В МЕХАНИЗМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 1. Юридические акты: понятие и место

в механизме гражданско-правового регулирования

Понятие юридического акта

Начнем с этимологического и генетического определения слова "акт". В этимологическом словаре русского языка М. Фасмер дает следующее толкование: "...акт. Ближайшая этимология: со времени Петра I... польск. akt "бумага, документ" или нем. Akt из лат. actus "акт, действие" <1>. Показательно, что латинское слово actus имеет правовое значение только в сочетании со словом legitimi: actus legitimi - "законные акты", юридические ритуалы. В Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова под актом подразумевается: а) единичное действие, а также поступок, проявление действий; б) документ, удостоверяющий что-либо; в) закон, установление государственных органов или общественных организаций; г) официальный документ, запись, протокол <2>. В Древнем Риме акт понимался как время судебной деятельности в противоположность каникулярному времени, а также выраженные в письменной форме деяния судей, а позднее императоров - законы, эдикты, распоряжения. В английском языке понятие "акт" означало принятое парламентом и одобренное королем решение. Во Франции это прежде всего частные документы, признаваемые публично и имеющие силу до тех пор, пока не будет доказана их порочность <3>. Таким образом, этимологически и исторически слово "акт" имеет смысл некоего внешне выраженного, формализованного действия, обладающего юридическим значением.

--------------------------------

<1> Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. М., 1964. Т. 1. С. 66.

<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1991. С. 28.

<3> Кивленок Т.В. Интерпретационные и правореализующие элементы в нормативно-правовых актах: Дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 2004. С. 13.

Восприятие акта как действия, протекающего в реальной жизни, являлось настолько очевидным, что повлекло за собой его определение в юриспруденции как факта, а не права. Такое понимание нашло отражение в термине "юридический акт", который начал активно использоваться в правоведении в середине XIX в., хотя полного единства в его определении не было. Обзор позиций германских исследователей дан у Б. Виндшейда, который сам подразумевал под юридическим актом "частное изъявление воли о том, чтобы известное право возникло, прекратилось или изменилось" <1>, используя его как обобщающее понятие для односторонних сделок и договоров - юридических фактов. В отечественной цивилистике его точку зрения разделял Г.Ф. Шершеневич, который считал, что юридическая сделка иначе называется юридически актом <2>.

--------------------------------

<1> Виндшейд Б. Указ. соч. С. 151.

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 151.

Л. Дюги, подробно исследуя административные и юрисдикционные акты, определил юридический акт несколько иначе: как объявление воли, исходящее от правоспособного лица, имеющее объектом то, что может быть желаемо, определенное легальной целью и призванное с намерением создать юридическое положение <1>. Существенным признаком юридического акта, по мнению ученого, является его соответствие нормам объективного права. Правовед утверждал, что юридический акт есть всякое проявление воли, согласное с объективным правом и порождающее какое-либо состояние субъективного права <2>. П.Г. Виноградов писал, что "юридический акт подобен акту законодательства. Последний выполняется обществом, - между тем как первый выполняется членами общества, последний творит и отменяет нормы, первый творит и отменяет права, - постольку, поскольку общество позволяет индивидуальным его членам создавать и отменять права" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Дюги Л. Конституционное право: Общая теория государства. М., 1908. С. 344.

<2> Там же. С. 246.

<3> Виноградов П.Г. Очерки теории права. СПб., 1915. С. 63.

В советском, как и в современном российском праве, сохранилась тенденция узкого понимания юридического акта как факта. Так, О.А. Красавчиков указывал, что "под юридическим актом следует понимать правомерное юридическое действие, вызывающее те юридические последствия, на которые оно направлено" <1>.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Теория юридических фактов в советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1950. С. 196 - 197.

В 60-е гг. XX в. в отечественном правоведении наряду с термином "юридический акт" начал активно использоваться термин "правовой акт", что было связано с критикой "чистого позитивизма" и развитием нового функционального подхода к праву. Очевидно, начало широкому употреблению термина положил С.С. Алексеев, обозначив его как "внешнее выражение воли государства или отдельных лиц, направленное на определенный юридический эффект" <1>. Им дано и более широкое определение правового акта как "надлежащим образом (словесно-документально) оформленное, внешнее выражение воли компетентных субъектов (государства, его органов, отдельных лиц и т.д.), выступающее в качестве носителя содержательных элементов правовой системы - юридических норм, правоположений практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц" <2>. В этих дефинициях отчетливо виден не фактический, а правовой характер явления, что не позволяет его отождествлять с фактом юридическим.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. С. 120.

<2> Алексеев С.С. Общая теория права. 1982. Т. 2. С. 192.

Вместе с тем до сих пор в отечественной правовой науке нет четкого представления о сущности правового акта. Так, О.В. Шопина отмечает, что часто правовой акт отождествляют с нормативно-правовым актом (конституцией, законом, постановлением и т.п.), между ними не проводится никаких различий. Все исследования данной категории носят во многом фрагментарный характер, что не позволяет составить целостное представление о нем <1>. В современной юридической литературе отмечается, что термин "правовой акт" имеет несколько смысловых оттенков <2>.

--------------------------------

<1> Шопина О.В. Система правовых актов в современной России: проблемы теории: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 18.

<2> Там же. С. 15.

Во-первых, к правовым актам относят результаты как правомерных, так и противоправных действий. При этом под результатами правомерных действий понимают юридически значимые содержательные элементы правовой системы общества: юридические нормы, воплощенные в законах и подзаконных актах; индивидуальные предписания, выражающиеся в правоприменительных актах; сделки, соглашения и иные акты автономного регулирования, заключаемые между различными хозяйствующими субъектами, гражданами и т.п. (договор купли-продажи, дарения и др.). К результатам неправомерных действий относят неконституционные нормы общефедеральных и региональных законов, указов президентов, постановлений правительств, инструкций, приказов, положений тех или иных министерств, ведомств, государственных комитетов и т.д.; многочисленные противозаконные индивидуальные предписания местных чиновников, директоров (например, приказ руководителя казенного либо частного предприятия об увольнении, снятии с должности конкретных лиц); незаконные сделки, договоры. С нашей точки зрения, при таком понимании допускается отождествление правового акта и его содержания. Подобное недопустимо: нормы права имеют самостоятельное значение.

Во-вторых, под правовым актом понимается юридический документ, т.е. внешнее словесно-документально оформленное выражение воли, закрепляющее правомерное либо противоправное поведение и соответствующий результат. Так, Ю.А. Тихомиров и И.В. Котелевская пишут: "Правовой акт - это письменный документ, принятый управомоченным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений" <1>. Н.В. Исаков, А.В. Малько, О.В. Шопина отмечают, что правовой акт-документ - это выражающее волю субъекта права и оформленное в установленном порядке решение, содержащее правовые средства (предписания), призванное достигать соответствующих целей (регулировать общественные отношения) и влекущее определенные результаты (юридические последствия) <2>. Но очевидно, что правовой акт может быть выражен не только в виде документа, но и в устной форме. Существуют контракты, заключенные устно; устные односторонние решения принимаются иногда административными служащими. Правовой акт может даже вытекать из какого-либо простого жеста или знака, иногда основываться на молчаливом или неявном проявлении воли сторон. Так, отдельные разновидности сделок, распоряжения и приказы должностных лиц, действия регулировщика выступают в качестве примеров таких актов. П. Сандевуар писал: "Зеленый или красный сигнал светофора представляет собой административное решение, разрешающее продолжать движение или предписывающее остановиться и т.д." <3>. Поэтому отождествление правового акта с документом не соответствует действительности.

--------------------------------

<1> Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. М., 1990. С. 17.

<2> Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования // Правоведение. 2002. N 3. С. 18.

<3> Сандевуар П. Введение в право. М., 1994. С. 163.

Существует третье понимание правового акта как действия (поведения), причем как правомерного, так и противоправного характера (например, акт реализации права, выразившийся в несоблюдении запрета, в неисполнении либо неполном исполнении обязанности, в злоупотреблении правом) <1>. Такую точку зрения разделял Г. Кельзен, который считал, что правовой (или противоправный) акт по своему объективному значению составляет внешнее действие - всегда протекающее в пространстве и времени чувственно воспринимаемое событие, т.е. природное явление, определенное законом причинности <2>.

--------------------------------

<1> Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Указ. соч. С. 17.

<2> Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сб. пер. / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович; пер. С.В. Лезов, Ю.С. Пивоваров. М., 1987. Вып. 1. С. 10.

Разновидностью этого понимания следует считать "волевое" определение правового акта, поскольку достаточно часто действия, с которыми отождествляется правовой акт, осмысливаются как волеизъявления. Так, Ж.Л. Бержель приводит в качестве общепринятого во французском правоведении определение юридического акта как проявления воли, призванное произвести правовые последствия, отличая их тем самым от юридических фактов, в которых воля отсутствует <1>. Р.Ф. Васильев считает, что правовой акт - это волеизъявление управомоченного субъекта права, регулирующее общественные отношения путем установления (изменения, отмены) норм права, а также установления (изменения, прекращения) конкретных правоотношений, результаты которых в виде велений, обращений, соглашений и тому подобных актов в установленных законом случаях фиксируются в документарной форме (акте-документе) <2>. На наш взгляд, акцент на волевом аспекте в определении правового акта как действия возникает далеко не случайно, ведь воля является важным его элементом. Как уже нами было отмечено выше, ни воля, ни волеизъявление не обозначаются в науке в качестве элементов деятельности, поскольку являются ее характеристиками. Но, конечно, это не значит, что они не могут учитываться при исследовании правовых действий. Понимание правового акта как действия, тем более имеющего волевой характер, ведет к отождествлению правовых актов с юридическими фактами, что не позволяет точно отразить их специфику.

--------------------------------

<1> Бержель Ж.Л. Указ. соч. С. 356.

<2> См.: Васильев Р.Ф. О понятии правового акта // Вестник МГУ. Сер. 11: Право. 1998. N 3. С. 15.

Полагаем, что все три определения правового акта не исключают друг друга, а дополняют. По нашему мнению, при этом ключевой является идея внешнего оформления (в документе или действии) результатов различных видов <1> гражданско-правовой деятельности, имеющей волевой характер. Соответственно, например, нормы права как результат нормотворческой деятельности будут выражены в формах (источниках) права (актах), а соглашение сторон как результат правореализационной деятельности - в форме договора (акта). И то и другое - правовые акты, хотя в первом случае они оформляют правовое содержание, а во втором - юридическое <2>.

--------------------------------

<1> О видах гражданско-правовой деятельности в настоящей работе см. далее.

<2> О соотношении правового и юридического в настоящей работе см. далее.

Из сказанного следует, что правовой акт имеет значение формы. Уточним, что для отражения форм гражданского права в целом целесообразно использовать термин "гражданско-правовой акт", а для их различения - термины "нормативно-правовой акт" и "юридический акт", что в целом отвечает сложившемуся словоупотреблению.

Теперь перейдем к вопросу о том, почему в юридических актах ученые так настойчиво ищут нормы права. Полагаем, что одной из причин подобных построений выступает отмеченное нами единство природы правовых актов, оформляющих нормы права и юридических актов, а также юридические факты. Однако предопределяет ли сходство форм сходство содержания?

При всей риторичности вопроса следует отметить, что ответ на него неочевиден. Поиском норм права в юридических фактах занимались как отечественные, так и зарубежные ученые. В настоящей работе уже раскрывалось содержание теории, предложенной А. Мерклем и Г. Кельзеном, которые считали, что правовая норма может быть не только общей, но и индивидуальной. Это учение в свое время оказало большое влияние на зарубежную юридическую науку. В отечественной цивилистике сегодня аналогичной позиции придерживается М.Ф. Казанцев, который отмечает: "Для признания правового акта нормативным достаточно того, что такой правовой акт рассчитан на неоднократную (иными словами, неопределенно многократную) реализацию" <1>. Это утверждение ведет автора к выводу о возможности наличия норм в гражданско-правовых договорах.

--------------------------------

<1> Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 102.

Несмотря на авторитет исследователей, утверждения о нормативной природе сделочных и договорных условий не встречают поддержки со стороны практиков, что совершенно обоснованно, поскольку их воплощение в жизнь способно создать множество проблем. Например, такую как превращение существующего сегодня огромного, но достаточно четко структурированного нормативного гражданско-правового материала в принципиально необозримую массу.

Полагаем, что поиск нормативных образований в юридических актах не имеет смысла. Вызван он тем, что вышеназванными исследователями правовое регулирование понимается только как нормативное. С нашей точки зрения, общим для всех правовых актов является не столько нормативность их содержания, сколько направленность воли участников той деятельности, результаты которой ими оформляются. Причем направлена эта воля на создание условий для правового регулирования общественных отношений, а в гражданском праве - для упорядочения имущественных и личных неимущественных отношений. Так, в ходе правотворческой деятельности она направлена на закрепление в нормах гражданского права дозволений, обязываний, запретов, реализация которых приводит к возникновению гражданских прав и обязанностей. А в ходе правореализационной и правоприменительной деятельности воля направлена на их конкретизацию. Соответственно, результаты указанных видов деятельности (нормы права и индивидуализирующие их положения) оформляются в нормативно-правовых и юридических актах. Иными словами, регулятивное гражданско-правовое воздействие возможно и вне нормативных обобщений, на конкретном уровне.

Сказанное совпадает с положениями теории поднормативного регулирования общественных отношений, разработанной учеными уральской школы. С.С. Алексеев отмечает: "Материю права наряду с юридическими нормами и на их основе образуют также индивидуальные предписания, санкции, меры защиты, юридические факты и некоторые другие явления правовой действительности" <1>. С точки зрения ученого, индивидуальные предписания - это акты применения права властными органами, посредством которых осуществляется индивидуальное поднормативное регулирование. В некоторых работах он использует этот термин также для обозначения сделок и договоров <2>. С.С. Алексеев считает, что такие предписания (правила) действуют не на уровне нормативного правового регулирования, а на ином - поднормативном уровне. Поднормативное регулирование в науке определяется как "обеспеченная государственным понуждением регламентация поведения субъектов волевыми актами управомоченных на то граждан и организаций в нормативно-допускаемых формах" <3>. В зависимости от степени конкретизированности содержания в рамках поднормативного регулирования выделяют локальный и индивидуальный виды поднормативного регулирования.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. С. 259.

<2> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. ст. М., 2001. С. 62.

<3> Сирота Е.Г. Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 20; Илларионова Т.И. Сделки в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений // XXVII съезд КПСС и механизм гражданско-правового регулирования общественных отношений. Свердловск, 1988. С. 47.

Думается, приверженцы теории поднормативного регулирования, совершенно точно отразив состояние проблемы ненормативного регулирования, не решили ее на догматическом уровне, что негативно сказалось на возможностях указанной теории к полноценному цивилистическому развитию и применению. Следует признать, что она "не вписывается" полностью в цивилистическую догматику, поскольку предполагает оперирование неизвестными гражданскому праву категориями, которые при этом не соотносятся с его фундаментальными понятиями. Тем не менее полагаем, что прав был уже упоминавшийся нами П.Г. Виноградов, когда утверждал, что юридические акты подобны актам нормативным. Подобие не означает идентичности. Поэтому думается, что юридические акты в догматическом смысле не относятся к сфере объективного права. Их правовую природу и специфику необходимо определить с позиции деятельностно-догматического подхода.

Рассуждая в указанном аспекте, цивилистическую природу юридического акта следует искать в оценке деятельности по реализации прав и обязанностей (результатом которой он является) как деятельности по реализации гражданской правосубъектности, например возможности совершать любые не противоречащие закону сделки, в том числе и договоры (п. 2 ст. 1, ст. 18 ГК РФ). Здесь обнаруживается отличие юридических актов гражданского права от иных правореализационных актов. Очевидно, что деятельность органов власти оформляется публичными юридическими актами. Последние, как верно отмечает Н.В. Козлова, представляют собой акты реализации компетенции уполномоченных государственных органов (органов местного самоуправления) <1> и, добавим, органов судебной власти, а не гражданской правосубъектности.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 382.

При этом нам представляется, что существует прямая зависимость между характером гражданско-правовых норм и необходимостью оформления деятельности по реализации правосубъектности. Если в норме закреплена возможность приобретения и прекращения определенных гражданских прав и обязанностей, т.е. реализация гражданской правосубъектности единичными действиями, то лежащие в их основании факты не оформляются актами. Например, не требует никакого дополнительного внешнего выражения такое действие, являющееся основанием возникновения права собственности, как нахождение вещи или клада. Но в случае наличия у нормы процедурного характера, когда она устанавливает последовательность действий, только совершив которые, лица могут приобрести или прекратить гражданские права и обязанности, напрямую не закрепленные в нормах права, результат ее реализации должен быть зафиксирован в юридическом акте. Причина этого очевидна: необходимо, чтобы у сторон не было противоречий в правомерности требований и принадлежности обязанностей, возникающих неодномоментно.

Теперь, продолжая деятельностно-догматический анализ юридических актов, следует задаться вопросом о том, как они соотносятся с конструкцией юридических фактов.

Соотношение юридических актов и юридических фактов

Вопрос о соотношении правовой и фактической деятельности заслуживает особого внимания, поскольку, во-первых, тесно связан с исследованием правовой природы средств механизма гражданско-правового регулирования, а во-вторых, позволяет поставить на надежную методологическую основу разрешение проблем правовой сущности, устройства и функционирования ряда правовых явлений. Например, может быть разрешен вопрос о правовой природе актов реализации права, о сущности юридических фактов и проч.

Однако применение деятельностно-догматического подхода к юридическим фактам требует некоторых уточнений. Первое состоит в том, что не все юридические факты представляют собой действия. Среди них есть события. Последние не могут быть оцениваемы с позиции деятельностного подхода, поскольку определяются как явления реальной действительности, которые происходят независимо от воли человека, как объективные по своей природе обстоятельства. Однако они также имеют отношение к деятельности людей. Как верно отметил О.А. Красавчиков, даже в тех случаях, когда в качестве юридического факта выступают юридические события, они также оказывают свое воздействие либо на личность, либо на предметы вполне определенных конкретных субъектов, иначе они не имеют значения для права <1>. Другими словами, события как юридические факты самым тесным образом связаны с деятельностью, выступая в качестве своего рода контекста, который позволяет оценивать ее более детально. Например, затопление дома даже при наличии договора страхования не будет иметь ни правового, ни юридического значения, если не было определено в договоре в качестве страхового случая. Или другой пример: иск о взыскании в пользу третьего лица страхового возмещения и процентов за пользование чужими денежными средствами не может быть удовлетворен, так же как ни под один из определенных договором страхования рисков происшедшее с грузом событие не подпадает <2>. Таким образом, юридический факт невыплаты страхового возмещения (неправомерное действие) не влечет возникновения гражданских прав и обязанностей, поскольку событие не было обозначено в качестве юридического факта. Поэтому можно утверждать, что все юридические факты (включая события) так или иначе связаны с фактической деятельностью.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 27.

<2> Определение ВАС РФ от 30 июня 2009 г. N ВАС-7378/09 по делу N А57-8927/08-116 // СПС "КонсультантПлюс".

Требуют уточнения и другие аспекты применения деятельностно-догматического подхода к анализу юридических фактов. Следуя его логике, мы приходим к тому, что субъект должен пониматься как элемент юридического факта. О.А. Красавчиков считал, что субъект не может быть в составе юридического факта, поскольку "оказался бы в составе своих собственных действий" <1>. Однако быть в составе юридического факта - не то же самое, что быть в составе своих действий, если последние понимать как элемент деятельности. Наличие субъекта - важный элемент структуры деятельности. Поэтому полагаем, что нет никаких препятствий для включения субъекта в содержание юридического факта, понимаемого как фактическая деятельность.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 18.

Включение субъекта в состав юридического факта ставит вопрос о соотношении правосубъектности и юридического факта. Правосубъектность является правовой характеристикой субъекта. Поэтому необходимо различать субъекта деятельности и присущую ему правосубъектность, что позволяет избежать смешения последней с юридическим фактом. Соответственно, деятельностное понимание юридического факта не колеблет верности суждений О.А. Красавчикова о том, что правосубъектность является предпосылкой, которая наряду с основаниями "влечет за собой движение гражданского правоотношения (прав, обязанностей)" <1>. При этом не возникает и сомнений в верности определения им правоспособности как общей юридической основы всех прав, которые может иметь данный субъект, дееспособности как общей основы, предпосылки для реализации субъектом его правоспособности своими действиями, а юридических фактов - как частной юридической основы каждого отдельного права, имеющегося у субъекта <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 5.

<2> Там же. С. 40, 44.

Сказанное позволяет предположить не только возможность, но и плодотворность применения деятельностно-догматического подхода в исследовании фактической основы гражданских прав и обязанностей. Поэтому перейдем к ее анализу с позиции указанного подхода.

Фактическая деятельность представлена в цивилистической догматике учением о юридических фактах. Из анализа научных исследований, предпринимавшегося уже неоднократно <1>, следует, что большинство ученых согласны с определением юридического факта как обстоятельства, с которым норма закона связывает юридические последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений <2>.

--------------------------------

<1> Анализ исследований см.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. С. 157 - 193; Бевзенко Р.С. Теория юридических фактов // Гражданское право / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 346 - 349.

<2> Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. С. 539.

С позиции деятельностного подхода к такому определению возникает ряд вопросов. Прежде всего необходимо ясное понимание того, является ли юридический факт идеальным или реальным явлением. Н.Г. Александров прямо не высказывался по этому поводу, однако, определяя состав юридического факта, отметил: "Совокупность признаков, при наличии которых соответствующий жизненный факт (комплекс фактов), с точки зрения социалистического государства, выражающего интересы трудящихся, должен влечь те или иные юридические последствия для лиц, которых данный факт касается, мы называем составом юридического факта, устанавливаемым нормами права" <1>. О.А. Красавчиков не согласился с данным определением, поскольку посчитал, что пояснение состава юридических фактов через признаки означает указание на его идеальную природу. С его точки зрения, юридические факты отличаются от иных фактов реальной действительности только тем, что с ними закон связывает определенные юридические последствия <2>. Каких-либо отличий у юридических фактов от всех других "жизненных" фактов нет, поэтому он верно полагал, что юридический факт - это явление реальной действительности, существующей вне нас и независимо от нашего сознания. Обосновывал свой вывод ученый тем, что не находил возможности установить какие-либо признаки у событий, которые, по его мнению, не могут состоять из совокупности признаков, установленных правом, поскольку, будучи в основной своей массе явлениями природы, не могут быть установлены или устранены предписаниями законодателя <3>. Еще О.А. Красавчиков очень точно подметил, что норма права может установить обязательность (возможность) того или иного поведения лиц, что же касается фактов реальной действительности, то их она может только предусмотреть <4>.

--------------------------------

<1> Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 174.

<2> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 18.

<3> Там же.

<4> Там же.

Плодотворной является идея, высказанная М.А. Рожковой, о том, что в норме гражданского права можно предусмотреть не конкретное жизненное обстоятельство, а только его правовую модель. Также очень важным представляется сделанный ею вывод о необходимости различать правовую модель юридического факта и оцениваемое с ее помощью фактическое поведение <1>. Уточним только, что понимание юридического факта как модели поведения не превращает его в самостоятельное правовое средство регулирования отношений. Его место - в положениях гипотез норм гражданского права.

--------------------------------

<1> Рожкова М.А. Теории юридических фактов гражданского и процессуального права: понятия, классификация, основы взаимодействия: Автореф. ... докт. юрид. наук. М., 2009. С. 10.

Вывод о реальности юридического факта крайне важен, поскольку учитывая, что правовая деятельность носит идеальный характер, мы можем увидеть различие между правовой и фактической деятельностью. В то же время остается неясным вопрос о том, какое значение для фактической деятельности имеет правовая модель юридического факта (или обстоятельства, если следовать терминологии М.А. Рожковой). Ведь она, будучи частью правового средства, не может выступать в качестве элемента фактической деятельности. К такому выводу приходит В.А. Сапун. Он вполне логично замечает, что правовые средства не включаются непосредственно в структуру фактического правомерного поведения <1>. Так как же соотносятся указанные явления?

--------------------------------

<1> Сапун В.А. Указ. соч. С. 203.

Ответ видится в членении деятельности на внешне выраженную и внутреннюю (мыслительную). При этом мы исходим из презумпции знания закона всеми гражданами государства, иными словами, предположения, что лица, совершая действия, знают об их юридической значимости, т.е. осуществляют соответствующую мыслительную деятельность сознательно. Однако чрезвычайно часто встречаются ситуации, в которых, совершая действия, люди даже не подозревают о том, что при этом как-то связаны с правом. Поэтому указанная презумпция означает только отсутствие возможности ссылаться на незнание закона. Соответственно, возможны две ситуации.

Ситуация 1. Лица, осуществляющие деятельность, знают о том, что их действия имеют юридическое значение. В этом случае, совершая фактическую деятельность, они также производят и мыслительную деятельность по реализации норм права, совершая субзумпцию. В силу того что стороны используют правовое средство - норму права, можно было бы поставить вопрос о том, является ли эта деятельность правовой. Однако он абсурден, поскольку право не регулирует внутренние мыслительные процессы.

Ситуация 2. Лица, осуществляющие деятельность, не знают о том, что их действия имеют юридическое значение. При этом, следуя буквальному толкованию сложившейся терминологии и учитывая сказанное выше о соотношении правового и юридического, следует предположить, что фактическая деятельность квалифицируется как юридическая в ходе оценки соответствия ее норме права правоприменительными органами. Конечно, это не значит, что такую оценку не могут сделать субъекты гражданского права. Как только что было сказано, это возможно. Но дело в том, что только оценка правоприменительных органов создает возможность публичного признания деятельности соответствующей (или не соответствующей) требованиям гипотез норм гражданского права (правовым моделям юридических фактов). Это, в свою очередь, позволяет применить определенные последствия (в данном случае юридические). А если такую оценку осуществляют частные лица, то она, по сути, не имеет правового значения. Ведь они могут согласиться с правомерностью любых действий, даже не являющихся юридическими в указанном смысле.

Из сказанного вытекает следующее соотношение фактической деятельности и правовой модели юридического факта: фактическая деятельность является по своей сути внеправовой, но при оценке ее соответствия правовой модели юридического факта правоприменительный орган может применить юридические последствия.

Прежде чем перейти к дальнейшему анализу юридических фактов, полагаем необходимым уточнение тех юридических последствий, с которыми они связываются. Как уже было сказано выше, в правоведении под ними принято понимать возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, т.е. правоотношений. С позиции деятельностного подхода видна некорректность формулировки "возникновение, изменение, прекращение гражданского правоотношения", поскольку последнее является уже существующим средством внутренней гражданско-правовой деятельности. То же можно сказать о гражданских правах и обязанностях как составных частях гражданского правоотношения. Выражение "возникновение или изменение гражданских прав и обязанностей" следует понимать в смысле квалификации отношений как правовых или внеправовых. Если отношения соответствуют средству (правоотношению), т.е. являются правовыми, то говорят о возникновении правоотношения или субъективных гражданских прав и субъективных гражданских обязанностей. Если они перестали ему соответствовать, но соответствовали ранее, т.е. уже находятся вне правового регулирования, то ситуацию определяют как прекращение правоотношений или прав.

Представляются справедливыми высказанные в науке сомнения в возможности изменения гражданских прав и обязанностей <1>. Идеальный, мыслимый характер правоотношения, как и его элементов - прав и обязанностей, делает принципиально невозможным их изменение, если понимать его в буквальном смысле. Изменяться может только деятельность, выступающая объектом правоотношения. Например, уступка права требования ведет к замене лица, действующего как кредитор (субъекта правоотношения), а перевод долга - к замене лица, действующего как должник (субъект) в обязательстве (ст. 382 ГК РФ). Иными словами, заменяется то лицо, которое выполняет роль субъекта <2> в обязательстве, но не сам этот субъект. Ведь замена последнего ведет не только к изменению конкретного отношения, но к тому, что оно будет иначе квалифицировано. Последнее полностью не соответствует реальности. Может изменяться и объект этой деятельности: уменьшаться или увеличиваться, заменяться. Однако нельзя смешивать изменение состава деятельности и совершение новой деятельности. Указанному смешению препятствует то, что изменения совершаются лицами, состоящими в отношениях, которые квалифицируются как правовые, а также невозможность замены самих прав и обязанностей. В рамках деятельностного подхода логично предположить, что происходит не изменение правоотношения, а усложнение деятельности по его применению. Последнее проявляется в совершении наряду с удостоверением того, что требование правомерно и заявлено надлежащим лицом, еще и дополнительного уточнения субъекта и объекта.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 354.

<2> О ролях в правоотношениях в настоящей работе см. далее.

Итак, при анализе юридических фактов с позиции деятельностного подхода следует отметить, что каждый из элементов фактической деятельности предусмотрен в нормах гражданского права, поскольку, как было показано выше, иначе невозможно ее оценить. При этом очевидно, что мы обнаружим целый ряд обстоятельств, с которыми связаны определенные правовые последствия и которые в то же время традиционно юридическими фактами не признаются. Действительно, такие соображения уже высказывались в науке. Так, Я.М. Магазинер к числу указанных обстоятельств относил обстановку, в которой протекают действия (например, военное положение), свойства вещи (наличие или отсутствие, делимость или неделимость и иные), образ действия и мотивы (добросовестность), цель и средства поведения <1>. О.С. Иоффе предлагал указанные обстоятельства объединить в особую группу - "юридические обстоятельства", существующую наряду с событиями и действиями <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бабаев А.Б. Односторонние сделки в системе юридических фактов; Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. Л., 1928. С. 59 // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 139 - 140.

<2> Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. 2000. С. 629.

Предложенное О.С. Иоффе нововведение не было принято в науке, поскольку не соответствует пониманию юридического факта как факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Однако ничто не мешает понимать указанные обстоятельства как части юридического факта. Проблема состава юридического факта уже неоднократно обсуждалась в науке. Н.Г. Александров и О.А. Красавчиков с разных позиций высказались о составе юридического факта, но не отрицали его. Так, О.А. Красавчиков предлагал под элементом юридического факта понимать явления, составляющие событие или действие <1>. В качестве примера он приводил состав такого юридического факта, как противоправное действие <2>. Ученый отмечал, что вина и вред характеризуют это действие с двух сторон: первая - в плоскости психического отношения лица к его неправомерному поведению, второй - в плоскости результата совершенного действия. Вина характеризует поведение субъекта с субъективной стороны, вред - с объективной. Поэтому исследователь вполне логично заключил, что следует считать вину и вред элементами не юридического состава, а факта.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 57.

<2> Там же.

Сказанное о составе юридического факта вполне соотносится с деятельностно-догматическим подходом к определению последнего и позволяет утверждать, что только совокупность обстоятельств, которые предусматривают нормы гражданского права и отражают гражданско-правовую деятельность, способна влечь юридические последствия. Итак, юридические факты представляют собой совокупность юридических обстоятельств, которые предусматривают нормы гражданского права и отражают гражданско-правовую деятельность, являются основанием возникновения и прекращения гражданских прав и обязанностей.

Развивая указанное понимание юридического факта, следует обратить внимание на то, что в современной науке не принято разграничивать сделки и правовые действия. Последние относят к правоизменяющим односторонним сделкам <1>, что по существу неверно. Из сказанного вытекает принципиальное различие между теми действиями и событиями, которые существуют до наступления юридических последствий и после. В первом случае действительно речь идет о сделках. Во втором случае действия носят иной характер. Полагаем, что действия по осуществлению гражданских прав и исполнению гражданских обязанностей принципиально отличаются от юридических фактов (сделок). Реализационные акты находятся в области свободы, которая есть момент права <2>. Такая общая характеристика позволяет сделать узко-специальные выводы: реализационные акты имеют пределы и принципы в отличие от юридических актов (сделок), которые просто соответствуют норме права; в отличие от юридических действий (сделок), которые предусмотрены достаточно конкретно в норме права (правовой модели обстоятельств), акты осуществления прав и исполнения обязанностей, будучи свободными действиями, не могут быть полностью формализованы.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 348.

<2> См.: Малахов В.П. Философия права: Учеб. пособие. М., 2002. С. 169.

Исходя из сказанного можно заключить, что юридический факт в гражданском праве - это такое фактическое обстоятельство, с которым норма закона связывает юридические последствия, т.е. возможность сделать вывод о том, что имущественные и личные неимущественные отношения имеют правовой характер или утратили его, а также уточнить их состав.

Теперь, определившись с пониманием юридического факта, мы можем соотнести его с юридическим актом. Очевидно, что, обладая регулятивным характером, юридические акты не влекут таких последствий, которые могут быть квалифицированы как гражданское правоотношение и поэтому не могут быть отнесены к юридическим фактам. Юридические акты имеют самостоятельное значение в механизме гражданско-правового регулирования.

Полагаем, что юридические факты соотносятся с юридическими актами по аналогии с нормативными гражданско-правовыми актами. То есть отношения, возникающие из юридических актов, могут быть квалифицированы как гражданско-правовые только при наличии соответствующих юридических фактов. Такое утверждение противоречит пониманию юридических актов, сложившемуся в цивилистике, поэтому приведем его обоснование.

Юридические акты относят к юридическим фактам на том основании, что некоторые из них содержат в себе условия, которые можно квалифицировать как положения, прямо и конкретно определяющие субъектные права и обязанности сторон гражданского определенного правоотношения. Ярким примером такого акта выступает договор купли-продажи. При его заключении обозначенные в нем условия воспринимаются как содержание соответствующего обязательства, связывающего покупателя и продавца. Однако такие последствия возможны не для всех договоров. Если, например, заключен договор хранения, то отношения сторон нельзя квалифицировать как обязательство до тех пор, пока не будет произведена передача вещи, т.е. юридический факт. Указанные особенности объясняются различием в моменте заключения договора, в связи с чем купля-продажа относится к консенсуальным, а хранение - к реальным видам договоров.

Это членение было заимствовано современными цивилистами у римлян, которые действительно выделяли такие контракты. Однако они их ставили в ряд с другими соглашениями, такими как вербальные и литеральные контракты. Не видя единства в основании этой классификации, многие как отечественные, так и зарубежные романисты указывают на ее несовершенство. Между тем есть и иная точка зрения на целесообразность этого разделения. Ч. Санфилиппо указывает на то, что в ее основе лежит способ, благодаря которому из разных контрактов возникают обязательства <1>. Гай (In t. 3.89) говорит, что "обязательство заключается посредством или вещи, или слов, или записей, или согласия", обращая тем самым внимание читателя на то, что определяющий момент в возникновении обязательства среди четырех разных категорий контрактов - это соответственно передача вещи (re), произнесение торжественных слов (verbis), использование определенной письменной формы (litteris) или просто каким угодно образом проявленное соглашение (consensus) <2>.

--------------------------------

<1> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2002. С. 242.

<2> Санфилиппо Ч. Курс римского частного права / Под ред. Д.В. Дождева. С. 242.

При такой классификации видно, что только консенсуальные контракты, к которым римляне относили куплю-продажу, наем, товарищество и поручение, не сопровождаются совершением специальных действий (юридических фактов), точнее, они могут быть любыми. Иными словами, консенсуальные контракты составляют особую группу, объединенную в связи с исключением из общего правила о том, что наряду с соглашением стороны должны совершить еще определенные действия, чтобы возникло обязательство. С чем же связана такая особенность консенсуальных контрактов?

М.И. Брагинским отмечено, что конструирование того или иного договора как реального или, напротив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов <1>. То есть консенсуальность - не сущностный признак договоров. И действительно, некоторые контракты из тех, которые Гаем были отнесены к консенсуальным, первоначально являлись, как полагают исследователи, реальными <2>. Например, для того чтобы придать обязательную силу соглашению о продаже, стороны облекали первоначально свои обещания в две встречные stipulationes: продавец обещал передать вещь (rem dare), а покупщик - уплатить цену. Но такой порядок не мог дать полного удовлетворения потребностям оборота, главным орудием которого является купля-продажа. Не говоря уже о формальности stipulatio, которая исключала возможность заключения договора на расстоянии (inter absentes), две самостоятельные stipulationes не могли передать двухстороннюю (синаллагматическую) природу купли-продажи, при которой обязательство одной стороны связано, обусловлено обязанностью другой. Мало-помалу в обороте развивалось воззрение, что bona fides требует исполнения договора и без stipulatio, что уже в силу простого соглашения возникает для сторон "dare facere oportere ex fide bona", вследствие чего иск, поставленный (в intentio) на это dare facere oportere, стал находить in judicio полное удовлетворение. К концу II в. до н.э., отмечал И.А. Покровский, это развитие завершилось: в перечислении actiones bonae fidei, данном известным юристом Кв. Муцием Сцеволой (Cicer. De off., 3, 17, 70), actio empti-venditi (как и иски из других консенсуальных контрактов) уже находится <3>. Эта историко-догматическая справка дает возможность подтвердить, что первоначально и консенсуальные контракты могли влечь юридические последствия только при наличии юридических фактов.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1998. С. 315.

<2> Покровский И.А. История римского права. С. 423, 427.

<3> Покровский И.А. История римского права. С. 424.

Другое соображение, которое может быть приведено в защиту утверждения о том, что не сами юридические акты влекут, выражаясь терминами цивилистической догматики, возникновение и прекращение субъективных гражданских прав и обязанностей, а соответствующие им и нормам гражданского права юридические факты, сводится к следующему. Если тот же консенсуальный договор одновременно является сделкой под отлагательным условием, то регулируемые им отношения не становятся гражданско-правовыми до тех пор, пока не наступит указанное условие. Именно так считал О.А. Красавчиков. Он писал: "...сделка считается заключенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от наступления или ненаступления условия. Это означает, что в момент заключения сделки никаких прав и обязанностей не возникает; их появление отодвинуто (отложено) до наступления условия" <1>. Противники такой позиции полагают, что стороны все же состоят в правовой связи, поскольку с момента заключения такого договора не допускаются производное отступление от соглашения и совершение условно обязанным лицом действий, влекущих невозможность наступления условия <2>. Б. Виндшейд ссылался на то, что "условно-обязанному не дозволены не только юридические, но и такие фактические распоряжения, которые делают невозможным или стесняют ожидаемое право; за такие действия он обязан вознаградить, при наступлении условия равным образом ответствует (согласно содержанию устанавливаемого правоотношения) за упущения" <3>. Полагаем, что действительно указанные действия невозможны и они относятся к нарушениям, но не права субъективного, которое еще не возникло, а частноавтономных положений договора. Противоправно внесение каких-либо изменений и в текст договора не потому, что возникли правоотношения, а потому, что стороны приняли юридический акт, внесение изменений в который с момента его заключения допустимо только в специальном порядке. Так проявляются аналоговые характеристики юридического акта. В данном ракурсе он подобен нормативно-правовому акту публичного права, нарушение установлений которого влечет ответственность.

--------------------------------

<1> Советское гражданское право. М., 1985. Т. I. С. 221.

<2> Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Указ. соч. С. 209 - 214. Российское гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 353 - 354.

<3> Виндшейд Б. Указ. соч. С. 209 - 214; Российское гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 210.

Содержание юридических актов

Реализация возможности совершать сделки состоит, очевидно, в возможности субъектов гражданского права установить в юридическом акте на основе норм гражданского права частноавтономные положения. Последние в рамках учения о действующем гражданском праве исследованы как односторонне-сделочные и договорные условия и обозначаются в качестве содержания договора <1>. Однако частноавтономные положения не сводятся к положениям о сделках, а включают в себя также содержание корпоративных актов. Рассмотрим специфику частноавтономных положений.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право" (том 2) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

<1> Российское гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. С. 147.

М.И. Брагинский определил договорные условия как способ фиксации взаимных прав и обязанностей, поскольку им договор осмыслен и как сделка, и как правоотношение. Условия договора-сделки понимаются ученым как пункты договора <1>. Из сказанного нами выше о том, что договор относится к регулятивным актам, следует, что он не может быть отнесен ни к юридическим фактам, ни к правоотношениям, поэтому мнение М.И. Брагинского нами не может быть принято.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 238.

Полагаем, что условия юридических актов должны быть осмыслены как аналоги норм права. Положения, определяемые участниками гражданского оборота, также могут быть разделены на аналоги тех, которые содержатся в гипотезах и диспозициях норм гражданского права, а также на регулятивные и охранительные. Единственное отличие положений юридического акта от положений акта нормативно-правового состоит в том, что они не носят общего характера. Это принципиальное отличие не позволяет смешивать указанные два вида положений, но устанавливать подобие - вполне. Ведь, как и нормы права, положения юридического акта отражают человеческую деятельность и служат ее мерой. Поэтому большая часть сказанного нами о нормах гражданского права выше может быть применена и для характеристики положений юридических актов.

Положения юридических актов устанавливаются субъектами гражданского права по собственному усмотрению. Однако это не означает, что они полностью произвольны. Их содержание заимствуется из различных источников, основными среди которых являются нормы гражданского права. По этому основанию они, как и договорные положения, могут быть разделены на существенные, обычные и случайные. Указанная классификация критикуется в законе из-за отсутствия единого основания, которое, как мы видим, таковым не является. Поэтому полагаем целесообразным дальнейшее использование именно этой классификации.

При этом определение существенных условий как условий, требующих согласования под угрозой незаключенности юридического акта, базирующееся на п. 1 ст. 432 ГК РФ, не вызывает сомнений. А в понимании обычных условий следует исходить из того, что это условия, предусмотренные в относительно определенных диспозитивных нормах гражданского права, которые стороны могут включить в юридический акт. Исходя из уже сказанного нами о том, что в таких нормах вариант порядка деятельности определен, хотя и не исчерпывающим образом, субъекты не полностью свободны в их определении. Если ими обычные условия установлены не в соответствии с вариантами диспозитивной нормы, то они не будут действующими. Что касается случайных условий, то их содержание ограничено лишь усмотрением субъектов и общими нормативными положениями о пределах реализации правосубъектности.

Приведенное разграничение положений юридических актов вызывает вопрос о том, относятся ли нормы права, включаемые субъектами в юридический акт, к его положениям или сохраняют собственное значение. Дискуссия на эту тему уже давно ведется в науке <1>. Сторонники отнесения императивных норм к условиям договора исходят из того, что стороны принимают правила самого закона без согласования, в чем и состоит суть обычных условий <2>. Их противники верно полагают, что при обозначении норм в качестве закона между ними исчезает различие <3>. Кроме того, думается, что только положения, включенные в юридический акт, становятся его условиями. Это вытекает из п. 2 ст. 422 ГК РФ, закрепляющего, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Соответственно, если стороны включили, например, в договор содержание нормы, а она позднее была изменена, то все равно такое положение будет действовать в отношении сторон, заключавших договор. Положения, не закрепленные в юридическом акте, но содержащиеся в нормативно-правовом акте или обычае и применяемые для оценки общественных отношений, не становятся его условиями. Они действуют на основании собственной юридической силы.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 241 - 242.

<2> Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 31.

КонсультантПлюс: примечание.

<3> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 242; Российское гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. С. 150.

В связи со сказанным следует согласиться с М.Ф. Казанцевым в том, что в п. 5 ст. 421 ГК РФ, который гласит: "Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон" (выделено мной. - О.Р.), допущено неоправданное смешение условий договора и нормы права <1>. При этом представляется, что причиной такой формулировки является не "концепция трансформации правовых норм в договорные условия", как утверждает М.Ф. Казанцев, а неразличение законодателем договора и правоотношения, о котором нами уже упоминалось выше. Очевидно, приведенное нормативное положение следует толковать следующим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, применимыми к их отношениям.

--------------------------------

<1> Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 286.

Рассматривая содержание юридических актов, следует отметить, что их условия могут формироваться не только непосредственным формулированием сторон, но и с использованием текстов, уже заранее созданных одной из сторон либо третьими лицами. В качестве последних понимаются прежде всего акты, относимые многими учеными к lex mercatoria, или к так называемому мягкому праву (модельные законы, рекомендации международных организаций, ("правила, разработанные международными организациями"), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения). Указанные акты применяются для регулирования имущественных и личных неимущественных отношений внутри государства, и прежде всего в международном торговом обороте, и поэтому интерес к ним в рамках соответствующей отрасли науки очень высок <1>. Если очень коротко определить направления дискуссии, то она сводится к разнообразию мнений, концепций, подходов, теорий, находящихся в диапазоне обоснования (с одной стороны) и отрицания (с другой стороны) правовой самостоятельности lex mercatoria, определения ее как вненациональной правовой системы. В рамках настоящего исследования указанные явления необходимо осмыслить в контексте механизма гражданско-правового регулирования.

--------------------------------

<1> См.: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции: право и практика. М., 1994; Stein U. Lex mercatoria: und Theorie. Frankfurt a/Mein, 1995; Лукашук И.И. Международное право: Общая часть. М., 1996; Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб., 2002; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004; Карсакова Н.А. Теория lex mercatoria в юридической доктрине и практике: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Аблезгова О.В. Нормы "lex mercatoria" в правовом регулировании международного коммерческого оборота: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008; Berger K.P. The creeping codification of the new lex mercatoria. Kluwer Law International, 2010; и др. Большое число исследований, так или иначе связанных с new lex mercatoria, в том числе и в полнотекстовой форме, доступны на сайте www.trans-lex.org.

С позиции цивилистической догматики большинство различных обобщений правил делового оборота должны быть соотнесены прежде всего с конструкцией гражданско-правового договора. При этом предметом анализа становятся примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), отчасти публичный договор (ст. 426 ГК РФ), а также правила об отдельных видах договоров (например, ст. 493, п. 3 ст. 940, ст. ст. 941, 943, 944, п. 1 ст. 959 ГК РФ). В перечисленных статьях указывается на возможность заключения договора с использованием заранее сформулированных положений, обозначаемых по-разному: примерные условия, формуляры или иные стандартные формы, типовые договоры, правила страхования. А.А. Клочков предложил объединить эти термины одним выражением - "стандартные условия сделок", вслед за терминами, используемыми для обозначения аналогичных явлений в англоязычных странах, хотя отметил, что в других странах используется выражение "общие условия". Тем не менее автор считает, что предлагаемый им термин предпочтительнее, поскольку охватывает все формы проявления заранее сформулированных условий для неоднократного применения, более вместителен и интернационален <1>. М.И. Брагинский предполагал в будущем создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров <2>.

--------------------------------

<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: Правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 160.

КонсультантПлюс: примечание.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 66.

Думается, что, прежде чем согласиться или возразить указанным исследователям, следовало бы подвергнуть всестороннему анализу проблему обобщенных правил делового оборота. Однако такая работа уже проделана. Австрийский цивилист Ф. Хельвеге провел историко-догматическое исследование общих условий сделок на протяжении XIX, XX и XXI столетий <1>. Он отметил, что в XIX в. эта проблема не была осмыслена юристами, поскольку соответствующие общественные отношения носили только эпизодический характер. В XX в. она получила нормативистское решение, которое, впрочем, не стало окончательным. Например, уже в 30-х гг. XX в. германские суды стали признавать договоры на стандартных условиях недействительными сделками на основании § 138 Германского гражданского уложения как противоречащие добрым нравам. Тогда же в разных странах Европы стали появляться и нормативные акты, в которых были положения о включении общих условий сделок в договор. Например, в Польше 27 октября 1933 г. был принят Указ Президента "Об обязательственном праве", содержащий соответствующие предписания, а в 1942 г. Гражданский кодекс Италии был дополнен аналогичными статьями. Во второй половине XX в. положения об общих или стандартных условиях сделок появились в законодательствах очень многих стран, в том числе и на постсоветском пространстве <2>. Однако работа на этом не остановилась, отметил Ф. Хельвеге. В XXI в., например, в Германии прошла реформа обязательственного права, в результате которой положения об общих условиях сделок были внесены в Германское гражданское уложение, претерпев при этом определенные догматические изменения. В этом обновлении правил Ф. Хельвеге увидел (вполне обоснованно, на наш взгляд) тенденцию объединения общих условий сделок с условиями остальных сделок <3>.

--------------------------------

<1> Hellwege F. Allgemeine , einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine . , 2010. XXVIII. S. 677.

<2> См.: Клочков. Указ. соч. С. 49 - 50.

<3> Hellwege F. Op. cit. S. 600.

Действительно, специфика договоров, заключаемых с использованием таких условий, очень невелика. Если общие условия утверждены в подзаконном акте, то они действуют как нормативные акты. Если же стороны так или иначе включают в свой договор условия, заимствованные из сборников, составленных преподавателями для обучения будущих юристов или специально разработанные в каких-либо компаниях, то они все равно становятся договорными условиями. При этом их происхождение утрачивает какое-либо юридическое значение. Важным является только достижение сторонами согласия об этих условиях. Конечно, важно то, что стороны могут находиться в неравных экономических обстоятельствах, одна из них иметь возможность оказывать воздействие на другую, но вряд ли это выходит за пределы догматически разработанной конструкции недействительности сделки, хотя, безусловно, содержательно обогащает ее. Специфические меры защиты отношений, которые возникают после заключения договоров, в которых использовались готовые формулировки, также выступают частными основаниями признания сделок недействительными. Разумеется, отрицать необходимость "точечного" правового регулирования таких ситуаций нельзя. Чем больше у суда конкретных правил, тем легче ему квалифицировать отношения. Однако не стоит путать разнообразие норм с различием догматических конструкций.

То же можно сказать и о месте модельных законов, рекомендациях и правилах международных и иных организаций, об общих принципах права, о кодификациях международных обычаев, об обыкновениях, о сводах единообразных правил, а также о кодексах поведения. Последние имеют специфику, поскольку не могут быть отнесены к договорным условиям. В чем она состоит?

Сегодня в России существуют, к примеру, Кодекс корпоративного поведения, Кодекс профессиональной чести страховщиков, Кодекс профессиональной деятельности адвоката и т.п. Кроме того, они рекомендованы к применению распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р. Отметим, что к указанным правовым актам отношение в зарубежной и отечественной правовой науке неоднозначно. Французский правовед Ф. Осман приводит высказывания ученых "за" и "против" признания за этими актами статуса правовых и отнесения их к источникам права <1>. Так, Л. Джоссеренд слышит в рождении частных юридических актов похоронный звон по единому праву, ибо закон перестает быть действительно одинаковым для всех. С другой стороны, Г. Ферейт увидел в появлении этих "лишенных формальности источников" проявление "существования экономических частных полномочий" и оценил их в свете необходимой взаимодополняемости между общественными и частными нормами. Ф. Осман считает, что документы, включающие в себя неправовые нормы, но обозначаемые Кодексами, являются в отличие от государственных норм регламентациями добровольными. Эти кодексы - инструменты самодисциплины. Их цель, как показывает на конкретных примерах Ф. Осман, достаточно прагматична. Нередко она состоит в том, чтобы предупреждать последствия слишком строгой государственной регламентации. Составление этих правил поведения позволяет также частным компаниям ускользнуть от относительно серьезных обвинений, например, в случае покушения на право конкуренции. В качестве примера приводится Кодекс поведения, выработанный IBM. Он был составлен в момент, когда фирма являлась объектом преследования американской федеральной администрацией и Комиссией ЕЭС по нарушению принципов права конкуренции. Другая компания, подозревавшаяся в некоторых уголовных преступлениях, решила принять Кодекс этики, имеющий "ценность иерархической инструкции для ее наемных рабочих". А.Е. Рот считает, что предприятия испытывают потребность подчиняться правилам "этики", чтобы вести свою торговую политику в полной безопасности. Часто составлению частной профессиональной регламентации, отмечает он, предшествует согласование с государственным или сверхгосударственным юридическим порядком - таким, как Европейский союз.

--------------------------------

<1> Osman F. Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, deontologie, ethique, etc.: reflexion sur la degradation des sources privees du droit // Rev. trim. de droit civil. 1995. A. 94. N 3. P. 509 - 531.

Основная проблема применения Кодексов поведения состоит в том, что они не только предотвращают конфликты, но и определяют их при применении дисциплинарных санкций за нарушение предписаний, содержащихся в указанных документах. Ф. Осман анализирует практику французских судов по рассмотрению подобных споров. В 90-е гг. XX в. Верховный суд Франции в своих постановлениях неоднократно утверждал: "Деонтологические правила, цель которых состоит в том, чтобы фиксировать профессиональные полномочия, влекут только дисциплинарные взыскания и не влекут недействительности контрактов, заключенных в нарушении своего полномочия" <1>. Им приводятся различные судебные решения, в которых суды реализовывали вышеописанную рекомендацию.

--------------------------------

<1> Osman F. Op.cit. P. 518.

Однако кодексы поведения интегрируются в систему государственных норм благодаря тому, что на их основе государственные органы принимают подзаконные акты, а также посредством закрепления за некоторыми из них статуса правовых обычаев. Судьи также могут использовать кодексы поведения как справочный инструмент, дополняющий слишком общие нормы права, а также как сборники обычаев. Государственный юридический порядок применяется для повышения эффективности реализации нормы поведения, предписанной или выработанной частным юридическим порядком, если она представляет собой именно профессиональный стандарт, нарушение которого ведет к профессиональным ошибкам. "Мягкое право", таким образом, применяется, несмотря на отсутствие принудительного характера. Тем не менее Ф. Осман категорически отрицает за такими актами, как уведомление, директивы, кодексы поведения, рекомендации, статус источников права. Он считает, что указанные акты не являются правовыми актами, поскольку не имеют признаков последних: они не упоминаются в нормах права, и, как следствие, их нарушение не влечет государственных санкций <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 530.

С этой точкой зрения следует согласиться. Диспозитивный характер гражданского права предполагает возможность существования регуляторов, не являющихся нормами права. Думается, положения кодексов корпоративного поведения могут быть признаны частноавтономными положениями при включении их в корпоративные юридические акты.

На основании сказанного полагаем, что акты "мягкого права" не являются правовыми явлениями, но если включаются в юридический акт, то приобретают юридическую силу его условий. Поэтому необходимо их осмысление не в рамках разработки самостоятельной конструкции, а при совершенствовании догматического построения юридических актов.

В рамках этого направления в проекте Гражданского кодекса РФ предложено п. 3 ст. 428 заменить положением, в котором закреплено, что особые основания требования изменения и расторжения договора распространяются и на случаи, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Здесь очень верно отражено, что затруднения при согласовании положений могут возникнуть при заключении любых договоров и, следовательно, имеют общее значение, что, кстати, логичнее было бы закрепить в положениях об основаниях изменения и расторжения договора.

Приведенное понимание актов "мягкого права" позволяет решить вопрос о значении содержащихся в ст. 427 ГК РФ положений о примерных условиях договора. Примерные условия не следует толковать как нормативные предписания, хотя они и могут быть известны субъектам из печатных изданий или иных средств массовой информации. Об этом свидетельствует "перерастание" таких условий в обычаи делового оборота: действующее правило нормативно-правового акта не может стать обычаем. Но в этом случае рассматриваемые условия приобретают нормативную природу, т.е. перестают быть условиями юридического акта. Очевидно, законодатель, вводя рассматриваемую статью, имел в виду то, что в качестве примерных условий могут быть применены уже упоминавшиеся нами акты lex mercatoria, понимаемые им как нормативные образования, хотя и не вполне ясно, на каком основании, что неудивительно при уже показанном нами масштабе дискуссии по этой проблеме. Думается, что с учетом сказанного о юридической силе актов "мягкого права" выделение сделок с особенностями формулирования их положений, в том числе и примерных условий договора, не представляется целесообразным. Условия, включенные в сделку, приобретут одинаковую юридическую силу независимо от того, самостоятельно их разработали субъекты или воспользовались заранее сформулированными и предназначенными для многократного применения положениями.

Что действительно представляется важным для оценки содержания юридических актов, так это уровень свободы при формировании их положений. На этом основании необходимо проведение деления сделок на сделки с предварительно обсужденными условиями и сделки присоединения. Хотя термин "договор присоединения" и вызывает нарекания со стороны ученых <1>, он отражает главное отличие таких актов - сведение свободы в заключении договора только к одобрению предложенных одной стороной условий, что, очевидно, ставит одну из сторон в фактически неравное положение. Именно возможность злоупотреблений со стороны, определяющей содержание акта, побуждает законодателя к созданию противовеса - введения специальных оснований изменения или расторжения такого договора.

--------------------------------

<1> См.: Клочков А.А. Указ. соч. С. 163 - 164, 176 - 177.

Вместе с тем следует отметить, что вывод о незначительности особенностей условий односторонних сделок, которые вынуждены акцептовать субъекты гражданского права, основывается на сугубо цивилистическо-догматическом подходе к их оценке. Между тем проблема контроля за содержанием односторонних сделок гораздо шире. Как отмечает А.А. Клочков, чтобы одна из сторон не злоупотребляла своим имущественным положением при заключении договора и его исполнении, законодатель может использовать специальные методы защиты потребителей, антимонопольный контроль и контроль за соглашениями, ограничивающими конкуренцию, специальные запреты оговорок для стандартизированных договоров, специальные предпосылки для включения в договор отдельных стандартных условий, ущемляющих интересы контрагента <1>. Представляется, что исследование условий таких сделок должно быть предпринято в политико-правовом направлении. Такой подход предполагает обсуждение проблемы создания типовых, стандартных условий сделок в рамках обычаев делового оборота. Это, в свою очередь, создало бы дополнительные возможности для защиты от злоупотреблений путем отказа в применении положений обычаев делового оборота, противоречащих обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ). Разумеется, должна быть исследована и внедрена технология установления современного обычая делового оборота, которая, очевидно, не аналогична известной нам из истории развития права по причине качественного и количественного изменения общества и отношений в нем. Цивилистическая составляющая при этом видится в разработке методологии выявления и формулирования текстов стандартных (обычно-правовых) условий односторонних сделок, тем более что попытки в этом направлении уже делаются учеными <2>.

--------------------------------

<1> См.: там же. С. 53.

<2> См.: Ждан-Пушкина Д.А. Общие стандартные оговорки договора перестрахования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 7, 10 и сл.

Подводя итог анализу содержания юридических актов как средств гражданско-правового регулирования, следует отметить, что оно складывается из частноавтономных положений. Последние - части правил гражданско-правовой деятельности, определяемые субъектами гражданского права по своему усмотрению в рамках, установленных нормами гражданского права, и подобные им. Представляется важным понимание того, что частноавтономные положения и волеизъявления соотносятся как содержание и форма, придающая юридическую силу.

§ 2. Гражданско-правовые сделки и договоры

Сделки: генезис и сущность

Сделки - один из видов юридических фактов, которые включают наряду с элементами деятельности форму ее результата. Сказанное подтверждает исторический генезис этого явления.

Хотя римскому праву были известны почти все типы сделок, которые отразились в кодификациях гражданского права XIX в., единое понятие сделки ему было совершенно чуждо. Л. Чантурия отмечает, что история развития понятия "сделка" тесно связана с возникновением пандектной системы гражданского права. Несмотря на то что термин "сделка" (Rechtsgescheft) возник в XVIII в., закрепление в праве единого абстрактного понятия связано с именем профессора Геттингенского университета Г.А. Хайзе. В первой книге своего труда под названием "Общие учения", изданной в 1807 г., он, характеризуя систему гражданского права, упомянул "действия". Книга делится на два параграфа: "Волеизъявление" и "Особенности сделки". Л. Чантурия пишет: "Слово rechtsgescheft на немецком языке буквально означает "правовое дело". Оно является композитом двух слов: rechtliche и и впервые было применено в 1794 г., в частности, отмечалось следующее: "Из человеческих действий выделяется одна группа, которую называют правовыми действиями или правовыми делами (actus iuridici, negatia iuridica). Под ними подразумеваются дозволенные человеческие действия, предметом которых являются двусторонние права и обязанности" <1>. Но понятия actus iuridici, negatia iuridica были применены еще раньше, в изданной в 1748 г. книге "Systema elementare universae iurisprudentiae positivae", и в 1772 г. переведены с латинского на немецкий язык как "правовое дело". Внедрение термина "сделка" в том его виде, в котором оно существует и сегодня, является заслугой Ф.К. Савиньи <2>, а также Э. Цительмана <3>.

--------------------------------

<1> См.: Чантурия Л. Сделка и волеизъявление в гражданском праве // Юрист. 2006. N 3 (57). http://www.zakon.kz/magazine/archive/2006_3_16.asp. (12 марта 2010 г.)

<2> Savigny F.C. System des heutigen Rechts. 8 B. Berlin. B. 3. 1840. S. 473.

<3> Zitelmann E. Irrtum und . Leipzig, 1879. S. 27 - 308.

В первых кодификациях гражданского права - Гражданских кодексах Франции и Австрии понятие "сделка" не было использовано. Элементы учения о сделках впервые находят законодательное закрепление в германском праве, хотя в Прусском уложении 1794 г. используется не термин "сделка", а словосочетание "выражение воли". Согласно § 5 этого Закона "каждая вещь и действие, на которые возможно приобретение права или передача его другим, могут быть предметом волеизъявления". Первая легальная дефиниция сделки встречается в Гражданском уложении Саксонии 1863 г. Хотя в ГГУ 1896 г. отсутствует определение сделки, однако одна глава общей части полностью посвящается ей (ч. 3 подразд. 3 разд. 2 кн. I). Таким образом, законодательное закрепление сделок в современных гражданских кодексах берет начало именно с ГГУ. Из новейших кодификаций гражданского права стран Западной Европы следует отметить Гражданский кодекс Нидерландов, в котором сделкам посвящена отдельная глава третьей книги. В ст. 153 ГК РФ закреплено легальное определение сделки как действия граждан и юридических лиц, направленного на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Из истории формирования понятия "сделка" следует сделать вывод о том, что оно прежде всего связано с действиями. Причем понятие, несмотря на его кажущуюся простоту, должно быть определено как сложное юридическое явление. Д.Д. Гримм, проанализировав высказанные в немецкой литературе XIX в. суждения о действиях, сделал вывод о том, что науке того времени не удалось создать "твердой почвы для установления общего понятия действия: в этом отношении наблюдается весьма характерная неустойчивость во взглядах, проявляющаяся, с одной стороны, в смешении понятий действия и движения, движения и результата его, с другой стороны, в стремлении к атомизации волевых актов и отрицании всякого психологического значения за понятием действия" <1>. Сам ученый определял действие в широком и узком смысле. В широком смысле он называл действием всякое эмпирически данное типичное сочетание, всякий типичный ряд координированных движений, совершение или несовершение которых служит проявлением волевого акта безотносительно к тому, корреспондирует ли в данном конкретном случае с этими движениями соответствующий волевой акт или нет. В качестве примера таких действий он приводил движения лунатика или то, что человек говорит во сне. В узком (техническом смысле) Д.Д. Гримм называл действием внешнюю сторону, или, точнее, внешнее проявление волевого акта, поясняя, что для него не достаточно совершения или несовершения определенных координированных движений, а требуется, чтобы им соответствовал волевой акт, внешним проявлением которого они являются <2>. Следовательно, при отсутствии воли нельзя говорить о действии. Но при наличии воли и движений могут иметь место случаи недостижения результата действия-волеизъявления.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. С. 153.

<2> См.: там же. С. 203.

В приведенных теоретических положениях Д.Д. Гримма, с нашей точки зрения, отчетливо просматриваются выводы относительно того, что такие юридические факты, как действия, в отличие от событий представляют собой деятельность. Вместе с тем стоит оговориться, что в цивилистике они имеют обозначение, акцентирующее внимание на его функциональной стороне. Называя действие волеизъявлением, юристы стремятся подчеркнуть сознательный, рациональный, неслучайный характер действия. И что самое главное, утверждение того, что действие тесно связано с волей как психическим основанием произвольного управления, должно указывать на его саморегулирующее значение. Но ни воля, ни волеизъявление не являются правовыми регуляторами. Они представляют собой лишь факты реальной действительности. Так, совершение сделки не может быть признано недействительным. Об этом говорил еще И.Б. Новицкий, который писал, что "факт никак не может превратиться в "не факт". Раз воля выражена и направлена на определенный результат (установление, изменение или прекращение правоотношений), этот факт наступил и ненаступившим стать не может. Факт может быть безразличным с точки зрения права, но недействительным быть не может" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 67.

Фактическая волевая деятельность, составной частью которой является волеизъявление, завершается объективированием воли, которая таким образом становится доступной для восприятия другим человеком. В основе этого процесса лежит то, что воля как саморегулятор психического характера, оформляясь в действии-волеизъявлении, может приобрести правовое (юридическое) значение, если будет соответствовать закону. При этом она выражается в виде так называемых условий. Под последними в самом общем смысле понимается информация об ожидаемом поведении участников совместной деятельности - гражданских правах и обязанностях. Думается, этот результат и обозначается цивилистами в качестве сделки.

Для понимания сделки наиболее важным является указание не на то, что она - результат волевых действий, а на ее содержание - определение будущих субъективных прав и обязанностей. На это указывает Ю.П. Егоров. Он прямо заявляет о наличии у сделок регулирующей функции, которая, по его мнению, состоит в формировании волей субъектов (субъекта) прав и обязанностей в правоотношениях, изменении или прекращении этих прав и обязанностей, определении границ фактических действий участников правоотношений <1>. При этом исследователь определяет сделку как правомерное действие субъекта (или сонаправленные действия нескольких субъектов), совершенное (совершенные) с целью порождения обязательных для участника правоотношения правил поведения путем установления содержания возникающего правоотношения, объемов возможного поведения по изменению или прекращению правоотношений <2>.

--------------------------------

<1> Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 27.

<2> Там же. С. 28.

Думается, что указание на содержание сделки как на ее первоочередной признак имеет значение для определения того, подлежат ли последующие отношения правовому регулированию и если подлежат, то по каким конкретным правилам.

Для разрешения вопроса о том, относятся ли отношения к правовым, сделка проверяется на действительность. Недействительным может быть признано только содержание сделки, т.е. ее условия, информация об ожидаемой совместной деятельности.

Основания для признания сделки недействительной разнообразны, но целиком объясняются структурой деятельности. Любое несоответствие закону той волевой деятельности, которая завершается созданием сделки, включая содержание, приводит к отказу в признании ее юридически значимой - действительной. Поэтому к недействительности могут приводить юридические дефекты любых элементов деятельности: целей (ст. 169 ГК РФ), субъектов (ст. ст. 171 - 173, 175 - 177 ГК РФ), объектов (ст. ст. 129 и 168 ГК РФ), действий (ст. 168, а также ст. ст. 158, 162 - 165 ГК РФ), орудий (ст. 168, а также ст. 160 ГК РФ), результата (условий сделки - ст. 168 ГК РФ), а также воли (ст. ст. 178, 179 ГК РФ). Следует отметить, что требования к деятельности, представляющей собой с позиции права совершение сделки, устанавливаются в законе на основании не догматических, а политико-правовых соображений, иными словами, должны следовать из сложившейся практики гражданского оборота.

Вместе с тем сегодня высказаны мнения о неоднозначности правовой природы сделки. Так, О.В. Гутников выделяет не только сделку - юридический факт, но и сделку-правоотношение, замечая, что многие ученые, говоря о сделке, имеют в виду правоотношение <1>. Однако О.А. Красавчиков, на которого О.В. Гутников ссылается, действительно, отмечая многозначность термина "сделка", как и термина "договор", считал, что подобное смешение недопустимо, и предлагал его устранить, а под сделками и договорами понимать только юридические факты, правоотношения же, возникающие из них, называть "договорными" (сделочными) <2>. Поэтому позицию, которую занимает О.В. Гутников, допуская отождествление сделки и правоотношения, нельзя назвать распространенной.

--------------------------------

<1> Гутников О.В. Недействительные сделки в гражданском праве: Теория и практика оспаривания. М., 2005. С. 17.

<2> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 117; Гутников О.В. Указ. соч. С. 17.

О.В. Гутников с помощью конструкции "сделка-правоотношение" пытается определить понятие "основание недействительности сделки". Он полагает, что недействительность сделки влекут не только пороки ее элементов как юридического факта, но и пороки элементов сделки как правоотношения. Исследователь отмечает, что когда говорят о "недействительности сделки", то должны иметь в виду недействительность (отрицание) "сделки-правоотношения" <1>, т.е. недействительность (отрицание) тех прав и обязанностей, которые должны были наступить из сделки, но в силу определенных оснований не наступили. Автор вынужден определять сделку как правоотношение, поскольку, с его точки зрения, она содержит права и обязанности, а последние могут существовать только в рамках правоотношения. Полагаем, что О.В. Гутников совершенно справедливо обращает внимание на неоднозначность понимания сделки, но эта неоднозначность не выходит за пределы ее понимания как акта, не содержащего, а определяющего (порождающего, изменяющего и прекращающего) гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности закрепляются в законе, а в сделке они конкретизируются. Имеется в виду, что лицо, реализуя процедурную норму, дозволяющую ему самостоятельно определять действия по осуществлению и исполнению соответственно прав и обязанностей, определяет их в своем юридическом акте-сделке. А уже обладание такими "сделочными правами и обязанностями" квалифицируется как правоотношение.

--------------------------------

<1> Гутников О.В. Указ. соч. С. 18.

Думается, при понимании сделки следует больше внимания обращать на ее роль в процессе как возникновения, прекращения прав и обязанностей, так и порядка их осуществления. Здесь только следует сделать уточнение. Порядок осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей мы понимаем как определение всех элементов той правовой деятельности, которая последует за совершением сделки, т.е. не только действий (воздержания от действия), но и ее субъектов (лиц), целей, средств и т.п.

Проверим сказанное на примере завещательных сделок. Совершая завещание, наследодатель, будучи субъектом различных видов имущественных отношений, квалифицируемых как гражданско-правовые, не устанавливает для своего наследника права и (или) обязанности, поскольку они уже существуют. Вывод об этом можно сделать из абз. 1 ст. 1112 ГК РФ: "В состав наследства входят принадлежавшие (выделено мной. - О.Р.) наследодателю на день открытия наследства вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности". Завещатель-наследодатель лишь определяет лицо, которое будет субъектом указанных отношений после его смерти. Обратим внимание на то, что именно так первоначально понималось наследование в римском праве <1>. Тогда объектом правопреемства была именно роль домовладыки. "Пусть заступит на место того, кто ушел из жизни", - писал Цицерон <2>. Сказанное не противоречит содержащемуся в п. 5 ст. 1118 ГК РФ определению завещания как односторонней сделки, которая создает права и обязанности после открытия наследства, поскольку оно является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей. Другое дело, что такое определение неполно. Ведь в нем указано только на цель юридической деятельности - сделки, остальные ее элементы не упомянуты.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2008. С. 640.

<2> Цит. по: Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: казусы, иски, институты / Пер. с исп.; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 640.

Сказанное о завещании как акте, в котором определяется лицо, которое может стать субъектом различных отношений после смерти завещателя, не следует понимать таким образом, что может наследоваться правовой статус. В арбитражной практике, как указывают исследователи, возникал вопрос о наследовании статуса индивидуального предпринимателя. Суды исходят из того, что статус индивидуального предпринимателя не может переходить от умершего к другому лицу в порядке правопреемства и прекращается со смертью гражданина. В случае перехода имущества умершего к наследникам - физическим лицам процессуальное правопреемство в связи с выбытием из процесса гражданина-предпринимателя невозможно, несмотря на то что возможно материальное правопреемство, в частности принятие наследства <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС ВВО от 11 апреля 2005 г. N А79-9953/2004-СК1-9882; Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2010 // СПС "Гарант".

Несколько сложнее обстоит дело с пониманием завещательного отказа (ст. 1137 ГК РФ) и завещательного возложения (ст. 1139 ГК РФ). Здесь завещатель вправе возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного (а в случае возложения и неимущественного) характера. Трудность состоит в том, что указанные субъективные гражданские обязанности могут и не существовать в момент совершения завещательного отказа. Однако полагаем, что это ничего не меняет в понимании завещательных сделок. Ведь завещатель по сути совершает сделку под отлагательным условием, в качестве которого выступает его собственная смерть. Иными словами, называет юридический факт, с которым непосредственно связано возникновение гражданских прав и обязанностей. Отличие от обычного завещания здесь может состоять только в том, что наследодатель определяет лицо, которое будет субъектом того отношения, которое возникнет после его смерти. При этом отметим точность законодателя при обозначении предмета завещательного отказа. В п. 2 ст. 1137 ГК РФ прямо перечисляются действия по исполнению обязанностей тех лиц, которые определяются завещателем: передача отказополучателю в собственность, во владение на ином вещном праве или в пользование вещи, входящей в состав наследства, передача отказополучателю входящего в состав наследства имущественного права, приобретение для отказополучателя и передача ему иного имущества, выполнение для него определенной работы или оказание ему определенной услуги либо осуществление в пользу отказополучателя периодических платежей и т.п.

На основании сказанного, думается, более точным представляется определение сделки как результата совершенных лицом (лицами) в соответствии с установленной законом процедурой действий по закреплению в частноавтономных положениях порядка осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей, на возникновение, изменение и прекращение которых они направлены.

Договоры: генезис и сущность

Разновидностью сделок как юридических актов, с которыми законодатель связывает наступление или прекращение гражданских прав и обязанностей, является договор. Он относится к числу базовых, концептуальных понятий права и прежде всего гражданского права. Это чрезвычайно сложная правовая категория, что отчасти связано со стремлением объяснение производимого им упорядочивающего эффекта связать с наличием в нем нормативных элементов. Об этом прямо свидетельствует его генезис, протекавший как в сфере права, так и в философии.

Римские юристы склонны были считать соглашение (consensus) народа универсальным правообразующим фактором. Они сводили к договору и закон, и обычное право. Юлиан полагал, что законы могут быть отменены не только законодательной властью, "но и по молчаливому соглашению всех, путем обычая" (Dig. 1, 3 fr. 32 § 1) <1>. Римское учение о "соглашении народа" как источнике обычного права было использовано и западно-европейской юриспруденцией в Средние века <2>. Представители школы естественного права также обосновывали идею договора как единственного правомерного источника всякого позитивного права. Вместе с тем договор, даже в трактовке Ж.Ж. Руссо, сохранял "субъективный" смысл: общая воля у него - это не какая-то метафизическая "всеобщая" воля, а продукт единичных воль. Соответственно, ими "договор выставлялся не как факт, когда-либо бывший или вообще бывающий, а как рациональная формула совмещения начала индивидуальной свободы и общественного порядка" <3>. Как отмечал Н.Г. Александров, договор, таким образом, выдвигался в качестве средства оправдания права с точки зрения индивидуальной свободы, которая для школы естественного права служила исходной аксиомой при всех теоретических построениях <4>. Иными словами, генетически понимание договора связано с идеей установления гражданских прав и обязанностей не только посредством нормы права, но и в результате согласованной правовой деятельности людей, что и порождает регулирующий эффект, подобный нормативному.

--------------------------------

<1> Александров Н. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений // Уч. зап. ВИЮН. М., 1947. Вып. 6. С. 61.

<2> Тарановский В.Ф. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 180.

<3> Там же.

<4> Александров Н. Указ. соч. С. 62.

"Промежуточность" договора в Новейшее время осмысливалась учеными неоднократно. Так, Г.В.Ф. Гегель, рассуждая о значении договора для права, пришел к выводу о том, что договор не является правом. Ход его рассуждений следующий. В договоре имеется отношение двух воль как некоего общего. Но эта тождественная воля есть лишь относительно всеобщая, которая тем не менее находится в противоположности особенной (индивидуальной) воле. С другой стороны, в договоре заключено право требовать выполнения обязательства. Однако это требование проистекает из особенной (индивидуальной) воли. Подводя итог своих рассуждений, Гегель заключает: "В договоре приходящие к соглашению стороны еще сохраняют свою особенную волю; следовательно, договор еще не вышел за пределы произвола и тем самым он остается во власти неправа" <1>. Осознание "промежуточности" договора с марксистско-ленинских позиций привело к тому же результату. Последователи К. Маркса и В.И. Ленина утверждали, что право не может быть в реальности соглашением всех индивидов, поскольку последние не обладают равными возможностями. Они отстаивают идею того, что право творит воля господствующего класса, которая исторически изменчива. Таким образом, крупнейшие мыслители XIX - начала XX в. не поддерживали идею договора как источника права, поскольку (и в этом их взгляды сходны) договор отражает произвольные намерения индивида, следовательно, не может быть основой права. Эта позиция стала ведущей для теории права, особенно российской <2>. Нельзя сказать, что она в корне неверна, однако игнорирование специфики договора как юридического акта, так отчетливо понимаемая еще римскими юристами, несомненно, негативно отражается на его потенциале, который, как точно заметил Б.И. Пугинский, "крайне слабо используется для возрождения страны" <3>.

--------------------------------

<1> Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 136.

<2> Советское гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М., 1986. Ч. 1. С. 444.

<3> Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. С. V.

В то же время никогда не прекращались попытки осмыслить особую роль договора. Поэтому в настоящее время договор понимается и как правоотношение, и как документ <1>, и как правоприменительный акт <2>. Высказывается также мнение, согласно которому договор - правовой акт <3> и одновременно источник права <4>. Такое разнообразие определений, указывающих на различную правовую природу явления, говорит о его сложности. Б.И. Пугинский считает, что все указанные определения договора представляют собой способы бытия (ипостаси) договора как единого сложного образования <5>. Однако все же представляется более удобным отдельные ипостаси именовать различными терминами, поскольку иное создает трудности в применении и реализации гражданского права. А какова сущность гражданско-правового договора с позиции деятельностного подхода?

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 117.

<2> Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 3

<3> Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. С. 48.

<4> Там же. С. 105.

<5> Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 14.

В этом вопросе будем отталкиваться от выводов, сделанных Б.И. Пугинским, который впервые применил этот подход к договору. Ученый совершенно обоснованно утверждает, что, будучи деятельностью, договор не может содержать нормы права. Он критикует тех цивилистов, которые утверждают, что существуют договорные нормы <1>. Так, М.Ф. Казанцев предлагает считать гражданско-правовые договоры нормативными. Он пишет: "Как регулятивный правовой акт гражданско-правовой договор может быть как ненормативным, так и нормативным" <2>. Ненормативный договор, с его точки зрения, не содержит нормативных условий. В качестве примера такого договора он приводит договор розничной купли-продажи, исполняемый в момент его совершения. Для признания правового акта нормативным ученый считает достаточным, что "такой правовой акт рассчитан на неоднократную (иными словами, неопределенно многократную) реализацию". "При подобном подходе, - продолжает он, - нормативные правовые акты могут быть как общеобязательными, так и необщеобязательными, в том числе индивидуальными (свойства индивидуальности и не-нормативности не тождественны)" <3>. К такого рода договорам он относит, к примеру, договор поставки, предусматривающий помесячную поставку товаров в течение года и неустойку за недопоставку (просрочку поставки) товаров, который носит нормативный характер. Аргументирует автор свою позицию следующим образом: "Преобладающая в настоящее время юридическая позиция, согласно которой общеобязательность является существенным признаком правовой нормы, рано или поздно будет пересмотрена. Иначе, оставаясь на логической почве, невозможно объяснить нормативный характер положений, содержащихся в уставах юридических лиц, локальных правовых актах, иных подобных нормативных правовых актах, которые трудно рассматривать в качестве общеобязательных" <4>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 43 - 45.

<2> Казанцев М.Ф. Гражданско-правовое договорное регулирование: исходные положения концепции // Правоведение. 2003. N 2. С. 96.

<3> Там же.

<4> Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 97.

Полагаем, что М.Ф. Казанцев слишком категоричен в своих выводах, поскольку нормативный характер отдельных положений локальных актов в трудовом праве вовсе не свидетельствует о том, что договоры могут содержать нормы гражданского права. К тому же, даже если принять утверждение, что гражданско-правовые договоры (или некоторые из них) имеют нормативный характер, то это не сможет объяснить его юридический эффект. Ведь договор - это принципиально не общеобязательный акт, а "закон для двоих". Что же дает такую силу договору? Идеи для ответа на поставленный вопрос могут быть почерпнуты в дискуссии относительно нормативных договоров, которая ведется в теории российского права, а также в международном праве.

Со второй половины XIX в. в науке международного права, и особенно в работах К. Бергбома и Г. Трипеля, разрабатывается концепция, согласно которой договор рассматривается как источник права. К. Бергбом, выделяя два вида договоров между государствами, предложил термины " Vertage" (договор-сделка) и "rechtnormative Vertage" (нормативный договор) <1>. Он считал, что различие между указанными двумя группами международных договоров определяется различием целей, которые ставили перед собой договаривающиеся стороны. Если целью договора являлось установление общей абстрактной нормы, то это - нормоустанавливающий договор, источник международного права. Если стороны не ставили своей задачей установление норм поведения на длительное время, - это договор-сделка, не являющийся источником права. Немецкий ученый Г. Трипель, соглашаясь с таким делением международных договоров, договор сделочного типа обозначал термином "Vertrag", а нормативного типа - "Vereinbarung" <2>. Он пытался найти более глубокое различие между двумя категориями международных договоров. По мнению Г. Трипеля, в договоре, не создающем нормы международного права (Vertrag), имеет место различие воль договаривающихся сторон, поскольку согласованные воли государств в сделке направлены на разные цели. В договоре, создающем нормы международного права (Vereinbarung), имеет место совпадение воль участников и их слияние в общую волю (Gemeinwille).

--------------------------------

<1> Цит. по: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. С. 76.

<2> Тункин Г.И. Теория международного права. С. 77.

В дальнейшем проблеме деления договоров на нормоустанавливающие договоры и договоры-сделки уделялось большое внимание в иностранной и отечественной науке. Например, А. Фердросс выделял два вида международных договоров: сделки ( ) и нормоустанавливающие соглашения (Vereinbarungen). Некоторые авторы (X. де Аречага, Ш. Руссо) <1>, придерживаясь данной классификации, предлагали нормативные международные договоры называть "договорами-законами" (treiles-droit). Данный термин, по их мнению, подчеркивает значение договоров как источников международного права.

--------------------------------

<1> См.: там же. С. 76.

Н.М. Коркунов полагал неуместным говорить о сделках применительно к международным договорам и предлагал различать среди договоров "нормоустановительные и такие, которые относятся к какому-либо отдельному случаю" <1>, и те, и другие он считал источником права. Другой российский ученый, Ф. Мартенс, разделял договоры на "формулирующие обязательственные для государств юридические нормы" и на договоры-сделки "о частных интересах" <2>. В.Ф. Тарановский указывал на существование договоров-сделок и договоров "нормативного типа" <3>. Н. Александров в 1947 г. высказал мнение о том, что договор может выступать как в качестве одного из видов источника права (нормативный договор), так и в виде источника определения содержания прав и обязанностей в правоотношении <4>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н. Международное право. СПб., 1886. С. 121 - 122.

<2> Мартенс Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1888. Т. 1. С. 188 - 189.

<3> Тарановский В.Ф. Учебник энциклопедии права. С. 180.

<4> Александров Н. К вопросу о роли договора в правовом регулировании общественных отношений. С. 82.

Нам представляется чрезвычайно важным то, что нормативность даже международных договоров связывается с согласованием воль их сторон. На наш взгляд, это позволяет отойти от отождествления договора с законом и создать иное объяснение "регулирующей" силы договора. Однако эта тенденция определения договора имеет противников. Некоторые иностранные и отечественные ученые (Ш. Вишер, Г. Кельзен, П. Гуггенхайм, Ф.И. Кожевников, В.М. Шуршалов) <1> отвергали указанное понимание и соответствующее деление международных договоров или признавали условность последнего, отмечая, что оно представляет интерес лишь с теоретической точки зрения, описательной и классификационной, и лишено практической значимости. Обосновывали они это тем, что договоры-законы отличаются от договоров-сделок только содержанием. Первые создают общие нормы, другие - индивидуальные. Поэтому сторонники данной теории высказывают мнение, что любой международный договор имеет нормоустановительное значение, поскольку в принципе все договоры устанавливают правила поведения, которые обязательны для соблюдения сторонами договора. Однако широкой поддержки взгляды противников волесогласительной природы нормативного договора не нашли.

--------------------------------

<1> См.: Тункин Г.И. Указ. соч. С. 76; Международное право / Под ред. Ф.И. Кожевникова. М., 1957. С. 244 - 245; Шуршалов Б.М. Основные вопросы теории международного договора. М., 1959. С. 118.

В настоящее время в правовой науке можно констатировать три основных подхода к нормативности договора: 1) договор - это всегда индивидуально-правовой акт, который источником права быть не может, так как не содержит в себе правовых норм <1>; 2) некоторые договоры из общей массы договоров и соглашений имеют нормативный характер и потому являются источниками права; 3) любой договор содержит нормы права особого вида - локальные, или "микронормы", поэтому договоры являются источниками права <2> (речь идет о договорной, или так называемой конвенциональной, теории права). Все три подхода связаны с договором как с согласованием воли. Так, представители наиболее распространенной второй позиции В.В. Лазарев и С.В. Липень, считая единственным признаком нормативного договора наличие в нем правовых норм, определяют его как "соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или прекращаются нормы права" <3>. Такого же мнения придерживается Н.Л. Гранат <4>. А.В. Демин предложил определение на основе разграничения правовых актов на нормативные и индивидуальные, содержавшегося в ныне уже недействующем <5> Постановлении Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону". По его мнению, "нормативный договор можно определить как договорной акт, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для формально неопределенного круга лиц, рассчитанный на неоднократное применение, действующий независимо от того, возникли или прекратились предусмотренные им конкретные правоотношения" <6>. В.В. Иванов, считая, что любой договор есть оформленное выражение обособленных согласованных волеизъявлений, который устанавливает определенный правовой результат, дополняет определение А.В. Демина: "Нормативный договор - это совместный правовой акт, выражающий волесогласование обособленных субъектов правотворчества, направленный на установление правовых норм" <7>. В.К. Бабаев, справедливо рассматривая нормативный договор как документ особого вида, приходит к следующему выводу: "Нормативный договор - это совместный юридический акт, выражающий взаимное волеизъявление правотворческих субъектов, встречное принятие на себя каждым из них взаимных прав и обязанностей" <8>. Однако он не включил в свое определение указания на наличие в таком договоре правовой нормы. Обоснованным выглядит определение нормативного договора, сформулированное А.А. Мясиным: "Нормативный договор - это основанное на равенстве сторон и общности интересов соглашение (результат волесогласования либо волеслияния), содержащее в себе нормы права общего характера, направленное на достижение желаемого сторонами (как правило, правотворческими субъектами) результата" <9>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1999. С. 288.

<2> Кашанина Т.В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994. С. 109; Индивидуальное регулирование в правовой сфере. М., 1996. С. 124.

<3> Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С. 183.

<4> Гранат Н.Л. Источники права // Юрист. 1998. N 9. С. 11.

<5> Утратил силу в связи с изданием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2 // СПС "КонсультантПлюс".

<6> Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 84.

<7> Иванов В.В. Некоторые вопросы теории нормативного договора // Право и политика. 2000. N 4. С. 36.

<8> Бабаев В.К. Теория государства и права. Н. Новгород, 2002. С. 254.

<9> Мясин А.А. Нормативный договор как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 48.

Обзор дискуссии о нормативных договорах позволяет заключить, что ученые связывают их "регулирующую" силу не с нормой права, наличие которой здесь не приходится доказывать, а с согласованной волей сторон, даже несмотря на то что эти стороны не частные, а публичные образования. Так, при анализе норм нормативных договоров всеми авторами отмечается их особый согласительный характер. Например, А.А. Мясин пишет: "Отличительный признак договорных норм не столько в том, что установление норм осуществляется несколькими (как минимум двумя) субъектами, сколько в обособленности, самостоятельности их нормоустановительных волеизъявлений. Договорная норма - это всегда согласованная норма, т.е. нормативное установление, выработанное посредством волесогласования" <1>.

--------------------------------

<1> Мясин А.А. Нормативный договор как источник права: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 41.

Именно определение договора как волевого акта дает, по нашему мнению, возможность объяснить его особый эффект. Воля законодателя направлена на установление дозволения самостоятельно определить сторонам договора свои права и обязанности, а воля сторон договора состоит в определении последних. Стороны, используя процедурные нормы закона, совершают деятельность по согласованию своих воль (заключают договор), выражая ее в волеизъявлении, форма которого установлена опять-таки законом.

Высказанные соображения позволяют не согласиться с мнением Б.И. Пугинского о том, что определение договора как правового акта "никакой прибавки в знании не приносит" <1>. Ученый сам определяет договор через согласованное волеизъявление и деятельность <2>. Однако он считает, что понимание договора как юридического факта и как сделки в силу того, что последние понимаются только как "рычажки", приводящие в действие норму права, не позволяет учесть регулирующую специфику договора <3>. Поэтому им предлагается понимать договор как ненормативное правовое средство <4>. Думается, что именно определение договора через юридический акт, который, в свою очередь, отделен от юридического факта, способно разрешить проблему договорного регулирования.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 4.

<2> См.: там же. С. 52, 114.

<3> Там же. С. 17 - 30.

<4> Там же. С. 187.

Представляется, что проблема договорного и шире - сделочного регулирования, как верно отмечали римляне, лежит именно в их согласительной природе. Именно соглашение является реальной основой социального порядка. В этом смысле оно является исходной точкой как правового, так и внеправового регулирования. Следует отметить, что часто соглашение обладает ценностью для лиц, его заключивших, независимо от того, имеет оно правовой характер или нет. Очевидно, что проблема отнесения соглашения к сфере действия права возникает лишь при наличии неразрешенного самостоятельно конфликта между сторонами, поскольку именно в этот момент возникает необходимость подкрепить регулирующую силу договора принудительной силой государства. Вывод о наличии у соглашения правового характера делается с помощью норм гражданского права. Оценивая соответствие как процесса заключения соглашения, так и его содержания, участники гражданского оборота, правоприменители могут прийти к выводу о том, что оно отвечает требованиям, предъявляемым законом к юридическим фактам и квалифицировать отношения, возникшие между участниками соглашения, как правовые. Это, в свою очередь, дает участникам возможность разрешения их конфликта государством.

При положительном решении о том, что соглашение относится к числу правовых явлений, его содержание (те положения, о которых договорились стороны) квалифицируется в качестве дополнительных правовых регуляторов. Они, в свою очередь, могут быть отнесены к тому или иному институту, подотрасли гражданского права. Однако содержание соглашения может и не соответствовать нормативно-закрепленным структурным подразделениям, в чем проявляется признаваемая законодателем свобода договора. В этом случае правоприменитель будет модифицировать правила, необходимые для решения конфликта, основываясь на аналогии закона и права. Иными словами, регулятивная сила договора имеет социальный характер, следует не из норм права, а лишь подкрепляется ими при необходимости.

Специфика односторонних сделок

Из значения соглашения вытекает отсутствие регулятивной силы у односторонних действий. Те сделки, которые, по мнению ученых, обладают таким характером, действительно приобретают его, но только после одобрения их другой стороной. Так, завещательный отказ порождает обязанности у наследника только в том случае, если он не отказался от его получения (ст. 1160 ГК РФ), т.е. согласился получить его. Конечно, такую сделку трудно назвать двусторонней. Ведь наследник одобряет легат только после смерти завещателя, а наследственным правом регулируются отношения между живыми гражданами. Однако наследник соглашается с волеизъявлением, сделанным завещателем еще при жизни, и отношения, которые возникают вследствие этого, складываются у него не с умершим, а с отказополучателями (п. 3 ст. 1137 ГК РФ).

Из определения сделок как действий граждан и юридических лиц, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), не следует, что только соглашение порождает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности. Какова роль в механизме гражданско-правового регулирования тех односторонних сделок, которые не одобряются другой стороной по причине ее принципиального отсутствия?

Исследователями уральской научной школы поддерживается позиция, согласно которой односторонние сделки имеют регулятивную силу, хотя и не все. С.С. Алексеев, подразделяя вслед за Б.Б. Черепахиным односторонние сделки на односторонне-управомочивающие и односторонне-обязывающие, доказывал регулятивный характер только первого вида сделок. Первая из указанных групп сделок - это действия по предоставлению субъективного права (например, прощение долга, завещание, одностороннее обещание награды и др.), вторая - действия, которые производят для одного лица юридически обязательные изменения, связывающие другое лицо (например, действие в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК РФ), завещательный отказ (ст. 1137 ГК РФ) и т.п.).

Доказательства регулятивной функции односторонне-управомочивающих сделок С.С. Алексеев видит в специфике гражданских субъективных прав, которая "состоит в том, что они включают в свой состав возможность по распоряжению правом (осуществляемую непосредственно или через распоряжение объектом)" <1>. Именно эта особенность, по мнению ученого, создает основание для саморегулирования в гражданском праве. Он считает, что, поскольку лицу, наделенному гражданской правосубъектностью, предоставлена объективным правопорядком возможность распоряжаться своими субъективными правами, то, стало быть, в этом отношении и его односторонние акты могут иметь непосредственное юридическое значение <2>. Вместе с тем ученый отмечает, что односторонне-управомочивающие сделки, выражающие распоряжение лицом субъективным правом, имеют сравнительно ограниченную регулирующую роль: непосредственно как таковые они не могут возлагать на иных лиц какие-либо юридические обязанности <3>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. С. 61.

<2> См.: там же. С. 62.

<3> См.: там же. С. 63.

Односторонне-обязывающие сделки С.С. Алексеев называет "чистыми" юридическими фактами. Действительно, согласно ст. 155 ГК РФ односторонняя сделка может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами. Иными словами, чтобы кто-либо мог своей односторонней волей произвести правовые изменения, связывающие другое лицо, необходимо: а) возложить на него обязанности (как правило, заключающиеся в обязанности чего-либо не совершать или претерпевать определенное поведение другого лица); б) прекратить или умалить право другого лица, при этом обладая особым правомочием, основанным на правовой норме или же на правоотношении, в котором субъект одностороннего волеизъявления уже состоит с лицом, по отношению к которому он вправе осуществить свою одностороннюю волю <1>.

--------------------------------

<1> Черепахин Б.Б. Правопреемство по советском гражданскому праву. М., 1963. С. 29.

Для того чтобы опровергнуть или подтвердить утверждение о регулирующей силе односторонне-управомочивающих сделок, требуется прояснить вопрос о возможностях лица, появляющихся вследствие совершения таких сделок. Определение сущности этих возможностей позволит сделать заключение о регулирующей силе односторонних сделок.

Советским цивилистом М.М. Агарковым было выдвинуто предположение о том, что возможности из односторонних сделок охватываются понятием динамической правоспособности. Он отмечал: "Право совершать договоры, завещание и всякого рода иные сделки лично или в подлежащих случаях через представителей, если соответствующая сделка может быть совершена через представителя, есть не что иное, как проявление гражданской правоспособности, которая является предпосылкой для тех гражданских правоотношений (субъективных прав и соответствующих им обязанностей), субъектом которых является лицо, обладающее правоспособностью" <1>. При этом ученый считал, что "гражданская правоспособность для каждого данного лица в каждый определенный момент означает возможность иметь определенные конкретные права и обязанности в зависимости от его взаимоотношений с другими лицами" <2>. Иными словами, он полагал, что все сделки влекут субъективные гражданские права и обязанности, а также промежуточные образования, являющиеся правовыми способностями.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. Вып. 3. М., 1940. С. 70.

<2> Там же. С. 71.

Другой советский ученый - О.А. Красавчиков предложил считать, что из ряда односторонних сделок возникают организационно-правовые отношения, которые "как бы обслуживают иные гражданские правоотношения" <1>. Автор выделил четыре группы гражданско-правовых отношений, которые, по его мнению, должны входить в сферу правового регулирования предмета гражданского права: 1) предпосылочные, служащие завязке или развитию имущественных отношений (например, специальные договоры авиатранспортных предприятий, навигационные договоры и др.); 2) делегирующие, наделяющие полномочиями одних лиц для совершения определенных действий от имени других (например, выдача и отозвание доверенности, избрание руководящего органа корпоративной или общественной организации, делегата для участия в работе вышестоящего органа системы кооперативной или общественной организации); 3) контрольные, позволяющие одному субъекту гражданско-правового отношения контролировать другого (например, контроль заказчика, авторский надзор проектных организаций и т.д.); 4) информационные, в силу которых стороны обязаны обмениваться определенной информацией (например, обязанность продавца предупредить покупателя о правах третьих лиц на проданное имущество и др.) <2>. Эта идея также развивается и современными исследователями <3>.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. 1925 - 1989: Сб. ст. М., 2001. С. 164.

<2> Там же. С. 164.

<3> Кирсанов К.А. Гражданско-правовое регулирование организационных отношений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 8.

В германской цивилистике распространено представление о том, что сделки могут порождать особые права - Gestaltungsrechte <1>. Эту концепцию выдвинули еще в XIX в. немецкие цивилисты Э. Цительман и Э. Зеккель <2>. К ним присоединились некоторые советские <3>, а теперь и российские исследователи <4>. Особенность этих сделок заключена в том, что им противостоит не обязанность, а связанность другого лица действиями управомоченного субъекта <5>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 68; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB GroBes Lehrbuch. Heidelberg; , 2006. S. 39.

<2> Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (К публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве") // Вестник гражданского права. 2007. N 2 // СПС "КонсультантПлюс"; Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См. обзор литературы: Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 760 - 767.

<4> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 760; Денисевич Е.М. Односторонние сделки в гражданском праве Российской Федерации: понятие, виды и значение: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 42 - 49 и сл.

<5> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 760.

В современной германской литературе высказана точка зрения о том, что секундарное право представляет собой компетенцию создавать права и обязанности. Как отмечает С.В. Третьяков, опираясь на две ключевые идеи нормативизма - теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик К. Адомайт квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки <1>.

--------------------------------

<1> Третьяков С.В. Указ. соч.

Любые сделки, в том числе и односторонние, в конечном счете действительно порождают субъективные гражданские права и обязанности. Однако у односторонних сделок в отличие от договоров есть и иные последствия, вытекающие непосредственно из их совершения. Сомнения в отнесении их к способностям, пусть даже и динамического порядка, представляются обоснованными. Немецкие цивилисты, указывая на специфику таких последствий, более точны, чем М.М. Агарков, ведь, как верно отмечает А.Б. Бабаев, "между способностью и возможность существует тонкое, но вполне ощутимое различие" <1>. Поэтому признавать такие возможности частью правоспособности нет оснований. К тому же представляется важной обнаруженная немецкими исследователями особая направленность возможностей из односторонних сделок на одностороннее вмешательство в сферу другого лица. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями - общее правило для частноправовой модели регулирования, поэтому она составляет элемент правоспособности <2>.

--------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 769.

<2> Третьяков С.В. Указ. соч.

В то же время определять рассматриваемые возможности в качестве субъективных гражданских прав в рамках организационных правоотношений проблематично. Например, крайне спорными выглядят выводы ученых относительно того, что представительство по доверенности определяется как такое правоотношение. Е.Л. Невзгодина, а вслед за ней и Ю.В. Носкова, обосновывая такую правовую квалификацию, считают, что полномочию представителя как субъективному гражданскому праву противостоит обязанность представляемого принять на себя все юридические последствия действий представителя, совершенных в пределах полномочия <1>. Действительно, представляемый не может отказаться от действий представителя. Но эта невозможность и отличает его действия от субъективной гражданской обязанности. Последняя не является необходимостью, которая автоматически реализуется в поведении обязанного лица. От нее можно отказаться, не исполнить или исполнить ненадлежаще. Все это недоступно доверителю.

--------------------------------

<1> Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 36.

Думается, прав был В.А. Рясенцев, когда писал, что полномочие не становится субъективным правом, ибо ему не противостоит ничья обязанность <1>. Добавим также, что в отличие от субъективного гражданского права имущественного характера полномочие невозможно передать. Казалось бы, передоверие позволяет это сделать. Поэтому некоторые ученые считают, что передоверие означает передачу полномочия от первоначального поверенного другому лицу <2>, что отношения представительства между прежним поверенным и доверителем прекращаются <3>. Однако верной представляется другая позиция: в силу передоверия происходит не передача полномочия с прекращением его у основного поверенного, а наделение полномочием, в результате чего у доверителя вместо одного оказывается два поверенных, имеющих одинаковые полномочия <4>. Действительно, основной поверенный вправе отменить передоверие в любое время (п. 2 ст. 188 ГК РФ), поэтому оговорка о праве передоверия означает лишь предоставление поверенному права исполнять возложенные на него действия посредством другого лица <5>. Полномочия основного представителя не прекращаются, и, соответственно, нельзя говорить о его передаче.

--------------------------------

<1> Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2. М., 1948. С. 7.

<2> Советское гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971. Т. 1. С. 205.

<3> Брагинский М.И. К вопросу об ответственности за чужие действия по советскому гражданскому праву // Труды ВЮЗИ. М., 1961. Т. 1. С. 27.

<4> Волфсон Ф. Учебник гражданского права. М., 1926. С. 19.

<5> Носкова Ю.В. Указ. соч. С. 88.

Полномочия представителя из доверенности не защищаются как субъективные гражданские права, поскольку невозможно нарушить полномочие воспрепятствованием к его осуществлению или лишением. Согласно п. 2 ст. 188 ГК РФ отзыв доверенности возможен в любое время в течение срока ее действия, а выдача доверенности не означает ограничения дееспособности доверителя.

Думается, что полномочия, передаваемые по доверенности, производны от правосубъектности доверителя. Способности у всех субъектов гражданского права равные, но реализовывать их можно только под собственным именем. Так вот именно этим и наделяет доверитель поверенного. При этом он сам не лишается своих "именных" правовых способностей.

Процесс наделения полномочием следует, очевидно, рассматривать в рамках формирования предпосылок правоотношения. Способности не умножаются, количество их остается прежним, меняется лишь соотношение между способностями и правами. По общей логике закона у каждого субъекта гражданского права имеются способности, которые он реализует путем совершения, например, сделок, вследствие чего у него возникают субъективные права и обязанности, которые он соответственно осуществляет и исполняет. Однако законом допускается свои способности использовать для реализации, осуществления и исполнения прав и обязанностей другого лица вне зависимости от того, обладает ли оно такими способностями. Так, субъективные права и обязанности приобретают, осуществляют и исполняют: для недееспособных - опекун (п. 2 ст. 29 ГК РФ), для малолетних - их родители, усыновители или опекуны (абз. 1 п. 1 ст. 28 ГК РФ). Иными словами, государство закрепляет связь не между лицами, а между правами одних и способностями других субъектов. То же дозволено делать дееспособным лицам, которые могут своим волеизъявлением (доверенностью) связать свои права в рамках правоспособности и (или) субъективные гражданские права и обязанности - с дееспособностью другого лица. В этом проявляется регулирующий характер односторонних сделок: наряду с гражданско-правовыми нормативными дозволениями и в порядке, определенном ими, устанавливать предпосылки гражданских прав и обязанностей, а именно связывать возможности и действия. При этом они не перестают быть юридическими фактами, поскольку все равно в конечном счете направлены на возникновение, прекращение и изменение гражданских прав и обязанностей <1>.

--------------------------------

<1> Об этом писал еще Ф. Регельсбергер (Regelsberger F. Pandecten. В. I. 1893. S. 491), на что указывал М.М. Агарков. (см.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. II. С. 333 - 360).

Итак, на примере представительства по доверенности можно увидеть спорность объяснения регулирующей силы односторонних сделок в указании на возникновение организационных правоотношений. В то же время высказанные только что соображения о природе этого явления частично подтверждаются выводами О.А. Красавчикова. Он указывал на неоднозначную связь гражданских организационно-правовых отношений с иными гражданскими правоотношениями. В его статье сказано, что "в одних случаях организационные отношения являются своего рода организационной предпосылкой формирования, изменения или ликвидации той или другой гражданско-правовой связи субъектов, в других - организационно-правовое отношение является одним из элементов существующего гражданско-правового отношения" <1>. Действительно, если говорить о представительстве из доверенности, то, образно выражаясь, можно обозначить его правовую сущность в качестве организационной предпосылки в том смысле, что лицу дозволено связать (организовать) свои права и способности другого лица иначе, чем определено в законе. Однако по логике ученого такие же предпосылки создаются и, например, в случае с избранием руководящего органа кооперативной организации, делегата для участия в работе вышестоящего органа системы кооперативной или общественной организации. Означает ли это, что отношения, называемые в современной отечественной цивилистике корпоративными, можно квалифицировать так же, как и представительство в силу доверенности?

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 165.

Некоторыми учеными была поддержана позиция, согласно которой правовые связи корпорации имеют форму корпоративной правоспособности <1>. В ст. 18 ГК РФ помимо прочих названы способности граждан создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами. Однако В.А. Белов настаивает на том, что корпоративную правоспособность лицо приобретает, только становясь участником корпорации, поскольку "статус участника выражается именно в способности приобрести субъективные права, немыслимые без участия в корпорации" <2>. Логика автора понятна и могла бы быть принята, если бы не одно обстоятельство: корпоративные права передаваемы. Причем они относятся к числу объектов, которые для повышения оборотоспособности облекаются даже в форму ценных бумаг, как, например, права акционеров - в акции. Передать же дееспособность невозможно: согласно п. 3 ст. 22 ГК РФ полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом. Действующее гражданское законодательство не дает оснований реально рассуждать о том, что к таким допускаемым законом сделкам относится, например, приобретение акций. При этом имущественные права отнесены к объектам гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Поэтому сомнительно, что в рамках организационных предпосылок можно объединить корпоративные права и представительство на основании доверенности.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Гражданско-правовая форма корпоративных отношений (к проблеме так называемых корпоративных правоотношений) // Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 225; Филиппова С.Ю. Внутренние правоотношения в хозяйственном обществе. Томск, 2001.

<2> Белов В.А. Указ. соч. С. 223.

В определении возможностей из односторонних сделок дальше всех продвинулись сторонники теории секундарных прав. По крайней мере они очень точно обозначают их признаки: возникновение из односторонних сделок, отсутствие корреспондирующих с ними обязанностей, передаваемости, защиты <1>. Однако представляется, что эти ученые приходят к крайне спорным выводам о природе возможностей из односторонних сделок, поскольку подвергают анализу принципиально различные явления. Это видно уже из их классификаций. Например, А.Г. Певзнер разделяет секундарные права на: а) являющиеся предпосылками правоотношения и б) входящие в уже существующие правоотношения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Третьяков С.В. Указ. соч.

<2> Певзнер А.Г. Понятие и виды субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1961. С. 116.

Думается, что для определения описываемых явлений принципиально важно обращать внимание на то, в какой ситуации они возникают, а именно на наличие правоотношения (точнее, квалификации отношений в качестве правовых) или его отсутствие (квалификация отношений в качестве внеправовых). В первом случае так называемые секундарные права выступают в качестве возможностей действий по осуществлению субъективных гражданских прав, во втором - по реализации правовых способностей субъекта. Названные возможности имеют различную сущность и как следствие - правовое регулирование. Первые находятся в сфере свободы, а вторые - фактов. Соответственно, факты должны быть совершены только так, как определено нормативными положениями, иначе они не повлекут правовых последствий, а правомочия осуществляются свободно, хотя и с соблюдением пределов.

Из свободного характера субъективных гражданских прав следует, что их осуществление не может быть определяемо в качестве сделок, юридических действий и в целом юридических фактов. Их объединяет то, что они протекают в реальной действительности. Однако различий между ними гораздо больше.

Сделка - это всегда волеизъявление <1>, точнее, результат волевой деятельности, включающей в себя волеизъявление. А осуществлять субъективные гражданские права можно и без воли, как это делает, например, недееспособный, проживая в доме, принадлежащем ему на праве собственности. Кроме того, сделка всегда адресована субъектом другому лицу (лицам); нельзя совершить сделку в отношении себя лично <2>. Однако, к примеру, право собственности осуществляется большей частью именно для себя: использование собственником дома для проживания, автомобиля - для транспортировки предметов обихода и проч. Осуществление распорядительных правомочий так же может быть не связано с другими лицами, как, например, в случае уничтожения вещи собственником.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право. Т. I. С. 340.

<2> Российское гражданское право. Т. I. С. 340.

Отнесение актов осуществления субъективных гражданских прав к сделкам <1> основано, думается, на определении сделки как действия, прекращающего права и обязанности. Однако даже в случае отчуждения имущества другому лицу в рамках осуществления права нет места сделке, поскольку при ее ничтожности лицо, принявшее решение о распоряжении, может не истребовать переданное в порядке реституции, а оставить у приобретателя. Сделка связана с правомочием распоряжения собственника, но совершается за его пределами. Некоторые ученые относят сделки к механизму осуществления субъективных прав, поскольку понимают его крайне широко <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 395.

<1> См.: Мирошникова Н.И. Механизм осуществления субъективных гражданских прав. Ярославль, 1989. С. 26; Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006. С. 25; Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009. С. 100.

Для обоснования отсутствия в процессе осуществления субъективных гражданских прав сделок можно привлечь и выводы, сделанные К.И. Скловским относительно правовой природы передачи вещи. Он пишет: "...невозможно, недопустимо и ошибочно в каждом действии по реализации ранее выраженной воли снова и снова требовать ее выражения или подтверждения. Ведь такие представления имеют в своей основе неприемлемое допущение, что сделка может быть односторонне пересмотрена после ее совершения" <1>. Действительно, достаточно того, что осуществляется субъективное гражданское право, возникшее из сделки-волеизъявления. Никакой дополнительной воли (а значит, и сделок) в этом процессе не требуется.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. О природе сделки и передаче права // Закон. 2010. N 6. С. 141.

Немаловажно в подтверждение различения актов осуществления субъективных гражданских прав и юридических фактов привести и положения действующего гражданского законодательства:

1) в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ закреплено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников;

2) основания возникновения гражданских прав и обязанностей установлены в ст. 8 ГК РФ, а осуществление гражданских прав и его пределы определены соответственно в ст. ст. 9, 10 ГК РФ.

Итак, законодатель достаточно ясно различает акты осуществления гражданских прав и основания их возникновения, что также свидетельствует в пользу утверждения того, что действия, совершаемые лицами в ходе осуществления ими субъектных гражданских прав, не могут быть квалифицированы как сделки.

Те возможности, которые возникают в ходе осуществления субъективных гражданских прав и обозначаются в качестве "секундарных прав", заложены в свободе осуществления субъективных гражданских прав. При этом важно отметить отсутствие новизны в их появлении. Они предполагаются в ряду тех возможностей, к которым открывается доступ с момента возникновения субъектного гражданского права. Так, возможность преимущественной покупки возникает у лица одновременно с правом общей собственности. Другое дело, что момент осуществления этого правомочия одним сособственником причинно-следственно связан с осуществлением другим сособственником своего правомочия распоряжения. Отметим, что кажущаяся самостоятельность некоторых возможностей возникает благодаря тому, что управомоченное лицо, осуществляя свое право, может и отказаться от него.

Меры отказного порядка, по мнению немецких цивилистов, как живших в XIX в. <1>, так и современных <2>, а также некоторых отечественных ученых <3>, являются одной из разновидностей секундарных прав. Однако в отечественном гражданском праве принята другая точка зрения. Например, отказ покупателя от исполнения договора купли-продажи в случае, если продавец отказывается передать ему проданный товар (п. 1 ст. 463 ГК РФ), обозначается как мера оперативного воздействия на нарушителя гражданских прав <4>. Однако в то же время и в российской, и в зарубежной юридической литературе отмечается, что непредставление исполнения не следует рассматривать как нарушение обязанности, поскольку оно не предполагает наличия вины продавца <5>.

--------------------------------

<1> Зеккель Э. Указ. соч.

<2> Medicus D. Op. cit. S. 39 - 43.

<3> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 802.

<4> Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 133; Ем В.С. Право на защиту // Российское гражданское право. Т. 1. С. 573 - 574.

<5> Брагинский М.И. Комментарий к ст. 328 ГК РФ // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 575; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 182.

Отметим, что обоснованно аналогичную позицию заняли и высшие судебные инстанции, когда перед ними встал вопрос: правомерно ли условие договора возмездного оказания услуг о неустойке, взимаемой с заказчика, если тот откажется от исполнения данного договора <1>? По вопросу правомерности установления неустойки за отказ заказчика от договора возмездного оказания услуг в судебной практике существуют две позиции. Преобладающая состоит в том, что указанная неустойка неправомерна, поскольку возможность отказа заказчика от договора возмездного оказания услуг императивно установлена ГК РФ и, следовательно, не является нарушением обязательства со стороны заказчика. Установление такой неустойки в договоре возмездного оказания услуг по существу ограничивает право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора, что нарушает п. 1 ст. 422 ГК РФ, в силу которого договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения <2>. Кроме того, суды подчас квалифицируют неустойку как отказ стороны договора возмездного оказания услуг от своего права, на основании чего признают ничтожным условие о неустойке на основании п. 2 ст. 9 ГК РФ <3>. Однако такое обоснование неправомерности данной неустойки не имеет широкого распространения. В то же время необходимо обратить внимание на противоположную позицию по данному вопросу. Суды, обосновывая правомерность такой неустойки, указывают, что она выполняет в данном случае обеспечительную функцию <4>. Президиум ВАС РФ, вынося решение по спору об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг, поддержал первую позицию, из чего можно сделать вывод о том, что односторонний отказ не является неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ввиду того, что возможность отказа прямо и императивно предусмотрена ГК РФ <5>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 сентября 2010 г. N 2715/10 по делу N А64-7196/08-23 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Данная позиция широко распространена в судебной практике: Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 апреля 2009 г. N А58-2940/08-Ф02-1541/09; ФАС Западно-Сибирского округа от 9 сентября 2008 г. N Ф04-5408/2008(11034-А27-30); ФАС Московского округа от 15 февраля 2010 г. N КГ-А40/14865-09, от 21 сентября 2009 г. N КГ-А40/9104-09; ФАС Северо-Западного округа от 3 июля 2009 г. по делу N А26-6447/2008, от 12 марта 2009 г. по делу N А56-47637/2007 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 3 февраля 2010 г. по делу N А82-3770/2009-8, ФАС Северо-Кавказского округа от 30 сентября 2009 г. по делу N А32-6548/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: Постановления ФАС Уральского округа от 26 апреля 2010 г. N Ф09-2729/10-С5, ФАС Волго-Вятского округа от 20 марта 2009 г. по делу N А11-1993/2008-К1-17/123 // СПС "КонсультантПлюс".

<5> Аналитический обзор от 14 октября 2010 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Некоторые ученые с этим утверждением не согласны <1>. Отсутствие вины, по их мнению, не всегда означает, что не возникает ответственность: существует "безвиновная" ответственность. Однако, очевидно, что в этих случаях ответственность не отсутствует, а только прямо не обозначается в тексте статьи, поскольку закреплена в общих положениях, как, например, в случаях с "безвиновной" ответственностью предпринимателей. При этом в законе не закреплена презумпция вины покупателя.

--------------------------------

<1> Васькин В.В., Овчинников Н.Н., Рогович Л.Н. Гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1988. С. 35. Такого же взгляда на меры оперативного воздействия придерживаются, например: Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Советское государство и право. 1957. N 4. С. 51; Бриных Е.К. Оперативные санкции - форма гражданско-правовой ответственности // Советское государство и право. 1969. N 6. С. 65; и др.

Думается, что более последовательным выглядит объяснение возможности отказа от исполнения договора тем, что управомоченное лицо не может удовлетворить свой интерес посредством отношений, которые должны были сложиться у него с обязанным лицом на основании договора. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский верно отмечают, что отказ от исполнения договора равносилен его одностороннему расторжению <1>. Они полагают, что "наделение сторон столь широкой возможностью определять судьбу договора составляет одно из прямых выражений договорной свободы" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 496.

КонсультантПлюс: примечание.

<2> Там же. С. 348.

Трудность в таком понимании отказных мер, как представляется, связана с тем, что в правовой доктрине дозволения необоснованно понимаются только как разрешение на активную деятельность. Иными словами, субъективное гражданское право можно понимать не только как требование, но и как освобождение от него, что и происходит при отказе.

Исходя из сказанного нелогично считать отказ от исполнения договора охранительной мерой, поскольку непередача товара - нарушение обязанности выступает не только основанием для возникновения охранительных обязательств, но и действием по реализации дозволения воспользоваться договорной свободой. Думается, что отказ от исполнения договора представляет собой действие по осуществлению обязательственного права, влекущее прекращение отношений.

Аналогично, думается, должна быть определена и правовая природа последствий (право на отказ покупателя от исполнения договора купли-продажи) передачи некомплектного товара в случае, если продавец в разумный срок не выполнил требования покупателя о доукомплектовании товара (п. 2 ст. 480 ГК РФ), а также последствий (право на отказ от товара) неисполнения обязанности передать принадлежности и документы, относящиеся к товару (ст. 464 ГК РФ).

Итак, меры отказанного порядка, будучи актами осуществления субъективных гражданских прав, не могут быть отнесены к сделкам, и, соответственно, их последствия не могут быть обозначены как секундарные права. В целом вызывает сомнение обоснованность применения категории "секундарные права" к процессу осуществления субъективных гражданских прав, поскольку все "возможности" здесь определяются в рамках правомочий. Но, может быть, соответствующие явления можно обнаружить в сфере реализации правоспособности?

Реализация гражданской правоспособности чаще всего происходит путем совершения сделок. Представляется, что односторонние сделки, будучи действиями по реализации правовой способности, порождают возможности, которые не являются правами в субъективном смысле. В качестве примера можно привести право на акцепт. Несмотря на то что это явление явно опосредует оборот, оно непередаваемо как остальные имущественные права. При этом акцептование не следует смешивать, например, с правами, удостоверяемыми опционами. Последние оформляют собой по сути не куплю-продажу права на заключение договора, а сделку на разность цены базисного актива <1>.

--------------------------------

<1> Мозолин В.П., Рябов А.А. О трех сферах имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством // Законодательство. 2009. N 6.

Возможность акцептовать оферту имеет ситуативный характер, поэтому не подлежит защите. Это, конечно не означает, что нельзя воспрепятствовать акцептованию. Например, практика заключения государственных и муниципальных контрактов показывает, что подача заявки потенциальными участниками размещения заказа может быть различными способами "заблокирована". Так, невозможно было отыскать в электронной системе заказ или заказчика и соответственно направить им ответ, поскольку в их обозначении использовались русские и латинские буквы, сходные до степени смешения <1>. Однако такое воспрепятствование ведет к последствиям, не аналогичным тем, которые возникают после нарушения субъективного гражданского права (защите, восстановлению права), а лишь к аннулированию сделок, если, конечно, возникшие впоследствии субъективные гражданские обязанности не были исполнены.

--------------------------------

<1> ФАС России: использование латинских букв в русских наименованиях при размещении информации о заказе незаконно. Сайт Федеральной антимонопольной службы: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24703.html.

Примерно та же ситуация возникает при правовой квалификации принятия наследства <1>. Ю.К. Толстой считает, что принятие наследства - это своеобразное право, которое по своей природе "относится к числу так называемых Gestaltungsrecht, т.е. прав, содержание которых сводится к образованию другого права (права на правообразование), что в какой-то мере сближает его с элементами правоспособности" <2>. При этом ученый отрицает недостаток концепции Gestaltungsrecht, состоящий в отсутствии обязанностей, корреспондирующих с правом на принятие наследства. Он считает, что "этому праву противостоит, с одной стороны, обязанность всякого и каждого не препятствовать наследнику в свободном осуществлении его права, а с другой - обязанность соответствующих лиц и органов оказать наследнику необходимое содействие в осуществлении этого права" <3>. Отметим, что органы исполнительной власти не могут вступать в наследственные отношения с физическим лицом (за исключением случаев выморочного наследства) и, следовательно, их обязанности не носят характер наследственных. Обязанность всех и каждого не препятствовать в принятии наследства не может корреспондировать с "правом" на получение наследства, поскольку нет отношений, к которым можно было бы применить конструкцию правоотношения, поскольку нет его основного субъекта - наследника, действует лишь лицо, призываемое к наследованию.

--------------------------------

<1> Родионова О.М. К вопросу о правовой природе принятия наследства // Нотариус. 2011. N 2. С. 26 - 27.

<2> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 3. С. 524.

<3> Там же. С. 513.

Думается, верно мнение о том, что принятие наследства представляет собой сделку <1>. Последняя выступает в качестве юридического факта, входящего в юридический состав, необходимый для возникновения у наследника вещных, обязательственных или иных субъективных гражданских прав на имущество, входящее в наследство. Возражение относительно того, что принятие наследства является правом, поскольку следует не из правоспособности, а опосредовано другим юридическим фактом (смертью) и, значит, может возникнуть не у любого лица, не может быть принято, поскольку имеет другое объяснение. Юридический состав наследования по завещанию предполагает строгую последовательность совершения юридических действий и наступления событий, что, как точно отмечал О.А. Красавчиков, имеет значение для наступления юридических последствий в определенных случаях <2>. Именно в требовании закона о строгой последовательности в наступлении юридических фактов (процедуре наследования по завещанию) и состоит объяснение того, что принятие наследства следует только после совершения завещания и смерти наследодателя. Принятие наследства представляет собой реализацию именно правосубъектности гражданина, а не вытекает из смерти наследодателя или его завещания. Ведь, к примеру, если организация, указанная в завещании, утратила правосубъектность, хотя физически продолжает существовать в качестве филиала другого юридического лица, то ни первый, ни второй факты не создадут для нее возможности принятия наследства. Другое дело, что в завещании обозначается лицо, которое может принять наследство.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография С.П. Гришаева "Наследственное право: Учебно-практическое пособие" включена в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2011.

<1> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 676; Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. Наследственное право в нотариальной практике: Комментарии (ГК РФ, часть третья, раздел V), методические рекомендации, образцы документов, нормативные акты, судебная практика: Практическое пособие. М., 2005 // СПС "КонсультантПлюс"; Гришаев С.П. Наследственное право. 2005 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 62.

Возможности принятия наследства может препятствовать, например, неизвестность для наследника открытия наследства. В этом случае восстанавливается не право принятия наследства, а срок; наследство же при наличии соответствующих закону обстоятельств считается принятым. Согласно п. 1 ст. 1155 ГК РФ по заявлению наследника, пропустившего срок, установленный для принятия наследства, суд может восстановить этот срок и признать наследника принявшим наследство, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил этот срок по другим уважительным причинам и при условии, что наследник, пропустивший срок, установленный для принятия наследства, обратился в суд в течение шести месяцев после того, как причины пропуска этого срока отпали.

Думается, что возможности из односторонних сделок составляют только допущение действия <1>, т.е. законодательное разрешение действия, его прямое закрепление в законе. Появление возможностей, обозначаемых в качестве секундарных, означает, что часть установленных законом нескольких юридических фактов (юридического состава) уже совершены, но для возникновения правоотношения необходимо еще одно изъявление воли - согласие. Юридический состав предполагает строгую последовательность совершения юридических действий и наступления событий, что, как точно отмечал О.А. Красавчиков, имеет значение для наступления юридических последствий в определенных случаях <2>. Именно в требовании закона о строгой последовательности в наступлении юридических фактов и состоит объяснение того, что возможности направления акцепта, как и принятия наследства, следуют только после соответственно получения оферты и смерти наследодателя. Надо отметить, что требование закона в этом случае опирается на естественные свойства регулируемых общественных отношений, которые по своей сути - совместная деятельность людей. Последняя может быть различна по степени активности ее участников. Отношения, связанные с принадлежностью имущества, как известно, характеризуются пассивным поведением обязанного, а с переходом имущества - активностью обеих сторон. Соответственно, в первом случае для квалификации отношения в качестве гражданско-правового достаточно обращать внимание лишь на поведение активного лица, а во втором - значение имеет как совершение действий обеими сторонами, так и их восприятие. При этом вся психологическая сложность, многоэтапность и неоднозначность начала взаимодействия <3> умещаются в праве в два юридически значимых акта-волеизъявления, которые при заключении договора обозначаются как оферта и акцепт, а при наследовании - волеизъявления наследодателя, сделанные им при жизни (в том числе и завещание), и принятие наследства. Иными словами, то, что в одних случаях предусмотренная законом квалификация отношений в качестве гражданско-правовых основана на анализе только сделок, совершаемых в качестве актов реализации правоспособности, а в других дополняется оценкой последующих сделок, не имеет сугубо правового смысла. Это следует из специфики регулируемого реального отношения.

--------------------------------

<1> С.И. Ожегов поясняет слово "допустить" следующим образом: 1) разрешить кому-нибудь участвовать в чем-нибудь или иметь доступ куда-нибудь; вообще дать разрешение на что-нибудь; 2) сделать, осуществить что-нибудь (обычно случайно, невольно); 3) счесть возможным, предположить; 5) допустим (частица), выражает не совсем уверенное подтверждение и готовность возражать (см.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 176).

<2> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 62.

<3> Крысько В.Г. Социальная психология: Курс лекций. М., 2006. С. 40 - 45.

Итак, некоторые односторонние сделки как акты реализации правоспособности действительно имеют особые последствия - выступают основаниями для допущения совершения других односторонних сделок. Однако возможности, вытекающие из них, не являются субъективными правами и отражают лишь специфику совместной деятельности, которую оформляют юридические факты.

Думается, значимость односторонних сделок для механизма гражданско-правового регулирования определяется тем, что субъекты гражданского права конкретизируют, наполняют реальностью свои гражданские права. Такие сделки выступают в качестве гражданско-правовых средств, определяющих связи прав и способностей, а также содержание и условия возникновения, изменения, прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей. Первый случай уже был рассмотрен в настоящей работе. Относительно второго необходимо заметить следующее.

Утверждение о регулирующей (правоопределяющей) роли односторонних сделок достаточно очевидно для многих исследователей. Однако из проведенного краткого анализа последствий односторонних сделок следует, что возможность создания новых правил поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки, обозначенная К. Адомайтом в качестве секундарного права, относится к предпосылкам гражданского правоотношения - правосубъектности.

На односторонних сделках лежит основная нагрузка в области определения будущих гражданских правоотношений. Даже если стороны согласовывают условия договора в ходе переговоров, то каждое новое предложение имеет форму оферты, т.е. односторонней сделки. Роль акцепта в этом случае выглядит как техническая. В юридическом смысле он, если договор консенсуальный, помогает определить момент возникновения субъективных гражданских прав и обязанностей. Для реальных договоров его наличие свидетельствует об их заключенности. Кроме того, значимость одностороннего определения будущего гражданского правоотношения возрастает, если согласование его положений невозможно в силу закона или фактических обстоятельств (завещание, публичное обещание награды, договор присоединения и др.). Регулирующее значение сделок определяется содержанием в них частноавтономных положений.

Итак, подводя итоги исследования значения односторонних сделок для механизма гражданско-правового регулирования, следует отметить, что качество гражданско-правовых средств определяется не секундарными правомочиями, которые якобы влекут такие сделки, а тем, что они устанавливают, изменяют, прекращают действие частноавтономных положений, конкретизирующих нормы гражданского права относительно гражданских прав и обязанностей.

§ 3. Корпоративные акты

Учредительные документы и иные акты учредителей,

направленные на создание юридического лица

В нормативном (поднормативном) характере учредительных документов уверено достаточно большое количество правоведов, что предопределяет наш интерес к исследованию этой группы актов. Полагаем, что положения учредительных документов, безусловно, тесно связаны с нормами гражданского права. А общие положения об организациях бесспорно имеют нормативный характер, поскольку утверждаются государственными органами <1>. Однако это не означает, что все учредительные документы - нормативные акты. Учредительный договор и устав - акты реализации процедурных норм права о создании юридических лиц, а не источники права, что и попытаемся доказать.

--------------------------------

<1> Например, см.: п. 2 ст. 9 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

Полагаем, что принципиальным моментом для определения правовой природы указанных учредительных документов и их соотношения с нормами гражданского права является цель их создания. Без сомнения, они направлены на образование юридического лица, наделение его правоспособностью. Отметим, что для той же цели учредителями совершаются и другие акты: договор и решение о создании юридического лица. Поэтому они также должны быть исследованы нами. Сначала рассмотрим высказанные учеными мнения по поводу всех актов учредителей, направленных на создание юридического лица.

В правовой квалификации учредительного договора большинство исследователей не видят каких-либо проблем и определяют его как сделку <1>. При этом отмечают ее особый (корпоративный) характер <2>. Предполагается, что специфика учредительного договора обусловлена более широкой по сравнению с другими договорами направленностью и той ролью, которую он играет в регламентации корпоративных отношений. Его заключение преследует следующие цели. Во-первых, этот акт выступает основанием возникновения обязательственных отношений, которые складываются между учредителями с момента заключения учредительного договора до государственной регистрации юридического лица. Во-вторых, он является частью юридического состава возникновения и прекращения корпоративных отношений, складывающихся между участниками общества и обществом, а также участниками между собой, с момента государственной регистрации юридического лица. Учеными выделяется и третья функция учредительного договора - определение статуса юридического лица <3>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2010. Т. 2. С. 1041; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого: Учебник: В 3 ч. Ч. 1. С. 127; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 127.

<2> Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 227.

КонсультантПлюс: примечание.

<3> Российское гражданское право. Т. 2. С. 1044; Сирота Е.Г. Указ. соч. С. 98 - 99.

Такое обилие функций у учредительного договора дает основание некоторым ученым считать его особым актом. С точки зрения Е.Г. Сироты, перечисленные функции учредительного договора позволяют сделать вывод о его дуалистической публично-частной правовой природе. По мнению автора, частноправовой аспект состоит в сделочной природе учредительного договора, публично-правовой аспект проявляется в наличии императивного подхода к определению учредительного договора. При этом недостижение соглашения по ним ведет к незаключенности данного договора, а возможность включения каких-либо иных условий по усмотрению субъектов не предусмотрена. В то же время, считает Е.Г. Сирота, это не означает, что в рамках указанных законом условий учредителям нельзя сформировать собственные правила, поскольку условия определены законом только путем перечисления, а не содержательного описания. Соответственно, автор считает, что учредительный договор содержит правила поведения, подлежащие неоднократному применению, не прекращающие своего действия их исполнением, которые направлены на упорядочение типичных внутриорганизационных отношений в юридическом лице. Так, содержащиеся в учредительном договоре правила о порядке распределения между учредителями прибыли, о порядке выхода учредителей из состава общества, о порядке управления деятельностью юридического лица действуют всякий раз, когда возникает определенная ситуация, предусмотренная им. "Таким образом, - пишет Е.Г. Сирота, - правила, содержащиеся в учредительном договоре и направленные на регламентацию корпоративных отношений, характеризуются повторяемостью, поскольку рассчитаны на неограниченное число однотипных случаев, и типичностью, так как круг ситуаций определен типовыми признаками" <1>.

--------------------------------

<1> Сирота Е.Г. Указ. соч. С. 98 - 99.

Исходя из вышесказанного, Е.Г. Сирота утверждает, что с момента создания юридического лица учредительный договор трансформируется, приобретая черты локального корпоративного акта, что не исключает его сделочной природы. При этом относимость правил к персонально определенному кругу лиц, указанных в договоре, не умаляет его значения как акта, заключающего в себе черты акта локального регулирования, поскольку, как уже было сказано, круг субъектов, на которых распространяется правовая энергия учредительного договора, не исчерпывается лицами, зафиксированными в нем, в частности, деятельность самого общества подвергается правовой регламентации посредством учредительного договора.

Устав согласно ч. 1 ст. 52 ГК РФ служит правовым основанием деятельности юридического лица. Однако легитимного определения устава не существует. В литературе было высказано несколько мнений относительно того, что представляет собой устав с точки зрения права. Исторически первым является понимание его как договора либо правового феномена, основанного на договоре или содержащего в себе договор (элемент договора). Такая точка зрения поддерживалась как зарубежной доктриной <1>, так и дореволюционными отечественными цивилистами. Так, Г.Ф. Шершеневич писал: "В действительности юридическая сила устава заключается в его договорном характере, который приобретается им с момента состоявшейся подписи" <2>. При подобном понимании устав юридического лица рассматривается как особый договор, явно выраженный или подразумеваемый, который конституирует юридическое лицо путем закрепления отношений между лицами, подписавшими устав. Однако, как отмечает Д.И. Степанов, с развитием гражданского оборота и распространением "компаний одного лица", создаваемых в форме хозяйственных обществ (в отечественной терминологии), понимание устава как договорного инструмента утратило свое значение <3>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Введение и общая часть / Пер. с нем. К.А. Граве. М., 1949. С. 362; Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 76.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994, С. 153 - 154.

<3> Степанов Д. Правовая природа устава юридического лица // Хозяйство и право. 2000. N 6. С. 43.

Невозможность обозначения устава через конструкцию договора сегодня компенсируется определением устава как сделки. Так, Н.В. Козлова считает, что устав является корпоративной сделкой особого рода <1>. Данная позиция оспаривается в науке <2> и не находит своего подтверждения в судебной практике <3>. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в своих решениях неоднократно приходил к выводу, что устав юридического лица сделкой не является <4>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 254.

<2> Сирота Е.Г. Указ. соч. С. 66.

<3> Например: Постановления ФАС Московского округа от 16 июня 2005 г. N КГ-А40/4896-04; от 17 января 2005 г. N КГ-А40/12689-04 // СПС "КонсультантПлюс".

<4> См.: там же.

Некоторые ученые считают, что предписания, содержащиеся в уставе, обладают признаками норм: регулируют типичные ситуации, рассчитаны на многократное повторение, имеют общий характер <1>. Утверждения о нормативном характере положений устава послужили основанием возникновения в науке предположения о том, что по своей правовой природе он относится к локальным нормативным актам. Т.И. Кашанина считает, что для устава характерны следующие признаки: 1) он содержит неперсонифицированные нормы; даже в том случае, если в организации всего лишь один учредитель (участник), нормы, содержащиеся в уставе такой организации, не становятся персонифицированными, поскольку личность учредителя (участника) отделена от личности юридического лица и независима от него; 2) нормы устава рассчитаны только на участников организации; 3) наличие санкций не характерно для норм, содержащихся в уставе, поскольку они относятся к такой разновидности норм, как исходные (отправные, учредительные), и представляют собой нормы опосредованного регулирования <2>. К сторонникам такого подхода можно отнести отечественных правоведов Д.М. Генкина <3>, Л.Б. Гальперина <4>, Л.И. Антонову <5>, И.В. Елисеева <6>, И.С. Шиткину <7> и др.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В., Кашанин А.В. Основы российского права. М., 2000. С. 47.

<2> Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). М., 1999. С. 220 - 222.

<3> Генкин Д.М. Краткий курс кооперативного права. М., 1929. С. 3.

<4> Гальперин Л.Б. О специфике локального нормативного регулирования // Правоведение. 1971. N 5. С. 37 - 38.

<5> Антонова Л.И. Локальное правовое регулирование. Л., 1985. С. 4.

<6> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 127.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Корпоративное право" (отв. ред. И.С. Шиткина) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

<7> Корпоративное право / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2009 // СПС "Гарант".

Д.И. Степанов считает, что устав юридического лица есть акт применения права <1>. Автор отмечает, что "устав, детализируя нормы права, может включать в себя наряду с юридическими также и фактические положения (сведения)" <2>, которые не относятся к нормам, но выступают в качестве выражения индивидуального регулирования общественных отношений. Включение указанных сведений представляет собой правоприменительную деятельность учредителей (участников) юридического лица, поскольку носит индивидуальный характер. В более поздней работе Д.И. Степановым высказано и другое предположение о правовой природе устава. Он определяет его как форму, обрамляющую содержание, т.е. форму сделки по созданию юридического лица и задающую содержание на будущее тех корпоративных отношений, которые будут возникать в связи с деятельностью конкретной корпорации <3>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Правовая природа устава юридического лица. С. 47.

<2> Там же. С. 48.

<3> Степанов Д.И. От субъекта ответственности к природе корпоративных отношений // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1. С. 68.

Относительно решения учредителей о создании юридического лица учеными отмечается следующее. По мнению Г.В. Цепова, решение учредительного собрания (учредителей) о создании акционерного общества имеет двойственную природу <1>. С одной стороны, считает ученый, оно представляет собой условную сделку, в соответствии с которой учредители (учредитель) обязуются выкупить акции созданного ими общества. Условием является факт регистрации общества. Если учредитель один, то это односторонняя сделка. Если учредителей несколько, то это договор о совместной деятельности между ними, который в части, определяющей их обязательства перед обществом по выкупу акций, является договором в пользу третьего лица с отлагательным условием (регистрацией общества). Причем автор проводит различие между решением - договором учредителей и решением учредительного собрания. Последнее, по его мнению, - фикция, поскольку учредительное собрание проводится до государственной регистрации общества <2>.

--------------------------------

<1> Цепов Г. Договор или обязательство // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36 - 37.

<2> Там же.

Н.В. Козлова пришла к выводу о том, что решение учредителей, будь то гражданин, юридическое лицо или публично-правовое образование, о создании нового субъекта права является по своей природе гражданско-правовой сделкой корпоративного характера. При этом решение единственного учредителя она понимает как одностороннюю корпоративную сделку, а решение общего собрания двух и более учредителей - как многостороннюю сделку <1>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 203.

Относительно договора учредителей выработана достаточно определенная позиция: подавляющее большинство ученых и практиков квалифицируют его в качестве разновидности договора простого товарищества или о совместной деятельности (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), который не относится к учредительным документам юридического лица (п. 5 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах)) <1>. Были высказаны и другие точки зрения. Так, М.И. Брагинский считал, что цель учредителей противоречит сущности договора простого товарищества <2>. Д.В. Ломакин возражает также против понимания договора о создании акционерного общества как договора простого товарищества <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 216.

<2> Брагинский М.И. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. N 3.

<3> Ломакин Д.В. Договоры о создании и реорганизации юридических лиц // Законодательство. 2004. N 2. С. 47.

Итак, из краткого обзора высказанных мнений по поводу актов, направленных на создание юридического лица, можно сделать вывод о том, что единый процесс образования нового субъекта гражданских отношений представляет собой "набор" различных явлений, правовая природа которых не вполне ясна. Полагаем, что назвать совокупность этих явлений юридическим составом нельзя, поскольку он должен состоять из юридических фактов, а, например, учредительные документы к ним, точнее, к сделкам, не относятся. Ведь последние согласно ст. 153 ГК РФ должны влечь установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, чего нельзя сказать об учредительных документах.

Кажется, что этому требованию в полной мере отвечает учредительный договор. Однако при детальном анализе его положений обнаруживается, что это не так. Они неоднородны и могут быть разделены на два вида: 1) указывающие на конкретных лиц (например, положения об обязанности учредителей создать юридическое лицо, определении порядка совместной деятельности по его созданию и передаче ему имущества от учредителей); 2) адресованные всем участникам юридического лица (например, положения о порядке участия в деятельности юридического лица, об условиях управления его деятельностью, условиях и порядке распределения между участниками прибыли и убытков, о выходе учредителей (участников) из его состава и др.). Положения первой группы влекут возникновение обязательственных и корпоративных прав и обязанностей у лиц, которые упомянуты в них. Положения, входящие во вторую группу, для того, чтобы повлечь гражданско-правовые последствия, должны быть персонифицированы, т.е. лишь создают условия для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Полагаем, что так же, как в случае со сделками и договорами, этот эффект может быть истолкован реализацией процедурных норм, которые позволяют лицам создавать и прекращать гражданские права и обязанности. Так, определяя порядок совместной деятельности или управления деятельностью юридического лица, учредители реализуют требования закона, прежде всего положения, закрепленные в п. 2 ст. 52 ГК РФ, а именно требование об обязанности определить наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, включить другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. То есть на основании процедур, установленных в законе для заключения учредительного договора, учредители сами формируют процедуры деятельности создаваемой организации, управления ею. Поэтому учредительный договор можно назвать "процедурой в квадрате".

Неперсонифицированных положений в учредительном договоре большинство, поскольку именно они имеют значение для регулирования деятельности юридического лица, тогда как условия первой группы перестают действовать после его создания. Такие положения учредительного договора сходны с положениями устава, ни в одном из которых нет никаких упоминаний о конкретных лицах. Поэтому учредительный договор, как и устав, только с большой долей условности можно назвать сделкой, на что, собственно, и указывают как практики, так и ученые, отмечая особый характер того и другого.

Итак, обозначенная законодателем совокупность актов, необходимых для сознания юридического лица, не представляет собой юридический состав. Тогда как ее можно квалифицировать?

Выше нами уже было отмечено, что некоторые ученые предлагают определять учредительные документы в качестве публично-частных актов, локальных нормативных актов. Приверженцы нормативного (поднормативного) понимания учредительного договора и устава в полном соответствии с действительностью указывают на то, что учредители, заключая учредительный договор и утверждая устав, могут обозначать в нем такие правила, которые будут обязательны для тех лиц, которые не участвуют в их создании. Однако означает ли это, что рассматриваемые акты являются публичными (нормативными, поднормативными, ненормативными)? Ответ не может быть положительным, поскольку наличие таких свойств объясняется иначе.

В гражданском праве предусмотрены односторонние сделки, влекущие возникновение обязанностей для третьих лиц. Например, согласно ст. 1137 ГК РФ завещатель вправе возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону исполнение за счет наследства какой-либо обязанности имущественного характера в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают право требовать исполнения этой обязанности (завещательный отказ). Обязанность, устанавливаемая в завещательном отказе, может носить длящийся характер (как, например, осуществление периодических платежей в пользу отказополучателя, упоминаемое в п. 2 той же статьи) и поэтому быть похожей на правило. А исполнитель завещательного отказа явно является лицом, которое не принимало участия в его создании, но несет обязанности. Сходство между рассматриваемыми учредительными документами и завещательным отказом очевидно. Тем не менее никто не обозначает последний в качестве публично-частного акта, поскольку бесспорно, что для возникновения гражданских прав и обязанностей недостаточно одного завещательного отказа, требуется также согласие наследника. Иными словами, устанавливать более или менее длительную обязанность для третьих лиц в частном праве возможно актами частного характера.

Полагаем, что для ответа на вопрос о правовой природе учредительных документов и иных актов учредителей необходимо обратить внимание на то, как они связаны. Не вызывает никакого сомнения то, что их объединяет направленность на единую цель - создание юридического лица. Действуя с этой целью, учредители должны наделить его правосубъектностью (правоспособностью). Вызвано это искусственной природой юридического лица. В отличие от граждан, относительно которых известно то, как они действуют в гражданском обороте (вступают во взаимодействие, предполагают действия другого лица, принимают решения, выражают свою волю и пр.), юридическое лицо в указанном плане - "чистый лист". Поэтому в отношении граждан достаточно установления в законе единого неисчерпывающего перечня элементов, составляющих содержание их правоспособности и уточнения дееспособности. Определить аналогичным образом юридическое лицо - значит, лишить субъектов гражданского права свободы создания юридических лиц. Законодатель может закрепить требования только к процедурам их создания. Способы действий организации должны быть определены учредителями по их собственному усмотрению, но, разумеется, в рамках закона.

Отметим при этом, что правосубъектность представляет собой предпосылку возникновения гражданских правоотношений. То есть без правосубъектности юридические факты не способны повлечь для лица юридических последствий. Полагаем, что при понимании связи правосубъектности и рассматриваемых актов следует отталкиваться от следующего соображения, высказанного О.А. Красавчиковым: "Правосубъектность в отличие от нормы права, регулирующей данный вид общественных отношений, не является мерилом поведения любого и каждого участника общественного отношения, а служит мерилом способности обладать соответствующими правами определенными субъектами" <1>. Ведь правосубъектность неодинакова у различных субъектов права. Наиболее наглядно, считал автор, это положение вырисовывается "применительно к юридическим лицам, правосубъектность которых определяется их уставами (положениями) (курсив мой. - О.Р.) в соответствии с теми целями и задачами, для достижения которых было создано (образовано) данное юридическое лицо" <2>. Соответственно, смысл устава, как и неперсонифицированных положений учредительного договора, состоит в том, что учредители определяют правосубъектность создаваемого ими юридического лица как предпосылку для возникновения у него гражданских прав и обязанностей. Но это его назначение. Правовая природа устава состоит в другом.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 46.

<2> Там же.

Полагаем, что она проистекает из соотношения между собой договора учредителей, решения о создании юридического лица и устава. Будучи юридическим фактом, договор о создании юридического лица влечет возникновение гражданских прав и обязанностей, что позволяет говорить об этих отношениях как о гражданско-правовых. Причем Н.В. Козлова уточняет, что они имеют корпоративный характер <1>. Кроме того, исследовательница считает, что этот договор обязывает участников совершить многостороннюю сделку, направленную на принятие (утверждение) устава юридического лица, а также содержит иные обязанности <2>. Представляется, что логично определять решение учредителей в качестве действий по реализации субъективных гражданских прав и обязанностей, вытекающих из договора учредителей о создании юридического лица (утверждение устава, избрание органов управления и пр.), поскольку они следуют за уже возникшими из договора о создании организации гражданскими правами и обязанностями.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 46.

<2> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 224.

По нашему мнению, действия по осуществлению субъективных гражданских прав и исполнению субъективных гражданских обязанностей принципиально отличаются от юридических фактов. Реализационные акты находятся в области свободы, которая есть момент права. Такая общая характеристика позволяет сделать узкоспециальные выводы: реализационные акты имеют пределы и принципы, а юридические акты просто соответствуют норме права; в отличие от юридических действий, которые предусмотрены достаточно конкретно в норме права, акты осуществления прав и исполнения обязанностей, будучи свободными действиями, не могут быть полностью формализованы.

Подтверждение тому, что решение учредителей и рассматриваемые учредительные документы относятся к правореализационным актам, мы находим в информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127, в п. 5 которого приведено решение о том, что определение в уставе общества в качестве мест проведения общих собраний акционеров населенных пунктов, находящихся вне пределов Российской Федерации и отдаленных от места нахождения общества, создает возможность для воспрепятствования тем или иным акционерам (прежде всего физическим лицам) участвовать в общих собраниях акционеров, проводимых в данных городах, и является злоупотреблением правом по смыслу ст. 10 ГК РФ. Думается, что злоупотребить можно только правом на этапе его осуществления. При заключении сделки стороны лишь реализуют свою правосубъектность, когда еще не возникли субъективные гражданские права, осуществление которых может быть квалифицировано как злоупотребление правом. Поэтому решение учредителей о создании юридического лица, как и учредительные документы, не может быть сделкой.

Понимание устава как акта реализации прав и обязанностей требует соотнесения с ситуацией, когда организация создается одним лицом. На первый взгляд представляется, что учреждение "компании одного лица" не может быть квалифицировано как правоотношение, поскольку отсутствует его основа - социальное взаимодействие. Иными словами, нет субъектов, связь с которыми могла быть квалифицирована как правовая, и, как следствие, невозможно определение субъективных гражданских прав, как и обязанностей. При такой трактовке устав, конечно, не может быть обозначен как акт реализации. Между тем Д. Степановым высказаны соображения, которые позволяют опровергнуть эти утверждения, кажущиеся очевидными. По поводу субъектов корпоративных отношений он верно заметил, что они могут быть не определены на данный момент, но определимы на будущее <1>. Касаясь вопроса соотношения прав и обязанностей в отношениях, возникающих в том числе и в ходе создания юридического лица, он обратил внимание на их разнонаправленность <2>.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 37.

<2> Там же. С. 39.

Слияние двух названных особенностей - определения субъекта отношений по установленным законом критериям и разнонаправленность гражданских прав и обязанностей приводит нас к выводу о возможности существования отношений с "единственным лицом", ведь его "партнер", обладающий аналогичными правами, может появиться в любой момент. Как следствие, мы можем определить, что гражданские правоотношения возникают и при создании организации единственным учредителем. Это, в свою очередь, означает, что и в "компании одного лица" к решению о создании организации, как и к учредительным документам, применимо понимание их в качестве актов реализации субъективных прав и обязанностей.

Исходя из только что сказанного о специфике корпоративных отношений логичнее определять решение учредителей в качестве действий одновременно по осуществлению прав и исполнению обязанностей, вытекающих из договора учредителей о создании юридического лица (утверждение устава, избрание органов управления и проч.). Поэтому полагаем, что утверждение устава имеет значение действия по осуществлению субъективных гражданских прав и исполнению обязанностей, возникающих из договора о создании акционерного общества. При этом нельзя не учесть высказанного Н.В. Козловой, а также Д.И. Степановым верного соображения о том, что устав есть документ, форма <1>. Думается, что он действительно оформляет действия учредителей, но не сделки учредителей, как считают авторы. Из сказанного нами выше об уставе следует, что он представляет собой документ, оформляющий реализацию учредителями субъективных гражданских прав и обязанностей, возникающих из договора о создании соответствующего общества.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 256; Степанов Д.И. Указ. соч. С. 68. Полагаем, что процедуры, распределенные между органами, составляют их компетенции.

Далее логично задаться вопросом о том, какие же права и обязанности реализуют учредители, создавая устав. Нам представляется, что это возможности определения содержания правосубъектности создаваемого юридического лица, а также процедур ее реализации в будущем. Существование последних вытекает из реализации гражданами своей правосубъектности, в содержание которой входит и возможность создания юридических лиц (ст. 18 ГК РФ). Соответственно, учредители, осуществляя право на создание юридических лиц, определяют содержание правоспособности конкретной организации, оформляя его уставом. Однако этого недостаточно для того, чтобы она начала действовать в гражданском обороте. Даже обладая правоспособностью, юридическое лицо не может реализовать установленные для него права, поскольку является искусственным образованием.

Юридическое лицо в отличие от физического может принимать решения, действовать только через свои органы, состоящие из граждан. Поэтому осуществить такое право могут только физические лица, несмотря на то что в той же ст. 18 ГК РФ указывается на "учредительную" возможность организаций. Соответственно, наряду с правоспособностью учредители должны определить такой порядок действий граждан как органов создаваемой организации, при котором действия граждан как органов юридического лица, оцениваются в качестве действий юридического лица <1>. Указанный порядок также оформляется уставом.

--------------------------------

<1> Полагаем, что процедуры, распределенные между органами, составляют их компетенции.

К правореализационным актам относится и учредительный договор. Стоит только отметить особую сложность этого документа. В нем зафиксированы одновременно и юридический факт - соглашение учредителей о создании юридического лица, и действия по реализации части возникших прав и обязанностей - принятие решения о создании юридического лица и определение порядка его деятельности. Реализация другой части прав и обязанностей - обязательственных находит свое отражение в иных документах (например, в акте приемки-передачи вклада учредителя в имущество юридического лица).

Объединение в одном документе доказательств юридических и реализационных действий не является чем-то необычным. Дополнение, например, текста договора купли-продажи (как документа) актом приемки-передачи - достаточно распространенная практика, тем более если сделка исполняется при ее совершении. Трудность состоит в другом: к положениям учредительного договора должны применяться различные правила. Так, те его условия, где определены конкретные лица, подчиняются общим правилам о сделках и договорах (ст. ст. 153 - 181, 420 - 453 ГК РФ), если иное не установлено законом или не вытекает из существа учредительного договора. А к неперсонифицированным положениям - правила об осуществлении прав и исполнении обязанностей, установленные законом. Поэтому учредительный договор можно определить как документ, оформляющий совершение сделки о создании юридического лица и действий по реализации возникающих из нее части субъективных гражданских прав и обязанностей.

Сказанное в целом касается не только акционерных обществ, но может быть распространено и на другие корпорации, поскольку учредители производственных и потребительских кооперативов, общественных организаций, автономных некоммерческих организаций и даже фондов нередко заключают соглашения о создании таких организаций по собственной инициативе <1>. Вместе с тем полагаем, что отношения по созданию таких юридических лиц возникают, даже несмотря на отсутствие договора, оформленного соответствующим документом. Требование обязательной письменной формы установлено только для договора о создании акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 98 ГК РФ; п. 5 ст. 9 Закона об акционерных обществах, п. 5 ст. 11 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). Согласимся с Н.В. Козловой в том, что учредители иных видов юридических лиц могут заключать такой договор устно <2>, разумеется, если иное не определено законом.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 216.

<2> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 223.

Итак, из сказанного нами об актах, направленных на создание юридических лиц, можно сделать ряд практических выводов. Прежде всего они не являются ни юридическими фактами, ни нормативными правовыми актами. Следовательно, не могут быть признаны недействительными по всем правилам о недействительности сделки, так же как не могут быть признаны недействительными в порядке, предусмотренном для признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления (по ст. 13 ГК РФ), тем более что в нормах российского гражданского законодательства отсутствуют положения о признании учредительных документов юридических лиц недействительными.

Однако большинство судов поступает иначе. В п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" определено, что суды должны принимать иски граждан и юридических лиц о признании недействительными актов, изданных органами управления юридических лиц, если эти акты не соответствуют закону и иным нормативным правовым актам и нарушают права и охраняемые законом интересы этих граждан и юридических лиц, поскольку такие споры вытекают из гражданских правоотношений. Поэтому при обжаловании конкретных положений учредительного договора и устава суды, развивая логику указанных разъяснений, применяют правила о недействительности сделок <1>.

--------------------------------

<1> Например, см. п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

Однако, как уже отмечалось нами выше, будучи правореализационными актами, ни устав, ни учредительный договор (его часть, содержащая неперсонифицированные положения) не влекут возникновения, изменения, прекращения гражданских прав и обязанностей как сделки, но, подобно актам государственных органов, создают условия для их возникновения. В то же время, будучи формой юридических и реализационных действий, т.е. актами, они могут быть признаны недействительными, хотя в нормах российского гражданского законодательства и отсутствуют положения о признании учредительных документов юридических лиц недействительными.

Для ответа на этот вопрос обратим внимание на то, что признать недействительной можно не только сделку, но и акт государственного органа или органа местного самоуправления (ст. ст. 12, 13 ГК РФ). Отметим, что эти два способа защиты имеют единую правовую природу. Как ученые, так и судебные инстанции <1> считают, что применение этих способов представляет собой по сути восстановление положения, существовавшего до нарушения права. При этом отмечают, что признание недействительным акта органа государственной или муниципальной власти, как правило, не является основной целью защиты нарушаемого права. Главная задача - восстановить нарушенное право. Вследствие этого данный способ защиты носит предварительный (но необходимый) характер для дальнейшего восстановления права <2>. Иными словами, признание недействительным акта органа государственной или муниципальной власти по сути есть пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, представляющее лишь часть способа защиты гражданских прав, другая составляющая которого состоит в восстановлении положения, существовавшего до нарушения права.

--------------------------------

<1> Например, см.: Требование о признании недействительным постановления главы администрации, которым отменено ранее принятое постановление о регистрации юридического лица и организация исключена из реестра юридических лиц, и о восстановлении юридического лица в государственном реестре по своей правовой природе является требованием о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, и подлежит рассмотрению в суде в соответствии со ст. ст. 11, 12 ГК РФ (N Ф08-4006/2000) // Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть первая / Отв. ред. Ю.В. Романец // СПС "Гарант".

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая (под ред. С.А. Степанова) включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, Институт частного права, 2009 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<2> Алексеев С.С., Васильев А.С., Голофаев В.В., Гонгало Б.М. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая / Под ред. С.А. Степанова. Екатеринбург, 2010 // СПС "Гарант".

Признание сделки недействительной также состоит из двух действий, ведь полное наименование способа, предусмотренного законом, прямо указывает на это. В ст. 12 ГК РФ закреплено, что защита гражданских прав осуществляется (1) путем признания оспоримой сделки недействительной и (2) применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки. При этом признание оспоримой сделки недействительной есть пресечение действий, нарушающих право, а применение последствий недействительности - восстановление нарушенного положения. Другое дело, что восстановление права, нарушенного недействительной сделкой, осуществляется по специальным правилам (§ 2 гл. 9 подразд. 4 ГК РФ). В случае же с признанием недействительными актов органов власти такой специфики законом не установлено и поэтому могут быть применены любые способы для такого восстановления: возмещение убытков или взыскание неосновательного обогащения. Такое понимание указанных способов защиты гражданских прав поддерживается и в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным; в этом случае нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ, в том числе путем возмещения убытков или взыскания неосновательного обогащения (Постановление Президиума ФАС Северо-Кавказского округа N Ф08-1741/2001) // Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть первая // СПС "Гарант".

Очевидно, определяя нормативные основы признания устава и неперсонифицированных положений учредительного договора недействительными, следует рассуждать, учитывая изложенное, ведь рассматриваемые учредительные документы также являются по своей форме актами. Признание их недействительными в случае, если ими нарушены права или создана угроза такого нарушения, означает, что защита гражданских прав осуществляется путем пресечения указанного нарушения или его угрозы. Причем следует уточнить, что оспаривается не только акт (устав, неперсонифицированная часть учредительного договора), имеющий лишь значение доказательства, как верно отмечает А. Бабаев <1>, а в целом действия (правонарушение), нарушающие права лиц, т.е. и решение о создании юридического лица как волеопределение. Особенно это актуально для организаций, в которых учредительным договором является устав. Поэтому полагаем целесообразным закрепление в законе положения о том, что требование о признании недействительным решения о создании устава может быть заявлено только одновременно с решением о создании юридического лица. В случае с учредительным договором такое решение не выделено и поэтому не может быть признано недействительным, иными словами, волеизъявление и волеопределение объединены в одном акте и поэтому признание учредительного договора недействительным означает недействительность всего действия по учреждению юридического лица.

--------------------------------

<1> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008 // СПС "Гарант".

В то же время в законе установлена специфика последствий признания рассматриваемых учредительных документов недействительными. Она состоит в том, что организация, устав или учредительный договор которой признан недействительным, на основании абз. 2 п. 2 ст. 61 ГК РФ подлежит ликвидации. Иными словами, восстановление нарушенных прав в данном случае осуществляется путем ликвидации юридического лица. Однако этот способ не единственный. В п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. N 135 "О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> разъяснено, что невыполнение обществом предусмотренной законом обязанности по приведению в соответствие с новым законодательством своего устава при первом его изменении после вступления в силу Федерального закона от 17 декабря 2009 г. N 310-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" не относится к нарушениям закона, имеющим неустранимый характер. Поэтому в этой ситуации суд на стадии подготовки дела к судебному разбирательству может предложить обществу принять меры по устранению указанного нарушения путем представления в регистрирующий орган документов, необходимых для государственной регистрации соответствующих изменений устава общества, а также отложить судебное разбирательство, предложив обществу представить в регистрирующий орган упомянутые документы не позднее установленного в определении суда срока. И только в случае невыполнения обществом этих указаний суд решает вопрос о ликвидации этого общества. То есть предполагается, что учредители, восстанавливая права заинтересованных лиц, нарушенные невыполнением обществом обязанности по приведению в соответствие с новым законодательством своего устава, могут принять новый учредительный документ. Сказанное порождает ряд выводов. Например, можно утверждать, что сделки, совершенные юридическим лицом до признания его устава или учредительного договора недействительным, сохраняют свою юридическую силу. Соответственно, следует признать верными разъяснения, данные Президиумом ВАС РФ в своем информационном письме от 9 июня 2000 г. N 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной", о том, что признание судом недействительной регистрации юридического лица само по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной. Причем об этом заключении нельзя сказать, что оно продиктовано "в большей степени соображениями сохранения стабильности гражданского оборота, нежели сохранения юридической чистоты" <2>. Здесь прослеживается именно юридическая логика. Интерес обладателя субъективного права в данном случае выражается в том, чтобы прекратить (пресечь) нарушение его права, состоящее в недействительности актов по созданию юридического лица на будущее время или устранить угрозу его нарушения указанными актами. Для восстановления нарушенных прав, как было нами указано выше, не применяется такой способ защиты, как признание недействительными сделок. Высказанное Р. Бевзенко соображение о том, что "в отсутствие субъекта не может возникнуть и существовать сделка" <3>, верное по отношению к сделкам, но не может быть применено к определению последствий недействительности устава и части учредительного договора как правореализационных актов.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2010. N 5.

<2> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова.

<3> Там же.

Решения органов юридического лица

Вопрос о правовой природе решений органов управления юридических лиц (общего собрания учредителей (участников, акционеров, членов), совета директоров, правления, иного коллегиального или единоличного органа юридического лица) сегодня не решен законодательно. И на уровне доктрины он остается остро дискуссионным, хотя в отношении понимания действий единоличного исполнительного органа ясности больше. Так, Н.В. Козлова, характеризуя последние, определяет их как сделки либо иные юридически значимые действия, природа которых достаточно очевидна <1>. Думается, что определенность и в этом вопросе отсутствует, поскольку природа решений органов управления едина и не зависит от того, каким органом - коллегиальным или единоличным - они вынесены. Однако в случае с коллегиальными органами эта природа проступает гораздо более явно, поэтому начнем с ее исследования.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 378.

В настоящее время учеными выработано несколько точек зрения по указанному вопросу. Достаточно распространенной является позиция, согласно которой акты органов управления хозяйственных обществ понимают как нормативные локальные акты <1>. Еще одна точка зрения на природу решения органа управления хозяйственным обществом, высказанная в науке <2>, состоит в том, что подобные решения следует признавать ненормативными правовыми актами. Бытует также мнение о том, что решение общего собрания акционеров о проведении реорганизации в форме слияния или присоединения представляет собой гражданско-правовую сделку самого акционерного общества <3>.

--------------------------------

<1> К сторонникам этой позиции можно отнести Т.В. Кашанину, Е.А. Сударькову, С.И. Носова, И.С. Шиткину, Р.С. Кравченко, В.В. Лаптева (обзор литературы по вопросу см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 379).

<2> Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С. 158; Тарасенко Ю.А. Срок на обжалование решений общего собрания: пресекательный или давностный? // Правосудие в Поволжье. 2004. N 5.

<3> Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3.

Полагаем, что ни один из этих подходов к пониманию природы решений органов управления юридическим лицом не может быть принят по одному-единственному основанию: органы юридического лица не являются субъектами права, следовательно, не могут совершать какие-либо юридически значимые действия, в том числе сделки, ненормативные правовые акты и т.п.

По нашему мнению, гораздо ближе к действительности В.С. Ем <1> и А.Е. Шерстобитов <2>, которые полагают, что решение - этот корпоративный акт, как и другие, относится к особым юридическим фактам гражданского права. Н.В. Козлова, развивая эту идею, пришла к выводу о том, что решения коллегиальных органов юридического лица составляют особый юридический факт гражданского права, и предложила именовать их "многосторонними гражданско-правовыми корпоративными сделками, совершенными субъектами, образующими коллегиальный орган юридического лица" <3>.

--------------------------------

<1> Российское гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 334.

<2> Приводится по: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 384.

<3> Козлова Н.В. Указ. соч. С. 384.

Полагаем, что определение решений органов управления юридического лица как сделок, совершенных субъектами, образующими коллегиальный орган юридического лица, исходит из верных посылок. Во-первых, в нем учтено существующее различие между субъектом гражданских правоотношений - юридическим лицом и лицами, осуществляющими гражданско-правовую деятельность - гражданами, а во-вторых, то, что граждане, действующие в качестве органов юридического лица, реализуют соответствующие полномочия по процедурным положениям, определенным в учредительных документах. Тем не менее думается, что данное определение не является верным. Поясним нашу позицию.

Итак, юридическое лицо, не будучи физическим лицом, не способно ни проявлять волю, ни принимать решения, ни осуществлять внутриорганизационную деятельность. Эти функции выполняют только граждане. При этом они осуществляют субъективные гражданские права и исполняют субъективные гражданские обязанности, которые приобрели, вступив в корпоративные отношения. Уточним, что эти права и обязанности не являются содержанием правосубъектности, поскольку возникают у конкретных лиц в результате совершения ими конкретных действий (юридических фактов), например внесения вклада в уставный капитал или приобретения акций. Важно также то, что гражданин, осуществляя и исполняя свои корпоративные права и обязанности, действует свободно, т.е. может не голосовать, не получать дивиденды и т.п. Однако, выступая в качестве органа, он участвует в процессе реализации правосубъектности юридического лица и поэтому обязан при осуществлении и исполнении прав и обязанностей соблюдать установленные законом и учредительными документами процедуры. Иными словами, например, акционер, голосуя на общем собрании, совершает действие, которое может быть квалифицировано и как фактическое, и как правовое. Это не значит, что у такого действия двойственная природа. Указанный эффект возникает благодаря "сложению" правовых ролей <1> физического лица. Поэтому они могут быть разграничены.

--------------------------------

<1> О правовых ролях см. в настоящей работе далее.

Для граждан, выступающих в качестве органа юридического лица (в соответствующей правовой роли), решение представляет собой результат осуществления субъективных гражданских прав и обязанностей. То есть с позиции участия физических лиц во внутриорганизационной гражданско-правовой деятельности решение может быть с определенной степенью условности сравнимо с любым актом, завершающим осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей, как, например, актом приемки-передачи, платежным поручением и т.п. Они не являются сделками.

Различие между решениями органа юридического лица (юридическими фактами) и действиями субъектов, действующих в качестве органов организации (правовыми реализационными актами), становится очевидным в случае ответственности субъектов, составляющих органы юридического лица, перед самим юридическим лицом и его учредителями (участниками). В ст. 71 Закона об акционерных обществах, ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью прямо установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Отметим, что при всей принципиальной верности приведенного положения, ему не достает точности. Оно было бы гораздо более ясным, если бы законодатель определил, что действовать в интересах общества должны физические лица, выступающие в качестве органов юридического лица. В этом смысле более правильным представляется положение п. 3 ст. 53 ГК РФ, в котором установлено, что лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно не вызывает возражений, поскольку относится к более широкому кругу ситуаций, чем упомянутые статьи специальных законов. Последние (ст. 71 Закона об акционерных обществах, ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) полагаем целесообразным изложить в следующей редакции: "Граждане, которые в силу закона или учредительных документов юридического лица выступают как члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно".

Следует оговориться, что деятельность гражданина, например, в качестве акционера отличается от его деятельности в качестве члена совета директоров или правления. Кроме того, указанные корпоративные права и обязанности объединены посредством корпоративного правоотношения, одной стороной которого выступает соответствующее юридическое лицо. Из этого следует, что не имеет значения количество граждан, выступающих в качестве органа юридического лица. Они все, как и гражданин, выступающий в качестве единоличного органа, осуществляют гражданско-правовую деятельность и принимают решение, являющееся действием по осуществлению субъективных гражданских прав, облеченное в форму правового акта.

Во внешних (внекорпоративных) отношениях юридического лица решение органов управления имеет другую функцию. Здесь на передний план выходит значение его как волеопределения. Поэтому оно понимается нами как составная часть юридического факта - юридическое обстоятельство. Именно этим, например, можно объяснить появление в законодательстве о юридических лицах правил о том, что признание решений общего собрания, решения наблюдательного совета об одобрении сделок, совершенных организацией, недействительными в случае обжалования таких решений отдельно от оспаривания соответствующих сделок не влечет за собой признания таких сделок недействительными <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 19 июля 2009 г. N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Из сказанного нами о решениях органов управления юридического лица следует, что они должны обладать в части обжалования теми же особенностями, что и уже рассмотренные нами выше другие реализационные акты - учредительные документы.

Изложенное согласуется с теми положениями отечественного гражданского законодательства, в которых закреплена возможность обжалования решений органов управления юридического лица. Так, например, согласно п. 7 ст. 49 Закона об акционерных обществах акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае если он не принимал участие в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и таким решением нарушены его права и (или) законные интересы. Согласно п. 6 ст. 68 Закона об акционерных обществах акционер вправе обжаловать в суд решение совета директоров (наблюдательного совета) общества, принятое с нарушением требований закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае если указанным решением нарушены права и (или) законные интересы общества или этого акционера.

Суды, применяя указанные правила, исходят из п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", где прямо не квалифицируется решение общего собрания акционеров, но разъяснено, что при рассмотрении исков о признании недействительным решения общего собрания акционеров следует учитывать, что к действиям, нарушающим закон, которые могут служить основанием для удовлетворения таких исков, относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания; непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания; несвоевременное предоставление бюллетеней для голосования. Здесь же содержится положение, согласно которому иск о признании решения общего собрания подлежит удовлетворению, если допущенные нарушения требований закона, иных нормативных правовых актов или устава общества ущемляют права и законные интересы акционера, голосовавшего против этого решения или не участвовавшего в общем собрании акционеров.

Действительно, в случае указанных нарушений, например, акционеру препятствуют в осуществлении принадлежащего ему права на голосование на общем собрании (он голосовал против, но его мнение вопреки положениям закона и устава не учли надлежащим образом или он не смог участвовать в собрании), что выражается в принятии незаконного решения. Соответственно, оно, как действие, нарушающее его корпоративные права, может быть пресечено, т.е. признано недействительным.

Для внекорпоративных гражданско-правовых отношений принятие решения без соблюдения процедурных положений, установленных законом и закрепленных в учредительных документах организации, может привести к недействительности сделок, совершаемых таким юридическим лицом на основании ст. 168 ГК РФ (например, Федеральным законом от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" не предусмотрена возможность оспоримости крупных сделок государственных предприятий) или положений специальных законов (например, в п. 6 ст. 79 Закона об акционерных обществах, в п. 5 ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью установлено, что крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его участника, а в п. 2 ст. 15 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" <1> крупная сделка, совершенная с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана недействительной по иску автономного учреждения или его учредителя, если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об отсутствии одобрения сделки наблюдательным советом автономного учреждения). Обратим внимание на то, что внекорпоративный характер отношений, возникающих в связи с признанием недействительности сделки, совершенной с нарушением специальных процедур, находит свое подтверждение в судебной практике. Так, из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 7 сентября 2010 г. N 6470/10 по делу N А13-3405/2009 следует, что иск о признании сделки с недвижимостью недействительной и о применении последствий ее недействительности не является корпоративным спором даже в том случае, когда основанием недействительности является нарушение норм корпоративного законодательства <2>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 08.11.2006. N 250.

<2> Аналитический обзор от 28 октября 2010 г. // СПС "КонсультантПлюс".

Итак, корпоративные акты разнообразны по своей природе. К имеющим регулятивную силу могут быть отнесены уставы и учредительные договоры как акты, содержащие частноавтономные положения. Их отличие от сделочных актов состоит не только в их содержании, но и в порядке принятия: указанные юридические акты корпораций создаются не в ходе реализации правосубъектности лица, а в ходе осуществления им своих субъективных гражданских прав и исполнения субъективных гражданских обязанностей.

Завершая рассмотрение средств, составляющих механизм гражданско-правового регулирования, следует отметить, что, несмотря на свое различие, они объединены наличием в них воли, проявление которой ограничено различными формами и которая не перестает служить непосредственным импульсом гражданско-правового регулирования. Думается, что исследование механизма гражданско-правового регулирования, особенно в части догматической разработки юридических актов, должно двигаться именно в таком направлении.

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 406; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 7 8 9 10 11 12 13 14 1516

Мы поможем в написании ваших работ!