Повышенные проценты - это проценты за пользование, неустойка или обычные проценты плюс неустойка? 14 страница
- прекращение обязательства путем передачи имущества взыскателю в качестве отступного;
- сдача имущества должника в аренду с указанием в качестве получателя арендных платежей взыскателя;
- передача имущества в залог и обращение на него взыскания;
- покупка доли в бизнесе должника с зачетом требований;
- приобретение имущества должника через покупку 100% уставного капитала юридического лица;
- если имущество еще не создано (не приобретено) - оформление оферты должника с предложением приобрести имущество (достаточно акцепта покупателя для заключения договора - исключается необходимость получения нового согласия должника при готовности объекта), предварительного договора купли-продажи (необходимо дополнительно заключать новый договор купли-продажи, когда имущество будет изготовлено) или договора купли-продажи вещи, которая будет создана в будущем, максимально подробно описав характеристики будущего имущества;
5) увеличение обеспечения по долгу:
- представление в залог имущества (в случае невозврата долга дает гарантии исполнения за счет заложенного имущества);
- оформление поручительства;
- оформление иных способов обеспечения;
6) продажа долга:
- уступка прав по долговому обязательству третьим лицам;
- оплата поручителем долга с переводом на него прав взыскателя;
- оплата залогодателем третьим лицом долга с переводом на него прав взыскателя;
|
|
|
7) смена должника или увеличение количества обязанных лиц:
- перевод долга на иное лицо;
- заключение договора поручительства;
- проставление аваля на векселе;
8) использование заинтересованных третьих лиц (контрагентов, знакомых, родственников должника):
- погашение долга третьим лицом;
- уступка прав по долговому обязательству кредиторам должника;
- перевод долга;
9) содействие должнику в бизнесе (помощь в трудоустройстве):
- поиск клиентов для должника;
- обеспечение реализации продукции должника;
- разработка бизнес-плана по выводу должника из кризиса (до банкротства);
- сотрудничество с взыскателем по иным проектам;
- поиск работы для должника - физического лица;
10) получение управления бизнесом должника:
- покупка доли в бизнесе должника с зачетом требований;
- назначение руководителем должника сотрудника взыскателя или иного доверенного лица;
- введение контролера процесса в бизнесе должника;
11) на этапе Legal collection:
- мировое соглашение;
- отсрочка и рассрочка оплаты долга;
- изменение порядка и способа исполнения решения.
Перечень схем далеко не полный. В каждой конкретной ситуации решение вырабатывается индивидуально и принимается в зависимости от сроков, сложности, затрат, налоговых и юридических рисков, способа расчетов, рисков внешних систем и возможного эффекта.
|
|
|
--------------------------------
<1> При наличии встречного представления, например уплаты процентов, дарением не является.
Так, может быть принято несколько мер одновременно (допустим, отсрочка платежа и новый залог) или последовательно, например: вначале покупка доли, затем отказ от встречного иска. Ситуацию редко когда можно решить одномоментно, чаще требуется вначале сделать одно, потом другое, третье и только затем появляется эффект. Для этого на Западе есть профессиональные медиаторы, готовые предложить и разработать схему реструктуризации, выгодную не только взыскателю, но и должнику.
Сложные схемы целесообразно рисовать на бумаге. Порой схема реструктуризации включает в себя до 15 участников со сложной системой взаиморасчетов, разным оформлением отношений и последовательностью действий, что без наглядности понять невозможно.
Таким образом, взыскатель может всегда искать новые варианты реструктуризации задолженности. Повторим: все зависит от креативности и широты мысли и видения ситуации взыскателя, поскольку собственно поиск вариантов реструктуризации на 80% - творческий процесс, а уже потом идут экономические и юридические обоснования, а не наоборот.
|
|
|
Соотношение реструктуризации с судебным производством
Помимо того, что каждый способ реструктуризации должен быть оформлен в надлежащей правовой конструкции, изменение которой грозит недействительностью, существенным вопросом является допустимость такого соглашения на этапе судебного и исполнительного производства. Рассмотрим правовые возможности, риски и последствия реструктуризации задолженности в зависимости от того, на какой стадии находится дело о взыскании задолженности по первоначальному договору - до суда, в суде, в исполнительном производстве, в стадии банкротства.
До принятия иска к рассмотрению. При появлении варианта реструктуризации задолженности до принятия иска судом к рассмотрению препятствий для оформления любых форм реструктуризации нет. Отметим - после того, как иск сдан в суд, у суда есть пять дней, чтобы принять иск к рассмотрению и оформить это определением, а до этого времени иск может быть отозван самим истцом без каких-либо последствий для дальнейшего предъявления такого иска. Более того, государственная пошлина, уплаченная истцом, подлежит в этом случае возврату из бюджета.
|
|
|
В ходе судебного разбирательства. Если вариант реструктуризации возник после принятия иска к рассмотрению, возможности взыскателя сужаются. Заключить какое-либо соглашение вне судебного производства допустимо, но для этого иногда необходимо "уйти" с судебной процедуры. Иначе, если первоначальное обязательство изменится или прекратится, суд откажет в первоначальном иске, поскольку будут отсутствовать основания для его удовлетворения.
Отказ от иска как способ ухода от судебной процедуры, как известно, лишает истца права предъявить вновь требование по тому же предмету и основанию. Для взыскателя это очень существенное последствие, и выбирать такой способ до получения от должника исполнения недопустимо.
После погашения задолженности подобный отказ возможен, но для возмещения государственной пошлины в гражданском процессе потребуется указание в заявлении об отказе от иска, что отказ от иска обусловлен добровольным погашением задолженности должника и просьбой возложить на должника (ответчика) расходы по государственной пошлине (ст. 101 ГПК РФ) (возврат из бюджета в этом случае не предусмотрен).
Исходя из общих норм о распределении расходов в арбитражном процессе расходы на госпошлину в этом случае также возлагаются на ответчика <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ДО от 30 января 2007 г. N Ф03-А51/06-1/5120.
В связи с этим целесообразно, чтобы должник добровольно компенсировал взыскателю данные расходы до отказа от иска - возбуждать исполнительное производство по этому поводу будет для взыскателя накладно.
До полного погашения задолженности должника есть иной вариант прекращения судебного производства - оставление иска без рассмотрения в связи с двумя неявками истца, и только если ответчик не будет настаивать на рассмотрении без истца (ст. 222 ГПК РФ) - взыскатель оставляет этим себе право предъявить иск еще раз. Арбитражный процесс такого варианта не содержит. Целесообразно предупредить суд о таком решении истца во избежание непонимания со стороны суда - истец вроде обращается в суд, а потом не является.
Основным вариантом решения вопроса является заключение сторонами мирового соглашения, утверждаемого судом. Это, собственно, и будет вариантом реструктуризации, за неисполнение которого судом выдается исполнительный лист.
Также вариантом действий является признание должником иска, получение взыскателем решения и далее разработка вариантов реструктуризации при наличии у взыскателя веского аргумента - исполнительного листа, который может быть в любой момент предъявлен для принудительного исполнения. В качестве аргумента можно дать гарантию должнику, что истец не будет возбуждать исполнительное производство в течение определенного времени и рассмотрит возможные варианты реструктуризации, если иск будет признан.
После решения суда. При получении решения суда аргументы взыскателя усиливаются, но правовые конструкции реструктуризации уменьшаются. Проблема в том, что заключение каких-либо соглашений взыскателя с должником на этапе исполнения решения суда без утверждения их в качестве мирового соглашения, по нашему мнению, может повлечь за собой риск признания таких соглашений недействительными, поскольку судом установлен определенный порядок и способ исполнения решения суда, который простым соглашением сторон изменить нельзя.
В поддержку данной позиции можно привести Постановление Пленума ВАС РФ по новации на этапе исполнительного производства:
"...как следовало из материалов дела, арбитражный суд решением по другому делу между этими же лицами взыскал с ответчика в пользу истца задолженность, возникшую вследствие неисполнения первым денежного обязательства. Взыскателю выдан исполнительный лист, возбуждено исполнительное производство.
В дальнейшем стороны подписали соглашение о новации, в соответствии с которым указанное денежное обязательство новировалось в обязательство по отгрузке станка в определенный сторонами срок.
Считая, что на основании упомянутого соглашения в силу ст. 414 ГК РФ первоначальное денежное обязательство прекратилось и возникло новое обязательство по поставке станка (новация), которое ответчик добровольно исполнять не желает, истец обратился в суд с иском.
Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции подчеркнул, что соглашение о новации сторонами заключено на стадии исполнительного производства, однако исполнение судебного решения подобным образом не предусмотрено процессуальным законодательством.
Вопросы принудительного исполнения судебных актов регулируются нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и Федерального закона "Об исполнительном производстве". В процессе исполнительного производства возможно заключение мирового соглашения (ст. 23 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), которое является основанием для прекращения судом исполнительного производства. Из ст. 324 АПК РФ следует, что способ и порядок исполнения судебного акта могут быть изменены только судом. Поэтому в данном случае соглашение о новации могло иметь силу только в случае утверждения его судом в качестве мирового соглашения" (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103).
Таким образом, на стадии исполнительного производства вариант реструктуризации должен быть оформлен в виде мирового соглашения и утвержден судом.
Среди не столь очевидных, но не менее эффективных вариантов - представление должнику отсрочки или рассрочки в погашении долга, когда взыскатель просто не предъявляет исполнительный лист к исполнению. Срок предъявления исполнительного листа к исполнению - три года с даты вступления в силу решения суда, однако данный срок прерывается, если должник добровольно платит какие-либо суммы. Это означает, что срок предъявления исполнительного листа опять становится равным трем годам, что может быть растянуто при частичных погашениях на весьма долгий срок.
В процессе банкротства все действия следует соотносить с Законом о банкротстве, поскольку после введения процедуры банкротства любое предпочтение одному из кредиторов является основанием для признания договоров недействительными и аннулирования платежа.
Аргументы для убеждения должника в необходимости
реструктуризации
Каждый способ реструктуризации предполагает специфические способы убеждения должника. Ужесточение одних условий достигается уступками в другом и наоборот. Например, взыскатель при рассмотрении вопроса об отсрочке платежа убеждает должника передать в залог имущество. Аргументом является то, что имущество сохраняется у должника для дальнейшего использования, но при этом ему предоставляется отсрочка платежа в отличие от отсутствия отсрочки и обращения взыскания на имущество.
Универсальный метод кнута и пряника актуален и здесь - взыскатель убеждает должника наступлением положительных последствий либо тем, что предпримет решительные действия, направленные на наступление негативных последствий. Вежливостью достигнешь большего, чем насилием, - говорил Ф. Шопен.
Приведем ряд таких аргументов:
- отсутствие возложения на должника издержек на судебное (государственная пошлина) и исполнительное производство (7%-ный исполнительный сбор);
- отмена или уменьшение пеней или платежа при оперативном решении вопроса;
- взаимовыгодность реструктуризации;
- возможность сохранения бизнеса должника;
- защита иного имущества должника от обращения взыскания;
- возможность избежать уголовной ответственности;
- возможность избежать запрета выезда за рубеж;
- сохранение положительной деловой репутации;
- будущее сотрудничество с взыскателем;
- сохранение положительной кредитной истории (для кредитов).
§ 6.2. Основные способы реструктуризации долга:
отступное, зачет, новация, отсрочка и рассрочка платежа,
уменьшение размера платежа, продажа имущества,
перевод долга, мировое соглашение
На дипломатическом языке присоединиться в принципе -
просто вежливый способ отказа.
Отто фон Бисмарк
Рассмотрим основные способы реструктуризации долга подробнее. Помимо собственно достижения договоренностей, реструктуризацию необходимо правильно оформить с юридической точки зрения.
Отступное (ст. 409 ГК РФ)
По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением отступного - уплатой денежных средств или передачей иного имущества. Если у должника есть имущество, в том числе имущественные права, долг может быть погашен путем предоставления в собственность взыскателя данного имущества. Также взамен возврата долга кредитор может оказать для взыскателя какие-нибудь услуги, выполнить подрядные работы. Даже уплата неустойки может быть принята в качестве отступного (п. 3 ст. 396 ГК РФ).
Данная операция оформляется соглашением об отступном (о предоставлении отступного), заключаемым между взыскателем и должником, в котором рекомендуется указать:
- вид и идентификационные признаки имущества, в частности количество, размер, заводские номера, даты регистрации;
- реквизиты основного обязательства (номер, дату договора, стороны, содержание);
- срок передачи имущества (порядок замены); рекомендуется одномоментная передача имущества с заключением договора для исключения затягивания процедур должником;
- оформление передачи имущества актом;
- стоимость имущества, предоставляемого взамен (в частности, для постановки на баланс). Это условие не является обязательным - отступное предполагает лишь предоставление имущества, его стоимость значения не имеет. Размер представляемого отступного необязательно должен быть равным размеру обязательства.
Отметим, что результатом данного соглашения является прекращение первоначального обязательства. Но оно прекращается не с момента подписания соглашения об отступном, а лишь с момента предоставления отступного. При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок взыскатель вправе потребовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением <1>. Однако до истечения срока, определенного соглашением об отступном, взыскатель не может требовать исполнения первоначального обязательства.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102.
По указанной причине мировое соглашение не может быть заключено в форме отступного, если к моменту заключения мирового соглашения отступное не передано взыскателю, так как отступное предполагает прекращение обязательства без возникновения нового обязательства в отличие от новации.
Важно помнить, что отступным можно по желанию прекратить как все первоначальное обязательство, так и его часть, но об этом должно быть прямо прописано в соглашении об отступном. Другими словами, если должник предоставляет в качестве отступного компьютер по цене 30 тыс. руб., а должен 3 млн руб., то следует указать о прекращении обязательств в размере 30 тыс. руб. Если этого не сделать, будет считаться, что обязательство по уплате 3 млн руб. прекращено полностью <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Если в качестве отступного предоставляется недвижимое имущество, то по смыслу ст. 131 ГК РФ переход права собственности по данному соглашению на взыскателя будет подлежать государственной регистрации <1>. Особенностью является то, что при предоставлении в качестве отступного жилого помещения регистрировать соглашение не надо, что кажется на первый взгляд необоснованным, так как договор купли-продажи жилого помещения подлежит обязательной регистрации наряду с регистрацией перехода права собственности (ст. 558 ГК РФ). Эта особенность основана на разъяснении Высшего Арбитражного Суда РФ, который указал: "Поскольку статья 409 ГК РФ не содержит требований о государственной регистрации соглашения, определяющего размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, то, следовательно, такое соглашение не нуждается в отдельной государственной регистрации" <2>.
--------------------------------
<1> Например: Определение ВАС РФ от 2 февраля 2007 г. N 15698/06.
<2> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".
Для банков вопрос о принятии имущества в качестве отступного обусловлен и решением вопроса о возможности последующей продажи этого имущества, учитывая установленный ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности запрет банка на занятие производственной, страховой и торговой деятельностью. Имеет ли право кредитная организация в этом случае самостоятельно (без посредников) заниматься реализацией имущества, полученного от заемщиков по отступному в погашение ранее выданных кредитов, и заложенного имущества?
На этот вопрос Банк России в письме от 24 апреля 2000 г. N 89-Т ответил следующим образом: "Принимая во внимание, что кредитной организации согласно ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" запрещается заниматься торговой деятельностью, кредитная организация не вправе заключать сделки по реализации имущества, полученного по отступному или при реализации права на залог. Последующая реализация кредитной организацией указанного выше имущества возможна на основе договоров поручения или комиссии.
Вместе с тем при рассмотрении вопроса о возможности применения к кредитной организации, самостоятельно осуществившей реализацию подобного имущества, мер воздействия, предусмотренных ст. 75 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", территориальным учреждениям Банка России следует провести тщательный анализ относительно того, какое место занимают сделки по реализации указанного имущества в деятельности кредитной организации, существуют ли в регионе деятельности кредитной организации специализированные организации, которые способны осуществить продажу имущества, как регулярно кредитная организация заключает подобные сделки. При наличии достаточных оснований следует воздержаться от применения к кредитной организации принудительных мер воздействия".
Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 134; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!