Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 12 страница
<**> Например, во Франции лицо, не имеющее диплом фармацевта, не вправе заниматься фармацевтической деятельностью (ст. L. 570 Кодекса о здравоохранении). Нарушение запрета влечет наказание более строгое, чем открытие без лицензии аптеки, - штраф в размере 4,5 тыс. евро, а при рецидиве - лишение свободы на срок до шести месяцев и (или) штраф в размере 9 тыс. евро.
<***> Например, лицо, решившее заняться торговлей вразнос или распространением книг, рукописей, брошюр, газет, чертежей, должно заявить об этом в префектуру. Несоблюдение этой формальности влечет в соответствии со ст. 21 Закона от 29 июля 1881 г. наложение штрафа (450 евро) за нарушение 3-го класса (в смысле ст. 111-1 и 131-13 УК Франции). Значительно более строго в соответствии со ст. 4 Закона от 27 июня 1973 г. наказывается лицо, не сообщившее префекту об открытии коллективного приюта (платного или бесплатного), - лишением свободы на срок до двух лет и (или) штрафом в размере до 4,5 тыс. евро.
Характеризуя иностранные законодательства в целом, можно отметить, что нормы об ответственности (уголовной или административной) за нарушения особых требований к осуществлению отдельных видов хозяйственной деятельности повсеместно получили широкое распространение. Иначе обстоит дело с нормами о нарушении требований к регистрации коммерсанта. Такие нормы встречаются в некоторых правовых системах, для которых характерен дуализм частного права. В странах с единой системой частного права (напр., в семье общего права) регистрация коммерсантов нередко вовсе не производится (Россия в этом вопросе составляет исключение).
|
|
|
Нормы о грубых нарушениях правил ведения бухгалтерского учета с жесткими санкциями (сопоставимыми с санкциями за мошенничество) имеются практически во всех странах с развитой рыночной экономикой. Уголовную ответственность в этих странах влечет подлог не только официальных, но и иных документов (как правило, имеется общая норма о подлоге любых документов) <*>.
--------------------------------
<*> См. подробнее: Клепицкий И. Документ как предмет подлога в уголовном праве // Государство и право. 1998. N 5.
Б. Преступления в сфере государственного
регулирования предпринимательской деятельности
в действующем уголовном праве России
Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ)
Незаконное предпринимательство - одно из самых распространенных в юридической практике хозяйственных преступлений, по числу зарегистрированных преступлений и осужденных оно уступает только приобретению или сбыту имущества, заведомо добытого преступным путем.
Состав преступления альтернативный, формально-материальный. УК РФ связывает преступность деяния либо с причинением крупного ущерба, либо с извлечением дохода в крупном размере. В первом случае в объективную сторону преступления входят общественно опасные последствия и причинная связь между деянием и последствиями (материальный состав). Извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной деятельности, однако не является общественно опасным последствием (формальный состав) <*>.
|
|
|
--------------------------------
<*> Сложно согласиться с той точкой зрения, что извлечение дохода в крупном размере является общественно опасным последствием незаконного предпринимательства. Опасность этого преступления определяется не тем, что лицо получает доход, а тем, что оно уклоняется при этом от контроля (регистрации, лицензирования) либо нарушает условия лицензирования, что угрожает охраняемым законом и защищаемым лицензирующими органами интересам личности, общества и государства. Поэтому Н.А. Лопашенко правильно не рассматривает извлечение дохода в крупном размере в качестве вредного последствия незаконного предпринимательства (Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: Комментарий к главе 22 УК РФ. Ростов н/Д, 1999. С. 64).
|
|
|
Деяние представляет собой альтернативные действия (бездействие), а именно: 1) незаконную предпринимательскую деятельность (без лицензии, без регистрации, с нарушением лицензионных требований и условий или правил регистрации); 2) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения. При этом закон связывает извлечение крупного дохода или, альтернативно, причинение крупного ущерба как с незаконной предпринимательской деятельностью, так и с представлением в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения. Очевидно, что само по себе представление таких документов не может быть сопряжено с извлечением крупного дохода, как не может и причинить крупный ущерб. По-видимому, законодатель приравнивает осуществление предпринимательской деятельности гражданином или организацией, при регистрации которых представлены документы, содержащие ложные сведения, к осуществлению предпринимательской деятельности без регистрации.
Признаки предпринимательской деятельности раскрыты в ст. 2 ГК: 1) самостоятельность экономической деятельности и осуществление ее на свой риск; 2) систематическое получение прибыли как цель деятельности; 3) пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг как источники прибыли. Кроме того, определение деяния в качестве деятельности указывает на продолжаемые во времени активные действия лица.
|
|
|
Предпринимательство будет незаконным в смысле ст. 171 УК, если осуществляется (альтернативно): 1) без регистрации; 2) с регистрацией, если при регистрации представлены документы, содержащие заведомо ложные сведения; 3) с нарушением правил регистрации; 4) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; 5) с нарушением лицензионных требований и условий.
Хотя ст. 2 ГК и указывает на государственную регистрацию как на признак предпринимательской деятельности, однако признак этот не является существенным (это скорее один из признаков законной предпринимательской деятельности, чем предпринимательской деятельности как таковой), незаконная предпринимательская деятельность возможна и без регистрации <*>.
--------------------------------
<*> ГК вопреки широко распространенному заблуждению также не исключает понимания в качестве предпринимательской деятельности, осуществляемой без регистрации: "Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 настоящей статьи (т.е. без регистрации. - И.К.), не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем" (п. 4 ст. 23).
Экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, не может рассматриваться в качестве предпринимательской. Такая деятельность чаще всего юридически опосредуется трудовым договором (в т.ч. и не оформленным должным образом). Трудовой договор отличается от гражданско-правовых договоров (характерных для предпринимательства) своим предметом. Предметом трудового договора является "сам живой труд работника" <*>. Соответственно, в трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности. В гражданско-правовых отношениях, где предмет договора составляют не труд как таковой, а его результаты (результаты работ, услуги), подрядчик (перевозчик и т.п.) сохраняет свою самостоятельность и действует на свой риск.
--------------------------------
<*> Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России. М., 1999. С. 176.
Если работодатель не выполняет свои обязанности по оформлению трудового договора и функции налогового агента, это не превращает трудовые отношения в предпринимательство. Не имеет принципиального значения и порядок оплаты труда работника, заработная плата работника может быть увязана с результатами его трудовой деятельности и даже с результатами предпринимательской деятельности работодателя. Работодатель может нарушать трудовые права работников в части оплаты труда или срока трудового договора. Следует учитывать и то, что заключение договоров "подряда" и т.п. часто опосредует в действительности не гражданско-правовые, а трудовые отношения (напр., если договором "подряда" предусмотрено чтение лекций, организация которых остается в ведении работодателя).
Трудовую функцию выполняют и домашние работники - домашняя прислуга, "домашние" учителя музыки, живописи, репетиторы, лица, нанятые для ухода за больным, малолетним или престарелым, и др. Особенности их трудовых отношений регулируются ст. 303 - 309 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), причем положения этих статей безнадежно оторваны от реальной жизни <*>, работодатели, как правило, уклоняются от исполнения своих обязанностей, указанных в ТК, что не превращает их работников в предпринимателей.
--------------------------------
<*> Например, в части обязанности работодателя зарегистрировать договор в органах местного самоуправления.
Наибольшие сложности связаны с отграничением от предпринимательства неоформленных или неправильно оформленных трудовых отношений, если труд работников используется для выполнения разовых работ, напр. для строительства или ремонта квартир, офисов и т.п., а оплата работ производится по мере их выполнения. В такой ситуации принципиальное значение имеет тот факт, кто конкретно организует выполнение работ (напр., определяет и учитывает рабочее время, делает распоряжения относительно выполнения конкретных действий и т.п.). Следует учитывать и наличие надлежащим образом оформленного договора, предусматривающего ответственность подрядчика за неисполнение обязательств <*>. Вместе с тем нельзя переоценивать значение формальных документов. Так, Е. был осужден за незаконное предпринимательство в связи с тем, что работал в организации водителем на своей собственной машине. При этом трудовой договор не был правильно оформлен, но был оформлен договор аренды автомобиля. Областной суд установил, что деятельность Е. в ОАО "не являлась самостоятельной, так как он выполнял указания руководства комбината по перевозке грузов. Он не нес ответственности и не рисковал при недостаче или порче товара (который, как это видно из материалов дела, при перевозке находился в подотчете у других лиц), из его заработной платы бухгалтерией производились различные виды удержаний (подоходный налог, отчисления в пенсионный фонд), велся график учета его рабочего времени". В порядке надзора областной суд прекратил дело в связи с отсутствием состава преступления, признав, что фактическое допущение к работе считается при таких обстоятельствах заключением трудового договора, не придав существенного значения договору аренды <**>.
--------------------------------
<*> То обстоятельство, что лицо принимает на себя риск ответственности за неисполнение обязательства, в большинстве случаев указывает на гражданско-правовой характер сделки.
<**> Постановление президиума Орловского областного суда от 26 апреля 2001 г. (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 8).
Учитывая многообразие вариантов организации труда, нельзя не отметить, что в некоторых ситуациях при отграничении предпринимательства от трудовых отношений невозможно избежать субъективной оценки. Причем оценивается не характер и степень общественной опасности содеянного (как, напр., при оценке размера ущерба), а грань между социально полезной трудовой деятельностью и преступлением.
Кроме деятельности в рамках трудовых отношений лишены экономической самостоятельности и некоторые другие виды деятельности, даже если они и приносят систематически доход. Например, выполнение функций свидетелей, народных и присяжных заседателей, экспертов в юридическом процессе может обусловить определенные выплаты, однако не превращает автоматически указанных лиц в предпринимателей. Специалист может быть приглашен на основании договора в государственные и муниципальные органы для участия в подготовке управленческих решений, в разработке проектов нормативных правовых актов, что также не превращает его в предпринимателя. Вместе с тем та же самая экспертиза в суде (напр., оценка ущерба от ДТП) может быть направлением предпринимательской деятельности, если ведется в манере, характерной для коммерческого предприятия (напр., коммерческой организацией), или если лицо рекламирует соответствующие услуги, обращаясь к индивидуально неопределенному кругу лиц. В такой ситуации также невозможно избежать субъективной оценки. Не являются предпринимателями адвокаты и частные нотариусы, члены крестьянского хозяйства (за исключением его главы). Однако нельзя согласиться с тем, что не являются предпринимателями частнопрактикующие юристы и врачи <*>. Особенности их профессиональной деятельности не исключают ее понимания в качестве предпринимательской. Более того, медицинская деятельность в соответствии с ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензируется, причем лицензия частнопрактикующему врачу может быть выдана только при условии, что тот представит копию свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Действующее законодательство не предусматривает лицензирования деятельности в сфере оказания юридических услуг, однако причин не рассматривать такую деятельность в качестве предпринимательской не существует <**>.
--------------------------------
<*> См.: Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб., 1998. С. 169.
<**> Косвенно на предпринимательский характер такой деятельности указывает и ст. 1 ФЗ от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в соответствии с которой "не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая... участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями".
Систематическое получение прибыли закон определяет как цель предпринимательской деятельности. Поэтому систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния. В действительности предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, при этом она не утрачивает характера предпринимательской. Закон не требует от предпринимательской деятельности и систематического совершения сделок, направленных на получение прибыли, такая деятельность может осуществляться и на основании единственной сделки, напр. при аудиторском обслуживании состоятельной организации. Незаконное предпринимательство будет оконченным преступлением в момент, когда предприниматель, начав предпринимательскую деятельность, извлек доход в крупном размере либо причинил ущерб в крупном размере независимо от того, однократно или неоднократно он получал прибыль, по одной или по нескольким сделкам.
Вместе с тем само понимание деяния в качестве "деятельности" предполагает продолжаемый характер таких действий. "Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли" <*>. При этом эта продолжаемая деятельность должна быть направлена именно на систематическое получение прибыли. Если действия лица направлены на разовое получение даже крупного дохода (напр., крупная сделка с ценными бумагами), предпринимательства не будет. Так, если гражданин приобрел в Германии бывший в употреблении автомобиль, пригнал его в Россию и продал, получив доход в крупном размере, содеянное может рассматриваться или не рассматриваться в качестве незаконного предпринимательства в зависимости от субъективного отношения его к своим действиям как к разовой сделке или как к эпизоду деятельности, направленной на систематическое получение прибыли. Причем в последнем случае незаконное предпринимательство будет оконченным преступлением. Искомое субъективное отношение к своим действиям часто с очевидностью вытекает из объективных обстоятельств дела: имеет ли гражданин иные источники дохода, сопоставимы ли имущественные и трудовые затраты полученному доходу, и др. Например, лицо оборудовало цех для розлива водки, изготовило 5 тыс. бутылок водки и было задержано при попытке сбыть первую же партию товара. В такой ситуации факты указывают на то, что деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
--------------------------------
<*> Волженкин Б.В. Уголовная ответственность юридических лиц. С. 168.
ГК указывает, что источниками прибыли от предпринимательской деятельности являются пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Иногда данное положение критикуется как казуистичное, отмечается, что предприниматель может получать прибыль и из иных источников, напр. от сдачи в аренду имущества или по лицензионным договорам, предоставляя права на результаты своей или чужой интеллектуальной деятельности <*>. Вместе с тем в практике не рассматриваются в качестве предпринимательства сдача гражданином квартиры по договору коммерческого найма <**>, получение авторских гонораров и иных доходов <***> в связи с осуществлением прав на результаты творческой деятельности, получение дивидендов по ценной бумаге или процентов по облигации, банковскому депозиту или сберегательному сертификату. Хотя та же самая деятельность, если она ведется в манере, характерной для коммерческого предприятия (напр., организация приобрела жилой дом и сдает квартиры по договору коммерческого найма либо иностранная фирма учреждает в России АО, которое занимается тем, что предоставляет коммерческие концессии российским организациям), может рассматриваться в качестве предпринимательской.
--------------------------------
<*> Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право. М., 2000. С. 5.
<**> Верховный Суд РФ в п. 2 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 разъяснил по этому вопросу: "В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ".
<***> Например, издание автором своего произведения за свой счет с последующей реализацией тиража. Хотя есть мнение, что это - предпринимательство (издательская деятельность). Если присоединиться к этому мнению, то предпринимательством следует считать и продажу художником своих картин, гонорары исполнителей песен, а затем и получение вознаграждения за использование изобретений и т.п.
В целом, характеризуя правовое понятие предпринимательской деятельности, нельзя не отметить тот факт, что понятие это определено нестрого, некоторые признаки для их установления требуют субъективной оценки. В гражданском праве, применительно к потребностям которого и разработано понятие "предпринимательской деятельности", эту неопределенность помогает преодолеть признак "государственной регистрации", неприемлемый в праве уголовном, которому приходится иметь дело с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 167; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!