Глава II. НОРМА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА КАК ОСНОВА 12 страница
В книге "Общая теория права и государства" Г. Кельзен, рассуждая об иерархии норм, подчеркивал, что отношения между нормой, регулирующей создание другой нормы, и этой другой нормой могут быть представлены как отношения подчинения. При этом та норма, которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, - более низкое. Исходя из подобных суждений он утверждал, что правовой порядок, особенно если его персонификацией выступает государство, является не системой координирующихся друг с другом и находящихся на одном уровне норм, а иерархией различных ступеней норм. Поэтому единство норм обеспечивается тем фактом, что создание каждой из норм (нижестоящей) предписывается другой нормой (вышестоящей), тоже созданной по предписанию еще более высокой нормы, и что данный порядок завершает наивысшая основная норма, которая, будучи наиважнейшей основой функционирования правового порядка в целом, обеспечивает его единство. Таким образом, с позиции Г. Кельзена, правовой порядок - не что иное, как система общих и индивидуальных норм, связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма - по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм или этого правового порядка <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1999. N 6. С. 58.
В науке отмечается, что теория ступеней Меркля - Кельзена выявляет динамику правового порядка. По мнению И. Крбека, эта теория опровергает строго дуалистическое представление классической теории права, согласно которой на одном конце находится оформление права в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце - применение права в форме индивидуальных актов, право же как таковое содержится в обобщенных правовых предписаниях. И. Крбек с полным на то основанием посчитал, что применение правовой нормы означает создание права, с помощью чего принимается конкретная правовая норма. Множество правовых актов одновременно являются и актами создания, и актами применения права. Согласно точке зрения И. Крбека процесс формирования права (в том числе и его сущности) необходимо рассматривать не только в статике, но и в динамике, где правовая норма не всегда представляет собой обязательно обобщенное правовое правило, поскольку она может быть и конкретной, т.е. индивидуальной. Он убежден в том, что введением в состав права только общих правовых норм была бы охвачена "лишь часть права" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Krbek J. Prilog teoriji o pojmu prava. Zagreb, 1952. S. 31, 32, 54, 59.
Однако интеллектуальные конструкции, даже описанные в рамках динамичной модели, - это всегда обобщения. Теория Меркля - Кельзена - обобщение очень высокого уровня, в значительной степени оторванное от реальной динамики правового порядка, в котором большое влияние имеют не столько форма и логика, сколько воля правотворца. Потому, по твердому убеждению Р. Лукича, содержание нижестоящей правовой нормы не возникает автоматически, по чисто логической дедукции из содержания вышестоящей нормы, как это объясняет статическое представление (сформированное под влиянием школы естественного права), напротив, его самостоятельно создает творец такой нормы, придерживаясь только тех рамок в плане содержания, которые для него устанавливает вышестоящая норма, если она вообще их устанавливает. Это означает, что в рамках, устанавливаемых вышестоящей нормой, нижестоящая может иметь различное содержание. Единство правового порядка, отметил далее Р. Лукич, задано не статически раз и навсегда по той причине, что в нем присутствует основная норма, в которой имплицитно выражены все остальные нормы, а динамически, и это обнаруживается в каждом акте создания нижестоящих норм: последние оформляются в рамках, заданных вышестоящими нормами; эти нормы существуют как непосредственно созданные, а не как заранее заданные в основной норме <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Мицайков М. Указ. соч. С. 57 - 58; Лукиh Р. О хijерархиjи правних норми. Подела нормативне функциjе и змеhу органа различит их политнчко териториjалних jединица: реферати и дискусиjе са Саветованьа одржаиог 4 и 5 марта 1966. Београд, 1966. С. 12, 13.
Еще более определенно по поводу реальности строгой иерархии в праве высказался К. де Малбер. Ученый, исходя из принципов французского позитивного права, не согласился с утверждением о том, что юридические правила определенного правового порядка формируют единую гомогенную систему норм, отличающихся друг от друга по ступеням. "Такое строгое распределение по ступеням, - пишет он, - уже не существует даже в отношениях между конституцией и обычными законами, тем более имеется существенное различие между правилами законодательной власти и правосудия и управления. И применительно ко всем сукцессивным актам органов общественной власти нельзя говорить о таком общем формировании права, как это делает теория ступеней. Среди этих актов есть те, которые создают право, но при этом остальные не утверждают какого-либо нового юридического правила, а лишь точно выполняют высшее юридическое предписание. Только в отношении первой группы актов можно было бы говорить о ступенчатом оформлении права" <1>. К. де Малбер посчитал основным недостатком теории ступеней то, что правила в ней рассматриваются безотносительно к тем органам власти, которые их устанавливают. По его мнению, над теорией ступеней правовых норм нужно поставить такую же теорию применительно к органам власти, поскольку государство представляет собой не систему норм (как говорится в учении Г. Кельзена о праве и государстве), а систему властных органов.
|
|
|
--------------------------------
<1> Цит. по: Мицайков М. Указ. соч. С. 58.
В советском праве о ступенчатости права говорить было не принято, но достаточно активно велись дискуссии об уровнях правового регулирования. Помимо нормативного выделялся его индивидуальный уровень. В.Б. Исаков отмечает, что были высказаны различные точки зрения как о существовании индивидуального регулирования, так и о его месте в системе действия права. Некоторые авторы считают индивидуальное регулирование нетипичной ситуацией правоприменительного процесса. Другие полагают, что индивидуальная конкретизация - функция правоприменительной деятельности. Высказано мнение, согласно которому индивидуально-конкретизирующая деятельность представляет собой элемент системы правового регулирования. Наконец, высказывается сомнение в самой обоснованности постановки этой проблемы <1>. По мнению В.Б. Исакова, в системе правового регулирования можно выделить три части: нормативную регламентацию, локальное и индивидуальное регулирование. Нормативная регламентация, считает автор, представляет собой регулирование общественных отношений путем установления норм - общих правил поведения. Индивидуальное регулирование он определяет как децентрализованное регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основании норм права с элементом свободного усмотрения, а локальное регулирование - как переходное звено между ними, сочетающее элементы первого и второго <2>. При этом очень важно то, что исследователь разграничивает индивидуальное регулирование и реализацию права <3>. Любая реализация права - сознательная деятельность, считает он. В этом смысле элемент усмотрения присутствует во всякой реализации права, даже в соблюдении запретов. Но, как верно отмечает В.Б. Исаков, не всякое усмотрение - индивидуальное регулирование <4>. В последнем случае усмотрение приобретает особое юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования.
--------------------------------
<1> Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 67.
<2> Там же.
<3> Там же.
<4> Там же.
Применяя все сказанное об иерархичности норм права и правового регулирования к гражданско-правовым средствам, следует отметить, что, без всякого сомнения, норма обладает общим характером по сравнению с иными регуляторами. Ненормативные регуляторы не могут быть созданы вне указания, содержащегося в норме гражданского права, и не могут противоречить ему. Даже в том случае, если отсутствует прямое указание в норме гражданского права, то регулятор создается в соответствии с общим дозволением, на котором основано все гражданско-правовое регулирование. Кроме того, норма гражданского права выступает в качестве единственного средства гражданско-правовой деятельности, если является императивной или отсутствует предусмотренный диспозитивной нормой регулятор.
Вместе с тем если оценивать роль средств на каждом этапе гражданско-правового регулирования, то становится очевидным, что при общем порядке ее развертывания во времени именно ненормативные регуляторы - частноавтономные положения, закрепленные в юридических актах, позволяют оценить общественные отношения в качестве правовых, что в конечном счете отвечает цели гражданско-правовой деятельности. Следовательно, именно они имеют значение главных средств, а нормы права выступают в качестве вспомогательных. Думается, что именно эта структурная особенность гражданского права привела Б.И. Пугинского к мысли о том, что к гражданско-правовым средствам относятся только ненормативные средства. Полагаем, что исследователь допустил некоторое преувеличение указанной особенности, в результате чего и пришел к спорным выводам, по мнению большинства правоведов. Однако нельзя не согласиться с тем, что в гражданско-правовом регулировании ненормативные средства имеют приоритет над нормами гражданского права.
Характеризуя структуру гражданского права, отметим также, что иерархичность характерна не для всех уровней его средств. Если нормы гражданского права в зависимости от актов, в которых закреплены, жестко подчинены одна другой, то ненормативные регуляторы между собой почти никак не связаны. По нашему мнению, это вытекает из их конкретности, неуниверсальности. Так, если стороны заключают несколько договоров, то, как правило, каждый из них регулирует разные отношения и связь между ними имеет не правовой, а хозяйственный, экономический характер. Исключение составляют ситуации, когда стороны сами определяют, что тот или иной акт будет иметь для них общее значение. Например, когда участники отношений ссылаются на Принципы УНИДРУА. Но эта связь не является структурной в том смысле, что не существует объективно, а определяется волей частных лиц. Поэтому исследование ненормативных гражданско-правовых средств в отличие от норм гражданского права предполагает их классификацию.
Полагаем, что, будучи предназначенными для регулирования тех или иных общественных отношений, ненормативные гражданско-правовые средства достаточно четко могут быть разграничены по предмету своего регулирования. Причем в силу теснейшей связи с нормами гражданского права эта классификация будет в целом следовать структуре норм гражданского права, о чем будет сказано в специальном параграфе настоящей работы.
Однако наибольшее значение для классификации частноавтономных положений имеет их форма. Для того чтобы иметь значение средства, ненормативный регулятор должен быть облачен в определенную форму. Ведь осуществляемая с их помощью деятельность только по характеру является правовой, идеальной. В действительности это деятельность реальных людей, - перефразируя известные строчки В. Маяковского, - весомая, грубая, зримая. Чтобы внести в нее изменения, упорядочить, требуются оформленные, внешне выраженные, чувственно доступные инструменты. К тому же в нормах гражданского права возможность создания таких регуляторов обозначена через указание на их форму. Кроме того, создание частноавтономного положения в той или иной форме может быть установлено законом императивно. Отсутствие у него установленной законом формы, а также нарушение порядка создания влекут невозможность его использования в качестве средства саморегулирования. Отметим также, что значимость формы объясняется еще и тем, что воздействие законодателя на содержание частноавтономных положений возможно лишь посредством установлений, касающихся именно формы, т.е. порядка заключения, изменения расторжения акта, требований к его внешнему выражению. Исключение составляют лишь имеющиеся у него возможности повлиять на содержание таких регуляторов через установление нравственно-правовых пределов (ст. ст. 10, 169 ГК РФ), а также относительно определенные диспозитивные нормы гражданского права, содержащие варианты таких положений. Однако такие нормы, как бы много их ни было, не способны исчерпать всего многообразия жизненных ситуаций и существенно ограничить принцип свободы действий участников гражданского оборота, сформулированный, правда, в действующем ГК РФ только в виде свободы договора (ст. 1). Думается, не изменяют это положение и акты, относимые к lex mereatoria или "мягкому праву" (модельные законы, рекомендации международных организаций ("правила, разработанные международными организациями"), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы, общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения), поскольку, как будет показано в параграфе настоящей работы, посвященном юридическим актам, любые положения, включенные в этот акт, становятся его частью и теряют какую-либо специфику. Поэтому частноавтономные положения могут быть классифицированы в зависимости от формы на следующие роды и виды: 1) сделочные акты (односторонняя сделка, договор); 2) корпоративные акты (учредительный договор, устав, решение органа управления юридического лица). Указанные акты будут рассмотрены в специальном параграфе настоящей работы.
При исключении из числа гражданско-правовых средств юридических фактов, актов реализации и применении права возникает вопрос о действии механизма гражданско-правового регулирования, поскольку большинство цивилистов и правоведов-теоретиков считают их неотъемлемой его частью, соответствующей определенным стадиям правового регулирования. Думается, что исследователи путают действия и средства по их использованию. С одним средством может быть произведено множество действий. Поэтому количество этапов, в рамках которых разворачивается действие механизма гражданско-правового регулирования, не обязательно должно совпадать с количеством средств. Как же функционирует механизм гражданско-правового регулирования? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо сначала рассмотреть то, как работает механизм правового регулирования, по мнению большинства правоведов.
С.С. Алексеев выделяет в процессе правового регулирования три главные стадии: 1) формирование и действие юридических норм, характеризующиеся тем, что введенные в правовую систему нормы общим образом регламентируют, направляют поведение участников общественных отношений, устанавливают для них тот или иной правовой режим; 2) возникновение прав и обязанностей (правоотношений), характеризующееся тем, что на основе юридических норм при наличии предусмотренных обстоятельств (юридических фактов) у конкретных субъектов возникают права и обязанности - индивидуализированные меры поведения; 3) реализация прав и обязанностей, характеризующаяся тем, что программы поведения, которые заложены в юридических нормах и затем выражены в конкретных мерах поведения для данных субъектов (в правах и обязанностях), воплощаются в жизнь, осуществляются в фактическом поведении участников общественных отношений, становятся реальностью <1>. Кроме того, автор отмечает, что нередко возникает необходимость в дополнительной, факультативной четвертой стадии, которая либо предшествует возникновению правоотношений, либо призвана обеспечить их реализацию. Эта стадия применения права, которая характеризуется, по его мнению, тем, что компетентный властный орган (прежде всего суд) издает властный индивидуальный акт <2>. С.С. Алексеев считает, что каждой стадии соответствует определенное средство. С данной позицией согласны многие отечественные правоведы.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 281 - 282.
<2> Там же.
Думается, что приведенная схема действия механизма правового регулирования носит слишком общий характер, отличается значительной абстрактностью, что, очевидно, вызвано сосредоточением С.С. Алексеева на институциональном характере права. Этот подход нельзя назвать неверным, однако с позиции деятельностно-догматического подхода действие правовых, и в особенности гражданско-правовых, средств выглядит иначе.
Правоприменитель или субъект регулируемых отношений оценивают последние с помощью тех регуляторов, на которые указывают диспозитивные нормы гражданского права. При этом видно, что, в свою очередь, эта деятельность, единая по своей цели, протекая во времени, распадается на ряд этапов - видов деятельности, имеющих различающиеся по своему содержанию элементы. Кроме того, этапы различаются в зависимости от того, является деятельность правоприменительной или правореализационной.
В правоприменительной гражданско-правовой деятельности выделяются следующие этапы.
1. Властный орган (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью диспозитивной нормы гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к саморегулятору. Результат этой деятельности - приобретенное правоприменителем знание о том, что квалифицируемые им отношения могут быть оценены с помощью специального регулятора.
2. Правоприменитель (субъект) исследует (действие) деятельность субъектов квалифицируемых им отношений (предмет) с помощью процессуальных средств (средство) и обнаруживает (не обнаруживает) специальный частноавтономный регулятор (результат).
3. Правоприменитель (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью специального частноавтономного регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что отношения относятся (не относятся) к гражданско-правовым.
4. Если отношения квалифицируются как гражданско-правовые, правоприменитель (субъект) оценивает (действие) их (предмет) с помощью нормативных и частноавтономных регуляторов (средства) и делает вывод (результат) об их правомерности (неправомерности).
5. Если отношения - неправомерные, то правоприменитель (субъект) определяет (действие) у отрицательных последствий для правонарушителя (предмет) с помощью нормативных и частноавтономных регуляторов (средства) меру наказания (результат).
В рамках гражданско-правовой деятельности субъектов общественных отношений деятельность имеет несколько иные этапы.
1. Частное лицо (субъект) оценивает (действие) свои будущие отношения с другими лицами (предмет) с помощью диспозитивной нормы гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к частноавтономному регулятору. Результат этой деятельности - приобретенное лицом знание о том, что отношения, в которых оно участвует, могут быть оценены с помощью созданного им регулятора.
2. Участник отношений (субъект) из своих представлений о будущей деятельности (предмет) создает (действие) с помощью нормы гражданского права (средство) специальный частноавтономный регулятор (результат).
3. Участник отношений (субъект) реализует (действие) установленные им положения специального частноавтономного регулятора (средство) в своих отношениях (предмет), чтобы они приобрели упорядоченный характер (результат).
4. Участник отношений (субъект) оценивает (действие) свои существующие общественные отношения (предмет) с помощью специального регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что отношения являются (не являются) гражданско-правовыми.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 157; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!