Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 14 страница
При совершении преступления в соучастии учитывается совокупный доход соучастников. Срок, в течение которого получен доход, на квалификацию содеянного не влияет, при этом может суммироваться доход от разных видов деятельности, если эти виды деятельности являются незаконным предпринимательством, охватываемым единым умыслом (в т.ч. и неконкретизированным).
Определенные сложности в теории и в практике связаны с исчислением "крупного дохода". После долгих колебаний по этому вопросу Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 разъяснил: "Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности". Эта позиция была убедительно обоснована Б.В. Волженкиным, правильно отметившим, что "опасность представляет не обогащение предпринимателя... а то, что он уклоняется от установленного контроля... Размах же, масштабы незаконной... деятельности... определяются размером полученных доходов без учета расходов..." <*>. Сторонники вычета расходов (затрат) при исчислении дохода обычно ссылаются в обоснование своей точки зрения на ст. 41 НК, в соответствии с которой "доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить..." <**>. Б.В. Волженкин обоснованно отмечает недостаточную корректность обращения к налоговому законодательству при толковании нормы о незаконном предпринимательстве, поскольку преступление это не является налоговым. Однако даже признав допустимость обращения к налоговому законодательству, нельзя не учитывать того, что "выгода" в ст. 41 НК понимается в самом широком смысле этого слова и исчисляется без учета расходов. Слово "выгода" используется в ст. 41 НК вовсе не для того, чтобы исключить из понятия "доход" затраты, а, напротив, чтобы включить в состав налоговой базы (ст. 210 НК) наряду с доходами в денежной и материальной форме также и доходы в виде материальной выгоды, определяемые в соответствии со ст. 212 НК (экономия на процентах за пользование заемными средствами и др.). При исчислении налога на доходы физических лиц ст. 209 НК указывает на доходы как на объект налогообложения, ст. 210 НК конкретизирует налоговую базу, определяя виды доходов (денежные, материальные и др.), вовсе не указывая при этом на вычет расходов. И лишь затем при исчислении налогооблагаемой базы именно из доходов (а не из какой-нибудь "валовой прибыли") производятся вычеты, предусмотренные в законе, в т.ч. и профессиональные вычеты в виде документально подтвержденных расходов (ст. 221 НК), причем вычеты эти делаются только у узкого круга лиц, к которым не относятся, напр., незаконные предприниматели или лица, работающие по трудовому договору <***>. Таким образом, и в налоговом праве сумма "дохода" ("выгоды") определяется без учета расходов.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 94. См. также: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002. С. 179 и сл.; Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. 2000. N 6; Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2000. N 4. Однако нельзя не учитывать того обстоятельства, что при таком исчислении дохода 250 тыс. руб. являются очень незначительной суммой.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (издание третье, измененное и дополненное).
|
|
|
<**> См., напр.: Аванесян Г.С. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности. Ульяновск, 2001. С. 142; Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 65; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1999. С. 386.
<***> Хотя они также несут расходы, напр. оплачивают проезд к месту работы. Такие расходы не только не вычитаются из налогооблагаемой базы, но, напротив, если работодатель привозит работника на рабочее место за свой счет, это рассматривается в качестве дохода работника (материальной выгоды).
Крупным ущербом может быть имущественный ущерб (включая "ущерб деловой репутации" <*>) в размере более 250 тыс. руб. (примеч. к ст. 169 УК), как реальный, так и в виде упущенной выгоды. Есть мнение, что в качестве крупного ущерба можно рассматривать и иные виды вреда, напр. вред здоровью. С такой позицией сложно согласиться, поскольку ст. 171 УК предусматривает причинение именно ущерба, а не вреда, причем ущерба крупного. В русском языке и юридической лексике причинение, напр., тяжкого вреда здоровью нельзя назвать крупным ущербом. В тексте УК термины "ущерб" и "вред" также используются в разных значениях <**>. Если бы законодатель имел намерение предусмотреть в ст. 171 УК ответственность за причинение не только крупного ущерба, но и иного вреда, он воспользовался бы соответствующими терминами, используемыми в других статьях УК (напр., "тяжкие последствия", "существенный вред" и т.п.). Кроме того, нельзя не учитывать того обстоятельства, что здоровье человека лишено необходимой связи с объектом посягательства, предусмотренного ст. 171 УК. Причинение вреда здоровью характерно для посягательств против личности и против общественной безопасности, в т.ч. и для совершаемых в процессе осуществления предпринимательской деятельности (напр., для нарушения правил охраны труда, правил безопасности при ведении горных, строительных или иных работ, для незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, производства, хранения, перевозки либо сбыта товаров и продукции, для выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности). Для преступлений в сфере экономики причинение вреда здоровью может быть лишь дополнительным объектом (напр., при разбое). Поэтому, напр., если лицо, занимаясь фармацевтической деятельностью, причинило вред здоровью человека, то содеянное квалифицируется по ст. 235 УК как незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. Если же оно причинило крупный ущерб (напр., ввиду недостатка квалификации произвело и реализовало в крупном размере безвредное, но непригодное для использования по назначению "лекарство"), то содеянное может быть квалифицировано как незаконное предпринимательство <***>.
|
|
|
--------------------------------
<*> Термин "ущерб деловой репутации" используется, напр., в ст. 31 Федерального закона "О рекламе". По своей природе этот ущерб является скорее имущественным, чем моральным вредом. Он не только "компенсируется", но и исчисляется в денежном выражении. Так, в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2000), утвержденным Приказом Минфина России от 16 октября 2000 г., "в составе нематериальных активов учитывается также деловая репутация организации", "для целей настоящего Положения деловая репутация организации может определяться в виде разницы между покупной ценой организации (как приобретенного имущественного комплекса в целом) и стоимостью по бухгалтерскому балансу всех ее активов и обязательств". Таким образом, при поражении деловой репутации лица причиняются не только моральный вред, но и убытки, которые составляют имущественный ущерб (что подтверждается и ст. 152 ГК, где отмечается, что "гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением").
<**> См., напр., ч. 1 ст. 75 УК. Статья 263 УК прямо противопоставляет "крупный ущерб" "вреду здоровью".
<***> См. п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23.
Представляется, что нельзя вменять в качестве ущерба от незаконного предпринимательства без регистрации пошлину за регистрацию, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и т.п. Подобные сборы и плата взимаются за совершение определенных действий в пользу лица, при незаконном же предпринимательстве такие действия не совершаются, в связи с чем нет и оснований рассматривать невнесенную плату за несовершенные действия в качестве ущерба (тут не будет даже упущенной выгоды, которая была бы в случае, когда действие совершено, но не оплачено). Нет никаких оснований рассматривать экономию "различных сборов и взносов, связанных с регистрацией деятельности, получением лицензий, созданием санитарно-гигиенических и других условий для занятия предпринимательством", и как "доход" от незаконного предпринимательства <*>. Не всякая выгода может рассматриваться в качестве дохода даже с учетом широких формулировок НК. Налогами такая выгода в качестве дохода не облагается, поэтому, ссылаясь на НК, нужно учитывать не только букву этого закона, но и сложившееся его толкование. Понимая экономию на уклонении от уплаты налога в качестве облагаемого налогом дохода (который также облагается налогом), сразу же приходим к "дурной бесконечности", бесконечно вменяя лицу единственное его правонарушение. Более того, если экономию на регистрации предпринимательской деятельности признать доходом, то все лица, не зарегистрированные в качестве предпринимателей, обязаны платить налог с этого дохода (незаконного для незаконных предпринимателей и законного для прочих граждан, не занимающихся предпринимательской деятельностью).
--------------------------------
<*> Что предлагает С. Васендин (см.: Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. 2001. N 1).
В правоведении преобладает точка зрения, что субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется виной в форме умысла (прямого или косвенного) <*>. Однако нельзя не учитывать, что при незаконном предпринимательстве отношение к последствиям в виде "крупного ущерба" может быть и неосторожным <**>. В этом случае деяние, и в целом в силу прямого указания закона (ст. 25 и 26 УК), следует признать неосторожным. Не исключается при таких обстоятельствах и косвенный умысел. Более того, прямой умысел по отношению к вредным последствиям не характерен для предпринимательства, целью которого является систематическое получение прибыли <***>. Те вредные последствия, которые с прямым умыслом причиняются лицом даже и в связи с незаконным осуществлением предпринимательской деятельности, связаны причинной связью, как правило, не с предпринимательством как таковым, а с конкретными деяниями, прямо направленными на причинение ущерба, которые квалифицируются по нормам, предусматривающим ответственность за мошенничество, обман потребителей (напр., при сбыте фальсифицированных товаров), уклонение от уплаты налогов и др. Установление предметного содержания вины при незаконном предпринимательстве усложняется в связи с тем, что деяние (предпринимательство) предполагает целенаправленную деятельность (цель систематического получения прибыли), при этом цель деятельности не тождественна последствиям в виде крупного ущерба и ее достижение не влечет с неизбежностью наступления этих последствий, т.е. речь идет об "искусственном материальном составе", специфические особенности которого раскрыты в § 3 гл. 2).
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. С. 95; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1999. С. 143; Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 66; Коротков А.П., Гусев О.Б., Завидов Б.Д., Попов И.А., Сергеев В.И. Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация. М., 2001. С. 88.
<**> Ранее в обоснование противоположной точки зрения можно было сослаться на ч. 2 ст. 24 УК. Однако факты таковы, что при составлении Особенной части УК не удалось соблюсти требований ч. 2 ст. 24, что очевидно, напр., при изучении норм об экологических преступлениях. ФЗ от 25 июня 1998 г. изложил ч. 2 ст. 24 УК в новой редакции: "...деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса". Грамматическое толкование ч. 2 ст. 24 возможно следующее: деяние, совершенное только по неосторожности (а не с двумя формами вины), признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено статьей Особенной части. Однако и в доктрине, и в практике в связи с тем, что смысл ч. 2 ст. 24 теперь неясен, принято просто игнорировать эту статью. Так, в подавляющем большинстве учебников уголовного права отмечается, что преступление, предусмотренное ст. 246 УК, может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности, хотя в этой статье и нет указания на неосторожность. Более того, ч. 2 ст. 24 принято толковать в том смысле, что "преступление может быть совершено только по неосторожности, если на неосторожность указано в статье Особенной части". Что же касается иных случаев, то вопрос о вине должен решаться путем толкования закона.
<***> Понимание вины при незаконном предпринимательстве в виде исключительно умысла привело к тому, что в практике незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб, почти не встречается (за исключением вменения в качестве крупного ущерба убытков, понесенных государством в результате уклонения от уплаты налогов незаконным предпринимателем, получившим одновременно и доход в крупном размере).
Для незаконного предпринимательства, сопряженного с извлечением крупного дохода, напротив, характерен прямой умысел. По отношению к размеру дохода прямой умысел нередко не конкретизирован <*>. Незаконный предприниматель иногда не знает, какой доход получит от своей деятельности, рассчитывая заработать "хоть что-то" и чем больше, тем лучше, что исключает ответственность за покушение на незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере. В противном случае любого незаконного предпринимателя можно было бы привлечь за покушение на это преступление. Вместе с тем если умысел конкретизирован в отношении размера дохода, то не исключено и покушение: напр., предприниматель делает оферту совершить сделку, совершение которой с неизбежностью доставит ему доход в крупном размере.
--------------------------------
<*> Такой умысел нельзя рассматривать в качестве косвенного. Цель получения прибыли как обязательный признак предпринимательства исключает косвенный умысел в отношении получения дохода в крупном размере. Невозможно представить себе ситуацию, когда лицо, действуя с целью получить прибыль, допускает получение дохода в крупном размере, но при этом не желает его получить. Хотя не исключена ситуация, когда предприниматель легкомысленно рассчитывает избежать ответственности за содеянное, что не меняет квалификации его деяния.
Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. То обстоятельство, что гражданская дееспособность возникает в полном объеме с 18 лет, не исключает уголовной ответственности за незаконное предпринимательство несовершеннолетних <*>. Нельзя согласиться с той точкой зрения, что ответственность за осуществление предпринимательской деятельности организацией без лицензии или с нарушением условий лицензирования несет только руководитель этой организации <**>. Решение об осуществлении такой деятельности может быть принято и иными лицами, напр. руководителем структурного подразделения организации, о чем руководитель организации может и не знать.
--------------------------------
<*> См.: Лопашенко Н.А. Указ. соч. Ст. 67; Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство // Законность. 2001. N 11. При этом нельзя придавать принципиальное значение тому обстоятельству, что возможна эмансипация несовершеннолетнего. Несовершеннолетний, не достигший возраста 18 лет, незаконным предпринимательством может заниматься и без эмансипации.
<**> Хотя эта точка зрения и нашла поддержку в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23.
Определенную сложность представляет правовая характеристика деятельности работников незаконного предпринимателя. По общему правилу они не могут рассматриваться в качестве соисполнителей преступления, поскольку деятельность их предпринимательской не является, т.к. лишена самостоятельности <*>. Однако некоторые работники, выполняющие в организации управленческие функции, могут как исполнители нести ответственность за осуществление организацией предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением условий лицензирования. Дело в том, что деятельность организации невозможна иначе чем посредством деятельности ее работников, в т.ч. ее руководителей, их заместителей, руководителей структурных подразделений и др.
--------------------------------
<*> См. п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23. Пленум при этом не учитывает, что руководитель может и не знать о деятельности своего предприятия и его структурных подразделений ввиду юношеской неопытности, старческих заболеваний или иных обстоятельств.
Сложнее обстоит дело с пособничеством в незаконном предпринимательстве. Во всяком случае следует учитывать, что для соучастия в преступлении необходим умысел, направленный на совершение этого преступления. Кроме того, представляется, что деятельность работников незаконного предпринимателя (даже и осознающих незаконность действий их работодателя) может рассматриваться в качестве пособничества в незаконном предпринимательстве лишь в том случае, если направлена на осуществление именно незаконного предпринимательства, а не предпринимательской деятельности как таковой. Пособничество в незаконном предпринимательстве - это содействие не осуществлению предпринимательской деятельности, а сокрытию ее от государственного контроля.
Часть 2 ст. 171 УК в качестве квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства называет совершение преступления организованной группой и извлечение дохода в особо крупном размере (более 1 млн. руб.).
Нельзя согласиться с точкой зрения, что если незаконное предпринимательство совершено организованной группой, то ответственность по п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК наступает и в том случае, когда деяние не причинило крупного ущерба и не было сопряжено с извлечением крупного дохода <*>. Такие действия не влекут уголовной ответственности и являются административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена КоАП. Проведение аналогии с нормой об умышленном уничтожении или повреждении имущества тут некорректно, т.к. ч. 2 ст. 167 УК в сравнении с ч. 1, предусматривающей "значительный ущерб", указывает хотя и на неоднородные со "значительным ущербом", но куда более опасные последствия ("смерть человека, иные тяжкие последствия"), а также на общеопасные способы, что по существу создает угрозу наступления тяжких последствий. Именно это и объясняет ранее действовавшее разъяснение Пленума Верховного Суда СССР, данное в Постановлении от 2 марта 1989 г. "О практике применения судами законодательства по делам, связанным с пожарами", согласно которому "уголовная ответственность за умышленное уничтожение или повреждение имущества, совершенное путем поджога, наступает независимо от того, является ли причиненный ущерб значительным". Механически переносить это толкование на другие статьи УК нельзя. Более того, даже в отношении ст. 167 УК, где такое толкование в принципе можно допустить, Пленум Верховного Суда РФ дал иное разъяснение в Постановлении от 5 июня 2002 г.: "Умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества путем поджога влечет уголовную ответственность по части второй статьи 167 УК РФ только в случае реального причинения потерпевшему значительного ущерба". Тем же Постановлением признано не действующим на территории РФ Постановление от 2 марта 1989 г.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 195; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!