МЕХАНИЗМА ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

 

§ 1. Специфика норм и источников гражданского права

 

Норма гражданского права не получила должного научного освещения. В России до Октябрьской революции самостоятельных исследований по этой теме не проводилось <1>. В советское время были подвергнуты анализу только отдельные вопросы, связанные с нормами гражданского права: изучались санкции гражданско-правовых норм <2>, проблемы применения норм гражданского права <3>. В 2007 г. появилась работа С.И. Карповой, в которой нормы гражданского права рассматриваются в юридико-техническом аспекте <4>.

--------------------------------

<1> По крайней мере в "Систематическом указателе русской литературы по гражданскому праву" (1758 - 1904 гг.), изданном в 1904 г. А.Ф. Поворинским, сведения нами обнаружены не были (см.: Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву, 1957 - 1904 гг. / Исслед. центр частного права; науч. ред. О.Ю. Шилохвост. М., 2001. 503 с.). Отсутствуют соответствующие разделы также в учебниках по гражданскому праву Г.Ф. Шершеневича, Ю.С. Гамбарова, В.И. Синайского, Н.Л. Дювернуа.

<2> Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968. 123 с.

<3> Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. 267 с.

<4> Карпова С.И. Юридико-технические аспекты норм гражданского права. М., 2007. 160 с.

 

За рубежом нормы гражданского права также не подвергались детальному исследованию, хотя и являлись предметом анализа в рамках других тем. Например, рассматривал специфику норм гражданского права в рамках разработки пандект германский цивилист XIX в. Ф. Регельсбергер <1>, затрагивали этот вопрос, в основном в смысле их действия, Л. Кюленбек <2> и А. Кемнитц <3>, в плане истории развития - Р. Леонард <4>. Их современный соотечественник Я. Шапп, обосновывая правопритязательный характер системы гражданского права, также дает развернутую характеристику норм частного права <5>.

--------------------------------

<1> Regelsberger F. Pandekten. B. 1. Leipzig, 1893. XVIII. S. 71 - 74.

<2> Kuhlenbeck L. Von den Pandekten zum  Gesetzbuch. B. 1. Berlin, 1898. S. 33 - 46.

<3> Kemnitz A. von. Die allgemeinen  des Entwurfes eines deutschen  Gesetzbuches /  d. Gebiet d. . Allgemeinen Landrechtes dargest. von Alfred von Kemnitz. Frankfurt a.O, 1890. VIII. S. 13 - 14.

<4> Leonhard R. Der Allgemeine Theil des  Gesetzbuchs in seinem Einflusse auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft / Dargest. von R. Leonhard. Berlin, 1900. XVI. S. 1 - 10.

<5> Шапп Я. Указ. соч. С. 23 - 25.

 

Явно недостаточный интерес цивилистов к теории норм гражданского права, очевидно, объясняется тем, что для большинства исследователей ясна как ее природа, так и специфика. Однако норма гражданского права - чрезвычайно богатое по смыслу, исторически изменчивое и очень специфичное по отношению к нормам других отраслей права явление. Особенно очевидной эта особенность становится при ее исследовании с позиции деятельностно-догматического подхода.

Следует отметить, что в подобном ракурсе проблема уже формулировалась Б.И. Пугинским. Однако ученый сосредоточился на исследовании способов применения норм права в практической деятельности людей. Объектом его изучения стали не сами нормы и их проявления, а совокупность взаимосвязанных с нормами операций и действий. Он о себе писал: "Проще говоря, диссертанта интересовало не то, что такое нормы и каковы их строение и содержание (тем более что все это многократно рассматривалось), а то, как с ними работают, каков характер выполняемых при этом операций" <1>. С нашей точки зрения, рассмотрение норм права как средств гражданско-правового регулирования предполагает рассмотрение специфики самого средства, а не только совершаемых с помощью его действий, тем более что исследований по этой теме как раз явно недостаточно. Хотя без изучения операций со средством мы не сможем обойтись, поскольку этот аспект также дает информацию для анализа самого средства.

--------------------------------

<1> Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 109.

 

В отсутствие развернутых исследований нормы гражданского права в трудах цивилистов воспользуемся выводами теоретиков права относительно норм права. Термин "норма права" не так давно по историческим меркам "обосновался" в юриспруденции. Традиционно его использовали в качестве синонима слова "закон". Поэтому можно сказать, что некоторые представления о норме-законе встречаются уже в работах Аристотеля и Цицерона <1>. В дальнейшем они разрабатывались в трудах Г. Гроция, Б. Спинозы, И. Канта, Г.В.Ф. Гегеля, И. Бентама, Д. Остина, Г. Кельзена и др. <2>, в отечественном дореволюционном правоведении развитие учения о юридической норме связано с именами Н.М. Коркунова, Е.Н. Трубецкого, Ф.В. Тарановского, И.А. Покровского, И.Л. Ильина, Л.И. Петражицкого <3>, в советском правоведении - Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, С.Н. Братуся, С.А. Голунского, О.Э. Лейста, А.В. Мицкевича, П.Б. Недбайло, А.С. Пиголкина, И.С. Самощенко, И.Н. Сенякина, М.С. Строговича, Г.Т. Чернобеля, Л.Ф. Шебанова, Б.В. Шейндлина и др. <4>.

--------------------------------

<1> Аристотель. Никомахова этика. Соч.: В 4 т. / Пер. с древнегреч.; общ. ред. А.Й. Доватура. М., 1983. Т. 4. С. 161; Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1994. С. 94.

<2> См., например: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Пер. с лат. А.Л. Сакетти; под общ. ред. С.Б. Крылова. М., 1954. С. 46; Спиноза Б. Политический трактат. Трактаты. М., 1998. С. 276; Кант И. Метафизика нравов. Соч.: В 8 т. М., 1994. Т. 6. С. 253 - 256; Гегель Г.В.Ф. Философия права / Пер. с нем.; ред. и сост. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 61 - 61; Бентам И. Избранные сочинения. СПб., 1867. Т. 1. С. 320 - 321; Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой правовой мысли: В 5 т. М., 1999. Т. 3. С. 400.

<3> См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 156 - 161; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1994. С. 90 - 94; Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 133 - 137; Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993. С. 48 - 58; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 259 - 276.

<4> Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 246 - 269; Александров Н.Г. Юридическая природа норм и правоотношение. М., 1947. 27 с.; Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959. 237 с.; Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории советского права / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1960. С. 148 - 193; Иоффе О.С., Шаргородский М.С. Вопросы теории права. М., 1961. С. 361 - 365; Голунский С.А. К вопросу о понятии правовой нормы в теории социалистического права // Советское государство и право. 1961. N 4. С. 21 - 36; Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 286 - 327; Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева. Саратов, 1987. 248 с.; Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. 400 с.; Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 177 - 241; и др.

 

Подавляющее большинство исследователей исходят из того, что норма - первоначальный структурный элемент системы права, и поэтому теоретиками права анализ нормы права проводится в основном под углом ее соотношения с нормами, относящимися к другим нормативным системам <1>. С этой позиции норма права, как и всякая норма, означает правило поведения общего характера. Отмечается, что норма права отличается от социальных норм тем, что исходит от государства и охраняется им, имеет формальную определенность и общеобязательный характер.

--------------------------------

<1> Байтин М.И. Указ. соч. С. 202.

 

В цивилистике на данный момент актуально утверждение о том, что норма гражданского права является по своей сути правилом поведения, деятельности. Действительно, из множества статей гражданского законодательства, "разносящих" по различным гражданско-правовым институтам части единых норм, можно сконструировать высказывание, включающее указание на все необходимые элементы деятельности. Этот единый каркас нормы гражданского права выглядит следующим образом: если адресаты желают достигнуть цели, то они могут с помощью орудия совершить по поводу предмета согласованные действия, не выходящие за пределы запрета, и получить результат. В этой конструкции легко угадываются и адресаты - субъекты гражданского права, и цели, иногда текстуально формулируемые в статьях закона (например, в ст. 506 ГК РФ о договоре поставки). Видны орудия (например, письменные документы), предметы (например, вещи или товары), сами действия (например, передача или трансфер) и их результат (например, в подряде).

Представляется важным уточнить то, что действия, которые могут быть совершены в рамках указанной деятельности, имеют внешне выраженный характер, поскольку именно такие действия могут входить в совместную деятельность субъектов гражданского права. Те действия, которые внешне не выражены, не могут описываться нормами гражданского права.

Это соображение позволяет сделать выводы относительно правовой природы так называемых специализированных норм - дефиниций, презумпций, фикций и т.п. Некоторые ученые считают, что в них отсутствует указание на какое-либо действие или бездействие субъекта гражданского права, т.е. отсутствует основной признак классический нормы права, и поэтому они не являются нормами права <1>. Им возражают сторонники выделения специализированных норм. Так, О.А. Кузнецова, в рамках диссертационной работы тщательно исследовавшая специализированные нормы в гражданском праве, пришла к выводу, что "если норму рассматривать как "правило", а не только как "правило поведения", то "нетипичные" предписания легко и гармонично войдут в число правовых норм, ведь бесспорно то, что они являются определенными законодателем правилами" <2>. Однако эта позиция представляется уязвимой. Л.В. Афанасьева справедливо отмечает, что "в этом случае значительно расширяется род объектов, к которым в качестве их вида отнесены правовые нормы, ибо помимо социальных норм (правил поведения) существуют и иные правила - технические, грамматические и пр." <3>. Она также упоминает и о других спорных попытках ряда исследователей заменить правила поведения в качестве признака нормы права на иное (веление, предписание, образец и т.п.) <4>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. С. 66.

<2> Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 39.

<3> Афанасьева Л.В. Нормы права и их действие. М., 2000. С. 24.

<4> Там же.

 

Отметим, что в немецкой литературе также высказано мнение о том, что не все нормы гражданского права имеют в своем составе указание на права и обязанности. Так, Я. Шапп придерживается точки зрения, согласно которой существуют правопритязательные и вспомогательные нормы гражданского права. Он пишет: "Нормы материального права (например, прежде всего нормы Германского гражданского уложения), которые признают притязания, называют правопритязательными нормами" <1>. Вспомогательные нормы, по мнению ученого, не содержат притязания, а уточняют либо состав, либо правовое последствие притязания. Для немецкой правовой доктрины такое заключение возможно, поскольку предполагается, что норма права состоит из состава и последствия. Последнее необязательно представляет собой указание на права и обязанности. Именно поэтому возможно существование вспомогательных положений в качестве норм права. Однако в отечественном правоведении преобладает другая позиция: любая норма права, в том числе и гражданского, как специфический правовой регулятор должна включать указание на права и обязанности. Позиция совершенно обоснованно является господствующей, поскольку отсутствие такого указания, с нашей точки зрения, препятствует разграничению правовых и социальных норм.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 48.

 

В науке был применен и другой подход к специализированным нормам. Н.Н. Вопленко и П.М. Рабинович, критикуя работу А.Ф. Черданцева, писали: "...нельзя согласиться с автором в том, что легальные определения юридических понятий - нормы права "дефинитивные" (с. 121 - 122). Такие правила, будучи как раз "нормами понимания" (выделено мной. - Р.О.), суть аутентические интерпретационные акты" <1>. Таким образом, авторы указывали на "действенный" характер легальных определений. И хотя они свели эти действия к толкованию, что неверно по сути, все же указание на наличие в специальных нормах действий очень важно.

--------------------------------

<1> Вопленко Н.Н., Рабинович П.М. К учению о толковании права: Рецензия на кн.: Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права: Учебное пособие. Свердловск, 1972. 192 с. // Правоведение. 1973. N 4. С. 114 - 116.

 

Ю.В. Кудрявцев также обращал внимание на связь нормативных определений с мыслительными действиями. Он предположил, что можно создать конструкцию нормы права, при которой "дефиниция подразумевает, что надо понимать определяемое понятие так-то и так-то. В этом ее обязывающий характер" <1>. Однако ученый считал, что в такой натянутой конструкции нет смысла, к сожалению, никак не обосновывая свое сомнение.

--------------------------------

<1> Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. С. 64.

 

Мы полагаем, что так называемым специализированным нормам права напрасно отказывают в наличии в них правил деятельности. Без сомнения, они имеют своим предназначением указывать на то, как понимать то или иное выражение, термин, упомянутые в законе. Другое дело, что эти правила носят не внешний, а внутренний, интеллектуальный характер. Остановимся на этом моменте подробнее.

Нормы права существуют не сами по себе и не для себя, а для регулирования общественных отношений - как правовое средство. Поэтому любая норма гражданского права - объект для применения или реализации, представляющих собой деятельность <1>. Прежде чем воплотиться в конкретных действиях, норма права должна быть выбрана, понята субъектом и только после этого применена им к определенному случаю. При этом данный субъект обязан строить свой мыслительный процесс по определенным правилам: понимать и выбирать норму права так, как это определено "специализированными нормами права". Н.М. Коркунов следующим образом комментировал это соображение: "...если закон дает определение какой-нибудь юридической сделки или какого-нибудь преступления, это означает веление все юридические последствия, связанные с данной сделкой или с данным преступлением, относить лишь к тем человеческим действиям, которые подходят под это определение" <2>.

--------------------------------

<1> Конечно, следует заметить, что правильнее было бы употреблять не выражение "правило поведения", а выражение "правило деятельности", поскольку, как верно было отмечено учеными, поведение более характерно для человека как животного, а не социального индивида, оно не указывает на целенаправленный характер действий в отличие от деятельности. Последняя представляет собой процесс активного взаимодействия субъекта с миром, во время которого субъект удовлетворяет какие-либо свои потребности.

<2> Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 157.

 

Сказанное не означает, что в такой норме устанавливаются правила мышления. Последние носят логический характер. Речь идет о содержании этого процесса: какие суждения необходимо использовать для построения умозаключения относительно действий, которые должны быть совершены в определенной ситуации. Например, если в п. 1 ст. 48 ГК РФ установлено, что юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде, то признать юридическим лицом организацию, не обладающую соответствующими признаками, нельзя. Эта однозначность необходима для того, чтобы правила применялись единообразно, в них вкладывался один и тот же смысл.

Подтверждением сказанного является терминология, используемая в "специализированных нормах права". Например, большинство норм-дефиниций обозначают обязанность по определению того или иного правового явления терминами "признается" <1> (ст. ст. 5, 17, 48, 69, 82, 153, 195, 224, 330, 420, 426, 428, 435, 438, 1226, 1228 ГК РФ и др.), "относится" <2> (ст. ст. 48, 91, 103, 128, 130 ГК РФ и др.), "понимается" <3> (п. 2 ст. 15 ГК РФ и др.), "считается" <4> (п. 2 ст. 154, ст. 157 ГК РФ и др.), "есть" <5> (ст. 170 ГК РФ и др.), "является" <6> (ст. ст. 142, 222, 225, 256, 1115, 1304 ГК РФ и др.). Таким образом, дефиниция в большинстве случаев дается через глагол, т.е. говорит о действии адресата, хотя и внутреннего характера. Именно внутренний характер действий, а не их отсутствие не позволяет отнести правила их совершения к нормам гражданского права (и соответственно, признать так называемые специализированные нормы нормами гражданского права). Последние можно признать лишь положениями, составляющими гипотезы норм гражданского права. Исходя из сказанного представляется верным определять норму гражданского права как правило внешне выраженной деятельности.

--------------------------------

<1> Значение слова "признать": согласиться считать законным, существующим, действительным (Ожегов С.И. Указ. соч. С. 591).

<2> Слово "относиться" имеет несколько значений: 1) составить свое представление о ком-либо, о чем-либо, внутренне оценить, проявить свое чувство по отношению к кому-либо или чему-либо, симпатию или антипатию; 2) иметь касательство к кому-либо или чему-либо; 3) входить в число кого-либо, чего-либо, в какой-нибудь разряд, множество (Там же. С. 475).

<3> Значения слова "понять": 1) уяснить значение чего-нибудь, смысл чьих-то слов, поступков; 2) познать, постигнуть (Там же. С. 561).

<4> Значения слова "считать": 1) производить расчеты, расплачиваться; 2) принимать в расчет, во внимание, уважать кого-нибудь; 3) слыть известным в качестве кого-нибудь; 4) числиться, полагаться (разговорное) (Там же. С. 784).

<5> Значения слова "есть": 1) быть; 2) существует, имеется (Там же. С. 188).

<6> Значение слова "являться" сходно со значением слова "есть", в том числе: 1) быть; 2) начать существовать, стать (Там же. С. 916).

 

Такое определение нормы права, являющееся в целом верным, хорошо служит отграничению норм права от других явлений. Однако называемые учеными признаки нормы права выступают как "забор", не позволяющий видеть ее в каком-либо ином контексте, поскольку дает возможность исследователям сосредоточить внимание только на внутреннем устройстве нормы права. Но при абсолютизации проявляются недостатки подхода: умозрительность и безотносительность анализа объекта. Наша задача - в рамках деятельностно-догматического подхода связать назначение и устройство норм гражданского права и выявить их специфику по сравнению с нормами права других отраслей права и иными гражданско-правовыми средствами.

 

Дозволительность норм гражданского права

 

Специфика нормы гражданского права в первую очередь связана с особенностями гражданско-правовой деятельности. Как верно отмечает Е.А. Суханов, "люди обычно самостоятельно решают, вступать им или не вступать, например, в те или иные договорные отношения и на каких условиях; они по своей воле добросовестно исполняют или недобросовестно нарушают взятые на себя обязательства; наконец, они вольны защищать свои интересы или отказаться от их защиты в конкретной ситуации и т.п." <1>. При этом они всегда руководствуются своими, частными интересами (согласуя их с аналогичными интересами других лиц), которые, следовательно, по общему правилу определяют и содержание складывающихся между ними отношений.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 2.

 

Указанная специфика отражается на характере норм гражданского права, которые регулируют отношения, складывающиеся в ходе частной деятельности. Правовое регулирование этой сферы, как подметили еще древнеримские юристы, должно быть направлено на пользу (utilitas), выражающую интересы отдельных частных лиц (граждан). Поэтому государство (публичная власть), учитывая частный характер таких взаимосвязей, со своей стороны предоставляет своим гражданам возможность саморегулирования этих отношений, ибо никакие его отдельные нормативные акты и даже их совокупность не в состоянии предусмотреть все встречающиеся в реальной жизни ситуации.

Поэтому нельзя не согласиться с мнением большинства цивилистов (которое очень точно было выражено В.Ф. Яковлевым) о том, что "гражданско-правовое регулирование имеет в целом дозволительный характер" <1>. Соответственно, в плане объективного права дозволительность гражданского права выражается в первичности управомочивающих норм. Если уголовное право состоит из норм-запретов, в административном праве преобладают обязывающие нормы, то нормы гражданского права в целом имеют дозволительную направленность, своим содержанием обеспечивают наделение субъектов правами.

--------------------------------

<1> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 71.

 

В теории права отмечается, что юридические дозволения имеют, условно говоря, предоставительное предназначение: они "что-то предоставляют" - призваны дать простор, возможность для "собственного", по усмотрению, по интересу, поведения участников общественных отношений. Дозволения приобретают юридический характер и становятся юридическими дозволениями тогда, когда они выражены в действующем праве - в особых управомочивающих нормах или же в комплексе юридических норм. Поэтому с юридической стороны они выражаются главным образом в субъективных правах. Для дозволений характерна не просто мера возможного поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в возможности выбрать вариант собственного поведения, проявить активность, реализовать свой интерес и свою волю.

Следует отметить, что дозволения не ограничиваются разрешением на активную деятельность. В германской теории права принято выделять наряду с разрешением действия (Erlaubnis) дозволение освобождения (Freistellung) <1>. Можно указать на ряд нормативных положений, содержащихся в ГК РФ, в которых дозволение также понимается как освобождение. Например, кредитор может прекратить обязательство путем прощения долга, если это не нарушает прав других лиц в отношении его имущества (ст. 415 ГК РФ). Освобождение также содержится в нормативных положениях об отказах от договоров (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Так, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи (п. 1 ст. 463 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Википедия [электрон. ресурс]: [свободная Интернетэнцикл.]. М., 2001. Режим доступа: http://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsnorm (1 марта 2010 г.).

 

Самые общие гражданско-правовые дозволения определены уже в первых статьях ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1 Кодекса установлено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В то же время дозволение небеспредельно. По мнению С.С. Алексеева, отсутствие установленной юридической ответственности за определенные действия не означает их дозволенность <1>. Даже если дозволение выражено в позитивном праве и вследствие этого получило строгие границы, все равно является самой общей юридической формой: оно свидетельствует лишь о разрешенности, допустимости соответствующего поведения. Действительно, осуществление свободной гражданско-правовой деятельности одним лицом может явиться препятствием для осуществления свободной деятельности другим лицом. Поэтому верно отмечается, что государство должно принимать определенные меры охраны всех участников от злоупотреблений недобросовестных лиц, защищать интересы заведомо слабой стороны отдельных отношений, а в необходимых случаях вправе и даже обязано понуждать участников рассматриваемых взаимоотношений к соблюдению общественных (публичных), а не только частных интересов <2>. Для этого в нормах гражданского права должны быть закреплены также запреты и позитивные обязывания, т.е. определено, какие действия не должны быть совершены, а какие должны быть совершены обязательно. Таким образом определяются границы дозволенных действий, пределы свободной гражданско-правовой деятельности.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 358.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

 

<2> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 2.

 

Позитивные обязывания, как отмечается в теоретической правовой науке, с юридической стороны выражаются в возложении на лиц юридических обязанностей активного содержания, т.е. в обязанностях конкретизированного по содержанию и адресатам характера - обязанностях тех или иных лиц построить свое активное поведение так, как это предусмотрено в юридических нормах, которые здесь выступают в качестве предписаний в самом точном значении этого слова <1>. Для позитивных обязываний характерно своего рода новое обременение: лицам предписывается совершить то, чего они, быть может (если бы не было такого обременения), и не совершили или совершили бы не в том объеме, не так, не в то время и т.д.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 353.

 

В содержании права с самого его возникновения неизменно присутствует обширный пласт позитивных обязываний. И на современном этапе развития общества право вне этого пласта позитивных обязываний не существует и существовать не может. "Тем не менее, - считает С.С. Алексеев, - позитивные обязывания в принципе свойственны не столько праву, сколько деятельности властвующих органов, т.е. государству" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

 

Обязывания присущи и гражданскому праву. Но их отличает существенная особенность: обычно они являются не приказом государства, а согласием с предложением соблюдать определенный порядок действий. Эта особенность отчетливо видна в нормах договорного права. Например, в соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Но это положение не означает, что все субъекты гражданского права обязаны передавать вещи или принимать их. Первоначально лица должны выразить свою волю на согласие с этими обязанностями - заключить договор купли-продажи, и только после этого возможно возникновение обязанностей, установленных ст. 454 ГК РФ.

Наибольшее значение для определения границ дозволенного поведения субъектов гражданского права имеют запреты, поскольку именно в них определено, где завершается свобода, предоставленная дозволением. Т.Е. Комарова отмечает: "Дозволительный характер гражданско-правового регулирования не может не основываться на конкретных запрещающих предписаниях. В данном случае существует зависимость, имеющая жесткий характер" <1>.

--------------------------------

<1> Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19.

 

В теории права отмечается, что для юридических запретов, как и для запретов вообще, характерна закрепительная, фиксирующая функция: они призваны утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыблемого существующие господствующие порядки и отношения. И потому с регулятивной стороны они выражаются в юридических обязанностях. Но в обязанностях пассивного содержания, т.е. в обязанностях воздерживаться от совершения действий известного рода, притом такое "воздержание" - надо заметить сразу - не всегда имеет строго конкретизированный по содержанию и адресатам характер. Таким образом, для запрета в праве в принципе характерно все то, что свойственно юридическим обязанностям вообще (принципиальная однозначность, императивная категоричность, непререкаемость, обеспечение действенными юридическими механизмами).

Однако запреты, выраженные в гражданско-правовых нормах, имеют специфику. Т.Е. Комарова, исследовавшая особенности гражданско-правовых запретов, пришла к выводу, что под запретом в гражданском праве понимаются требования, адресованные субъектам гражданского права, как закрепленные в действующем законодательстве, так и предусмотренные договором, воздержаться от совершения определенных действий под угрозой наступления неблагоприятных последствий <1>. Автором выделены следующие особенности гражданско-правовых запретов: 1) они могут быть установлены как в действующем гражданском законодательстве, так и в соглашении сторон, адресованы самостоятельным, независимым друг от друга, равным субъектам гражданских правоотношений; 2) устанавливают определенные границы дозволенного поведения субъектов гражданских правоотношений; 3) обеспечиваются в случае их нарушения присущими гражданскому праву средствами защиты субъективных гражданских прав и мерами ответственности <2>. Они могут быть выражены как в императивной, так и в диспозитивной норме. Как верно отмечает Т.Е. Комарова, гражданско-правовой запрет в нормативных актах выражается словами "запрещается", "не может", "не допускается", "не признается", "не должно" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 14.

<2> Там же.

<3> Там же. С. 14 - 15.

 

Безусловно, ситуации, для которых должны быть определены границы дозволенного, многочисленны, поэтому запретительных и обязывающих норм в гражданском праве гораздо больше, чем дозволительных. Этот вывод противоречит традиционному пониманию гражданского права как системы дозволительных норм <1>. Однако количественное преобладание обязывающих или запретительных норм над дозволительными не позволяет отрицать дозволительный характер гражданского права, ведь эти нормы являются первоначальными: если не закреплено право, то ограничивать нечего. К такому же выводу пришла и Т.Е. Комарова, отметив, что "количество гражданско-правовых запретов не влияет на сущность гражданского права как частного права, не превращает его в право публичное" <2>.

--------------------------------

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 45.

<2> Комарова Т.Е. Указ. соч. С. 15.

 

Правовое регулирование свободной деятельности в имущественном обороте возможно благодаря тому, что в гражданском праве исходными, приоритетными и основополагающими являются дозволения. Запреты и обязывания являются производными, вторичными и вспомогательными, хотя и более многочисленными, установлениями.

Вторичность обязывания и запретов выражается и в том положении, которое они преимущественно занимают в нормах гражданского права. Ведь в последних должны содержаться все названные установления. Объясняется это тем, что "правовая норма - мера, масштаб взаимного поведения людей, поэтому в содержание нормы должны укладываться характеристики поведения по меньшей мере двух адресатов" <1>. Этот факт не отменяет самостоятельности указанных явлений, которые, как верно отмечает Л.С. Явич, существенно различны с социологической (поведенческой) стороны <2>. Но в норме права, очевидно, должны содержаться одновременно и дозволения, и обязывания, и запреты, находящиеся в определенной иерархии, вершину которой занимают дозволения. Очень часто в статьях законов, в том числе и в ГК РФ, даже не указывается текстуально на наличие дозволения и складывается впечатление, что норма права носит только обязывающий характер. Например, многие нормы договорного права сформулированы именно через обязывание (п. 1 ст. 702 ГК РФ гласит: "По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его"). Но ведь эти нормы являются специальными по отношению к общим, где установлено, что, например, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Соответственно, невозможно отрицать наличие в норме о договоре подряда установления для обеих сторон права требовать выполнения обязанностей. Поэтому исключительная дозволительность или запретительность нормы - кажущаяся, она вызвана только особенностями устройства правовых актов. В норме гражданского права могут присутствовать все виды установлений. Но приоритетность дозволений по отношению к запретам и обязываниям в норме гражданского права позволяет однозначно определить ее как дозволительную не по содержанию, а по характеру.

--------------------------------

<1> Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 66.

<2> Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 123.

 

Двузвенность структуры норм гражданского права

 

Анализ любого средства деятельности предполагает исследование его внутреннего устройства, поскольку только это знание дает представление о возможностях его приложения, специфике действий, совершаемых при его использовании, и характере задач, решаемых с его помощью.

Вопрос о структуре нормы гражданского права специально не ставился в науке, хотя и затрагивался в рамках отдельных исследований. Так, С.И. Карпова, посвятившая параграф диссертации этому вопросу, пришла к выводу, что логическая структура норм гражданского права включает гипотезу (закрепляющую жизненные обстоятельства, порождающие, изменяющие или прекращающие права и обязанности); диспозицию (закрепляющую виды и содержание прав и обязанностей); санкцию (закрепляющую средства защиты прав). Диссертант считает, что "лишь совокупность этих элементов способна обеспечить адекватное нормативное моделирование поведения путем отражения в правовой норме существующих или желаемых связей участников экономического оборота" <1>. В этом она солидарна с большинством отечественных правоведов, которые считают, что содержание любой нормы права состоит из трех элементов. Так, М.И. Байтин пишет: "Любая такая норма устанавливает для участников регулируемых ею общественных отношений взаимные права и обязанности; предусматривает фактические обстоятельства, при наличии которых носителями этих прав и обязанностей становятся определенные, конкретные лица - субъекты правоотношений; предупреждает о последствиях нарушений данной нормы" <2>. За этими элементами закреплены соответственно следующие обозначения: диспозиция, гипотеза, санкция. Связь между указанными тремя элементами выражена формулой: "если - то - иначе". Этот перечень элементов, так же как и их связь, был обоснован в советском правоведении идеологически. Как отмечает В.А. Белов <3>, такое понимание содержания нормы права являлось результатом развития ленинского положения о том, что "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права" <4>. Действительно, ценность трехчленной структуры советские правоведы видели в том, что каждая правовая норма обладает государственно-принудительным характером <5>. А.С. Еременко отмечает, что начало тройственному пониманию логической структуры нормы права было положено в Древнем Риме, поскольку римские законы состояли из триады "проскрипция - рогация - санкция", что было предопределено фундаментальными социально-экономическими началами древнеримского общества <6>. При этом исследователь подвергает критике механистическое заимствование трехзвенного принципа <7>.

--------------------------------

<1> Карпова С.И. Юридико-технические аспекты норм гражданского права. С. 80.

<2> Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 361.

<3> Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское право / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 101.

<4> Ленин В.И. Полн. собр. соч. М., 1967. Т. 33. С. 99.

<5> Общая теория советского права. М., 1966. С. 197.

<6> Еременко А.С. Теория и методология гражданского правоприменения: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2011. С. 38.

<7> Там же.

 

Трехчленная структура нормы права неприменима к гражданско-правовым нормам <1>, поскольку бессмысленна для управомочивающей нормы. В.А. Белов справедливо отмечает: "У норм же управомочивающих "антигипотез" ("если некто сделал нечто, то он приобрел такое-то право, а иначе..." - что "иначе"? неужели санкция?) просто не может быть" <2>. Установление санкции за невыполнение дозволения лишено всякого смысла. И поскольку основополагающими нормами гражданского права являются именно дозволительные нормы, то утверждение о трехзвенности их структуры безосновательно.

--------------------------------

<1> Критика трехзвенной структуры нормы права была предпринята уже в конце 50-х гг. XX в.: Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Уч. зап. Пермского гос. ун-та. Пермь, 1958. Т. XV. Вып. 3. Юридические науки. С. 40; Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркут. гос. ун-та. Иркутск, 1958. Т. XXVII. Сер. юридическая. Вып. 4. С. 189; Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сб. ст. М., 1960. С. 219. Обоснование двузвенности нормы гражданского права см.: Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское право / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 102 - 103.

<2> Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения. С. 103.

 

Трехзвенная концепция также не соответствует структуре запретительных и обязывающих норм гражданского права. Как верно отмечает Е.Я. Мотовиловкер, "осуществление обязанностей, соблюдение запрета, т.е. реализация диспозиции, не обусловливает, не влечет санкцию" <1>. Санкция актуализируется, если будет совершено деяние, препятствующее осуществлению первоначальных прав. Но это уже новые обстоятельства, а возникшее правоотношение есть уже другое правоотношение.

--------------------------------

<1> Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 5.

 

За рубежом в структуре нормы права также выделяют лишь два элемента. В германском правоведении общепризнано то, что норма права (Rechtsnorm) состоит из обстоятельств дела (Tatbestand) и правового последствия (Rechtsfolge) <1>. Французскими учеными-правоведами отмечается, что "закон в его наиболее общем смысле представляется как описание необходимо возникающего отношения между гипотезой и ее следствием" <2>.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 24; Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts /  unter Mitarb. von A. Birk. , 2007. XXXI. 572 S.; Alexy R. Begriff und Geltung des Rechts. Freiburg, 2002. 215 S.; Creifelds C. (Hrsg.), Weber K. (Hrsg.): . C.H. Beck. , 2004. XVIII. 1683 S.

<2> Бержель Ж.Л. Общая теория права / Пер. с франц. Г.В. Чершукова; под общ. ред. В.И. Даниленко. М., 2000. С. 78.

 

Поэтому более обоснованной нам представляется позиция тех ученых, которые считают, что структура любой нормы гражданского права является двухзвенной, состоящей из гипотезы и диспозиции.

В трехзвенной концепции нарушен принцип единого критерия при выделении элементов: элементы структуры нормы права смешиваются с элементами ее содержания. Гипотеза и диспозиция указывают лишь на обстоятельства и правила как на логические единицы, а санкция - на последствия противоправного поведения, т.е. на цель правила. Используя единообразный логический критерий, можно заключить, что структура нормы права может состоять только из правила и обстоятельств. Санкция - это тоже правило. Ю.В. Кудрявцев считает иначе. По мнению ученого, "санкцию, точнее ее угрозу, можно, конечно, назвать "побуждением к действию", однако это побуждение совсем другого рода, так сказать, косвенное, в своем отношении к поведению как к таковому, опосредованное комплексом эмоциональных, психологических, оценочных и т.п. моментов. Если диспозиция и гипотеза - это описание, модель собственного поведения адресата, то санкция - лишь то, что надо "иметь в виду" <1>. Другими словами, информация, содержащаяся в санкции, - "не модель, не масштаб поведения" адресата, в качестве которого Ю.В. Кудрявцев предполагает гражданина. "Она, так сказать, "пассивна", не переводится в поведение. Образно говоря, она гласит "вот, что может быть, если не..." <2>. Считаем это утверждение более чем спорным. Вряд ли законодатель, например, закрепляя нормы о неустойке, полагает, что лица, ее использующие, будут только "иметь ее в виду". В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства на основании такого договорного условия соответствующее поведение можно будет квалифицировать как исполнение неустоечного обязательства. То есть оно вполне может стать правовым действием, а не оставаться лишь угрозой. Поэтому есть все основания считать санкции правилами поведения.

--------------------------------

<1> Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. С. 81.

<2> Там же. С. 81 - 82.

 

Санкциям как правилам поведения предшествует неправомерное поведение - обстоятельство, которое, кстати, не находит своего отражения в трехзвенной концепции. Как верно отмечает Е.Я. Мотовиловкер, если предположить, что структура нормы содержит только одну гипотезу в качестве первого элемента, то юридический факт, порождающий права и обязанности, предусмотренные диспозицией, повлечет и санкцию. Однако диспозиция и санкция по определению должны обозначать различные правовые последствия. Санкция не может совпадать с диспозицией, иначе нет смысла выделять ее в качестве самостоятельного элемента нормы. Проще предположить, что гипотеза, логически обусловливающая диспозицию, не является гипотезой для санкции и что санкция должна иметь свою, другую гипотезу <1>. То есть при таком подходе структура нормы права выглядит как четырехзвенная: гипотеза - диспозиция, гипотеза - санкция. Но этот вывод, по мнению В.А. Белова, свидетельствует уже о проведении анализа структуры не "первичной клеточки права" - нормы права, а "многоклеточного" образования - правовой подсистемы (конструкции, института, отрасли) <2>.

--------------------------------

<1> Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 8.

<2> Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения. С. 103 - 104.

 

Единственное, что стоит уточнить, - это понимание гипотезы нормы гражданского права. Уже приводимое нами выше определение гипотезы как жизненного обстоятельства, влекущего возникновение, изменение, прекращение гражданского правоотношения, не должно пониматься слишком узко - только как юридические факты. Дело в том, что гипотезы, из которых вытекают санкции, включают в себя особые обстоятельства - нарушения прав. Последние, в свою очередь, представляют собой воспрепятствование осуществлению права или действия, вызывающее прекращение права <1>. На эту особенность обращал внимание еще Г.Ф. Шершеневич, когда характеризовал гражданское правонарушение как основание для возникновения обязательственного отношения <2>. Он считал, что недостаточно несовершения незаконного действия, причиняющего имущественный вред. Необходимо еще нарушение субъективных прав. Без этого условия, отмечал цивилист, правонарушение может иметь какие-либо иные последствия, но не обязанность возмещения вреда. Поэтому, заключал ученый, в тех случаях, когда недозволенное действие причиняет другим лицам имущественный вред, не нарушая их субъективные права, потерпевшие лица не имеют права требовать возмещения ущерба. В качестве примера таких ситуаций он приводил отсутствие гражданской ответственности у торговца галантерейными вещами, приобретшего контрабандой большое количество кружев и продавшего их по цене значительно ниже, чем у других торговцев. Торговец контрабандой хотя и причинил вред другим торговцам своей противозаконной торговлей, но может быть привлечен только к уголовной ответственности, поскольку их права не были нарушены. Поэтому в качестве гипотезы охранительных гражданско-правовых норм выступают не юридические факты, а действия, нарушающие, создающие угрозу нарушения, препятствующие нарушению прав.

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 30.

<2> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 509.

 

При вычленении элементов содержания нормы права с позиции цели трехзвенная концепция также не находит своего подтверждения. Если целью установления санкции является определение неблагоприятных последствий за нарушение правила, то должно существовать и это самое правило. Но, как было отмечено выше, существуют правила, которые невозможно нарушить. Можно лишь не исполнить обязанность, вытекающую из обязывающих или запрещающих норм - производных от дозволительного установления. Поэтому мы приходим к выводу, что с позиции цели можно выделить правила, устанавливающие нормальный порядок действий (регулятивные), и правила, обеспечивающие осуществление этого порядка (охранительные).

Итак, сказанное приводит к выводу о том, что нормы гражданского права имеют двухзвенную структуру и подразделяются в зависимости от цели их установления на регулятивные и охранительные.

 

Особенности источников гражданского права

 

Историко-правовой анализ возникновения и развития понятия "источники гражданского права" позволяет утверждать, что оно появилось не сразу, хотя сам термин "источник права" введен в научный оборот еще в римском праве. Однако ни римские юристы, ни глоссаторы или постглоссаторы Средних веков не стремились раскрыть его научно-практический смысл. Значение понятия было осознано только в эпоху Нового времени.

В эпоху Античности были заложены основы многих научных представлений, однако сугубо юридических среди них немного. И хотя первое упоминание о термине "источник права" имеет место в работе римского ученого Тита Ливия в отношении Законов XII таблиц ("fons omnis publici privatique juris" - "источник всего публичного и частного права") <1>, мы все же должны остановиться на причинах неразвитости прежде всего греческих представлений о праве, поскольку римские юристы, выступившие прямыми наследниками античных философов, заимствовали у последних методологию своих правовых конструкций.

--------------------------------

<1> См.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, докт. юрид. наук., проф. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 17.

 

Итак, греки очень мало внимания уделяли праву как социальному явлению. Право ими понималось как совокупность права естественного и права человеческого: естественная справедливость (дике), которой должно следовать человеческое установление (номо), соотносимое с обычным правом (темис). С развитием и расширением номо проявляется несоответствие между дике и способами ее объективации в человеческих установлениях. Представители античной философии права, в частности софист Гиппий, уже четко противопоставляли закон (номос) и природу (фюсис) <1>. Аристотель относил к праву волеустановленному (условному, установленному людьми) установления закона и всеобщие соглашения <2>. Однако, как отмечает Г.Дж. Берман, "право Аристотель не рассматривал даже как искусство, для него оно растворялось в этике, политике и риторике" <3>. Поэтому греки принципиально не могли создать полноценного учения о праве, хотя и сформировали отдельные его элементы, развитые позже римлянами.

--------------------------------

<1> Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2003. С. 406.

<2> Там же. С. 417.

<3> Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 137.

 

Остановимся еще на одном моменте, важном для анализа истории формирования представлений об источниках права. Создание идеи права и тем более его источников невозможно без осмысления категорий причинности и обусловленности. Идеи причинности, а также необходимости выражены были еще Левкиппом (V в. до н.э.), а затем Демокритом (ок. 450 г. до н.э.) в их атомистике. Однако для греков проблема определения истоков действительности имела целевой характер. Аристотель развил учение о четырех видах причин, включая идею цели как универсальной причины (телеология): 1) формальных (formalis) или сущностных (essential); 2) материальных ("из чего"); 3) движущих или "творящих" начало; 4) целевых ("ради чего", teleo - цель) <1>. Телеологическое представление о причинности вытекало из положения о том, что человеческие ум и душа есть объективно-космические явления. "Такая душа и такой ум не по своей преднамеренной воле, но уже по своей вечной природе действуют именно так, а не иначе" <2>, - отмечает А.Ф. Лосев. Свободу воли в Греции и Риме заменяла Судьба. Специфичности идеи причинности способствовало также то, что "в Античности не было линейного представления о времени. Вселенная представлялась, как написано у Гераклита, мерно загорающейся, мерно затухающей. Мир представлялся цикличным, миром, в котором все повторяется" <3>. Последствие телеологического представления о причинности проявлялось в том, что Платон и Аристотель единство всех начал видели не в "исхождении их из одного корня", а в конечной цели или идее, связывающей противоположные элементы в одно гармоничное целое <4>. Таким образом, в греческой философии, а затем и в римской юриспруденции принципиально отсутствовала потребность обращения к исследованию истоков существующей действительности, в том числе и правовой.

--------------------------------

<1> Детерминизм // Разумовский О.С. Толковый словарь по темпорологии / Институт исследований природы времени. URL: http://www.chronos.msu.ru/TERMS/razumovsky_determinizm.htm (2007. 29 ноября).

<2> Лосев А.Ф. Указ. соч. С. 22.

<3> Чичерин Б. Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. М., 2004.

<4> Там же.

 

Римское право формировалось исключительно как деятельность прикладного характера по судебной защите прав граждан, а его изучение сводилось к описанию и классификации правового материала: "...широта обобщения находилась в обратно пропорциональном отношении к его разработанности. Не к римским юристам периода республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; даже сама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума" <1>. Соответственно, Тит Ливий, называя Законы XII таблиц "источником всего публичного и частного права", даже не мог помыслить о том, что употребляет впервые понятие, требующее какого-либо дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи, достаточно подробно исследовавший представления римлян об источниках права, отмечает, что они не дали последним никакого определения <2>.

--------------------------------

<1> Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 140.

<2> Savigny F.C. System des heutigen  Rechts. 8 b. B. 1. Berlin, 1840. P. 105.

 

Однако существование источников права наряду с другим правовым материалом не могло остаться без внимания римских юристов. Эти источники были выделены и описаны как части гражданского права, которое, в свою очередь, отделялось от права естественного <1>. Известно по крайней мере несколько классификаций источников (частей) римского гражданского права. Цель их одна и носит сугубо практический характер: помочь судье быстрее находить уже имеющееся правило для разрешения судебных споров <2>. Д.В. Дождев отмечает: "Иногда в манере достойных учеников греческих философов римские риторы говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним природу, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение" <3>. В п. 2 книги первой Институций Гая сказано: "Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов". Известны и другие аналогичные классификации источников римского гражданского права, данные Гаем, Помпонием, Папинианом, Цицероном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между классификациями источников указанных авторов незначительны. Они состоят в порядке упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых отсутствует; в различном понимании права юристов <4>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 книги первой Институций Гая гласит: "Все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим правом всех людей: итак, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть его собственное право и называется правом гражданским, как бы собственным правом, свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы. Таким образом, и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям".

<2> Savigny F.C. Op. cit. P. 106.

<3> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 112.

<4> Savigny F.C. Op. cit. P. 108.

 

Основой указанных классификаций источников (частей) римского гражданского права выступает различие сил, творящих право. Над ними возвышается справедливость (aequitas), которая толкуется как явление, имеющее внечеловеческий характер, объективированная правом, установленным людьми, и не всегда совпадающая с ним.

Основной правоустанавливающей силой являлся римский народ <1>: именно народ создавал законы и обычное право - основные части римского права, которые обладали верховенством по отношению к другим частям права. Однако этот приоритет в большой степени был лишь формальным. В Древнем Риме право, формируемое непосредственно народом, имело место лишь в первые два периода истории Римского государства (царский и республиканский). Уже в период принципата, отмечал В.И. Синайский, "законодательная деятельность переходит из рук народа к сенату", а "обычное право встречает в принцепсах недружелюбное к себе отношение" <2>. Римский "народ не был источником всей государственной власти, а сам входил в состав этой власти как один из ее основных элементов" <3>. Помимо народа в различные периоды существования Римского государства действовали и иные правотворческие силы. Так, во второй половине республиканского периода такой силой стали "судебные магистраты и среди них прежде всего преторы: городской и перегринов" <4>, которые создавали эдиктное право. В период принципата сочинения юристов приобрели общеобязательный характер и появилось право юристов. Постановления принцепса обрели высшую силу, а закон как часть римского права, создаваемая народом, исчез. И только в период абсолютной монархии, пришедшей на смену принципата, закон возродился. Но силой, создающей его, стал император.

--------------------------------

<1> Долгое время термин "народ" понимался ограниченно: он не охватывал всего населения Римского государства. Так, п. 3 Институций Гая гласит: "Закон есть то, что народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом "народ" обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебса обозначаются прочие граждане, за исключением патрициев. Вот почему патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензиев, которым было определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом, решения плебеев поставлены были наравне с настоящими законами". Поэтому назвать народ основной правотворческой силой в Римском государстве можно с достаточной долей условности.

<2> Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911. С. 10.

<3> Там же. С. 22.

<4> Синайский В.И. Указ. соч. С. 9.

 

Для римского права юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому каждая из частей права, чтобы быть юридически значимой, приравнивалась к закону. Соотношение между частями права определялось недостаточно четко в силу того, что провести резкую грань между законом и, например, интерпретацией юристов или эдиктов магистратов не всегда представлялось возможным <1>, да и юристы не владели соответствующими исследовательскими методами. Формально все части права должны были соответствовать закону, а закон - справедливости. Лишь Законы XII таблиц определяли свое верховенство, но по отношению не ко всем частям права, а только к другим законам <2>.

--------------------------------

<1> Книпп Т. История источников римского права. СПб., 1908. С. 45.

<2> Дождев Д.В. Указ. соч. С. 92.

 

Другая классификация источников (частей) римского гражданского права основывалась на разделении права на писаное (jus scriptum) и неписаное (non scriptum). Неписаное право в основном отождествлялось с обычаем, а писаное - с законом <1>. Ф.К. Савиньи отмечал, что указанное разделение права нужно понимать очень буквально и иметь в виду, что ему римляне не придавали никакого особенного веса <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 87.

<2> Savigny F.C. Op. cit. P. 106.

 

Однако, с нашей точки зрения, данная классификация указывает на одну достаточно важную для исследуемого вопроса особенность римского правосознания: римские правоведы все еще не могли расчленить форму и содержание права - норму. Так, С.А. Муромцев писал: "Мы отличаем существо актов от их формы, потому что нам известны многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение от многих форм его... Древнейший юрист знал только по одной форме каждого акта, и в его представлении она совпадала с существом акта. Форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно" <1>. Римляне "не считали нормы отвлеченными принципами" <2>. Павел говорил, что "норма - это нечто, кратко излагающее суть дела". "Другими словами, - заключает Г.Дж. Берман, - нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют" <3>. Обобщение правил не создавало абстрактной нормы. Следовательно, правила, содержащиеся в частях права, не могли быть отделены от них, форма (внешнее выражение нормы) не отделялась от содержания (самой нормы). Именно поэтому римляне не видели существенной разницы между частями и источниками права.

--------------------------------

<1> Муромцев С.П. Гражданское право Древнего Рима // СПС "Гарант".

<2> Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.

<3> Там же.

 

Анализируя указанные классификации, сложно согласиться с Ф.К. Савиньи, который пришел к выводу, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично относясь к их содержанию <1>. Как раз содержание и форма источника права для них были неразделимы. Нам более важным кажется другой вывод. Для римлян форма выражения права не была определяющей. Обозначение акта в качестве источника права зависело от того, какая сила его создавала, а точнее, от авторитета этой силы в обществе.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. Op. cit. P. 105.

 

Римское право, заимствованное в эпоху Средневековья западноевропейскими юристами, оказало, в свою очередь, сильнейшее влияние на формирование западноевропейской системы права и правовой науки. Средневековое западноевропейское право было лишено стройности римского права. В IX - X вв. оно развивалось как "сорная трава". Однако обнаружение около 1080 г. в Италии текста римских Дигест и открытие университетов по всей Западной Европе позволили создать профессиональные суды, законодательство, юридическую профессию и юридическую литературу.

Это была литература особого рода. Например, юридические исследования гражданского права велись не самостоятельно, а в рамках моральной философии, о чем прямо заявил Р. Бэкон в своем трактате "Opus Tertium" <1>. Сама же моральная философия проистекает из Божьего писания, что придает юридическим исследованиям весьма ощутимую религиозную специфику. В отношении источников права это проявляется в том, что римские правовые тексты воспринимаются как общеобязательные законы, так же, впрочем, как и Священное Писание. Их значение не вызывает никакого сомнения и не требует никакого подтверждения.

--------------------------------

<1> Бэкон Р. Opus Tertium // Философская библиотека Средневековья. URL: http://antology.rchgi.spb.ru/Roger_Bacon/Tertium_49.htm (25 февраля 2005 г.).

 

На протяжении всего периода Средневековья юристы были заняты в основном толкованием римских правовых текстов и в незначительной степени - обобщением местных законов и обычаев, в отношении которых приходится приводить доказательства их правовой природы. Следует, однако, обратить внимание на то, что средневековые юристы в своих исследованиях исходили из иной, нежели их предшественники, методологической позиции: они исследовали право с помощью обобщенных понятий <1>. Это открытие позволило исследовать право не только с фактической стороны с помощью описания и классификации его частей, но и создать относительно цельное учение о праве при использовании абстрактных понятий. Средневековые юристы овладели системным методом исследования. В XIII в. схоласты уже исходили из того, что каждое "правовое решение или норма - это вид рода "право". Поэтому они смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать для толкования каждой из частей" <2>.

--------------------------------

<1> Первый христианский философ Августин настаивал на активности человеческой души в сфере познания. Он также заявил о том, что идея нематериальна: даже если вся материя исчезнет, истина останется. Поэтому истина (поскольку она истинна всегда, вечна и неизменяема) не выводима из чувственного восприятия. См.: Августин Аврелий. URL: http://buchinandrey.narod.ru/Personagrafia/Personagrafia01/Texts/phil-lectures/Aurelius1.html (20 февраля 2011 г.). Позже другой средневековый философ - Фома Аквинский в трактате "Сумма теологии" утверждал, что древние неверно понимали душу как тело, поскольку "начало интеллектуальной деятельности, которое мы именуем человеческой душой, есть некоторое бестелесное и самосущее начало. Ведь очевидно, что через посредство интеллекта человек способен познавать природы всех тел". См.: Сумма теологии. I, q. 75. 2 c. // Фома Аквинский. Сумма теологии // Философская библиотека Средневековья. URL: http://antology.rchgi.spb.ru/Thomas_Aquinas/De_ente_et_essentia.rus.html (25 февраля 2011 г.).

<2> Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 143.

 

Еще одним существенным достижением средневековой мысли является открытие идеи детерминизма (от лат. determino - определяю), обозначающей "операцию определения предмета через выявление и фиксацию его признаков, отделяющих один предмет от другого" <1>. Средневековый детерминизм тесно связан с греческой телеологической причинностью: целью существования мира является Бог. Но в то же время он - первопричина всего происходящего в мире <2>. То есть в теоретическом правосознании стала иметь значение информация об истоках явлений действительности, однако в качестве единственной причины выступает Божий Промысел.

--------------------------------

<1> Алексеев П.В., Панин А.В. Философия. М., 1996. С. 387.

<2> Фома Аквинский указывал: "Итак, цель перводвижения не есть ни тело, ни способность тела. Но цель перводвижения есть перводвигатель, к которому влечется [все] как бы в любовном томлении, но это есть Бог". См.: Против язычников. I. 20 // Фома Аквинский. Сумма теологии // Философская библиотека Средневековья. URL: http://antology.rchgi.spb.ru/Thomas_Aquinas/De_ente_et_ essentia.rus.html (25 февраля 2011 г.).

 

Эти достижения приводят к существенным последствиям в сфере осмысления источников права. Продолжая воспроизводить римское разделение права на части в зависимости от правообразующей силы, средневековые юристы построили неизвестную грекам и римлянам иерархически ступенчатую систему источников права, которая исходит от Бога. Ее элементы вытекают друг из друга, все более удаляясь от первоначального источника и тем самым теряя юридическую силу. Так, болонский монах Грациан в трактате "Согласование разноречивых канонов", написанном в 1140 г., не только перечисляет как известные, так и не известные римскому праву виды права: божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право <1>, но и определяет принцип их соотношения. "Законы" князей не должны превалировать над естественным правом. Сходным образом церковные "законы" не должны противоречить естественному "закону" <2>. Он также определил, что законы и законодательные акты должны были подчиняться церковным законам и актам, а обычаи - уступать не только естественному праву, но и законодательно установленному.

--------------------------------

<1> Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 147.

<2> Там же.

 

Основной составляющей иерархической системы частей права, которая активно обсуждалась в научных трудах того времени, являлся закон. Фома Аквинский определял закон двояко: как "известное правило и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или воздерживается от него" и как "известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе" (Сумма теологии, I, q. 90). В первом случае закон совпадает с тем, что сегодня понимается как норма права, а второе - как источник права.

Классификация законов, даваемая Фомой Аквинским, начинается с вечного закона, который представляет собой всеобщий закон миропорядка. Непосредственным проявлением вечного закона выступает естественный закон, согласно которому вся богосотворенная природа и природные существа (в том числе человек) движутся к реализации целей, предопределенных и обусловленных правилами их природы <1>. Под божественным законом имеется в виду закон, данный людям в божественном откровении, который применяется в качестве высшего и безусловного критерия, которым следует руководствоваться при спорах о должном и справедливом. Кроме того, божественный закон должен направлять внутренние (душевные) движения. Закон человеческий регулирует лишь внешние действия человека, он устанавливается надлежащей инстанцией и должен соответствовать естественному закону <2>.

--------------------------------

<1> Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 139.

<2> Там же. С. 440 - 441.

 

Развиваемая философами, теологами и юристами иерархическая система источников (частей, видов) права очень долго не могла обрести признаваемого всеми общественными силами состояния. Борьба между церковной и светской властью за приоритет в принятии законов в активной форме велась в Западной Европе вплоть до XVI в. С возрастанием роли государственной власти и удалением церкви от активной политической жизни появляются учения, придающие очень большую силу княжеским велениям. Б. Чичерин, комментируя труды Ж. Бодена - ученого XVII в., - писал, что с точки зрения последнего "князь, как и все другие люди, подчиняется закону Божьему и естественному, от которых никто не вправе отступать; но он стоит выше всякого человеческого закона" <1>. Несколько позже Т. Гоббс сформулировал этатистский подход к закону: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена" <2>. Формируется философско-методологическая база юридического позитивизма. Для ее более поздних представителей - Д. Бентама, Д. Остина, Ш. Амоса, К. Гербера, П. Лабанда, Г.Ф. Шершеневича понятие источника права теряет какой-либо смысл. Если только одно государство санкционирует нормы, причем в установленных им формах, то тогда нет необходимости различать источники права, поскольку они совпадают с формами права. При этом закон признавался в качестве единственной формы права, поскольку, как отмечал П.Л. Карасевич, "самостоятельное действие обычного права рассматривалось как нарушение силы законодательного авторитета, как вторжение в сферу законодательной власти" <3>. Н.М. Коркунов, характеризуя развитие учения об источниках права на данном историческом этапе, писал: "...положительное право считали произвольным человеческим установлением, в законе как выражении правотворящей воли видели единственную силу, созидающую положительное право. Поэтому законодательство признавалось тогда единственным источником положительного права и притом в смысле силы, творящей право" <4>.

--------------------------------

<1> Чичерин Б. История политических учений. М., 1869. Ч. 1: Древность и Средние века. С. 429.

<2> Гоббс Т. Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 214.

<3> Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 21.

<4> Коркунов Н.М. Лекции об общей теории права. СПб., 2003. С. 346.

 

Однако в общественном сознании уже на исходе эпохи Средневековья возникает и другая тенденция понимания права и его источников. Оно связано с секуляризацией представлений о Боге, Божественном начале как первоисточнике и первопричине права. Свою роль играет и обновление методологии исследования: в XVI - XVII вв. в философской мысли Западной Европы появляется новое значение термина "детерминизм". "Его стали понимать в объективном смысле, как формирование, становление объективных признаков предмета под действием объективных факторов. Детерминация в объективном смысле уже означает не определение, ограничение или отделение, а обусловливание одних явлений другими явлениями, процессами и состояниями, в результате чего первые и приобретают определенные признаки, которые можно зафиксировать в определениях" <1>. Теперь источниками права называют не только те или иные общественные силы и (или) Бога, но и иные объективированные явления, способные выступать в роли причины возникновения и развития права <2>.

--------------------------------

<1> Алексеев П.В., Панин А.В. Указ. соч. С. 387.

<2> Ш. Монтескье писал: "Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии. Я установил общие начала и увидел, что частные случаи как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона" (см.: Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1955. С. 159).

 

Теперь философы и правоведы связывают сущность источника права со все более сложными абстрактными понятиями. По мнению И. Канта, источником нравственных и правовых законов выступает практический разум, или свободная воля людей <1>. Г.В.Ф. Гегель также считал основой права свободу, но не индивидуальную, а всеобщую <2>. К.А. Неволин в "Энциклопедии законоведения", опубликованной в 1857 г., дал следующее определение закона: 1) как правды; 2) как прав и обязанностей; 3) как формы <3>.

--------------------------------

<1> История политических и правовых учений / Под ред. О.Э. Лейста. [Воспроизведено по: История политических и правовых учений / Под ред. О.Э. Лейста. М., 1997.] URL: http://ihtik.lib.ru/jur/index.html (25 февраля 2005 г.).

<2> Там же.

<3> Неволин К.А. Энциклопедия законоведения // Полн. собр. соч. К.А. Неволина. СПб., 1857. Т. 1. С. 20.

 

Ф.К. Савиньи, описывая эту тенденцию, заметил, что в научном определении термина "источники права" существует огромная путаница. Источниками права называют разные причины возникновения всего права, его институтов, а также отдельных норм. Ученый призывал отграничивать понятие источников права от исторических причин возникновения права, а также от условий возникновения правовых отношений <1>. С его точки зрения, положительное право живет в народном сознании, и поэтому он называл действующий народный дух источником современного римского гражданского права <2>. Как известно, эта позиция стала центральной идеей исторической школы в праве. Основоположник этой школы - Г. Гуго считал, что законы составляют не единственный источник правовых истин. Он писал: "Как в языке и правах замечаются элементы, не подлежащие произвольному определению, так и в праве существуют многие положения, которые возникают сами по себе, помимо законодателя и которые не совсем удачно называются обычаями" <3>. Схожие мысли высказывали еще накануне Французской революции Ж.Ж. Руссо и Г.Б. Мабли, считавшие, что все право основывается на человеческой воле; общество вытекает из человеческой свободы, которая сама творит для себя свой закон путем подразумеваемого или формально заключенного договора <4>. Представитель исторической школы - Г. Пухта называл источниками права формы, в которых возникает право из народного убеждения, пути, которыми право пробивается к внешнему бытию из народного убеждения.

--------------------------------

<1> Savigny F.C. Op. cit. P. 12.

<2> Ibid. P. 14.

<3> Цит. по: Карасевич П.Л. Указ. соч. С. 21.

<4> Саньяк Ф. Гражданское законодательство Французской революции (1789 - 1804) / Пер. О.А. Старосельской-Никитиной; под ред. Н.И. Челяпова. М., 1928. С. 28 - 30.

 

Немецкие цивилисты, выступавшие в XIX - начале XX в. безусловными лидерами в разработке представлений об источниках права, а вслед за ними и русские правоведы высказывали обеспокоенность тенденциями, возникшими в науке, "свести все право к одному источнику, к positive Satzugen, и подчинить его идею решающей силе случайно образовавшегося большинства. Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшего юриста - ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, к чему призваны они, - это лишь найти право, найти его именно в той темной глубине общего правосознания, где покоятся его основы" <1>.

--------------------------------

<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву / Под ред. В.А. Томсинова. М., 2004. Т. 1: Введение. Учение о лице. С. 28.

 

Учение исторической школы вызвало огромный интерес среди ученых к проблеме источников права. Ф. Адикес в работе "Zur Lehre von Rechtsquellen", вышедшей в 1872 г., показал полную несостоятельность исторической школы в том, что народное убеждение составляет основу всего действующего права. Он определил общий источник права как субъективный разум. Этот субъективный разум есть не что иное, как правовое убеждение отдельного лица <1>. Н.М. Коркунов в "Лекциях по общей теории права" (1914 г.), имея в виду различные трактовки термина "источник права", предлагал понимать его в техническом смысле, а также отличать его от источника права как средства познания или исторического памятника. Источник права в техническом смысле ученый определял как "формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время" <2>,. В этом смысле он не признавал ни народное сознание, ни субъективный разум в качестве источников права, поскольку субъективное сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности. Однако теории, определяющие источники права через сознание, получили большое распространение.

--------------------------------

<1> Цит. по: Карасевич П.Л. Указ. соч. С. 29.

<2> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 343.

 

Известный русский правовед Л.И. Петражицкий, отказавшись от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все известные факты из истории права и современного его состояния, насчитал целых 15 видов положительного права, неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею. При этом ученый обозначил источники права термином "нормативные факты", не пояснив при этом, что конкретно понимает под ним. Анализируя его позицию, можно прийти к выводу, что Л.И. Петражицкий попытался создать объективистскую модель права и его источников, представляя психику и ее продукты в качестве объективно существующих явлений действительности. Причем он сделал это не принятыми до этого философскими средствами метафизики, а новейшими данными биологической и психологической наук.

Ученые исторической школы обратили внимание на то, что закон или обычай сами по себе не "производят" право. Его творит народ. Тем самым в исследованиях права была возрождена старая римская идея: определение источников права через правотворческие силы. Эти исследования образовали социологическую школу в праве. Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство. "Чтобы понять истоки, - рассуждал Е. Эрлих, - развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов н/Д, 2002. С. 103.

 

Социологизированный подход к источникам права развивается и в современной науке права. Я. Вандерлинден призывает не отождествлять право только с правовыми нормами и тем самым понимать под источниками права "видимую сторону юридического вещества", состоящего не только из норм права <1>. В трактовке Н. Лумана "право возникает не из-под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований" <2>.

--------------------------------

<1> Vanderlinden J. Contribution en forme de mascaret tu  une  des sources du droit au  d'une source  // Rev. trim. de droit civil. P., 1995. A. 94. No 1. P. 73.

<2> Цит. по: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Указ. соч. С. 160.

 

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм. Так, например, французский ученый Ф. Осман определяет источники права только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства <1>. Гражданско-правовые исследования источников права утратили свою специфику, базируя свои представления на основе, предлагаемой теорией права. Особенно ярко это проявилось в советской правовой науке.

--------------------------------

<1> Osman F. Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, deontologie, ethique, etc.: reflexion sur la degradation des sources privees du droit // Rev. trim. de droit civil. P., 1995. A. 94. No 3. P. 509 - 531.

 

В Советской России попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Тогда под источником права понимался "тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила" <1> или в широком смысле "диктатура рабочего класса, т.е. советская власть" <2>. В последующие годы споры о понятии источника права среди советских правоведов стали более оживленными, но не привели к выработке хотя бы относительно ясного понимания указанного явления. Констатируя данный факт, С.Ф. Кечекьян писал, что данное понятие "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права" <3>. И сегодня, как отмечают ученые, "в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права" <4>.

--------------------------------

<1> Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

<2> Миколенко Я. Источники гражданского права // Советская юстиция. 1938. N 20 - 21. С. 28.

<3> Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Уч. зап. МГУ. Вып. 119. Труды юрид. ф-та. М., 1964. Кн. 2. С. 3.

<4> Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5.

 

Основная проблема, с которой столкнулись ученые при исследовании данного вопроса в рамках позитивизма, - это соотношение понятий "источник права" и "форма права". Правоведы выработали два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого варианта - в полном отождествлении источника права с формой права, в сведении источника права к форме права, и наоборот, формы права - к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятую или в скобках указывается термин "источник права" <1>. Сторонники второго варианта решения проблемы соотношения источников и форм права полагают, что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие их термины далеко не равнозначны: если "форма права" показывает, "как организовано и выражено вовне содержание права", то понятие "источник права" охватывает "истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения" <2>.

--------------------------------

<1> Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67.

<2> Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.

 

Высказана и промежуточная точка зрения. М.Н. Марченко считает, что в одних отношениях форма и источники права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника права имеет место тогда, когда речь идет о формально-юридических источниках права <1>. Что же касается иных источников, то здесь их совпадения с формами права нет и не может быть, поскольку они находятся на разных уровнях и "обслуживают" разные сферы. Отметим, что подобное размышление о многообразном понимании термина "источники права" содержится в статье Я. Вандерлиндена. Он выделяет по меньшей мере пять значений данного термина: основы права; силы права (сообщества); силы права (конкретные люди), юридические документы, документы, содержащие нормы права <2>.

--------------------------------

<1> Марченко М.И. Источники права: Учеб. пособие. М., 2005. С. 51.

<2> Vanderlinden J. Op. cit. P. 69 - 84.

 

Также в сугубо формально-юридическом смысле чаще всего понимают источники гражданского права авторы учебников гражданского права. Наиболее ортодоксальна в этом смысле позиция Н.Д. Егорова, который не употребляет термин "источники гражданского права", а говорит лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах <1>. Е.А. Суханов и В.В. Долинская, определяя понятие источника гражданского права, используют термин "форма права" <2>. Хотя дальнейшее рассмотрение авторами источников гражданского права показывает, что опора на сходное определение дает разные результаты. Е.А. Суханов указывает в качестве источников права только акты, содержащие нормы гражданского права, а В.В. Долинская, понимая право шире, нежели совокупность норм, относит к последним и источники возникновения субъективного гражданского права.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. 1. С. 24.

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

 

<2> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2002. Т. 1. С. 59; см. также: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. Ч. 1. С. 46.

 

Следует отметить, что в течение XX в. существенно обогатились методы исследования, в том числе и в философском плане. Появились такие новые общегуманитарные течения, как критика языка или синергетика. Однако указанные методы практически не используются в современной правовой науке, хотя уже появились отдельные примеры обращения к новой методологии. Попытка непозитивистского исследования источника, прежде всего гражданского права, предпринята А.И. Поротиковым в рамках рассмотрения обычая делового оборота. Он, возвращаясь к объективистским теоретико-правовым конструкциям начала XX в., пишет: "Под источником права в дальнейшем мы будем понимать факт, обозначающий норму права, дающий представление о текущем состоянии права" <1>. Для пояснения понятия нормативного факта автор использует семиотическую категорию текста как системы знаков. Конструкция, созданная автором, логична и обоснованна. Однако следует иметь в виду критику модернистских философских концепций, которая имеет место в современной философии. С точки зрения постмодернистов, индивидуальный субъект игнорируется философами, все их внимание приковано к мало зависящим от отдельного человека структурам, институтам социальной действительности. Их научные стремления сводятся к тому, чтобы, по выражению И.Л. Честнова, "вернуть" субъекта действия <2>. Ученый пишет: "Именно субъект творит реальность. Но он в то же время обусловлен предшествующей социальной реальностью, которая его породила" <3>. Подобная проблема, перенесенная в область гражданского права, - это так и оставшаяся нерешенной проблема его источника.

--------------------------------

<1> Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 205.

<2> Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): Дис. ... докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 95.

<3> Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): Дис. ... докт. юрид. наук. С. 96 - 97.

 

Заканчивая краткий анализ истории развития представлений об источниках гражданского права, следует отметить, во-первых, значительную роль, которую они сыграли в общем процессе развития учения об источниках права; во-вторых, обратить внимание на преемственность идей, находящихся в основе этих представлений, и их тесную связь с установками римского права; в-третьих, выделить тесную связь развития философских методов исследования и представлений об источниках гражданского права; в-четвертых, во всей истории развития понятия можно выделить две основные тенденции: наиболее раннюю и устойчивую - субъективистскую (определение через правотворящие силы, Бога, церковь, государство и т.п.) и более позднюю и фрагментарную - объективистскую (определение через дух, разум, сознание, психику, культуру и пр.). Безусловно, существует большое количество и промежуточных между указанными крайними тенденциями точек зрения на источники гражданского права, за которыми, очевидно, будущее.

С нашей точки зрения, источник гражданского права - сложное образование, сочетающее в себе как волю, так и ее форму. В узком смысле источником права является воля субъектов правотворчества, которая, в свою очередь, формируется под влиянием большого числа социальных, исторических, политических, культурных и прочих факторов. Для гражданского права очень важно, на что направлена эта воля. Ее цель должна состоять в установлении норм права, правил поведения для других субъектов. Воля субъекта правотворчества придает юридическую силу правилу путем закрепления его в конкретной форме права. В широком смысле источник права - это выражение воли субъекта правотворчества, направленной на установление нормы права посредством формы права. При этом под формой права понимается интеллектуальная конструкция, складывающаяся исторически, к которой предъявляются определенные требования, и признающаяся в обществе (в доктрине и практике, в том числе и законодательной) в качестве таковой.

Сразу уточним, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, одним из признаков которой является ее охрана. Такой возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, что можно проследить исторически.

Норма права может быть выражена в любой форме права, поскольку они соотносятся как форма и содержание. К аналогичному выводу пришел А.И. Поротиков, который пишет: "В конце концов, в содержании самой нормы как идеи не заложено ничего, что заранее предопределяло бы форму ее воплощения. То, что сегодня выглядело как обычай, завтра может оформиться в виде закона, как, впрочем, и наоборот. Указанное соображение говорит если не о случайности формы права, то о ее независимости от содержательного субстрата" <1>. Однако неверно говорить о волюнтаристском выборе субъектом правотворчества формы права для правила. Безусловно, определенная свобода у него в этом вопросе присутствует, но она имеет существенные ограничения. Помещение императивного по своей сущности правила в форму судебного прецедента не придаст ему общеобязательности, и оно не выполнит своей функции. Так, в форму закона помещают правила, имеющие общий характер, с помощью которых имеется возможность урегулировать широкий круг связанных между собой общественных отношений.

--------------------------------

<1> Поротиков А.И. Указ. соч. С. 234.

 

Именно связь с волей субъекта правотворчества придает форме права статус источника права и делает последний более конкретным, "привязанным" и к определенному субъекту, и к правилам, помещаемым в нем, и к отношениям, которые могут регулироваться правилами. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств не применяются для регулирования отношений внутри суверенного государства, или источники одной отрасли права не могут полностью выступать в качестве источников другой отрасли права. Так, например, локальный нормативный акт является источником трудового права, но не источником права гражданского.

Источники права наделяют "свои" правила только той юридической силой, которая присуща им самим и вытекает из "силы" и воли соответствующего субъекта правотворчества. Так, государство в настоящее время обладает самой большой "силой", что делает его источники (нормативные правовые акты) обладающими наибольшей юридической силой. Выражение государством воли на придание юридической силы правилам путем закрепления их в нормативных правовых актах есть одна из разновидностей санкционирования. Санкционирование - придание правилам юридической силы со стороны государства.

Определение источника гражданского права как объективированной посредством формы права воли субъекта правотворчества, направленной на установление гражданско-правовых норм, позволяет рассматривать его динамически, как развивающееся во времени и пространстве правовое явление, испытывающее влияние со стороны как государства, так и общества и в то же время само воздействующее на них.

В ГК РФ не используется термин "источники гражданского права". В связи с этим в научных публикациях встречаются утверждения, что ГК РФ исчерпывающим образом определяет перечень источников гражданского права <1>. К ним в соответствии со ст. ст. 3, 5, 7 ГК РФ относят: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, Конституцию РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права, обычаи делового оборота, а также действующие нормативные акты Российской Федерации, Союза ССР и РСФСР, изданные до введения в действие ГК РФ <2>. Законодательное перечисление в ГК РФ правовых феноменов, содержащих нормы гражданского права, дает основание ряду ученых относить к числу источников гражданского права "как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а также торговые обычаи" <3>.

--------------------------------

<1> Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории: Учеб. пособие. М.: Статут, 2003. С. 255.

<2> См.: ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ст. 4 Федерального закона от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации", ст. 4 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации".

 

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А. Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание, стереотипное).

 

<3> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 2002. Т. 1. С. 62; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. 1. С. 24 - 36.

 

Однако существуют и иные точки зрения на перечень источников гражданского права. Так, Т.И. Хмелева считает, что источниками гражданского права являются также руководящие разъяснения судебных пленумов <1>. Еще более широкий круг источников гражданского права определяет В.В. Долинская. Она включает в их состав "согласно теории права, Конституции РФ (в первую очередь п. "о" ст. 71) и ГК РФ следующие источники отечественного гражданского права: нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ст. 7 ГК); гражданское законодательство: 1) Гражданский кодекс РФ (п. 2 ст. 3 ГК); принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п. 2 ст. 3 ГК); иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права: 1) указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК); 2) постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК); 3) нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п. 7 ст. 3 ГК); договоры (п. 1 ст. 8 ГК); обычаи делового оборота (ст. 5 ГК); акты органов власти и управления субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК); нормативные акты Союза ССР и РФ, принятые до введения в действие ГК (ст. 4 Федерального закона от 21 октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"; ст. 4 Федерального закона от 22 декабря 1995 г. "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"); судебная и арбитражная практика (п. 1 ст. 8 ГК); локальные акты юридических лиц" <2>. В.В. Долинская подчеркивает, что ею изложена система источников гражданского права, а не система гражданского законодательства.

--------------------------------

<1> Хмелева Т.И. Гражданское законодательство // Гражданское право России: Учебник / Под ред. Х.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 2000. Ч. 1. С. 31.

<2> Долинская В.В. Источники гражданского права // Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2003. Ч. 1. С. 48; Она же. Источники гражданского права // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 2000. Ч. 1. С. 46.

 

Особого внимания (с учетом изменившегося с момента издания работы законодательства) заслуживает классификация, предложенная В.А. Тарховым, который относит к источникам гражданского права Конституцию РФ, Гражданский кодекс РФ и другие кодифицированные и некодифицированные законы (Кодекс торгового мореплавания Союза ССР, Воздушный кодекс Союза ССР и др.), указы Президента РФ, постановления Правительства РФ. Ученый считает, что кодифицированными источниками гражданского права по отдельным вопросам являются некоторые уставы и положения, утверждаемые Правительством РФ (Устав железных дорог Союза ССР, Устав внутреннего водного транспорта Союза ССР, Устав автомобильного транспорта РСФСР и др.). Источниками гражданского права могут быть также нормативные акты общего и отраслевого, центрального и местного управления: приказы и инструкции министерств и ведомств, решения и распоряжения, приказы и инструкции местных органов государственной власти и государственного управления. Хозяйственные органы, с его точки зрения, также издают нормативные акты, действующие внутри данного предприятия, учреждения, организации. Источниками гражданского права могут быть обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ). Все акты центральных органов государственного управления, местных органов государственной власти и государственного управления, хозяйственных органов являются актами подзаконными. Это означает, что они могут служить источниками гражданского права лишь при условии соответствия их закону <1>. К источникам гражданского права В.А. Тархов относит также руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ, Государственного арбитража СССР и Высшего Арбитражного Суда РФ. В этой классификации смещены привычные акценты. К примеру, говорится о том, что кодифицированными могут быть не только законы, но и подзаконные нормативные правовые акты.

--------------------------------

<1> Тархов В.А. Гражданское право: Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 80 - 85.

 

Если законы и подзаконные нормативные правовые акты всеми учеными единодушно включаются в состав системы источников гражданского права, то в отношении международных актов существуют различные позиции. Так, В.А. Канашевский считает, что "для характеристики действия международных норм в правовой системе РФ необходимо использовать межсистемную категорию "правовой регулятор внутригосударственных отношений", объясняя это тем, что "международные договоры РФ и международные обычаи не могут действовать в правовой системе страны в качестве источника права, поскольку категория "источник права" имеет жесткую привязку к правовым системам: международной или внутригосударственной". Соответственно, источники права одной правовой системы не могут быть источниками права другой, что, с его точки зрения, проистекает из тезиса о самостоятельном существовании двух правовых систем <1>. Другим аргументом точки зрения В.А. Канашевского относительно невозможности использования международных норм в качестве источников гражданского права РФ служит положение о том, что в создании международного договора или обычая принимают участие как минимум два государства, а "форма (источник) права имеет значение только в собственной правовой системе" <2>.

--------------------------------

<1> Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 259.

<2> Там же.

 

Следует поставить под сомнение адекватность применения термина "правовой регулятор" в качестве термина, близкого к термину "источник права". Регулятором является норма. Источник же права есть форма. Зависимость нормы от формы очевидна. Норма не может быть общеобязательной, если она не закреплена в надлежащей форме. Да и закон признается недействующим, если нормы, закрепленные им, не соответствуют, например, Конституции РФ. Однако термин "источник права" отражает в большей степени именно "материальную" сторону существования нормы. Так же как в Древнем Риме, Законы XII таблиц обрели общеизвестность благодаря тому, что были размещены на досках (или камнях). А формой для международных норм выступают обычаи и международные договоры. Причем заметим, что последние определяются в самом широком смысле. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. "О международных договорах Российской Федерации" <1> международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования. Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договорами, соглашениями, конвенциями, протоколами, обменом письмами или нотами и т.д. (ст. 1 названного Закона).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 29. Ст. 2757.

 

Следует согласиться с С.В. Бахиным относительно того, что ни одна норма не может применяться в государстве, если на это не получена санкция государства, хотя бы в самом общем виде: "...в силу принадлежащего государству суверенитета оно не допустит регламентации, противоречащей санкционированному им правопорядку. Таким образом, регулирование может исходить непосредственно от государства, но быть в то же время им санкционировано (как прямо, так и косвенно)" <1>.

--------------------------------

<1> Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 311 с. С. 138.

 

Отнесение судебной практики к ряду источников гражданского права уже достаточно долгое время дискутируется как в теории права, так и в отраслевых науках. Большинство исследователей в гражданском праве считают, что ни судебная практика, ни судебный прецедент не являются источниками гражданского права. Так, в отношении судебной и арбитражной практики В.А. Тархов высказывался следующим образом: "...она дает возможность выработать единообразное понимание и применение нормативных актов. Акты органов суда и арбитража по конкретным делам обязательны, но, будучи актами конкретными, не носят общего, нормативного характера как источники права". Однако ученый отмечает, что "особое положение занимают руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ, Государственного арбитража СССР и Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти акты носят общий характер, и потому содержащиеся в них правила поведения должны признаваться нормами права. Можно спорить о том, должны ли высшие судебные и арбитражные органы издавать нормативные акты. На наш взгляд, должны, как и любые другие центральные ведомственные органы, без этого обойтись невозможно. Но в любом случае нельзя отрицать тот очевидный факт, что в постановлениях высших судебных органов содержатся определенные правила поведения, обязательные для всех и представляющие собою не только толкование, но и явное восполнение закона" <1>. На обновленном материале ту же точку зрения высказывает Т.И. Хмелева: "...разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для всех судов общей юрисдикции в Российской Федерации, а разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ обязательны для всей системы арбитражных судов в РФ. Верховные суды требуют применения постановлений своих пленумов так же, как и применения законов. Таким образом, руководящие разъяснения высших судебных органов содержат правоположения общего характера, выражающие волю государства, обязательные для исполнения" <2>.

--------------------------------

<1> Тархов В.А. Указ. соч. С. 85.

<2> Хмелева Т.И. Гражданское законодательство // Гражданское право России: Учебник / Под ред. Х.И. Цыбуленко. М., 2000. Ч. 1. С. 30.

 

Однако в науке гражданского права превалирует противоположная позиция. Так, Е.А. Суханов отмечает: "Источниками гражданского права из числа судебных актов теоретически можно было бы признать лишь постановления пленумов высших судебных инстанций (в ряде случаев по сути уже являющихся таковыми). Однако это потребовало бы прямого законодательного признания юридической силы данных актов, по крайней мере наряду с законами, т.е., по существу, повлекло бы либо смешение функций судебной и законодательной власти, либо появление еще одного (наряду с Конституционным Судом), причем не предусмотренного Конституцией, органа судебного контроля за правотворчеством (что, строго говоря, не входит в функции обычного суда)" <1>. Думается, доводы Е.А. Суханова являются более обоснованными, поскольку определяют последствия официального признания в отдельных судебных актах норм гражданского права. Безусловно, подобное признание недопустимо: нарушение принципа разделения властей может привести к потере устойчивости демократического государства, которым объявляет себя Россия. Судебные акты не могут быть признаны источниками гражданского права, но их роль в динамике гражданско-правового регулирования очень велика. Их значение проявляется в процессе применения норм права. Эта функциональная направленность судебных актов одновременно подчеркивает особую роль и ограничивает сферу их направленности. Правоприменительная деятельность, как известно, это одна из форм государственной деятельности, направленная на реализацию норм права. Следовательно, положения, содержащиеся в судебных актах, принципиально не могут иметь общеобязательный характер. Это подтверждают и существующие нормативные правовые акты. Так, в п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" предусмотрено, что "по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Источники российского права: вопросы теории и истории: Учеб. пособие / Отв. ред. М.И. Марченко. М.: Норма, 2005. 336 с. С. 99.

 

Кроме того, постановления высших судебных инстанций, так же как и решения Конституционного Суда РФ, являются по своей правовой природе актами судебного толкования, хотя в силу особого положения Конституционного Суда РФ его решения являются актами официального судебного толкования <1>. В связи с вышеизложенным судебные акты не могут содержать в себе нормы гражданского права, поэтому не являются источниками гражданского права.

--------------------------------

<1> Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: юридическая природа и классификация / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во Саратовской гос. академии права, 2002. 152 с. С. 111.

 

С нашей точки зрения, система источников гражданского права России представлена следующими формами права:

- международные акты (включая международные договоры) и обычаи международного права (в том числе содержащие общепризнанные принципы и нормы международного права);

- нормативные правовые акты: Конституция РФ, конституционные федеральные законы, федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти;

- гражданско-правовые обычаи: обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ), местные обычаи (ст. 221 ГК РФ), национальные обычаи (ст. 19 ГК РФ).

 

§ 2. Норма гражданского права как средство

правоприменительной гражданско-правовой деятельности

 

Обычно вопрос о применении норм гражданского права органами власти рассматривается после обсуждения проблем их реализации субъектами гражданского права, ведь считается, что норма гражданского права создается в первую очередь для того, чтобы у субъектов гражданского права был образец правильного поведения в гражданском обороте. Верность этого соображения подтверждается тем, что норма гражданского права обращена в качестве адресата именно к субъектам гражданского права.

Определение в качестве адресатов гражданско-правовых норм субъектов гражданского права имеет объективное основание: именно эти лица осуществляют гражданско-правовую деятельность, порядок которой и устанавливается в норме гражданского права. Однако в ГК РФ встречаются нормы, адресатом которых однозначно обозначен суд или правоприменительные органы. Например, согласно п. 1 ст. 27 ГК РФ объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства - с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия - по решению суда. Другой пример: согласно ст. 42 ГК РФ гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. В качестве таких лиц выступают в основном суды, органы исполнительной власти (органы местного самоуправления, субъектов Российской Федерации, Российской Федерации), а также регистрационные органы, нотариусы (назовем их для краткости публичными лицами). Да и остальные нормы гражданского права, не имея точного адресата, могут быть применены ими.

В науке этот всем известный факт не вызывает никаких споров, поскольку принято считать, что нормы гражданского права реализуются субъектами гражданского права и применяются публичными лицами <1>. Но для нас это обстоятельство имеет особый интерес, поскольку не укладывается в единое логическое объяснение адресности нормы гражданского права. Ведь, например, государственные органы не являются участниками той же самой гражданско-правовой деятельности, что и субъекты гражданского права. Этим органам нормы гражданского права адресованы на другом основании: они применяют нормы гражданского права, поскольку это является частью их должностных обязанностей. Но служебная деятельность не является гражданско-правовой, поэтому следует констатировать, что основанием для использования гражданско-правовой нормы является участие ее адресатов не только в гражданско-правовой, но и в служебной (исполнительной, судебной) деятельности.

--------------------------------

<1> Этот вопрос уже обсуждался в науке. Р. Иеринг полагал, что норма обращена всегда только к органам власти; норма, направленная к частным лицам, - нечто невозможное (Ihering. Zweck im Recht. Kap. VIII. 2. Приводится по: Петражицкий Л.И. Указ. соч. С. 271). Л.И. Петражицкий считал, что адресатами юридических норм выступают не только чиновники и простые смертные, но и представляемые существа: божества, покойники, животные и т.д. (см.: Там же. С. 272).

 

Может возникнуть вопрос: несмотря на то что субъекты гражданского права и публичные лица - разные адресаты, какое это имеет значение для воплощения нормы права в жизнь? Адресность нормы влияет на принцип ее применения. Органы власти обязаны применять нормы гражданского права в отличие от субъектов гражданского права, которые в основном имеют право на использование этого средства в своей гражданско-правовой деятельности.

Правоприменительная адресность и, как следствие, обязательность применения накладывают отпечаток и на содержание нормы гражданского права. Она должна быть точной. Ведь для органа, совершающего обязательные действия, необходимы конкретные указания на то, какие действия он может совершать, а какие нет. Но для всех ли органов власти необходим одинаковый уровень точности?

Органы исполнительной власти, а также нотариусы в большинстве своем обязаны исполнить требование нормы гражданского права, удостоверившись в точном соответствии фактического состава норме права. Суды же не просто обязаны поступить определенным образом, указанным в норме, они прежде всего должны оценить степень соответствия моментов действительности тем требованиям, которые изложены в норме, и при необходимости собрать возможные доказательства соответствия их норме права. Таким образом, для судов норма права - это решение, которое они выносят, рассматривая спор, а также основание этого решения, но не исчерпывающая "инструкция" для действия.

Деятельность судов по применению норм гражданского права является наиболее сложной, требующей значительной детализации и систематизации. При этом именно судебное применение норм гражданского права раскрывает весь их целевой потенциал в полной мере. Полагаем, что норма гражданского права, несмотря на то что она адресована и, соответственно, используется и субъектами гражданского права, и различными правоприменительными органами, выступает в основном в качестве средства судебной деятельности, что, конечно, накладывает на нее свой отпечаток.

Доказательств правоприменительной и, более того, судебной адресности гражданско-правовых норм можно обнаружить достаточно, если проанализировать генезис нормы права. Л.Л. Кофанов, исследовав начальный этап правовой истории, пришел к выводу о том, что в Древнем Риме в архаический период правила поведения, по которым выносились решения судьями, в полном объеме были доступны только понтификам и практически скрыты от тех лиц, которые его испрашивали. Им приводятся выдержки из различных источников, подтверждающих это заключение. Так, по словам античного историка Дионисия Галикарнасского, писаные законы содержались лишь в священных книгах жрецов и были недоступны народу <1>. Также и Валерий Максим писал, что "цивильное право в течение многих веков было сокрыто среди жертвоприношений и церемоний бессмертным богам и было известно одним понтификам" <2>. Объяснялось это тем, что в Древнейшем Риме все цивильное право входило в область сакрального и, по словам Ливия, вплоть до конца IV в. до н.э. "хранилось в святилищах понтификов" <3>. Нельзя сказать, что народу вовсе не были известны законы, которые потом хранились у понтификов, поскольку он сам утверждал их вместе с сенатом. Однако понтифики и авгуры всегда могли интерпретировать божественную волю в выгодном для них или для власть имущих смысле. Кроме того, они предоставляли судебному магистру, истцу и ответчику соответствующие торжественные формулы, а также имели отношение ко всем юридически значимым ритуалам. Таким образом, конкретное лицо могло узнать о нужном тексте формулы или норме только в случае конкретной надобности, что, безусловно, означало отсутствие презумпции знания законов. Значение же деятельности понтификов для создания римского права трудно переоценить. Очень точно по этому поводу высказался Д.В. Дождев: "Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основе старых ритуальных форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений при сделках, влияя на решения суда, они создали римское гражданское право - ius civile в его первичном виде как правовую систему civitas" <4>.

--------------------------------

<1> Приводится по: Кофанов Л.Л. Возникновение и развитие римского права в VIII - V вв. до н.э.: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 229.

<2> Там же. С. 158.

<3> Там же.

<4> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2008. С. 30.

 

Трудно отрицать правоприменительную адресность и современных европейских, и российских гражданско-правовых норм с учетом того, что континентальное гражданское право, как показывают результаты сравнительно-правовых исследований, является наиболее консервативной отраслью права, унаследовавшей подавляющее большинство норм вместе с их конструкциями и системой именно из римского права. Поэтому представляется принципиально верным высказывание Я. Шаппа о специфике гражданского права: "Гражданско-правовой закон в первую очередь представляет собой систему санкций (Sanktionsordnung), которая лишь сопровождает поведение сторон при оформлении их правоотношений на основе принципа частной автономии. Напротив, публично-правовой закон берет на себя также задачу регулировать правоотношения между гражданином и государством. Эти различные функции закона объясняются тем, что гражданское право за более чем 2000-летнюю традицию оформилось как право судейское, в то время как публичное право отражает опыт становления современного государства, которое для регулирования правоотношений предпочитает использовать законодательство" <1>.

--------------------------------

<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 22.

 

Правоприменительная и, более того, судебная адресность норм гражданского права снова возвращает нас к вопросу о мотивах создания норм гражданского права. В связи с тем что они имеют различных адресатов, нельзя утверждать, что они создаются только ради того, чтобы быть правилами поведения субъектов гражданского права. Какое еще назначение имеют нормы гражданского права?

Возвращаясь к генезису норм гражданского права, можно ответить однозначно на вопрос об их значении - это были явно судебные средства. Они и не могли быть другими, ведь "образцы" <1> решений конфликтных ситуаций "добывались" именно из одних судебных прецедентов для создания других. Первоначально в неразвитом древнеримском государстве (общине) нормы права не формулировались, а решение спорных случаев испрашивалось у богов. Но с течением времени, с накоплением судебных прецедентов появилась потребность в выделении "образцов". Классические и постклассические римские юристы (I - V вв.) уже осмысливали необходимость в категории "норма права". Как отмечает Г.Дж. Берман, "...в первой половине II в. римские юристы начали определенно говорить о нормах (regulae)... Нормы, хотя они и выводились из прецедентов, можно было рассматривать отдельно" <2>. Иногда их собирали в книгах норм, которые особенно нужны были мелким чиновникам Римской империи, а также учащимся юридических школ.

--------------------------------

<1> Латинский термин "norma" (познаю, изучаю, испытываю, принимаю) первоначально не имел отношения к праву и употреблялся в трудах знаменитого архитектора Витрувия (I в. н.э.) в значении "наугольник", т.е. специальное приспособление, с помощью которого древние римляне выверяли точность углов зданий, сооружений. Со словом "норма" была прочно связана идея эталона, образца, строгого математического порядка. Со временем этот термин вошел в юридический обиход и постепенно утвердился в том значении, которое известно сегодня (см.: Дворецкий Н.Х. Латинско-русский словарь. М., 1976. С. 675).

<2> Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141.

 

Исключением из правила стали 211 regulae, помещенные в титуле 50.17 "О различных нормах древнего права" Дигест Юстиниана <1>. Это приведение тех прецедентов, которые были обобщены и приобрели форму отточенного эпиграмматического изложения фундаментальных правовых принципов. Однако, как показали зарубежные историки права, эти "правовые максимы", как стали называть их в XII в., взятые в качестве отвлеченных принципов, имеют совершенно иное значение, чем то, какое они имели в контексте тех типов дел, в которых впервые были произнесены, и часто описываемых в первых частях Дигест. "Этим собранием из 211 голых утверждений, представляющих собой отвлеченные нормы древнего закона, Юстиниан отнюдь не собирался никого обмануть, создав ложное впечатление, что эти нормы имеют значение, независимое от тех конкретных ситуаций, в которых они были когда-то применены" <2>. Это ясно из самой первой нормы, в которой цитируются слова юриста Павла: "Норма - это нечто, кратко излагающее суть дела... Посредством норм передается краткое содержание дела... и если оно неточно, то теряет свою полезность". Другими словами, нормы не следует рассматривать вне контекста содержания дел, которые они суммируют. Это ясно и из того факта, что каждая норма предваряется отсылкой к ее первоначальному контексту. Более того, за исключением первой, нормы организованы не систематически, некоторые из них противоречат другим. Юстиниан, по крайней мере отчасти, добавил нормы к своему великому сборнику как украшение. Также вероятно, что их намечалось использовать в споре, возможно, в качестве презумпций, способных переложить бремя доказывания. Наконец, нормы служили дидактической цели: с их помощью легче было запомнить обширный текст. Несомненно, что ни один римский юрист не относился к ним как к отвлеченным принципам. Более того, взятый целиком титул 50.17 Дигест должен был показать юристам эпохи Юстиниана справедливость знаменитого правила Яволина, тоже приведенного в титуле 50.17, которое гласило: "Все нормы (definitiones) в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены" (вполне вероятно, что и это тоже было извлечением из какого-то конкретного определения). Итак, римские нормы были не правилами поведения лиц, а средствами классификации судебных прецедентов, своего рода "типовыми решениями", которые выносили римские суды.

--------------------------------

<1> Дигесты Юстиниана / Пер. с лат., науч. ред. В.Г. Ульянищев. М., 2005. Т. 7. Полутом 2: Кн. 48 - 50. С. 522 и сл.

<2> Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.

 

Дореволюционный русский цивилист Д.Д. Гримм разделял то же мнение относительно всего современного ему права. Он считал, что объективное право - это "ни более, ни менее как совокупность особо квалифицированных норм или правил общежития, именуемых юридическими. Раз это так, то тем самым падает представление об объективном праве как о некой самостоятельной реальной силе, порождающей или создающей какие бы то ни было юридические последствия. Настоящее значение юридических норм состоит лишь в том, что они указывают нам внешние критерии (выделено мной. - Р.О.), на основании которых мы судим о том, какие из тех жизненных отношений, среди которых приходится вращаться членам данного общества, при каких условиях, в каких пределах и в каком смысле признаются нуждающимися в юридической регламентации" <1>. Комментируя позицию ученого, В.А. Белов подчеркивает, что тот отвергал концепцию правового регулирования как воздействия права на общественные отношения, оставляя ему более скромную - оценочную роль <2>. С нашей точки зрения, в этой идее содержится рациональное зерно. Однако полностью поддерживать ее было бы неверно, поскольку современное право, даже частное, содержит в себе элементы как оценки, так и воздействия. Кроме того, оценка может быть признана частью опосредованного воздействия. Поэтому считаем, что в современном гражданском праве нормы имеют большее значение. Однако и сегодня их правоприменительная, в том числе и судебная, направленность проявляется достаточно ярко. Это становится возможным за счет специфики правоприменительной деятельности.

--------------------------------

<1> Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. СПб., 1900. С. 40.

<2> Белов В.А. Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор) // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. статей / Рук. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 55.

 

Применение права - сложный процесс, который складывается из ряда самостоятельных разнохарактерных и взаимосвязанных действий. В юридической литературе нет единства мнений о количестве стадий правоприменения. Наиболее убедительным нам представляется мнение о том, что существует три основных стадии процесса применения права: 1) установление фактической основы дела; 2) установление юридической основы дела; 3) принятие решения по делу <1>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 458.

 

Норма права выступает в качестве средства на втором этапе, который еще обозначается как правовая квалификация. Здесь решается вопрос: какая норма права распространяется на данный случай и подпадает ли установленный на первом этапе факт под действие определенной нормы права?

Исходя из сказанного выше о нормах гражданского права и их судебной генетике приходим к выводу, что многочисленные порядки деятельности устанавливаются в нормах гражданского права не только для определения правила деятельности для субъекта гражданского права, но и затем, чтобы помочь правоприменителю оценить их действия в качестве соответствующих правильному разграничению интересов этого субъекта и других лиц. Для правоприменительного органа, особенно для суда, которому предстоит в случае спора решить, ущемляют ли действия одного субъекта интересы другого субъекта, такая интерпретация - своего рода "шпаргалка", типовое решение спорного случая, крайне необходима. Иначе он погрязнет в выяснении мелких вопросов и сомнительных утверждений, в эмоциональных высказываниях, второстепенных фактах, предоставляемых сторонами, а справедливого решения может так и не принять. С нашей точки зрения, норма гражданского права является, по сути, правоприменительным образцом оценки порядка свободной деятельности субъектов, разграничивающего их интересы. Этот образец задает пределы свободы гражданско-правовой деятельности субъектов, но обязателен для правоприменителей.

Образцы, установленные нормами гражданского права, могут быть двух видов. Одни определяют, какими должны быть действия субъектов гражданского права для того, чтобы их интересы были справедливо разграничены (регулятивные нормы). Другие определяют основания для одобрения или отвергания вмешательства одного лица в частную сферу другого (охранительные нормы). Разграничение интересов основано на неприкосновенности этих сфер. Но в реальности часто происходит нарушение этой неприкосновенности по причине совершения неосторожных или целенаправленных действий одних лиц по отношению к другим.

Вмешательство в частную сферу другого лица допустимо в качестве ответной реакции на ущемление интересов. Для этой ситуации в норме права устанавливается новый порядок деятельности, разграничивающий интересы субъектов с учетом того, что интересы одного из них ущемлены другим. В новом порядке деятельности, как точно отмечал Н.М. Коркунов, "должно быть ограничено осуществление интересов правонарушителя в интересах потерпевшего" <1>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 172.

 

Согласно традиционным научным представлениям тем самым охраняется установленное регулятивной нормой правило поведения. Нормы права, устанавливающие неблагоприятные последствия для лиц, совершивших неправомерные действия, называются охранительными. Однако важно понимать, что в гражданском праве охраняется не норма и не порядок, установленный ею: это всего лишь "шпаргалка" для правоприменителя. Охраняются интересы субъектов гражданского права, причем в их реальном наполнении. Поэтому нарушение только порядка действий, установленного гражданско-правовой нормой, как правило, не является основанием для одобрения или осуждения вторжения одного лица в частную сферу другого. Подтверждением сказанному служат многочисленные решения судов, в том числе и высших инстанций, в которых, несмотря на явные нарушения норм гражданского права, к нарушителю не применяются меры охраны, поскольку не доказано нарушение прав и законных интересов истца <1>. Так, государственный заказчик внес изменения в документацию об аукционе при проведении процедур размещения государственного заказа с нарушением сроков, предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении государственного и муниципального заказа". Однако ВАС РФ подтвердил, что арбитражные суды правомерно отказали в признании указанных изменений незаконными, поскольку права истца не были нарушены, ведь он не был лишен права повторно подать документы в установленном законом порядке <2>. ВАС РФ совершенно обоснованно поддержал решения арбитражных судов о том, что нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки <3>. Объясняется такое положение тем, что большинство норм гражданского права не являются обязательными для исполнения субъектом гражданского права. Они лишь средства, а не цель гражданско-правовой деятельности. Следовательно, если цель деятельности достигается иными средствами, то несоблюдение порядка действий не имеет значения. Кроме того, действия, нарушающие порядок деятельности, закрепленный нормами гражданского права, вредны только для того лица, в отношении которого совершаются; они, как правило, не опасны для всего общества, поэтому влекут неблагоприятные последствия для правонарушителя только в случае заявления потерпевшего об ущемлении (реальном или потенциальном) его интересов. Но если порядок действий, установленный гражданско-правовой нормой, соблюден, а лицо заявляет о нарушении его интереса, то негативных последствий не наступит. У суда нет других "образцов" оценки деятельности субъекта, кроме нормы права, поэтому он будет руководствоваться только ей. Выход из сложившейся ситуации состоит в изменении гражданско-правовой нормы. Конечно, новое правило поведения будет действовать только для последующих ситуаций (если ему не будет придана обратная сила) <4>.

--------------------------------

<1> Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 09АП-2856/2009-ГК по делу N А40-55872/08-48-491; Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2009 г. по делу N А66-3635/2008; ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2008 г. по делу N А13-6772/2007 (СПС "КонсультантПлюс".)

<2> Определение ВАС РФ от 29 августа 2008 г. N 10763/08 (СПС "КонсультантПлюс".)

<3> Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. N 10552/08 (СПС "КонсультантПлюс".)

<4> Сказанное не означает, что отсутствие нарушения субъективного права при нарушении норм гражданского права не влечет применения мер охраны. Например, В.П. Грибанов считал, что правонарушение всегда связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц. В качестве примера он приводил положения закона, согласно которым "гражданин, бесхозяйственно относящийся к своему жилому дому, может и не нарушать ничьих субъективных гражданских прав. Однако такое его поведение есть нарушение обязанности осуществлять свое право собственности в соответствии с его назначением и является правонарушением, за которое законом предусмотрены соответствующие меры гражданско-правовой ответственности" (см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000). Обращаем внимание читателя на то, что ученый указывал на ситуации применения мер ответственности, причем применяемых органами власти и таким образом выходящих за рамки сугубо гражданско-правовых мер охраны.

 

Для того чтобы иметь значение правоприменительного образца, охранительная норма в своей гипотезе содержит указание на неправомерное действие или правонарушение. Например, состав нормы п. 1 ст. 1102 ГК РФ выражается в описании противоправного поведения: лицо без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), а состав нормы п. 1 ст. 330 ГК - в указании правонарушения - неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Содержанием диспозиции охранительной гражданско-правовой нормы является прежде всего указание на те правила поведения, которые возможны для пострадавшего лица и обязательны для правонарушителя при наличии неправомерного действия или правонарушения, а именно на осуществление и исполнение мер гражданско-правовой охраны.

Определение нормы права как образца оценки в правоприменительной гражданско-правовой деятельности влечет за собой и уточнение структуры нормы гражданского права, что связано со спецификой самой правоприменительной деятельности. Принципиальная значимость процесса воплощения нормы права в жизнь для раскрытия ее внутренней формы уже была отмечена учеными. "Следует думать, - писал Н.П. Томашевский, - что если бы существовало ясное представление о неразрывной связи между вопросом о применении права и вопросом о структуре правовой нормы и классификации ее элементов, то оба эти вопроса давно уже находились бы в более удовлетворительном состоянии" <1>.

--------------------------------

<1> Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сб. статей. М., 1960. С. 251.

 

Правовая квалификация гораздо более сложна, чем это обычно представляется в учебниках по теории права. С.С. Алексеев определяет ее как специальную правовую деятельность, имеющую творческое, организующее содержание <1>. Такие характеристики появляются у этого этапа правоприменительного процесса благодаря специфике средства, используемого здесь, - норме права.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 239.

 

Любая норма права, отражая деятельность и имея характер правила, является нематериальным явлением. Это качество подтверждено результатами многих исследований. Так, Ю.И. Гревцов, анализируя социальные нормы, разновидностью которых являются нормы права, пишет: "...под социальной нормой мыслится определенный вид (мера) полезного, оптимального и устойчивого реального поведения; вместе с тем социальная норма (норматив) - это образ, идеальное отражение модели реального поведения в сознании (выделено мною. - Р.О.) и закрепление результатов отражения в виде письменного источника" <1>. А.В. Поляков также считает социальные нормы нематериальными <2>.

--------------------------------

<1> Гревцов Ю.И. Социология права: Курс лекций. СПб., 2001. С. 143.

<2> Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004. С. 699.

 

Как идеальное явление, норма права является продуктом человеческого мышления - мыслью как смыслом языкового выражения. По справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, для права это означает, что язык есть имманентная форма жизни нормы права. То, что не выражено в языке, прямо не сформулировано в норме права, не существует <1>. Поэтому многие ученые считают, что норма права как мысль может быть понята только через язык и формы его конструкций (логику). Именно этот аспект порождает специальные требования к правовой квалификации.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 51.

 

С этой точки зрения, абстрагируясь от реального правового содержания, принимая во внимание только внутреннее содержание нормы как логического суждения, в ней в качестве элементов выделяются категории и связи между ними. Категории, а именно высказывания, связаны между собой как основание (антецедент) и следствие (консеквент). Кстати, именно это положение логики используется в качестве одного из доказательств неверности представления о трехэлементной структуре нормы права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения. С. 102 - 103.

 

Однако полностью свести процесс квалификации к логическим операциям невозможно. Ведь с помощью анализа нормы права с позиции формальной логики можно ответить только на вопрос об истинности или ложности высказывания по отношению к действительности. Этот аспект для права практически безразличен. Об этом очень убедительно говорит А.Ф. Черданцев, ссылаясь на польского юриста А. Печеника: "...соответствие правовых норм действительности не интерпретируется как их истинность. Отношение правовых норм к ситуациям, им урегулированным, служит квалификации не норм (как истинных или ложных), а квалификации самих ситуаций" <1>.

--------------------------------

<1> Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 9.

 

Как было отмечено выше, норма права имеет долженствующий характер. Очень коротко и ясно по этому поводу выразился Н.М. Коркунов: "Юридические нормы, как и все вообще нормы, суть правило должного и в этом смысле веления" <1>. Г. Кельзен - более пространно: "Понятие "норма" подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также, если они его позволяют и особенно уполномочивают, т.е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет - при таком понимании - об актах воли" <2>.

--------------------------------

<1> Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 156.

<2> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии. С. 11 - 12.

 

Именно долженствующая специфика нормы права отличает норму права от логического высказывания. Г. Кельзен писал об этом так: "Очевидно, что суждение "Нечто есть", т.е. суждение, описывающее бытийный факт (Seins - Tatsahe), существенно отличается от суждения "Нечто должно быть", т.е. от суждения, описывающего норму" <1>. Иными словами, веление, долженствование в норме права как логическом высказывании - это не просто тип логической связки между субъектом и предикатом (модальность), как считает Г.Т. Чернобель. Ученый отмечает, что, являясь сугубо диспозиционной, логически проецируемая в том или ином суждении связь субъекта и предиката имеет различные модусы своего значения, в частности характеризующие (т.е. осведомляющие, описывающие, фактологизирующие объективную действительность), оценивающие или предписывающие. В нормативно-правовом суждении такая связь, отражающая двусторонность правовых отношений и опосредуемая интересами соответствующей ассоциации, всегда является предписывающей. И если характеризующие и оценивающие модусы значения связи субъекта и предиката того или иного суждения выражаются посредством дескриптивных понятий, то модусы социальной нормативности, в том числе правовой, - проскриптивных ("разрешено", "требуется", "запрещено"), что и определяет характер связи субъекта и предиката в нормативно-правовом суждении, ее логическую структуру и, следовательно, специфику структуры данного суждения в целом, его "повелительные грани" <2>.

--------------------------------

<1> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии. С. 13.

<2> Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия: логические аспекты // Правоведение. 1983. N 6. С. 40 - 47.

 

Утверждение о том, что должное лишь связка в логическом суждении, не позволяет продвинуться в изучении нормы права дальше, поскольку по аналогии с другими логическими высказываниями правило поведения начинает восприниматься как единственно истинное утверждение. Например, истинность утверждения "Аист вьет гнезда" неоспорима, поскольку соответствует реальной действительности, которая не может быть изменена. А истинность утверждения "Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления" весьма сомнительна, поскольку это содержание ст. 34 ГК РФ, которая была изменена Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ и звучит так: "Органами опеки и попечительства являются органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации". Но если считать норму права логическим суждением, то этого изменения не может происходить. Следовательно, существование нормы права связано не с объективной данностью и неизменностью правила, а с тем, что оно должно содержать в себе долженствование, как было нами выяснено выше, порядка деятельности, который позволяет разграничить интересы субъектов права. С нашей точки зрения, попытки ученых использовать логический анализ для объяснения содержания нормы права объясняются в конечном счете желанием понять, каким образом в сознании человека соединяется норма права как мыслительное образование и реальное поведение. Этот процесс может быть осознан и в рамках деятельностного подхода.

Смысл существования нормы права в том, чтобы с ее помощью воздействовать на общественные отношения. Понятно, что сама по себе норма этого сделать не может. Человек, "употребляя" ее в своей деятельности, воздействует на общественные отношения. Поэтому ее претворение в жизнь возможно лишь как мыслительная операция, внутреннее интеллектуальное действие, совершаемое субъектом.

Понятно, что логический анализ не может полностью обеспечить исследование правоприменительной и правореализационной деятельности. Не может быть использовано для этого и основательно разработанное учение о толковании нормы права, как принято считать, поскольку анализу подвергается не столько сама норма, сколько норма в совокупности с фактами, к которым ее хотят применить. На сегодняшний день для изучения нормы права через правоприменительную деятельность, с нашей точки зрения, может быть использована лишь конструкция субзумпции, о которой уже было сказано в настоящей работе.

Достоинство осмысления нормы гражданского права через конструкцию субзумпции состоит в том, что норма права в этом случае предстает не только как правило поведения, но и как образец оценки поведения, который сравнивают с фактической деятельностью и оценивают их соответствие. Отсутствие такого соответствия (если речь идет об обязывающих или запретительных нормах) - это лишь констатация того, что иное, чем в норме, поведение субъектов может несправедливо разграничивать интересы, ущемлять права лиц. В случае с дозволяющей нормой необходимо определение правомочности действий лица. Таким образом, в составе нормы права как средства правоприменительной деятельности необходимо и достаточно выделение двух элементов: представление о фактической деятельности и правила оценки деятельности.

Отметим, что представление о фактической деятельности должно быть сформулировано в гражданском праве достаточно обобщенно, поскольку круг действий, которые могут быть оценены судом, чрезвычайно широк. Достаточно высокий уровень абстрактности гипотез гражданско-правовых норм порождает проблемы в субзумпции конкретных конфликтов. Ведь, будучи внутренним мыслительным процессом даже самого объективно настроенного человека, она приобретает характер субъективности, что может породить разнобой в оценке поведения как соответствующего тому или иному образцу. Проблема решается посредством различных мер: теоретического осмысления, нормативного определения, разъяснений высших судебных инстанций. Последние содержатся, например, в информационных письмах, обзорах и обобщениях практики, постановлениях пленумов. Так, в постановлениях Пленума ВАС РФ часто содержатся указания о квалификации тех или иных действий <1>. Они обязательны для российских арбитражных судов (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации").

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 22.04.2009. N 70; Постановление Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Экономика и жизнь. 2008. Май. N 18; и др.

 

§ 3. Норма гражданского права как средство

правореализационной гражданско-правовой деятельности

 

Субъекты гражданского права свободны в осуществлении своей гражданско-правовой деятельности, что закреплено основными гражданско-правовыми нормами. Эта свобода накладывает отпечаток и на нормы гражданского права, придавая им специфику, которая достаточно давно была отмечена в цивилистике. И.А. Покровский писал, что в сфере гражданского права государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений. Если же она и дает свои определения, то по общему правилу лишь на тот случай, если частные лица своих определений не сделали. Он писал: "Вследствие этого нормы частного права по общему правилу имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum)" <1>. Из этой специфичности норм гражданского права ученый делал вывод о том, что следует поддержать сформулированное впервые Л.И. Петражицким и Р. Штаммлером определение гражданского права как системы юридической децентрализации. С этими выводами был согласен и Б.Б. Черепахин, который считал, что "частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений" <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 44.

<2> Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // X сб. тр. проф. и преподавателей Иркут. гос. ун-та. Иркутск, 1926. С. 35.

 

Однако децентрализованный характер норм гражданского права плохо согласуется с определением нормы права как веления должного поведения. Как можно осуществлять свободную деятельность, если в норме права указано правило поведения, которое к тому же используется в качестве критерия правомерности свободной деятельности? При такой постановке вопроса ответ невозможен. Однако если задать вопрос иначе: как нормы могут дозволять осуществлять свободную деятельность и при этом иметь критерии ее оценки в качестве оптимально разграничивающей интересы субъектов гражданского права, то возможен конструктивный ответ. Этого, с нашей точки зрения, можно добиться путем закрепления в нормах права: 1) различных вариантов порядка деятельности и дозволения субъектам самим устанавливать порядок поведения; 2) процедуры и возможности определения процедуры принятия решения о введении таких порядков.

Первое условие реализуется благодаря наличию в гражданском праве диспозитивных норм. Определение диспозитивности в гражданско-правовой литературе было дано О.А. Красавчиковым, который понимал ее как основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению <1>. Следовательно, диспозитивные нормы являются формой, средством, способом выражения и развития диспозитивности в праве <2>.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. N 1. С. 45; Он же. Диспозитивность и регулирование имущественных отношений // Учение В.И. Ленина об экономической роли государства и современность: Тез. докл. М., 1969. С. 68.

<2> Лапшин И.С. Диспозитивные нормы российского права: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 24.

 

Несмотря на то что достаточно большое количество исследователей подвергали анализу диспозитивные нормы гражданского права, единообразие в их понимании отсутствует. Большинством ученых диспозитивные нормы определяются как нормы, которые действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не установили иных условий своего поведения. Эти нормы противопоставлены императивным нормам - нормам, содержащим категорические предписания, которые не могут быть заменены по усмотрению лиц другими условиями их поведения <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общая теория права. С. 322.

 

Главным в диспозитивных нормах, как правило, считается то, что они восполняют отсутствующее соглашение; применяются такие нормы лишь в случае, когда стороны не достигли соглашения по соответствующему вопросу <1>. Однако, как верно отмечает И.С. Лапшин, в этом случае происходит подмена диспозитивности норм их восполнительным характером <2>. Основная функция этих норм не находит своего отражения в данном определении. Таким определением диспозитивных норм не охватываются нормы, которые не содержат никаких восполнительных постановлений на случай отсутствия соглашения между сторонами. Например, в п. 1 ст. 111 ГК РФ указано только, что член кооператива вправе по своему усмотрению выйти из кооператива, восполнительные положения отсутствуют.

--------------------------------

<1> См.: Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 77; Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права. М., 1952. С. 146; Юридический словарь. М., 1956. Т. 1. С. 261.

<2> Лапшин И.С. Указ. соч. С. 33.

 

На эту особенность ряда норм обратил внимание А.С. Краснопольский. Однако он сделал вывод, что в связи с этим фактом нормы необходимо делить на два класса: а) императивные и б) неимперативные <1>. Таким образом, автор не считает, что нормы второй группы являются диспозитивными. Но мысль А.С. Краснопольского представляется незавершенной, поскольку он не подвергает дальнейшему разграничению неимперативные нормы, хотя и призывает к этому <2>.

--------------------------------

<1> Краснопольский А.С. Указ. соч. С. 146.

<2> Там же. С. 146.

 

Полагаем, что проблема "безвариативных" норм может быть решена не за счет выделения нового вида норм, а посредством расширения определения норм диспозитивных, ведь из определения диспозитивности можно сделать вывод о том, что норма, закрепляющая это качество права, направлена на возможность участников гражданского оборота достичь соглашения, по своему усмотрению, своей волей установив права и обязанности. Поэтому более правильным нам представляется мнение В.К. Райхера, который в связи с этим пишет: "Подлинная суть диспозитивной нормы, ее действительное отличие от императивной состоит не в восполнении пробелов волеизъявления сторон (как это часто утверждают, называя при этом диспозитивную норму восполнительной), а в разрешении сторонам отступать в своих договорах от этой нормы" <1>. Именно так диспозитивность норм понимается и судами, о чем свидетельствует ряд решений высших инстанций <2>. Так, апелляционный арбитражный суд счел недопустимым указание сторонам судом в мотивировочной части своего судебного акта о необходимости внесения изменений в условия договора либо его расторжение, поскольку это нарушает диспозитивность осуществления сторонами принадлежащих им гражданских прав <3>.

--------------------------------

<1> Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 145. Та же позиция у О.Э. Лейста. См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 377.

<2> Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14 сентября 2009 г. по делу N А53-24989/2008; ФАС Поволжского округа от 30 июля 2009 г. по делу N А65-861/2009; ФАС Уральского округа от 7 апреля 2009 г. N Ф09-1812/09-С5 по делу N А60-20735/2008-С5 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2009 г. N 07АП-1336/09 по делу N А45-16670/2008-20/392 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Итак, нормы, не содержащие вариантов поведения, являются "чистыми", абсолютно диспозитивными нормами, поскольку они наиболее полно отражают сущность диспозитивности. Абсолютно диспозитивные нормы - это нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов <1>. К абсолютно диспозитивным следует отнести нормы, которые дают возможность субъектам путем одностороннего волеизъявления самостоятельно, по своему усмотрению решить конкретный вопрос.

--------------------------------

<1> Лапшин И.С. Указ. соч. С. 71. О том же см.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 52.

 

Особенностью абсолютно диспозитивных норм является то, что их гипотезы либо диспозиции являются абсолютно неопределенными. Так, в силу ч. 3 ст. 627 ГК РФ наниматель вправе отказаться от договора бытового проката в любое время, доверитель вправе отменить поручение, а поверенный - отказаться от него во всякое время (ч. 2 ст. 977 ГК РФ). При этом не следует считать такие нормы "дефектными".

Некоторые авторы оспаривают существование неопределенных гипотез или диспозиций, признание которых, по их мнению, фактически ведет к отрицанию обязательности юридической нормы. Например, указывают, что "норма, звучащая "если хочешь, то поступай так-то" вряд ли обладает императивом. Столь широкое усмотрение субъектов реализации неблагоприятно отразится на правопорядке, внося в него элемент неопределенности" <1>. П.Е. Недбайло также писал, что абсолютная неопределенность - это не степень определенности, а исключение из всякой определенности, полная замена ее произвольным усмотрением, что не свойственно социалистическому праву. Иначе говоря, неопределенная правовая норма означает отсутствие всякой нормы <2>.

--------------------------------

<1> Теория государства и права / Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Л., 1987. С. 357 - 358.

<2> Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Хрестоматия. М., 1998. С. 565 - 566.

 

Возражая сказанному, следует отметить, что неопределенность гипотез и диспозиций абсолютно диспозитивных норм особая. Она предполагает, что критерии оценки собственного поведения могут быть установлены самим субъектом, т.е. они не определены для правоприменительного органа, но не для субъекта. Конечно, наличие таких критериев, например договорных условий о надлежащем исполнении обязательства, означает не наличие норм в договоре, а только реализацию установленного нормой. При ином понимании неопределенности такие нормы должны быть исключены из права, что неоднократно отмечалось Конституционным Судом РФ. Из конституционных принципов правового государства, справедливости и равенства всех перед законом и судом вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования. По смыслу приведенной правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 6 апреля 2004 г. N 7-П, принимаемые им законы должны быть определенными как по содержанию, так и по предмету, цели и объему действия, а правовые нормы - сформулированными с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ними свое поведение, как запрещенное, так и дозволенное. Непонятное и противоречивое правовое регулирование порождает произвольное правоприменение, нарушающее эти конституционные принципы <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 14 апреля 2008 г. N 7-П "По делу о проверке конституционности абзаца второго статьи 1 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" в связи с жалобами ряда граждан" // Российская газета. 26.04.2008. N 92.

 

Выше было сказано о том, что императив, если его понимать как долженствование, веление, присущ любой норме. Поэтому если в норме права закреплено дозволение, то это означает веление для всех соблюдать его. Поэтому нельзя говорить в случае с абсолютно неопределенными диспозициями об отсутствии нормы права. Другое дело, что абсолютно неопределенная норма не может быть обязывающей или запрещающей. В этом случае ее нельзя будет ни применить, ни реализовать в силу отсутствия запрета или обязывания. Как было указано выше, приоритетными в гражданском праве являются дозволительные нормы, поэтому абсолютно неопределенные диспозитивные дозволительные нормы - это основа гражданского права.

В относительно определенных диспозитивных нормах вариант порядка деятельности определен, хотя и не исчерпывающим образом. Эти нормы, предоставляя субъектам правовую свободу, ограничивают ее путем:

а) указания нескольких вариантов решения определенного вопроса и предоставления права выбора одного из них. Так, ст. ст. 486 - 488, 490 ГК РФ дают возможность выбора из двух вариантов; ст. ст. 612, 723 ГК РФ - из трех; ст. 503 ГК РФ - из четырех. То есть даже если субъекты права не воспользовались возможностью установить собственное правило поведения, они могут выбрать вариант правила, предусмотренного законом. Но в этом случае усмотрение субъектов права ограничивается перечисленными в норме вариантами <1>;

--------------------------------

<1> Молчанова Т.Н. Указ. соч. С. 56.

 

б) указания пределов возможного решения по определенному вопросу (верхнего, нижнего, того и другого одновременно). Например, в силу ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет, т.е. дан верхний предел срока; срок договора проката не должен превышать одного года (ч. 1 ст. 627 ГК РФ). В установленных пределах субъекты права по своему усмотрению могут конкретизировать решение соответствующего вопроса, но не должны выходить за ограничительные рамки.

Очевидно, что структура диспозитивной нормы отличается от структуры обычной нормы. "Диспозитивная норма - сложная норма, где органически сочетаются два самостоятельных правила. Одно правило - это предоставление правомочия сторонам действовать в конкретных условиях по собственному усмотрению. Другое же правило, имеющее самостоятельное значение, - это предписание на случай, если стороны правоотношения сами не определили права и обязанности" <1>. Таким образом, по своей структуре диспозитивная норма содержит две гипотезы и две диспозиции. Норма 1: "В случае, если... стороны имеют право установить своим соглашением правило поведения". Норма 2: "В случае если стороны не установили соглашением правило поведения, то они обязаны реализовать правило закона". Первая норма - управомочивающая: правило состоит в возможности действовать не просто самостоятельно, а в определенном направлении, а именно создать свое правило поведения, т.е. выступить в качестве "законодателя", а вторая - обязывающая: именно она действует в том случае, если отсутствует соглашение.

--------------------------------

<1> Общая теория советского права. С. 215 - 216.

 

Второе условие воплощения свободы гражданско-правовой деятельности - определение процедуры принятия решения о введении субъектом гражданского права собственных порядков деятельности - выполняется за счет описания в диспозитивных нормах гражданского права процедур.

Существование такого условия вызвано тем, что разграничение интересов возможно в порядке не только дистрибутивной, но и процедурной справедливости. Понятия дистрибутивной и процедурной справедливости нашли свое объяснение в работах известного американского философа Дж. Ролза <1>. Из его выводов следует, что социальные нормы могут регулировать распределение полученного в результате взаимодействия либо касаться процедурных аспектов распределения.

--------------------------------

<1> Ролз Дж. Справедливость как честность // Логос. 2006. N 1. С. 35 - 60; Литвиненко Н. Концепция справедливости Джона Ролза // Там же. С. 26 - 34.

 

Норма дистрибутивной справедливости определяет распределение благ, достигнутых в результате совместной деятельности, таким образом, чтобы каждый участник получил равную часть (норма равенства) либо же долю, пропорциональную своему вкладу: чем этот вклад больше, тем больше он должен получить (норма справедливости). Иными словами, распределительная справедливость имеет дело с критериями оценки качества собственных достижений индивида по отношению к качеству достижений другого.

Социальные нормы определяют также процедуры, применяемые для распределения "прибыли" между партнерами. Процедурная справедливость - критерии справедливости, используемые для оценки качества процесса принятия решения о распределении общих благ, - также очень важна для поддержания ощущения, что справедливость соблюдена. Социологические исследования подтверждают следующий вывод: не столь важны результаты дележа сами по себе, в некоторых ситуациях не менее, если не более важны и процедуры его осуществления. Простая возможность высказать свое мнение людям по поводу "справедливости" ситуации распределения имеет значение независимо от того, хороши или плохи, справедливы или несправедливы реальные приобретения каждого. В то же время, если процедура справедлива, нарушение дистрибутивных норм кажется намного менее важным, чем если процедура несправедлива <1>.

--------------------------------

<1> Хьюстон М., Штребе В. Введение в социальную психологию. Европейский подход: Учебник. М., 2004. С. 350 - 351.

 

Нормы гражданского права построены с учетом как дистрибутивной, так и процедурной справедливости в разграничении интересов субъектов гражданского права. Они могут содержать не только порядок действий для непосредственного достижения цели, но и устанавливать порядок действий субъектов гражданского права по определению ими своего режима действий, направленного на непосредственное достижение цели.

Для самих участников отношений соблюдение процедуры в большинстве случаев не является обязательным и значимым, поскольку они свободны в своей гражданско-правовой деятельности. Огромное количество сделок совершается без соблюдения процедуры, установленной законом, и если не возникнет конфликта между сторонами и не нужно будет доказывать правомерность совершенного правового акта, то несоблюдение процедуры не будет иметь никакого правового значения. Этот вывод подтверждается рядом решений судов высших инстанций. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 25 июня 2009 г. N Ф09-4285/09-С4 по делу N А71-10577/2008-Г14 отмечается, что само по себе нарушение процедуры совершения крупной сделки не может являться достаточным основанием для удовлетворения иска участника общества о признании ее недействительной при отсутствии нарушения прав и интересов истца <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 25 июня 2009 г. N Ф09-4285/09-С4 по делу N А71-10577/2008-Г14 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Процедуры помогают судье прежде всего определить то, что выработанный субъектами гражданского права порядок деятельности является справедливым в том смысле, что не нарушает разграничения интересов. Если стороны соблюли процедуру принятия решения об определении такого порядка, значит, этот порядок справедлив. Отклонения от установленного законом порядка влечет оценку установленного порядка как несправедливого и, естественно, отказ в его применении к регулированию отношений сторон или иные неблагоприятные последствия. На этом основании построен ряд решений судов высших инстанций. Так, ВАС РФ определил, что отмена не соответствующего закону положения ненормативного акта не может нарушать права и законные интересы общества <1>.

--------------------------------

<1> Определение ВАС РФ от 30 июля 2009 г. N ВАС-9129/09 по делу N А19-8103/08-14 // СПС "КонсультантПлюс".

 

Правоприменительные органы используют описания процедурных действий в нормах гражданского права как образцы оценки поведения субъектов гражданского права по созданию субъективных гражданских прав и обязанностей. Поэтому очевидно, что процедуры являются, по сути, юридико-фактическими действиями, т.е. юридическими фактами, рассматриваемыми в динамике.

Исходя из этого вывода представляется более логичным определять процедуру как гипотезу диспозитивной нормы, а не как самостоятельный вид норм гражданского права. В этом случае находит объяснение и так называемый вспомогательный характер "процедурных норм", отмечаемый большинством исследователей. Действительно, процедура, будучи гипотезой нормы права, не может иметь самостоятельного характера.

Процедуры как взаимосвязанный порядок юридико-фактических действий, требуют детального описания. Это обычно выражается в выделении для них не только отдельных статей, но иногда и целых глав законодательных актов. Например, гл. 28 ГК РФ посвящена именно процедуре заключения договора. Но такой объем нормативного материала не свидетельствует о том, что положения, изложенные в указанных статьях, являются самостоятельными нормами права.

Разумеется, сказанное не означает, что процедуры не могут в принципе выступать в качестве правил поведения, т.е. норм права. Так, известны гражданско-процессуальные и уголовно-процессуальные правовые нормы. Но в гражданском праве процедура есть описание факта. К тому же выводу пришла и Г.Н. Давыдова, исследовавшая процедуры в гражданском праве в рамках диссертационной работы. Она считает, что квалифицирующими признаками юридической процедуры в гражданском праве являются направленность на достижение определенного правового результата в области действия гражданского права и выступление средством организации частных (гражданских) отношений; то, что она состоит из последовательно сменяющих друг друга актов поведения частноправового характера и как деятельность внутренне структурирована гражданскими правовыми отношениями; динамична по своей природе; имеет служебный (зависимый) характер; регламентируется при помощи средств частного (гражданского) права гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы <1>.

--------------------------------

<1> Давыдова Т.Н. Юридические процедуры в гражданском праве (общая характеристика): Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 36.

 

Отметим, что установления только одной процедуры в диспозитивных нормах гражданского права не всегда достаточно для достижения справедливого разграничения интересов субъектов гражданского права. Дж. Ролз разграничивал следующие типы процедурной справедливости: "совершенная процедурная справедливость", "несовершенная процедурная справедливость" и "чистая процедурная справедливость".

Особенность "совершенной процедурной справедливости" заключается в том, что закреплены независимый, заранее установленный критерий определения справедливого результата и процедура, которая это гарантирует. "Несовершенная процедурная справедливость" характеризуется не только наличием независимого критерия определения правильности результата, но и отсутствием процедуры, которая всегда с уверенностью к этому результату приведет. "Чистая процедурная справедливость" отличается отсутствием независимого критерия для определения правильного результата. Вместо этого она предлагает честную, или корректную, процедуру. Любой результат будет честным, или корректным, если эта процедура правильно применялась <1>.

--------------------------------

<1> См.: Моисеев С.В. Философия права: Курс лекций. Новосибирск, 2004. С. 152 - 153.

 

Если следовать градации типов процедурной справедливости, разработанной Дж. Ролзом, то можно сказать, что гражданско-правовые процедурные нормы, как и любые нормы, в большинстве своем построены на основе типов несовершенной и чистой процедурной справедливости. В силу идеального характера правовых норм воплощение в них совершенного типа процедурной справедливости маловероятно, поскольку трудно найти такие критерии и процедуры, которые давали бы точные ответы в конфликтных ситуациях.

Нормы, построенные на основе несовершенного типа справедливости, т.е. содержащие помимо описания процедуры и критерии определения справедливости их результата, встречаются в ГК РФ, например в части установления сторонами порядка охранительной деятельности. Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе уменьшить неустойку.

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 214; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!