Повышенные проценты - это проценты за пользование, неустойка или обычные проценты плюс неустойка? 13 страница
Наказывается штрафом в размере до 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
В указанной статье говорится не о неисполнении самим должником решения суда - речь идет о случаях, когда иные лица, обязанные исполнять решение, этого не делают.
При применении такого инструмента, как возбуждение уголовного дела, целесообразно иметь в виду следующее:
- должник будет находиться в тюрьме - это означает не погашение его долга, а, напротив, временную невозможность погашения долга. Все деньги, которые должник зарабатывает в тюрьме, идут на его содержание - так ответил руководитель одного такого заведения на запрос пристава;
- целью уголовного преследования является в первую очередь давление на должника, а уже потом использование возможностей гражданского иска и собственно уголовное наказание. Поэтому очень важно сообщить должнику до обращения в правоохранительные органы о намерениях взыскателя и "обыгрывать" саму возможность обращения в данные органы, возможные меры пресечения и наказания. Важнее мотивировать к уплате денежных средств, а не добиться реального наказания. Угроза возбуждения уголовного дела весьма действенна, поскольку касается свободы конкретного человека, а не абстрактного юридического лица;
|
|
|
- "преобразование" долга организации в долг руководителя - руководителю организации должника следует помнить, что если гражданско-правовую ответственность за долги организации он не несет (по крайней мере доказать причинно-следственную связь с учетом того, что директор действует в условиях обычных предпринимательских рисков, сложно) <1>, то уголовную и гражданско-правовую ответственность именно за вред, причиненный взыскателю преступлением, генеральный директор понести может. Таким образом, вместо "пустой" оболочки, взыскатель приобретает нового должника - генерального директора;
- получение сведений об имуществе должника - возбуждение уголовного дела позволяет получить информацию о счетах и ином имуществе должника, запросе сведений из организаций - контрагентов должника и пр.;
- сложности в возбуждении уголовного дела - на практике возбудить дело по рассматриваемым составам с участием должника сложно, поскольку обычное основание для отказа формулируется так: отношения лежат в гражданско-правовой плоскости. В связи с этим необходимо подготовить качественное и обоснованное заявление о преступлении (ст. 140, 141 УПК РФ). Отметим, что для должника возбуждение уголовного дела гораздо больший раздражитель, чем для взыскателя, поэтому следует ожидать от должника максимального противодействия по всем направлениям - начиная от привлечения адвоката до активной работы со следователем.
|
|
|
--------------------------------
<1> Постановления ФАС МО от 21 ноября 2006 г. N КГ-А40/11040-06, от 12 августа 2008 г. N КГ-А40/7089-08.
Гражданский иск
Уголовное дело предоставляет и такую возможность, как заявление гражданского иска, т.е. требования о взыскании суммы долга как ущерба, причиненного преступлением, основанного на ст. 1064 ГК РФ (ответственность за причинение вреда).
В уголовном процессе гражданский иск вторичен по отношению к вопросам о преступлении, и мысли судей находятся больше в области уголовного, а не гражданского права, судьи больше "обвинительны", чем "состязательны". Это имеет и некоторые положительные для взыскателя моменты - суды, признавая должника преступником, как правило, удовлетворяют и гражданский иск.
Вместе с тем очевидна проблема с основаниями для взыскания - в уголовном процессе это причинение ущерба, а в гражданском - неисполнение обязательств, влекущих за собой требование о взыскании долга, обращении взыскания на предмет залога, взыскании процентов. В гражданском иске такие требования, по нашему мнению, заявить нельзя.
|
|
|
Однако в уголовном процессе как до суда, так и на судебной стадии в обеспечение гражданского иска и исполнения приговора могут быть применены обеспечительные меры (ст. 115, 230 УПК РФ). Причем ходатайство следователя (дознавателя) об аресте имущества на досудебной стадии рассматривается не позднее 24 часов с момента поступления единолично судьей уровня районного суда по месту производства предварительного расследования или нахождения имущества.
Для взыскателя плюс гражданского иска и в следующем: субъектами преступления могут быть несколько лиц, например те, кто помогали должнику подделать справку о доходах, организаторы группы, а также сам должник. К этим лицам взыскатель также вправе заявить гражданский иск, поскольку преступление совершено ими совместно. Да, допустим проценты и неустойки с них взыскать в уголовном процессе практически невозможно (речь в ст. 44 УПК РФ идет об имущественном вреде, т.е. о реальном ущербе, а не упущенной выгоде, поэтому во взыскании процентов и неустоек при рассмотрении гражданского иска иногда отказывают), но увеличение количества должников увеличивает шансы на взыскание долга.
|
|
|
По гражданскому иску есть одна интересная особенность - в качестве гражданского ответчика может быть привлечено не только физическое, но и юридическое лицо, которое в соответствии с ГК РФ несет ответственность за вред, причиненный преступлением. Юридическое лицо несет ответственность, если вред был причинен обвиняемым, являвшимся его работником, при исполнении своих трудовых (служебных, должностных) обязанностей как на основании трудового договора (контракта), так и по гражданско-правовому договору, если они при этом действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица.
По гражданскому иску также выдается исполнительный лист, который может быть предъявлен в службу судебных приставов. Вот только нахождение должника в "местах не столь отдаленных" сильно затруднит взыскание задолженности, процедуры реструктуризации и добровольное исполнение долга. В этом смысле частноправовой интерес в отношениях по взысканию долга очевидно превалирует над публичным интересом, и задача взыскателя не посадить всех преступников, а получить деньги.
Перечислим основные положения о гражданском иске:
- иск подается без уплаты государственной пошлины;
- подсудность гражданского иска, вытекающего из уголовного дела, определяется подсудностью уголовного дела, в котором он предъявлен (п. 10 ст. 31 УПК РФ);
- гражданский иск может быть предъявлен после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции (ст. 44 УПК РФ);
- о привлечении физического или юридического лица в качестве гражданского ответчика дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд - определение (ст. 54 УПК РФ).
Глава 6. РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ ДОЛГОВ, УСТУПКА ПРАВ
Лучше и надежнее верный мир, чем ожидаемая победа.
Melior tutiorque est certa pax,
quam sperata victoria (лат.).
§ 6.1. Концепция реструктуризации долгов, принципы,
направления и схемы реструктуризации долгов,
реструктуризация на судебном этапе, аргументы
для реструктуризации долга, памятка должника
Яйца сегодня лучше завтрашней курицы.
Мейдани
Реструктуризация долга - это любое изменение первоначальных договоренностей кредитора и должника в связи с затруднительностью погашения долга прежним способом. Цель реструктуризации - получить исполнение обязательств любым иным способом.
В рамках данной главы будем рассматривать понятие реструктуризации именно так - в максимально широком смысле, сопоставимом с понятием "внесудебное урегулирование задолженности", хотя есть и иные определения данного понятия.
Допустим, в п. 3.7.2.2 Положения ЦБ РФ N 254-П под реструктуризацией понимается изменение на основании соглашений с заемщиком существенных условий первоначального договора, при которых заемщик получает право исполнять обязательства по ссуде в более благоприятном режиме (например, изменение срока погашения ссуды (основного долга и (или) процентов), размера процентной ставки, порядка ее расчета).
Чтобы реструктуризация прошла успешно, следует соблюдать определенные принципы реструктуризации долга. Перечислим их.
1. Должник должен письменно подтвердить свои намерения, предложения, обещания, а также долг. Например, должник просит дать ему отсрочку в погашении долга на три месяца. В ответ ему предлагается подписать акт сверки задолженности с признанием размера долга, а также письменно обозначить свои обязательства и гарантии при условии предоставления ему отсрочки. Если должник отказывается от этого, то его целью вряд ли является выполнение данных обещаний - скорее он пытается затянуть процедуру взыскания. Причем это должно сделать первое лицо компании либо в крайнем случае лицо, которое реально (т.е. не формально) решает эти вопросы и имеет доверенность на подписание таких документов.
2. Решение о реструктуризации должен самостоятельно принимать должник, а не взыскатель. В противном случае должник не только не будет активен и заинтересован в реализации принятого за него взыскателем решения (переложит на взыскателя всю процедуру), но и не будет себя считать обязанным делать это, а в худшем случае предъявит взыскателю претензии, если что-то пойдет не так. Взыскатель лишь может предложить и убедить должника в выгодности реструктуризации. Решение должник должен принять сам, должен понять и осознать выгодность решения, что это его единственный выход в конкретной ситуации.
3. В наличии должны быть стандартные и проработанные в спокойной обстановке условия реструктуризации (для определенных случаев при массовости долгов). Например, в банковской сфере целесообразно типизировать варианты реструктуризации в зависимости от характеристик клиента: наличие имущества, высокооплачиваемой работы, возможность получения субсидии и пр. Далее прорабатываются типовые схемы работы с такими клиентами и соглашения. В итоге обеспечивается качество предлагаемых схем и проработанность решений, поскольку на практике вариант реструктуризации прорабатывается быстро и потому часто неидеален с точки зрения закона. Также целесообразно обеспечить коммуникацию от типовых схем до должника, например подготовить для должника памятку, в которой перечислить основные способы погашения долга и реструктуризации, поскольку должники не являются, как правило, профессиональными должниками и не знают всех возможностей и тонкостей погашения долга.
4. Следует обеспечить подготовку экономического обоснования целесообразности реструктуризации долга, основанного на финансовом анализе модели реструктуризации, оценке должника, его должника, проверке гарантий и обещаний должника, структуры предприятия и его взаимоотношений с контрагентами, проверке наличия, цены и ликвидности имущества, предлагаемого в качестве отступного или для реализации. Например, при доходе должника в 10 тыс. руб. и отсутствии у него профессионального опыта и образования для поиска более высокооплачиваемой работы его обещание платить ежемесячно 9 тыс. руб. представляется безосновательным.
5. Необходимо обеспечить безрисковую правовую конструкцию реструктуризации долга. Договоры и соглашения, подписываемые должником, должны соответствовать закону, содержать все существенные условия, инструменты для контроля исполнения, для принудительного исполнения. Значительная судебная практика по признанию соглашения об отступном недействительным свидетельствует о том, что не всегда должник желает расставаться с кредитором по-доброму, а значит, и схема возврата должна быть максимально защищена с правовой точки зрения, возможно, должник намеренно создаст условия для признания соглашений недействительными. Если же первоначальное обязательство было "порочным" с точки зрения закона, то новое обязательство должно по возможности устранять данный дефект.
6. Стороны должны внести изменения в сделки, обеспечивающие исполнение обязательств. Суть данных сделок - их производность от основного обязательства, что проявляется также в том, что существенные условия основного обязательства транслируются в обеспечительные. Например, поручительство автоматически прекращается только лишь при факте включения в основной договор условий, ухудшающих положение поручителя. При реструктуризации основное обязательство, как правило, изменяется, что требует изменения и обеспечительных договоров.
7. В обязательном порядке следует проверить правоспособность и полномочия должника. Практически любая форма реструктуризации задолженности предполагает заключение каких-либо соглашений. А это означает, что необходима проверка как правоспособности должника, так и полномочий его представителя.
8. Результатом реструктуризации не должна быть ситуация худшая, чем до реструктуризации. Это универсальный принцип и критерий оценки эффективности реструктуризации. Порой проще принудительно взыскать долг по "старому" обязательству, чем тратить деньги, время, кадровые ресурсы на обеспечение невыгодных вариантов реструктуризации.
9. Минимальным результатом реструктуризации должен стать возврат того, что взыскатель вложил в сделку с учетом всех издержек на получение исполнения.
10. При нарушении новых договоренностей должны быть обеспечены гарантии возврата в первоначальное состояние или иное комфортное для взыскателя положение. Пример - заемщик после получения взыскателем решения суда обещает вернуться в график и платить ежемесячно. Взыскатель разрешает это, но предупреждает, что при первом нарушении исполнительный лист будет предъявлен в службу судебных приставов <1>.
--------------------------------
<1> Отметим, что такая отсрочка может быть дана даже на срок больший, чем три года, поскольку добровольное частичное погашение прерывает срок предъявления исполнительного листа к взысканию.
11. Необходимо убедиться, что в прежних и текущих действиях должника отсутствует недобросовестность. Заключение новых сделок с должником, проявившим себя злостным неплательщиком, на практике не приводит к ожидаемому результату, напротив, ситуация усложняется и у должника появляются новые инструменты борьбы с кредитором. Также и должник, постоянно стремящийся "опорочить" сделку путем включения лиц, действующих по доверенности, различных "прокладок", требующий незаконных соглашений, вряд ли намерен исполнять новые соглашения. Или постоянное затягивание переговоров может быть изначально квалифицировано как нежелание должника достичь результата.
12. Решение кредитора о реструктуризации должно приниматься коллегиально. Единоличное решение вопросов реструктуризации делает систему уязвимой как с профессиональной точки зрения, так и с точки зрения безопасности (подкупа). Целесообразно, чтобы такие решения принимал определенный комитет, состоящий из специалистов, способных профессионально оценить все аспекты реструктуризации.
13. Новые условия не должны существенно отличаться от условий, на которые взыскатель пошел бы в обычной ситуации. Очевидно, что идти на поводу у должника и подписывать заведомо невыгодные для взыскателя условия необходимости нет. Ставит условия в этой ситуации взыскатель, а не кредитор.
14. Следует учитывать наличие и позиции иных кредиторов должника. Порой для должника реструктуризация с вашей организацией прикрывает собой приоритетное направление денежных средств другому, более требовательному кредитору. Для анализа данных параметров следует запросить данные о кредиторской задолженности должника и первичные документы (договоры и пр.).
15. Следует ввести контролера реструктуризации на предприятие должника (обеспечить ведение мониторинга исполнения новых договоренностей). Взыскателю целесообразно ввести определенный контроль за исполнением должником обязательств. Для этого необходима система контролируемых показателей: сроки, размеры оплаты, наличие должника по месту нахождения, отсутствие "увода" имущества, а в лучшем случае - в бизнес-процессы должника по соглашению с ним вводится новая единица - сотрудник взыскателя, который направляется на предприятие должника и согласовывает (контролирует) все денежные потоки и договоренности должника.
16. Следует сохранить баланс интересов кредитора и должника. При реализации схемы реструктуризации для должника целесообразно оставить возможность получать какую-то прибыль, оставлять какие-то доходы для хозяйственной деятельности, что в итоге будет выгоднее обеим сторонам.
17. Следует обеспечить добровольность и обоюдную нацеленность сторон на погашение долга.
18. В момент реструктуризации следует проверить возможность введения в отношении должника процедур банкротства, поскольку в данном случае все сделки по реструктуризации имеют риск быть признанными недействительными в силу ст. 61.3 Закона о банкротстве как влекущие за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими. Подобная проверка актуальна и в последующие шесть месяцев, поскольку реструктуризация даже за этот срок до введения банкротства может быть оспорена. Так, в практике оспаривалась даже оплата банковских комиссий как сделка, направленная на предпочтение одному кредитору. На текущий момент все объявления о банкротстве публикуются в газете "Коммерсанта" и на сайте http://www.kommersant.ru/bankruptcy.
Соглашения о реструктуризации, как и само понятие "реструктуризация", нормами ГК РФ не предусмотрены. Однако ГК РФ предусмотрено огромное число инструментов, которые могут быть применимы для реструктуризации задолженности: практически все разумные идеи находят отражение в тех или иных формах правовых конструкций, предлагаемых законодательством РФ, однако при их применении следует руководствоваться уже теми требованиями, которые законодатель предусмотрел для данных форм.
Выделим основные направления и схемы реструктуризации долга:
1) изменение сроков погашения долга:
- отсрочка оплаты (оплата переносится на более поздний срок);
- рассрочка оплаты (составляется график погашения долга);
2) изменение размера платежа:
- отказ от пеней или их уменьшение;
- уменьшение размера начисляемых процентов;
- прощение части долга <1>;
3) изменение обязательства с прекращением первоначального обязательства:
- прекращение обязательств отступным (взамен предоставляется имущество);
- прекращение обязательства зачетом (погашение встречных обязательств);
- прекращение обязательства новацией (преобразование в новое обязательство, например в вексель или заем);
- перекредитование (выдача нового кредита с целью погашения прежнего);
4) использование имущества должника (в том числе будущего):
- продажа имущества должника, в том числе заложенного, под контролем кредитора с направлением суммы оплаты кредитору. В частности, выдача взыскателем денежных средств покупателю данного имущества для покупки у должника этого имущества;
Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 125; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!