организационная и иная деятельность, результатом которой стало возникновение юридического лица с правоспособностью коммерческой организации.
Коммерческая организация преследует извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (ст. 50 ГК). ГК РФ относит к числу коммерческих организаций хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия (перечень исчерпывающий). Поэтому, если в России с целями, указанными в ст. 173 УК, создается организация, не считающаяся в силу закона коммерческой (напр., фонд, биржа, потребительский кооператив и др.), состава преступления, предусмотренного ст. 173 УК, не будет.
Если коммерческая организация создается в России, то преступление будет оконченным с момента ее государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК). Если лжепредприятие создается за рубежом, следует руководствоваться нормами права государства, где создана организация. При этом следует учитывать пределы действия УК РФ в пространстве (ст. 12). Нельзя забывать, что если последствия наступили на территории РФ, то и деяние признается совершенным на территории РФ.
Крупный ущерб должен превышать 250 тыс. руб.
Определенные сомнения вызывает возможность причинной связи между регистрацией какой-либо организации и крупным ущербом. Совершенно очевидно, что "ущерб нельзя причинить фактом регистрации фирмы" <*>. Ущерб может быть причинен в результате незаконной деятельности, прикрываемой легальными формами, что не одно и то же. Обычно лжепредприятия создаются на стадии приготовления к совершению мошенничества. При этом создание организации является лишь условием, способствовавшим совершению мошенничества и облегчавшим его совершение, но не причиной ущерба. Это в полной мере относится и к ситуациям, когда лжепредприятия создаются с целью прикрытия иных неправомерных действий, причиняющих ущерб (обналичивание денег при их хищении, торговля фиктивными счетами, которые используются с целью уклонения от уплаты налогов, "отмывание" денег, получение кредита с целью использовать полученные деньги в азартной игре, привлечение ложных посредников, которые искусственно вклиниваются в устоявшиеся хозяйственные связи, и др.). Поэтому правильнее было бы говорить не о причинении ущерба, а о создании лжепредприятий с целью их использования в деятельности, направленной на причинение ущерба (тогда состав преступления будет формальным и содеянное можно будет квалифицировать по совокупности преступлений). Однако такое толкование не основано на действующем законе.
--------------------------------
<*> Жовнир С.А. Указ. соч. С. 3.
Субъективная сторона этого преступления характеризуется виной в виде прямого умысла, специальной целью и отсутствием намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность.
Цель лжепредпринимательства - получение кредитов, освобождение от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытие запрещенной деятельности. При этом лицо не намерено осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, т.е. самостоятельную, на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в т.ч. и от банковских операций.
Отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую деятельность составляет суть лжепредпринимательства. Оно может проявиться вовне в объективном поведении руководства лжепредприятия:
1) организация вовсе не совершает каких-либо сделок, не получает прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, от банковских операций;
2) организация совершает лишь мнимые, притворные и иные недействительные сделки (§ 2 гл. 9 ГК РФ), что является способом сокрытия незаконной деятельности;
3) организация осуществляет предпринимательскую или банковскую деятельность, но это не было целью ее создания, такая деятельность осуществляется лишь с целью прикрытия незаконной деятельности.
При этом следует учитывать, что отсутствие намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность должно присутствовать в момент создания организации. Поэтому не будет лжепредпринимательства, напр., в случае, когда гражданин, учреждая организацию и получая кредит в банке, был намерен заниматься предпринимательской деятельностью, однако, не обладая необходимыми деловыми качествами, истратил деньги на бесхозяйственные нужды (оборудование конторы, оплату охраны, зарплату администрации и т.п.).
Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Есть мнение, что субъектом этого преступления является только учредитель лжепредприятия. С этой точкой зрения трудно согласиться. Фигура учредителя имеет исключительно гражданско-правовое значение. Статья 173 УК РФ не предусматривает каких-либо признаков специального субъекта преступления. Поэтому к уголовной ответственности по данной статье в качестве исполнителей преступления могут быть привлечены и лица, не являющиеся учредителями организации (напр., лица, зарегистрировавшие организацию на чужое имя, использовав подложные, потерянные или похищенные документы, или лица, использовавшие в качестве учредителя "невиновного агента").
По-видимому, лжепредпринимательство может образовать совокупность с иными преступлениями, напр. с мошенничеством или уклонением от уплаты налогов (тогда возникает проблема "двойного учета" ущерба, который в принципе не исключается в судебной практике, что, однако, представляется неправильным). В науке этот вопрос остается дискуссионным. Есть мнение, что норма о лжепредпринимательстве является специальной по отношению к мошенничеству, с чем трудно согласиться, учитывая признаки состава этого преступления и санкции (мошенничество наказывается строже).
Отмывание доходов от преступления (ст. 174 и 174.1 УК РФ)
Отмывание доходов от преступления (отмывание денег), хотя оно иногда и находит свое выражение в имитации хозяйственной деятельности, посягает на объект, лежащий за ее рамками.
Социальная опасность отмывания доходов от преступления определяется тем, что оно усложняет выявление и преследование корыстных преступлений, а также изъятие доходов от преступной деятельности. Отмывание доходов от преступления, скрывая "грязные" доходы от социального контроля, способствует тем самым организации и осуществлению противоправной деятельности, направленной на систематическое извлечение или сокрытие крупных доходов (торговле наркотиками, эксплуатации проституции, организованным формам вымогательства, уклонению от уплаты налогов и др.). Исторически нормы об ответственности за отмывание денег возникли в связи с разработкой и применением в XX в. новой тактики борьбы с организованной преступностью. Затем те же тактические приемы нашли широкое применение в борьбе с иными формами преступности, связанными с извлечением или сокрытием крупных доходов (напр., для выявления крупных доходов, сокрытых от налогообложения).
Объект и механизм посягательства при отмывании доходов от преступления (как и при приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем, - см. ст. 175 УК РФ) в существенном сходны с объектом и механизмом посягательства при укрывательстве преступлений (ст. 316 УК РФ). Поэтому помещение ст. 174, 174.1 и 175 в гл. 22 УК РФ представляется неудачным. Место этих норм - в главе о преступлениях против правосудия.
Отмывание денег - это сравнительно новый в историческом масштабе вид преступной деятельности, зародившийся в США в 30-е гг. прошлого столетия, в "эру запрета на алкоголь", на фоне бурного развития организованной преступности. Власти столкнулись с серьезными сложностями в борьбе с организованной преступностью: закон молчания (омерта), запугивание и уничтожение свидетелей, организованные системы коррупции и противодействия расследованию. Тогда и был изобретен новый радикальный способ борьбы с организованной преступностью: ее лидеров стали привлекать к суровым мерам уголовной ответственности не за рэкет, доказать который было весьма сложно, а за неуплату налога на доходы (точнее, за расходы, не соответствующие легальным доходам, с которых был уплачен налог) <*>.
--------------------------------
<*> Наиболее широко известен случай осуждения за уклонение от уплаты налога на доходы в 1931 г. лидера чикагской мафии Альфонса Капоне к 11 годам лишения свободы. Этот случай не был единичным.
Реакцией организованной преступности на такую политику стала легализация доходов, что позволяло уплатить налог и тратить деньги, не опасаясь уголовного преследования за уклонение от уплаты налогов. Один из методов легализации и дал название новому направлению деятельности мафии: "отмывание" (точнее, "стирка") денег (money laundering) <1>. Отмывание денег делало новые методы борьбы с преступностью значительно менее эффективными, в связи с чем вызвало негативную реакцию со стороны властей. Особенно резко она проявилась в связи с широким распространением электронных расчетов с использованием банковских карт, когда государство получило реальную возможность осуществлять тотальный контроль за экономической жизнью человека и родилась идея (по-видимому, утопичная), что с преступностью вовсе можно покончить <2>. В США, а затем (в конце 80-х - начале 90-х гг.) во всем мире устанавливаются очень жесткие нормы <3> об уголовной ответственности за отмывание денег (прежде всего доходов от наркобизнеса) <4>. Поскольку многие методы "отмывания" денег связаны с переводом их за границу - США и ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития, объединяющая наиболее развитые в экономическом отношении страны) начали активную борьбу с отмыванием денег на международном уровне. Видную роль в этой борьбе играет FATF (Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег) <5>, созданная под эгидой ОЭСР. Одним из направлений ее деятельности является вовлечение в борьбу с отмыванием денег третьих стран, не участвующих в ее работе, в частности, она ведет "черный список" "несотрудничающих" стран.
--------------------------------
<1> Была открыта сеть автоматических прачечных, в кассу которых вносились деньги, полученные от рэкета, что позволяло уплатить с этих доходов налоги. Постепенно жаргонное выражение "стирка денег" превратилось в юридический термин во многих европейских языках (испанское lavado de dinero; немецкое Geldwasche; французское blanchiment d'argent).
<2> См., напр.: Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег: Путеводитель по действующему законодательству и юридической практике. М., 1996. С. 37.
<3> Тут в очередной раз проявилась отмеченная еще в начале прошлого века Л.И. Петражицким психологическая тенденция в развитии законодательства об экономических преступлениях: "...чем более бессилие в борьбе, тем больше злости и жестокости, где ее можно проявить" (Петражицкий Л.И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. Т. 1. СПб., 1911. С. 241).
<4> В Дании - в 1982 г., в Нидерландах - в 1986, во Франции - в 1987, в Норвегии - в 1988, в Италии и Швейцарии - в 1990 г. Установление ответственности за отмывание денег рассматривается европейскими правоведами в качестве одного из основных направлений "модернизации" уголовного права (Delmas-Marty M. Les grands systemes de politique criminelle. Paris, 1992. P. 308; Pradel J. Droit penal compare. Paris, 1995. P. 174).
<5> Financial Action Task Force on Money Laundering, Groupe d'action financiere sur le blanchiment de capitaux (GAFI).
В современном уголовном праве можно выделить два типа уголовно-правовых норм об отмывании денег: нормы американского типа и нормы, характерные для континентальной Европы (которые формировались не без американского влияния, но с учетом традиций романо-германской правовой системы). Для права США характерны: 1) широкие пределы усмотрения правоприменителя: напр., в федеральном праве США санкция нормы об отмывании денег колеблется от небольшого штрафа, сопоставимого с доходом среднего американца за несколько месяцев (при применении гражданского наказания), до 20 лет лишения свободы; 2) привязка отмывания денег к финансовой деятельности (широко используются термины "финансовая операция", "финансовый институт", "финансовые инструменты"); 3) в определении субъективной стороны широко используется указание на цели <*>; 4) понятие "отмывание денег" охватывает не только укрывательство, но и соучастие в основном преступлении. Для континентальной Европы характерны: 1) большая обобщенность и определенность норм; 2) субъективные признаки объективируются <**>; 3) во многих странах (напр., в Германии, Австрии, Польше) ответственности за отмывание денег не подлежат соучастники основного преступления <***>.
--------------------------------
<*> Например, по § 1 п. "а" ст. 1956 т. 18 Свода законов США ответственность за финансовую операцию с имуществом, составляющим доход от преступной деятельности, наступает при наличии намерения содействовать продолжению такой деятельности либо намерения участвовать в налоговом правонарушении или когда деяние совершается лицом, знающим, что операция направлена на сокрытие или маскировку незаконной деятельности или на уклонение от сообщения об операции властям (если такое сообщение является правовой обязанностью).
<**> Влияние п. 2 ст. 6 Страсбургской конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г., согласно которому "осознание, намерение или цель как элементы состава... правонарушения... могут быть выведены из объективных, фактических обстоятельств".
<***> В качестве примера типичной для континентальной Европы нормы об отмывании денег можно привести ст. 324-1 УК Франции, введенную Законом N 96-392 от 13 мая 1996 г. Ответственность предусмотрена за "отмывание" (blanchiment): "...способствование (точнее, облегчение - faciliter) любым способом лживому оправданию (justification) происхождения имущества или доходов участника преступления или проступка, получающего от этого прямую или косвенную выгоду". Также составляет отмывание "оказание содействия операции по размещению, сокрытию или преобразованию прямого или косвенного дохода от преступления или проступка". Наказание за этот проступок - лишение свободы на срок до пяти лет и (или) штраф, при отягчающих обстоятельствах (систематичность; использование возможностей, которые лицо имело в связи с занятием профессиональной деятельностью; совершение деяния организованной бандой) - лишение свободы до 10 лет и (или) штраф (в соответствии со ст. 132-19 реальное лишение свободы по делам о "проступках" может быть назначено лишь при условии, если это специально мотивировано в приговоре). Подробнее об уголовно-правовых нормах об ответственности за отмывание доходов от преступления в праве зарубежных стран см.: Клепицкий И. "Отмывание денег" в современном уголовном праве // Государство и право. 2002. N 8.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 139; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!