Повышенные проценты - это проценты за пользование, неустойка или обычные проценты плюс неустойка? 15 страница
Практике известен случай признания договора купли-продажи имущества, приобретенного по отступному, недействительным <1>, однако делать вывод, что рассматриваемое решение свидетельствует о системной проблеме, нельзя, оно скорее обусловлено тем, что по отступному банку было неправомерно передано муниципальное имущество, которое впоследствии было продано.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ПО от 14 января 2005 г. N А57-5902/04-1.
Торговая деятельность - это деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от купли-продажи товаров и оказания услуг покупателям. Банк не покупает имущество у должников и не делает это систематически, напротив, это вынужденная мера, необходимая для эффективного погашения кредитов.
Решением указанной проблемы является заключение банком договора комиссии о продаже полученного банком по отступному или в результате оставления за собой (судебного или внесудебного) имущества. Однако банк не вправе заключать договор комиссии на продажу имущества от имени должника - в этом случае договор может быть признан недействительным, поскольку банк берет на себя обязательство по продаже имущества, что нарушает запрет на занятие торговой деятельностью <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ПО от 21 декабря 2000 г. N 3844/99-12.
Вместе с тем имущество, переданное в собственность залогодержателя в результате соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет залога, может быть продано банком как самостоятельно, так и по договору комиссии. Например, Президиум ВАС РФ в письме от 28 января 2005 г. N 90 отметил, что банк, выступая в качестве комиссионера при реализации заложенного недвижимого имущества на основании соглашения с залогодателем о внесудебном обращении взыскания на это имущество, не вышел за пределы своей специальной правоспособности. Такой вывод был основан на том, что деятельность банка-залогодержателя по приобретению заложенного недвижимого имущества для себя или третьих лиц неразрывно связана с осуществляемой им банковской деятельностью.
|
|
|
Если же говорить о случаях, когда банк в процессе своей хозяйственной деятельности приобретает и продает имущество (машины, канцелярские товары и пр.), то очевидно, что к торговой деятельности это отнести нельзя <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ПО от 15 апреля 1999 г. N А55-137/98-29.
Зачет требований (ст. 410 - 412 ГК РФ)
Если должник должен денег вам, а вы - ему, оба обязательства можно прекратить зачетом. Требования к зачету следующие <1>:
- как правило, зачет оформляется двусторонним актом о взаимозачете между должником и взыскателем. Однако даже при несогласии одной из сторон с таким зачетом для зачета достаточно заявления только одной стороны, которое должно быть направлено другой стороне и в обязательном порядке получено ею. При этом такое заявление после прекращения обязательства отозвать нельзя;
|
|
|
- дата прекращения обязательств зачетом не зависит от даты направления или получения заявления о зачете. Обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее;
- требования должны быть однородными. Например, оба требования - возврат денег, хотя это не является единственным критерием. Так, зачетом могут быть прекращены обязательства из иска и встречного иска (при этом до предъявления встречного иска погасить зачетом нельзя), из двух встречных исполнительных листов;
- срок исполнения обоих обязательств должен наступить или срок в обязательстве должен быть определен моментом востребования (хотя законом может быть предусмотрен и зачет встречного требования, срок возврата которого не наступил). Допустим, дата исполнения обязательства должника по оплате взыскателю - 20.02.2010, а срок для оплаты взыскателем денежной суммы должнику по другому обязательству - 15.03.2010. Если сегодня 01.03.2010, то обязательство по погашению долга должником зачетом прекратить нельзя - следует как минимум подождать 16.03.2010, поскольку заранее предъявить заявление о зачете также законодательством не допускается <2>;
|
|
|
- возможно прекращение не всего, а только части обязательства зачетом;
- зачет не допускается с даты возбуждения в отношении одной из сторон дела о банкротстве, а также по требованиям с истекшим сроком исковой давности;
- в договоре может быть установлен запрет на зачет требований.
--------------------------------
<1> С учетом информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 декабря 2001 г. N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований".
<2> Там же.
Новация (ст. 414 ГК РФ)
Обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация), если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений.
К примеру, у должника существует обязанность оплатить поставленные ему товары. По соглашению сторон данное обязательство может быть заменено на договор займа с оплатой долга частями и начислением процентов за пользование <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> По соглашению сторон долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть заменен заемным обязательством (ст. 818 ГК РФ).
Для подобной замены взыскателю и должнику следует заключить соглашение о новации, в котором четко прописать, что данный договор является новацией по отношению к прежнему договору. Из соглашения должно определенно следовать, что стороны имели в виду замену (новирование) первоначального обязательства другим обязательством, что влечет для них прекращение первоначального обязательства и невозможность требовать исполнения первоначального обязательства (в этом отличие от отступного, при котором первоначальное обязательство до предоставления отступного не прекращается).
При этом новое обязательство должно содержать существенные условия, предусмотренные законом для данного обязательства. Например, при замене обязательства должника по уплате кредита на обязательство по поставке товара следует предусмотреть наименование и характеристики поставляемого товара.
Отметим, что при преобразовании обязательства в вексель закон не предусматривает обязательного соглашения о новации, хотя, по нашему мнению, такое соглашение целесообразно оформить.
Так, ФАС СКО указал: "Материалы дела свидетельствуют о наличии согласованной воли сторон на преобразование первоначального обязательства (его части) по кредитному договору в вексельное обязательство. Поскольку завод учинил на простых векселях обычный индоссамент, кредитор получил ничем не обусловленное право требования вексельной суммы. Закон не требует в этом случае наряду с выдачей векселя заключения отдельного письменного соглашения о новации, учитывая сам характер нового, ничем не обусловленного обязательства уплатить определенную сумму, отличающегося от обязательств по кредитному договору" (Постановление от 28 марта 2006 г. N Ф08-590/2006).
По общему правилу, содержащемуся в п. 3 ст. 414 ГК РФ, новация прекращает и дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, например обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства. Однако следует учесть: стороны вправе указать, что данные дополнительные обязательства не прекращаются, поскольку норма диспозитивна. Однако обеспечительные договоры, по нашему мнению, в этом случае прекратятся, если не внести в них существенные условия нового обязательства и не соблюсти иные требования к оформлению данных договоров.
Вместе с тем сама новация является производной от основного обязательства и признается недействительной при недействительности основного обязательства <1>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное). |
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 3 т. Т. 1. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006.
Таким образом, при наличии у должника имущества взыскатель может выбрать, в какой форме погасить обязательство, - в форме отступного, новации или в форме продажи имущества третьему лицу под контролем взыскателя.
В этом смысле, пожалуй, новация является наиболее сложной конструкцией, поскольку предполагает возникновение нового обязательства, принуждение к исполнению которого уже будет происходить исходя из этого обязательства, а значит, это как минимум новое внимательное составление договора, квалификация новых отношений и новый предмет требований.
Критерием для выбора между данными способами реструктуризации является целесообразность в принятии на баланс имущества должника или выполнение должником для взыскателя новых услуг. Скажем, приобретение в собственность банка станков для производства гвоздей будет целесообразным явно не во всех случаях, не говоря уже о налоговых последствиях данных операций.
Отметим, что отсрочка или рассрочка платежа не является новацией <1>, поскольку не изменяет предмета или способа исполнения обязательства.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103.
Отсрочка или рассрочка платежа
Наиболее частый способ реструктуризации - перенесение срока оплаты. Отсрочка платежа означает перенесение даты исполнения обязательства на более поздний срок, рассрочка платежа означает разбиение размера долга на определенные части и установление графика исполнения обязательств частями, при котором дата полного исполнения обязательства переносится на более поздний срок.
Причин для этого может быть много - сложное материальное положение должника, с которым у кредитора долгое позитивное сотрудничество, необходимость учета сезонности бизнеса должника или иных особенностей технологического процесса его деятельности. Так, технология выпуска автомобиля предусматривает цикл не менее чем в полгода, предусматривающий изготовление, сварку, окраску, сборку автомобиля и его реализацию. Но в любом случае предоставление отсрочки - это определенная добрая воля взыскателя, который идет навстречу должнику, что целесообразно помнить при переговорах.
Отсрочка или рассрочка оформляется дополнительным соглашением к основному договору, предусматривающим соответствующие изменения в сроках и размерах оплаты.
При наличии изменений основного обязательства следует вносить изменения и в договоры, обеспечивающие исполнение обязательств с учетом специфики каждого способа обеспечения. Например, для поручительства постфактум такие изменения внести нельзя - поручительство прекратится сразу с даты внесения в основной договор изменений, ухудшающих положение поручителя.
Тем не менее взыскателю следует подумать, стоит ли вносить изменения в договор - должник и так должен, а в данном случае любое внесение изменений влечет за собой риск ошибок (в частности, это является сделкой и подлежит одобрению в необходимых случаях) и исключает ответственность должника за неисполнение обязательств.
Предоставлять должнику отсрочку оплаты на долгий срок не рекомендуется, поскольку это расслабляет должника, дает ему возможность отложить оплату и подумать о более насущных проблемах. Есть риск, что к дате оплаты никаких денег и имущества не будет - не только из-за недобросовестности, но и вследствие ошибок должника в финансовом управлении, которые, как показала практика первой неоплаты, у должника случаются. Кроме того, это не позволяет кредитору в должной степени мониторить платежеспособность должника, оценивать его стремление к погашению долга.
Лучшим вариантом является рассрочка - установление погашения долга частями с правом востребования всех оставшихся платежей при нарушении любого срока оплаты.
Для мотивации должника к более скорому погашению имеет смысл преобразовать обязательство в заемное (новация), установив оплату процентов за пользование денежными средствами либо внимательно отнестись к уплате неустоек. Взыскателю следует помнить, что если положить данные деньги на депозит в банк, выгода будет большей, чем от уступок должнику. А если взыскатель сам для обеспечения деятельности берет кредиты, то стоимость денег для должника целесообразно установить в размере ставки банка по кредиту: очевидно, что должник обязан возмещать кредитору хотя бы реальный ущерб, не говоря об упущенной выгоде.
Уменьшение размера платежа, прощение долга (ст. 415 ГК РФ)
Кризисы 2004 г., 2008 - 2009 гг., 2014 - 2015 гг. (видимо, следующий будет в 2020 г.) повлекли за собой массовое изменение договоров аренды помещений - арендодатели были вынуждены пойти на уступки арендаторов и понизить арендную плату. Однако если на будущее уменьшить размер платежа несложно, то уменьшить существующий долг не столь просто. Если не говорить о способах уменьшения путем отступного и новации, то обычное уменьшение подлежащего оплате долга квалифицируется как прощение: обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.
Актуальность такого способа для взыскателя сомнительна и имеет смысл, по нашему мнению, только в одном случае - если за прощение части долга (суммы начисленных процентов, основного долга) должник обязуется погасить большую часть этого долга.
В этом случае, во-первых, взыскатель получает исполнение, во-вторых, это не будет квалифицироваться как дарение, которое в отношениях между юридическими лицами запрещено.
Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 указал:
"...оценивая квалификацию судом первой инстанции прощения долга в качестве разновидности дарения, суд кассационной инстанции указал: квалифицирующим признаком дарения является согласно пункту 1 статьи 572 Кодекса его безвозмездность. При этом гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (пункт 3 статьи 423 ГК РФ). Поэтому прощение долга является дарением только в том случае, если судом будет установлено намерение кредитора освободить должника от обязанности по уплате долга в качестве дара. Об отсутствии намерения кредитора одарить должника может свидетельствовать, в частности, взаимосвязь между прощением долга и получением кредитором имущественной выгоды по какому-либо обязательству между теми же лицами.
Изучив отношения сторон, суд кассационной инстанции установил, что целью совершения сделки прощения долга являлось обеспечение возврата суммы задолженности в непрощенной части без обращения в суд, т.е. у кредитора отсутствовало намерение одарить должника. Поскольку в данном случае у кредитора не было намерения освободить должника от обязанности в качестве дара, в удовлетворении иска отказано".
Однако если взамен прощению долга юридическое лицо ничего не получает, то соглашение о прощении долга будет являться недействительным <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 26 января 2009 г. N КГ-А40/11632-08.
Единственным риском в данном случае видится налоговый риск, поскольку, по мнению налоговых органов, убытки от списания прощенных долгов не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль как расходы, не соответствующие требованиям ст. 252 НК РФ.
На основании изложенного уменьшение размера платежа рекомендуется осуществлять только при условии получения встречного исполнения путем преимущественного использования иных механизмов реструктуризации долга, например отступного.
Погашение долга за счет продажи имущества должника
и третьих лиц под контролем кредитора
Имущество должника может быть использовано самыми разными способами - начиная от отступного и заканчивая арестом и последующим судебным обращением взыскания. Наличие имущества - это всегда определенная гарантия возврата долга.
Если кредитор не имеет интереса в получении имущества должника в свою собственность (а такое решение обосновано с учетом необходимости учета данного имущества, оплаты налогов и рисков недействительности), то может быть избран способ реструктуризации, заключающийся в продаже имущества должника <1> третьему лицу под контролем кредитора. Иначе говоря, должник продает свое имущество любому заинтересованному лицу, а деньги получает кредитор.
--------------------------------
<1> Для должников - физических лиц вариантом данной схемы можно назвать продажу имущества родственников и знакомых должника, которые готовы продать свое имущество и этим погасить долг должника.
Определенным плюсом данной схемы является то, что при признании договора купли-продажи недействительным денежные средства у кредитора истребованы быть не могут, поскольку кредитор не является стороной договора и на него последствия недействительности не распространяются.
Для исключения риска расторжения договора купли-продажи имущества должником и третьим лицом устанавливается обязанность получения на это согласия взыскателя.
Выделим следующие варианты получения денег взыскателем по данной сделке:
- должник указывает в самом договоре получателем денег взыскателя, т.е. в договоре указывается, что покупатель обязан перечислить деньги не должнику, а взыскателю. Как вариант, договор заключается по схеме договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), при котором только взыскатель вправе требовать исполнения, однако данная схема более рискованна, поскольку взыскатель становится фактически стороной в обязательстве, что налагает на него определенные права и обязанности;
- должник предоставляет право взыскателю в безакцептном порядке списать поступившие от покупателя денежные средства со счета должника в банке. Для этого между ним и банком подписывается дополнительное соглашение к договору банковского счета о предоставлении взыскателю права списать без согласия должника поступившие суммы. В договоре между взыскателем и должником целесообразно предусмотреть соответствующее право взыскателя, поскольку банк может потребовать наличия данного пункта в основном договоре;
- должник выдает доверенность взыскателю, все документы по имуществу и само имущество для последующей реализации самим кредитором (для банков - неприемлемый вариант, поскольку банки не вправе заниматься торговой деятельностью). Отметим, что все варианты, предусматривающие выдачу доверенности, имеют существенный изъян - доверенность может быть отозвана в любое время;
- деньги закладываются в банковскую ячейку или направляются на аккредитив с предоставлением доступа представителю взыскателя;
- деньги получает должник и перечисляет взыскателю при непосредственном контроле всего процесса взыскателем.
Для обеспечения безопасности платежей необходимо соблюдение четырех принципов:
- деньги не попадают в руки должника;
- деньги направляются напрямую взыскателю;
- получение денег взыскателем не ставится под условие от согласия или каких-либо действий должника;
Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 141; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!