Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 20 страница
--------------------------------
<*> Поэтому как прямые, так и "портфельные" инвестиции одинаково важны для экономического развития, почему в экономически развитых странах на фондовые индексы обращено пристальное внимание.
Родиной современных норм о злоупотреблениях инсайдеров (insider trading, insider dealing) являются США. Оттуда эти нормы распространились в государствах семьи общего права и лишь недавно восприняты законодательствами стран европейского континента <*>.
--------------------------------
<*> В США ответственность за злоупотребление инсайдера введена еще в 1934 г. Специфической особенностью американских норм является большая роль судейского и административного усмотрения при их применении. Комиссия по ценным бумагам и биржам по своему усмотрению может применить к инсайдеру административные санкции или передать дело в суд, который может назначить уголовное наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет и штрафа. Понятие инсайдера в американском законодательстве строго не определено, определяющее значение имеют судебные прецеденты. В Великобритании уголовная ответственность за злоупотребление инсайдера предусмотрена Criminal Justice Act 1993. Характеризуя санкции за злоупотребление инсайдера, нельзя не отметить то обстоятельство, что в разных правовых системах они существенно разнятся. Так, в Италии в качестве единственного вида наказания за злоупотребление инсайдера предусмотрен штраф, в Бельгии - штраф и лишение свободы на срок до одного года, в Нидерландах - штраф и лишение свободы на срок до двух лет, в ФРГ - штраф и лишение свободы на срок до пяти лет, в Великобритании - штраф и лишение свободы на срок до семи лет и, наконец, в США - штраф и лишение свободы на срок до 10 лет (почти повсеместно штраф является альтернативой лишения свободы и одновременно дополнительным наказанием к лишению свободы).
|
|
|
Во Франции борьба с недобросовестными операциями инсайдеров началась в 1967 г., когда в ст. 162-1 Закона о торговых обществах N 66-537 от 24 июля 1966 г. были внесены изменения. Были введены ограничения на распоряжение ценными бумагами торгового общества со стороны лиц, представляющих интересы этого общества, его сотрудников, располагающих привилегией на техническую, коммерческую или финансовую информацию о состоянии дел в обществе, а также их родственников. В частности, обо всех сделках инсайдеров с ценными бумагами они обязаны были в шестидневный срок сообщать в Комиссию биржевого надзора. Уклонение от соблюдения этих требований влекло наказание. Очевидная казуистичность указанной нормы, возможность легкого обхода запретов и предписаний, ею предусмотренных, уже в 1970 г. повлекли ее существенный пересмотр. В дальнейшем законодательство об ответственности за злоупотребления инсайдеров развивалось в направлении обобщения запрета и повышения его эффективности.
|
|
|
Современное французское право различает две категории инсайдеров (initie): 1) первичные (правовые) инсайдеры - это лица, имеющие доступ к служебной информации о делах торгового общества в силу занимаемой в этом обществе должности; 2) вторая категория инсайдеров - это лица, располагающие служебной информацией в связи с их профессиональной деятельностью или выполнением ими иных функций (чиновники, консультанты, архитекторы, журналисты, работники бирж, банков, организаций страхования и т.п., вплоть до водителя такси и парикмахера, которым служебная информация стала известна в связи с осуществлением ими профессиональных функций).
Служебная информация (точнее, привилегированная информация - d'information privilegiee) понимается во французском праве достаточно широко, как "перспективы или положение какого-либо эмитента, ценные бумаги которого продаются на регламентированном рынке, а также перспективы эволюции какого-либо финансового инструмента, допущенного для регламентированного рынка". При этом такая информация должна быть: 1) конкретной и объективно значимой (напр., не основанные на фактах слухи о возможном повышении курса ценных бумаг недостаточны, необходимо знание о конкретных фактах, напр. об убытках эмитента, о готовящихся сделках и т.п.); 2) конфиденциальной (конфиденциальность понимается широко, в качестве конфиденциальной не рассматривается только такая информация, которая официально доведена до сведения публики).
|
|
|
Запрещенное законом деяние - это осуществление инсайдером лично или через подставных лиц операций с ценными бумагами и финансовыми инструментами либо попущение совершать такие операции (напр., в результате разглашения служебной информации), если это деяние совершено до ознакомления публики со служебной информацией. Состав преступления сформулирован (в нашем понимании) как формальный. Для привлечения к ответственности не требуется ни причинения каких-либо убытков, ни извлечения каких-либо выгод из содеянного <*>. Посягательство рассматривается в качестве умышленного. В случае попущения совершения операций третьими лицами необходимо осознание того факта, что разглашенная служебная информация будет использована третьими лицами при совершении сделок на рынке ценных бумаг. При этом "осознание" в практике понимается очень широко, не требуется знания ни о личности третьих лиц, ни о деталях операций.
|
|
|
--------------------------------
<*> Размер выгод учитывается только при исчислении размера штрафа.
По существу любое неисполнение обязанности сохранять конфиденциальность служебной информации до ее опубликования (даже по небрежности) предполагает осознание того факта, что информация может быть использована при совершении операций на фондовом рынке. Наказание - лишение свободы на срок до двух лет и штраф. Ответственность предусмотрена как для физических, так и для юридических лиц. Третьи лица, совершившие операции с попущения инсайдера, подлежат ответственности как соучастники. Кроме того, наказание в виде штрафа предусмотрено для инсайдеров за сообщение служебной информации третьим лицам до ее опубликования, даже если эта информация не была использована при совершении сделок на рынке ценных бумаг.
В целом характеризуя французские правовые нормы, направленные на защиту интересов инвесторов, нельзя не обратить внимания на тот очевидный факт, что деятельность хозяйственных обществ в праве Франции жестко регламентирована, причем регламентация эта обеспечена уголовно-правовым запретом. Обеспечение гражданско-правовыми средствами соблюдения правовых норм, регламентирующих деятельность коммерческих обществ, часто фактически невозможно или неэффективно.
Не менее жесткий подход к этому вопросу характерен и для иных государств с развитой рыночной экономикой. В качестве примера можно привести ряд норм германского права. Нормы об ответственности за злоупотребления инсайдеров в право ФРГ были введены в 1994 г. во исполнение Директивы ЕЭС об инсайдерах от 13 ноября 1989 г., в которой, в частности, устанавливались минимальные требования к национальным правовым системам в части борьбы с такими злоупотреблениями. Наказание в виде лишения свободы на срок до пяти лет или штрафа за злоупотребления инсайдеров предусмотрено § 38 Закона о торговле ценными бумагами <*>.
--------------------------------
<*> Gesetz uber Wertpapierhandel (WpHG) idF v. 09.09.1998, BGBl. I 2708.
Понятие инсайдера (Insider) раскрывается § 13 этого Закона. Инсайдером считается лицо, осведомленное относительно фактов, относящихся к эмитентам ценных бумаг либо к ценным бумагам, неизвестных общественности и способных существенно повлиять на курс ценных бумаг в случае их раскрытия общественности. Такая осведомленность имеет правовое значение, если лицо действует в одной из трех ситуаций: 1) в качестве члена органа управления или надзора либо несущего личную ответственность участника эмитента или связанного с эмитентом предприятия; 2) в связи с участием в капитале эмитента или связанного с ним предприятия; 3) в связи с осуществлением профессиональной, иной деятельности или поручения. Наряду с первичными инсайдерами ответственности подлежат и вторичные (опосредованные) инсайдеры (Sekundarinsider), которые, не относясь к одной из трех упомянутых категорий, ознакомились со служебной информацией, разглашенной первичным инсайдером (напр., знакомый или супруг первичного инсайдера или водитель такси, слышавший разговор первичных инсайдеров).
Содержание служебной информации составляют "факты инсайдера" (Insidertatsachen), т.е. факты, относящиеся к эмитентам ценных бумаг либо к ценным бумагам, неизвестные общественности и способные существенно повлиять на курс ценных бумаг в случае их раскрытия общественности. Факты, относящиеся к эмитентам, не связаны непосредственно с рынком ценных бумаг. Это, напр., прибыли и убытки организации, совершаемые ею сделки. Факты, относящиеся к ценным бумагам, - это факты, непосредственно связанные с рынком ценных бумаг, напр. информация о предстоящей покупке кем-либо ценных бумаг. Неизвестность фактов общественности означает, что сведения о них не были официально опубликованы. Способность этих фактов влиять на курс ценных бумаг устанавливается экспертным путем. Слухи в ФРГ могут рассматриваться в качестве фактов. Однако речь идет именно о самих слухах, а не о фактах, сведения о которых они содержат. Например, журналист может повлиять на курс ценных бумаг, опубликовав какие-либо слухи. Если третье лицо знает о намерениях журналиста и использует эти знания при совершении сделок на рынке ценных бумаг, то он подлежит ответственности.
Состав деяния - формальный (состав абстрактной опасности). Ответственность предусмотрена за незаконные покупку или продажу инсайдером ценных бумаг, разглашение служебной информации, открытие доступа к этой информации, а также за рекомендацию совершить какие-либо сделки с ценными бумагами. Инсайдер использует при этом служебную информацию, если он воспользуется для себя или другого лица превосходством знаний с целью получить экономическое преимущество для себя или другого лица, что признается нарушением принципа равенства возможностей инвесторов на рынке ценных бумаг и заслуживает порицания.
Обман при капиталовложениях
Наряду с нормой о злоупотреблениях инсайдеров германское законодательство содержит множество других норм об уголовной ответственности за деяния, совершенные в связи с функционированием рынка ценных бумаг <*>. Особый интерес представляет норма об обмане при капиталовложениях (Kapitalanlagebetrug), закрепленная в § 264 "a" УК ФРГ <**>. Ответственность (лишение свободы на срок до трех лет или штраф) предусмотрена за сообщение неправильных выгодных сведений или умолчание о невыгодных фактах в связи с продажей ценных бумаг, уступкой прав на их приобретение, продажей долей в капитале, предоставляющих право на участие в прибыли предприятия, а также в связи с предложением увеличить такие инвестиции. Указанные "неправильные сведения" или "умолчание" должны содержаться в "проспектах, обращениях или обзорах имущественного положения", предназначенных для неопределенного круга лиц (широкой публикации не требуется). По существу речь идет о любых сведениях, предназначенных для индивидуально неопределенного круга лиц. В отличие от нашего действующего права по германскому праву "проспекты" и т.п. нельзя понимать в узком значении формальных документов, представление которых является юридической обязанностью.
--------------------------------
<*> См., напр.: Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts / Hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janovsky. Munchen, 2000. S. 298 ff. В отличие от Франции в ФРГ нет нормы о злоупотреблениях с имуществом и кредитом организации. Борьба с такими злоупотреблениями ведется по общей норме о злоупотреблении доверием (§ 266 УК ФРГ; см.: Клепицкий И. Имущественные преступления: сравнительно-правовой аспект // Законодательство. 2000. N 1. С. 65, 66). В Италии сходные функции выполняет ст. 646 УК (appropriazione indebita), в Великобритании - норма о "краже" (sec. 1 Theft Act 1968), хотя в британском законодательстве о компаниях имеются и специализированные постановления, напр. sec. 213 Insolvency Act 1986 предусматривает ответственность (до семи лет лишения свободы и штраф) за мошенническое управление компанией.
<**> Введена в 1986 г. Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью.
Вопрос криминализации организации "финансовых пирамид" решается в праве разных стран по-разному. Отчасти (и эта часть незначительна) подобные действия могут влечь ответственность по нормам о мошенничестве. В праве России это практически единственная возможность уголовного преследования таких деяний. Более эффективны нормы о банкротстве (традиционно понимаемом в качестве банкротства неосторожного), а также нормы о злоупотреблениях на фондовом рынке. В современных законодательствах встречаются и специальные нормы об ответственности за организацию финансовых пирамид или деяний, составляющих частные случаи подобных злоупотреблений <*>.
--------------------------------
<*> В качестве примера можно привести введенные в 1986 г. в германский Закон о недобросовестной конкуренции (§ 6 "с") Вторым законом о борьбе с хозяйственной преступностью нормы о запрете "многоуровневого маркетинга" (progressive Kundenwerbung, Schneeballsystem - система "снежного кома").
Сравнение показывает, что в праве России уголовно-правовые нормы, направленные на охрану инвестиционных отношений, находятся в зачаточном состоянии. Нормы эти казуистичны, не учитывают специфики реальных экономических отношений, не обеспечивают эффективной защиты законных интересов инвесторов и охрану инвестиционных отношений в целом. Инвестиции же являются жизненно важным компонентом рыночной экономики, необходимым условием экономического развития. Поэтому дальнейшее развитие уголовного законодательства России в этом направлении представляется неизбежным и целесообразным.
Б. Преступления в сфере инвестиций
в действующем уголовном праве России
Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ)
Статья 185 УК РФ действует с существенными изменениями, внесенными в нее ФЗ от 4 марта 2002 г. <*>, дополнившим круг наказуемых деяний "размещением эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию".
--------------------------------
<*> Российская газета. 2002. 6 марта. Кроме того, ФЗ от 8 декабря 2003 г. изменил определение "крупного размера", квалифицирующие признаки и санкции.
Объект этого преступления лежит в рамках инвестиционных отношений в том широком понимании инвестиций, которое характерно для российского законодательства <*>. При этом права и законные интересы инвесторов ст. 185 УК охраняет исключительно в рамках финансовых отношений, складывающихся в сфере обращения ценных бумаг, что позволяет многим исследователям рассматривать эти преступления и в качестве посягательств на сферу финансов. В данном исследовании эта норма отнесена к посягательствам на инвестиционные отношения в связи с тем обстоятельством, что это одно из немногочисленных уголовно-правовых средств, которое может быть использовано для охраны именно инвестиционных отношений. Финансовые отношения можно рассматривать как дополнительный объект преступления. В качестве другого дополнительного объекта можно рассматривать имущественные отношения (поскольку преступление причиняет имущественный ущерб потерпевшему).
--------------------------------
<*> В отличие от традиционной доктрины в законодательстве России кредиты и займы (в т.ч. и покупка облигации) рассматриваются в качестве инвестиций (см. ст. 1 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и ч. 2 ст. 2 ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"). При таком широком понимании инвестиций объект этого преступления в полной мере охватывается рамками инвестиционных отношений, хотя столь широкое понимание инвестиций и не согласуется с общепринятой экономической терминологией.
Предмет преступления определен в законе альтернативно: 1) проспект эмиссии ценных бумаг, содержащий заведомо недостоверную информацию (ответственность предусмотрена за внесение в него недостоверной информации или утверждение такого проспекта); 2) отчет об итогах выпуска ценных бумаг, содержащий заведомо недостоверную информацию (ответственность предусмотрена за его утверждение); 3) эмиссионные ценные бумаги как таковые (ответственность предусмотрена за их размещение без регистрации выпуска).
Эмиссионная ценная бумага - это любая ценная бумага, в т.ч. бездокументарная, которая характеризуется одновременно тремя признаками:
1) закрепляет совокупность имущественных и (или) неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением формы и порядка, установленных ФЗ от 22 апреля 1996 г. "О рынке ценных бумаг" <*>;
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
2) размещается выпусками;
3) имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Обычно в качестве эмиссионных ценных бумаг выпускаются облигации, акции и опционы эмитента. Представляется, что при незаконной эмиссии возможен выпуск в качестве эмиссионных и иных ценных бумаг, напр. векселей <*>. Буквальное толкование закона позволяет прийти к выводу, что документы, удостоверяющие денежные и иные обязательства, но при этом не являющиеся ценными бумагами в соответствии с законодательством (напр., "билеты МММ", "боны" и т.п.), предметом этого преступления не являются.
--------------------------------
<*> Например, когда вексель используется не как инструмент при расчетах за поставленные (проданные) товары, выполненные работы, оказанные услуги, а когда организация выпускает значительное число векселей, предлагая их приобретать широкому кругу лиц. Экономически такой вексель выполняет скорее функции облигации, чем векселя. Основное препятствие в понимании таких векселей в качестве эмиссионных бумаг - то, что обычно они de jure размещаются не выпусками, а индивидуально. Однако при этом опыт финансовых пирамид середины 90-х гг. показывает, что de facto вексель может использоваться в качестве эмиссионной бумаги. Другое препятствие - неудачное указание в законодательном определении эмиссионной ценной бумаги на установленную законом форму. Проблема с векселями возникает в связи с тем, что их обращение регулируется либеральными нормами международного договора (Женевской конвенцией, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе, от 7 июня 1930 г. - Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. IX. М., 1938. С. 218), которые исключают гражданско-правовые ограничения оборота векселей (формально любое лицо может написать любое количество действительных векселей даже на вырванных из школьной тетради страницах). Вместе с тем представляется, что не исключена уголовная ответственность за использование выпуска векселей в качестве прикрытия незаконной эмиссии ценных бумаг (как и любого другого преступления, напр. мошенничества). При этом вексель (в соответствии с Женевской конвенцией) остается вполне доброкачественной ценной бумагой.
Состав преступления - материальный. Объективная сторона этого преступления выражается: 1) в альтернативных действиях (внесение в проспект эмиссии заведомо недостоверной информации, утверждение проспекта эмиссии, содержащего заведомо недостоверную информацию, утверждение содержащего заведомо недостоверную информацию отчета об итогах выпуска ценных бумаг, размещении эмиссионных ценных бумаг без регистрации их выпуска); 2) в последствии в виде крупного ущерба и 3) в причинной связи.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 198; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!