Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 61 страница
Криминализация в России отмывания денег была результатом влияния международных организаций. FATF внесла Россию в список "несотрудничающих" стран. Вступая в 1996 г. в Совет Европы, Россия обещала ратифицировать Страсбургскую конвенцию об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. <*> Борьба с отмыванием денег является и необходимым условием принятия России в ВТО и ОЭСР.
--------------------------------
<*> Ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. (Российская газета. 2001. 31 мая).
Впервые норма об уголовной ответственности за отмывание денег в России была введена в действие в связи со вступлением в силу 1 января 1997 г. действующего УК РФ. Однако при этом в стране отсутствовали социально-экономические предпосылки для криминализации таких действий. Состояние финансового контроля было таково, что преступникам вовсе не требовалось отмывать деньги. Они строили дорогие дома, покупали дорогие автомобили, скупали акции банков и иных организаций, тратили крупные денежные суммы на иные цели, совершенно не опасаясь быть привлеченными за это к уголовной ответственности. В правоприменительной практике господствовал принцип: "не пойман - не вор" <*>. Отмывания денег в России просто не было <**>, поскольку в этом не было потребности (более того, массовый характер получил "увод в тень" доходов от легальной деятельности). Поэтому ни законодатель, ни правоприменитель просто не понимали существа этого преступления, возможного в экономических отношениях, столь разительно отличающихся от наших. Этим объясняются ошибки как в законодательном определении, так и в практике применения нормы, предусмотренной ст. 174 УК. В первоначальной редакции она предусматривала ответственность за совершение любых сделок с имуществом, приобретенным заведомо незаконным путем, а равно за использование такого имущества в предпринимательской и иной экономической деятельности. Столь широкое определение признаков состава преступления позволило применять эту норму (по совокупности с нормой об основном преступлении) практически в любом случае совершения корыстного преступления (и даже любого другого правонарушения). Например, имели место случаи, когда предпринимателю после освобождения его от ответственности за уклонение от уплаты налогов (в соответствии с примечанием к ст. 198 УК) вменяли отмывание денег, т.к. он использовал "грязные деньги" (выгоду, полученную в результате недоплаты налогов) в предпринимательской деятельности. Имело место бессмысленное расточение уголовной репрессии и произвол (поскольку невозможность буквального толкования ст. 174 УК была очевидна, признаки состава этого преступления каждый правоприменитель понимал по-своему).
|
|
|
--------------------------------
|
|
|
<*> Хотя в УПК "деньги и иные ценности, нажитые преступным путем" и рассматривались в качестве доказательства, но в практике они не считались достаточным доказательством даже для привлечения к ответственности за уклонение от уплаты налогов (скорее по социальным, чем по правовым причинам).
<**> Кроме отмывания в России денег с целью инвестировать их за границей.
1 февраля 2002 г. вступил в силу ФЗ от 7 августа 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", изложивший ст. 174 УК (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем) в новой редакции и дополнивший УК ст. 174.1 (легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления). Поводом к принятию этих законов послужила ратификация Страсбургской конвенции. Однако состояние финансового контроля в России в течение последних лет не изменилось в достаточной для того степени, чтобы государство могло извлечь пользу от борьбы с отмыванием денег <*>. Поэтому не изменилось и понимание существа этой нормы, которая, как и прежде, не имея аналогов в зарубежных законодательствах, направлена не столько на борьбу с отмыванием денег, сколько на предотвращение дальнейшей "криминализации экономики" (т.е. призвана бороться с инвестициями в легальный сектор экономики России средств, нажитых преступным путем <**>). Основные направления реформы: 1) предмет преступления ограничен доходами только от преступлений (а не от любых незаконных действий); 2) финансовые операции и сделки влекут ответственность только тогда, когда совершаются в крупном размере; 3) закон категорически указывает на то, что ответственность за отмывание денег несет и лицо, участвовавшее в совершении иного преступления; 4) в части отмывания доходов, приобретенных другими лицами, закон указывает на наличие цели придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом; 5) из числа основных преступлений исключены невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (ст. 193 УК), уклонение от уплаты таможенных платежей и налогов (ст. 194, 198 и 199 УК).
|
|
|
--------------------------------
|
|
|
<*> В качестве прогрессивного изменения можно отметить установление на непродолжительное время административного налогового контроля за расходами Федеральным законом от 9 июля 1999 г., дополнившим НК РФ ст. 86.1, 86.2 и 86.3 (утратили силу). Однако эффективность этого контроля тесно связана с адекватной оценкой доказательственного значения "денег и иных ценностей, нажитых преступным путем". В части последнего каких-либо существенных изменений в практике не происходит и, по понятным причинам, в ближайшее время не произойдет.
<**> FATF такая уголовная политика возможно и устроит, однако сложнее понять мотивацию российского законодателя. По-видимому, считается, что инвестиция преступных доходов в нелегальный сектор не представляет общественной опасности, либо законодатель надеется на то, что преступники будут вывозить доходы от преступления за границу (где такие действия ответственности не влекут и в качестве отмывания денег не рассматриваются) или уничтожать их, либо на то, что корыстная преступность в России будет полностью ликвидирована.
Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. нормы об отмывании доходов от преступления были вновь пересмотрены. В частности, ч. 1 ст. 174 и ч. 1 ст. 174.1 УК РФ в новой редакции предусматривают ответственность за отмывание доходов от преступления в любых размерах (крупный размер указан лишь в качестве квалифицирующих признаков в ч. 2 ст. 174 и ч. 2 ст. 174.1). Поэтому новая редакция содержит опасность бессмысленного расточения уголовной репрессии и полицейского произвола.
Законодатель, проводя реформу, имел достаточно времени для изучения практики применения ст. 174 и 174.1 УК, и, по-видимому, реформа направлена на совершенствование законодательства. Однако буквальное толкование этих статей УК, как и прежде, представляется невозможным. Эта позиция нашла поддержку и в практике, где ст. 174 и 174.1 вменяются далеко не во всех случаях совершения деяний, в них указанных. По существу в практике имеет место произвольное применение закона, зависящее скорее от случайных факторов, нежели от каких-либо единых правил. Для преодоления произвола можно рекомендовать применять ст. 174 и 174.1 УК лишь при наличии всех признаков легализации, указанных в ст. 3 ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Хотя в стратегическом плане проблема требует, конечно же, адекватного законодательного решения. См. также п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23.
Предмет преступления, предусмотренного ст. 174 УК, - денежные средства или иное имущество, заведомо приобретенное другими лицами преступным путем (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК).
Предмет преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК, - денежные средства или иное имущество, приобретенное лицом в результате совершения им преступления (за исключением преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК).
То преступление, которое явилось источником дохода, принято называть "основным" <*>, или "первичным".
--------------------------------
<*> См. ст. 1 Страсбургской конвенции. Поэтому во многих европейских странах, напр. в Германии, Австрии, отмывание денег рассматривается в качестве вида прикосновенности к преступлению, что исключает ответственность за отмывание денег соучастников основного преступления ввиду принципа non bis in idem. Дело в том, что общественная опасность прикосновенности к преступлению производна от общественной опасности основных преступлений, условия для совершения которых (в масштабе общества, а не в масштабе конкретного деяния, т.к. речь идет не о соучастии, а о прикосновенности) эта прикосновенность и создает. К сожалению, российский законодатель отказался от такого подхода, хотя принцип non bis in idem и закреплен в ч. 2 ст. 6 УК РФ.
В качестве предмета отмывания денег следует рассматривать не только те вещи, которые получены непосредственно в ходе совершения преступления (напр., денежные купюры, полученные в уплату за наркотик), но доходы от совершения преступления в самом широком их понимании. Например, если преступник использует в хозяйственной деятельности автомобиль, приобретенный им на средства, часть из которых он добросовестно заработал, а часть приобрел в результате совершения им преступления, содеянное образует состав преступления. В качестве предмета данных преступлений следует рассматривать любые имущественные выгоды от совершения преступления (в т.ч. и экономию денег), в противном случае было бы неясно, что имел в виду законодатель, делая оговорку относительно ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2 УК. Вместе с тем предметом этого преступления не являются вещи, которые хотя и были предметом преступления или использовались в предпринимательской деятельности, однако не были приобретены в результате совершения преступления (напр., вещи, приобретенные за счет добросовестно заработанных денег, которые затем использовались в незаконном предпринимательстве, или предметы, перемещенные при контрабанде, хотя доходы от контрабанды, напр. плата за нее, могут составлять предмет этого преступления <*>).
--------------------------------
<*> Кроме дохода от уклонения от уплаты таможенных платежей, который исключен из предмета этого преступления в силу прямого указания закона. Следует отметить, что в практике вопреки не только смыслу, но и букве закона имеют место случаи понимания в качестве предметов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174.1 УК, товаров, перемещенных при контрабанде.
В силу ст. 6 Страсбургской конвенции "не имеет значения, подпадает ли основное правонарушение под уголовную юрисдикцию Стороны". Нельзя согласиться с тем, что применение ст. 174 УК возможно только после осуждения кого-либо за совершение основного преступления. Суд, осуждая лицо за отмывание денег, не устанавливает чьей-либо виновности в совершении основного преступления. Он просто устанавливает факт происхождения имущества от преступления. Лицо, совершившее основное преступление, может, напр., умереть до его осуждения, что не освобождает от ответственности за отмывание денег. Возможна и фактическая ошибка, когда лицо ошибочно полагает, что имущество получено преступным путем (квалифицируется как покушение на преступление) <*>. Факт происхождения имущества от преступления должен быть установлен в любом случае, приговор иностранного суда не имеет обязательной преюдициальной силы <**>.
--------------------------------
<*> Сходная ситуация имеет место и при укрывательстве преступления.
<**> Противное закреплено в п. 2 ст. 14 Страсбургской конвенции, однако Россия сделала в отношении этого пункта оговорку при ее ратификации.
Составы обоих преступлений формальные, альтернативные.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 174 УК, выражается в совершении финансовых операций и других сделок с указанными предметами.
Финансовые операции - это американский юридический термин, ранее неизвестный нашему праву. На сегодняшний день его значение разъясняется в ряде международных договоров России (с Беларусью, Грузией, Болгарией): "...сделки и другие действия... с денежными средствами, ценными бумагами и платежными документами (независимо от формы и способа их осуществления), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и обязанностей".
Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 разъяснил, что "под финансовыми операциями и другими сделками... следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления: например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей...
...Ответственность... наступает и в тех случаях, когда... совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка..."
Сделки - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК) (напр., признание иска, договоры, включая дарение, договор с адвокатом о защите в суде <*> и т.п.).
--------------------------------
<*> В федеральном законодательстве США делается прямое указание на то, что оплата труда адвоката не квалифицируется как отмывание им денег. В Германии этот вопрос решается далеко не так однозначно (ведь преступник может реализовать свое право на защиту, попросив назначить ему адвоката), что представляется более правильным (обвиняемый не должен иметь преимущество в суде в сравнении с другим обвиняемым лишь по той причине, что украл больше денег).
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 174.1 УК, выражается в совершении не только финансовых операций и других сделок, но и в использовании указанных предметов для осуществления предпринимательской (напр., краденый автомобиль используется в оказании услуг по перевозке грузов, краденые деньги истрачены на ремонт фермы) или иной экономической деятельности (напр., благотворительной, нотариальной, адвокатской).
Способы отмывания денег на квалификацию содеянного не влияют. Однако их изучение целесообразно в криминологическом и криминалистическом аспектах. Д. Хардер в германском практическом руководстве по "хозяйственному уголовному праву" <*> в качестве типичных форм проявления отмывания денег называет: 1) тайное доверительное управление ("грязное" имущество или деньги оформляются на близких родственников и иных доверенных лиц); 2) обмен валюты (напр., преступник сдает "грязные" евро в обменный пункт в Берлине и получает фунты стерлингов в обменном пункте уже в Лондоне, менялы рассчитываются между собой, используя разные способы, напр. взаимозачеты <**>); 3) систему денежных переводов (преступник вносит в легальную службу денежных переводов, напр. "Western Union", несколько сумм ниже порога идентификации и пересылает получателю за границей, который немедленно получает деньги); 4) подпольные банки (напр., в Германии преступник передает похищенные евро "подпольному банкиру". В другой стране, напр. в России, у "подпольного банкира" имеется корреспондент, также "подпольный банкир", который и выплачивает по его поручению деньги адресату в России уже в местной валюте. В свою очередь россиянин, напр. легальный предприниматель, желающий получить евро в Германии, минуя таможенные и прочие неудобства, передает свои деньги "банкиру" в России. Тот поручает немецкому "банкиру" выплатить их в Германии. Срабатывает система взаимозачетов. С целью дополнительного прикрытия и поддержания баланса "банкиры" могут вести и импортно-экспортные операции (реальные или "полуфиктивные"); 5) завышенные или заниженные счета (напр., лицо переплачивает в сговоре с импортером за импортируемый товар и получает за границей разницу); 6) loan back (по существу - мнимый кредит, преступник берет кредит под залог "грязных ценностей", в т.ч. за границей, и не возвращает его) <***>.
--------------------------------
<*> Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts / Hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janovsky. S. 353 ff.
<**> Следует отметить, что менялу обычно не интересует происхождение денег, поэтому уголовное преследование возможно лишь в случае, когда допускается вина в виде косвенного умысла или неосторожная вина. В России же ст. 174 УК РФ указывает на "заведомость".
<***> Количество способов отмывания денег очень велико. Считается, что в основном они отмываются через обычные банки, иногда даже с помощью суда (заключается договор, который предусматривает уплату неустойки; "грязные" деньги получает должник, точнее его менеджер, а иногда и чиновник; договор осознанно не исполняется, неустойка взыскивается через суд). Возможен и другой вариант, напр. знаменитый "литовский транзит": литовские судебные исполнители в полном соответствии с законом арестовывали в Литве грузы наших умышленных "должников", которые якобы следовали в Калининград.
Субъективная сторона обоих преступлений характеризуется виной в виде прямого умысла. Кроме того, ст. 174 УК РФ содержит указание на цель "придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом". Статья 174.1 указания на цель не содержит, что является принципиальной позицией законодателя. Таким образом, эти действия, по существу не являющиеся "отмыванием" даже в смысле Федерального закона о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем <*>, приравниваются в УК к отмыванию денег.
--------------------------------
<*> Статья 3 этого Закона определяет "легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем" как "придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации".
Указание на цель (при буквальном, но спорном толковании закона) в ст. 174 УК не имеет большого практического значения. Поскольку ст. 174.1 такого указания не содержит, содеянное лицом, не участвовавшим в совершении основного преступления, всегда можно квалифицировать как соучастие в преступлении, предусмотренном ст. 174.1 УК РФ.
Субъект преступления, предусмотренного ст. 174 УК, - любое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет, кроме лица, отмывающего имущество, приобретенное им самим в результате совершения преступления. Согласно ст. 174 несет ответственность и соучастник основного преступления, если он не приобрел отмываемое имущество в ходе совершения основного преступления (напр., лицо, заранее обещавшее отмыть деньги, принужденное к этому шантажом). Субъект преступления, предусмотренного ст. 174 УК, - любое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет, отмывающее приобретенное им самим имущество в результате совершения преступления (т.е. любой соучастник основного преступления, получивший от него доход).
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 139; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!