Титульное обеспечение (фидуциарный залог и обеспечительная купля-продажа)

⇐ ПредыдущаяСтр 72 из 77Следующая ⇒

Следующие способы тоже реальные. Если залог и удержание такие реальные способы обеспечения, которые в ГК указаны. То есть и другие способы, прямо в ГК не указанные. У нас есть 329 статья, которая говорит, что стороны могут прибегать к таким способам обеспечения обязательств, которых нет в законе. Прибегают к таким способам. Которые в ГК не указаны. Делается это не от хорошей жизни, а потому что залог очень громоздкий механизм. Очень часто в отношениях между гражданами быть не может. У наших граждан обычно кроме жилья ничего нет. А здесь внесудебное присвоение невозможно. Остается только ипотека с обращением взыскания, через торги. Это очень долго, ещё и возможность отсрочки на год может быть! Поэтому нужны иные способы обеспечения. Иногда это называется титульное обеспечение - перенос права собственности на кредитора. Это перенос титула с должника на кредитора. Когда заём обеспечивается, например. Скажем, самый простой вариант, когда между 2 гражданами договор займа, сумма передаётся некая и возникает вопрос – как обеспечить возврат займа, если у кредитора есть всего лишь жилое помещение. Если стороны не хотят прибегать к залогу. Переносят право собственности на кредитора, т.е. кредитор становится собственником. Соответственно, после возврата займа он должен это право собственности вернуть должнику.

Такого рода титульное обеспечение может быть двух видов и они разные, прежде всего, обычный фидуциарный залог – когда заемщик просто переносил право собственности, а кредитор после возврата должен был вернуть это право обратно (старая добрая фидуция). Вас ещё Дэнчик учил ему. Сейчас она широко применяется. ГК Франции признал фидуцию. Она у нас законодательно не описана. Практика пытается нащупать этот способ обеспечения. Она если описывается во всех современных кодификациях. Самый современный – ГК Аргентины. Очень консервативная страна. Современная фидуция не похожа на римскую. Право собственности переносится на кредитора. Оно не полное! Закон так даже говорит. Кредитор не становится полноценным собственник. Он собственник, но отчуждать не может. Его право собственности становится полным тогда, когда нарушатся обеспеченное фидуцией обязательство. Стороны – фидуциант (тот, кто передает), а фидуциар (тот, кто получает право собственности в обеспечение). Право собственности не полным передаётся. В РП полным передавалось, кредитор мог вообще послать должника. Современная фидуция запрещает продавать вещь. Только после нарушения можно полным становится.

Есть европейская директива 2002 года о финансовом обеспечении. Где возможность фидуциарного залога всем странам ЕС предписана. Очень распространенный способ обеспечения. У нас, как я сказал, фидуции нет как таковой, у нас есть факторинговый договор, это договор финансирования под уступку денежного требования. 824 статья. Вот она фидуция, которая в денежном праве. Она только для денежных требований. Такая уступка может быть только в пользу коммерческой организации. Практика пытается эти положения к залогу обычных вещей применить, квартир чаще всего. Практика пытается уйти от ипотеки, она в поисках других способов.

Второй способ титульного обеспечения, связанный с переносом права собственности на кредитора – обеспечительная КП. Или продажа с правом выкупа – называется РЕПО. Здесь в чём суть? Если фидуция это договор займа плюс обеспечительный договор. Договор по обеспечительному переносу. Механизм финансирования такой: заключается заём и в обеспечение займа заключается фидуциарный договор и переносится право собственности. Обеспечительная КП иной способ финансирования как таковой. Собственник производит отчуждение своей вещи, скажем, за 100 и заключается договор обратной КП или выкупа, скажем, за 120. Расстояние между договорами – срок фактического кредитования. Вы получаете 100кк сроком на год, через год 120кк верните. 20кк – как бы проценты. Займа нет как такового. Это продажа и обратный выкуп по большей цене. Сам способ финансирования он иной. Вот она обеспечительная КП. Принципиально иное построение отношений сторон. Здесь, разумеется, лицо, которое покупает – первоначальный собственник – становится полноценным собственником. Он купил, он полноценный собственник. Может продать другому лицу, тогда он нарушит своё обязательство по обратной продаже вещи. В этом разница принципиальная. Право собственности переносится на то лицо, которое даёт вам деньги. В одном случае заём, в другом КП.

Юр оформление очень сильно отличается. В судебной практике и тот и другой способ встречаются. Да, в судебной практике есть такая склонность к оценке этих договоров как притворных сделок. Стороны на самом деле имели в виду ипотеку, говорят суды! Разумеется, стороны не имели в виду ипотеку, они как раз ее и не хотят, поэтому они такого рода соглашение и заключали! Это не притворная сделка. Другое дело, что соответствует ли такая сделка закону. А почему нет? Ничего не запрещает закон такого. Судебная практика и ВС соглашается с возможностью заключения такого рода соглашений. Гораздо чаще суды соглашаются на обеспечительную КП. Суды говорят, что это возможный способ обеспечения применительно к обеспечительной купле продаже. И здесь суды иногда говорят, что это притворная сделка. Этот способ начинает у нас разрабатываться и применяться, реакция судебной практики негативная пока что. При этом, обратная КП предусмотрена законом о рынке ценных бумаг. Она известна нашему праву! Закон о рынке ЦБ Ст. 51.3 – те самые сделки РЕПО. Та же самая схема -2 договора КП. Прямая и обратная продажа, разница стоимости по которым составляет обогащение того лица, которое предоставляет финансирование. Ст. 824 – фидуция известна и сделки РЕПО известны (ст.51.3 закона о рынке ценных бумаг). Нельзя говорить, что такого рода сделки распространены на другие объекты противоречат закону. Имейте в виду, что пока судебная практика не очень к ним лояльна. Здесь 70 на 30, 70% спор разрешается в пользу ничтожности такого соглашения будет. У нас такое тоже признают.

Ещё при помощи условных сделок. Условная КП. Прежде всего, всецело это отлагательная КП. Заключается заём и одновременно договор КП некой вещи с отлагательным условием, которым является неисполнение, не возврат займа. При наступлении условий включается договор КП, по которому заёмщик обязан передать право собственности кредитора, а покупная цена пускается в погашение долга по займу. Такая схема иногда применяется. Есть определение ВС ГК 13113, который признал возможность такого обеспечения. Теоретически возможно и другой способ обеспечения – под отменительным условием (Рыбалов на практике не встречал еще).

Ещё есть способы, связанные с удержанием титула. 491 ст. ГК РФ. Стороны заключили договор КП недвижимости, оплата по которому с отсрочкой или рассрочкой. Можно? Можно! Как обеспечить интересы продавца. Либо залог, либо удержание титула. У нас есть договор, владение вещи может быть передано покупателю. Стороны могут договориться, что право собственности не перейдёт к покупателю, пока вся стоимость либо какая та часть не будет внесена. Вот оно удержание титула. Вот когда стоимость будет выплачена, покупатель, вооруженный платежкой и договором КП, идёт в рос реестр и просит перенести право собственности на него. Этот механизм к недвижимости эффективен, к движимости неэффективен. Это не залог. В реестр внести не можем, публичность не обеспечим. И если вещь во владении покупателя, для любого 3 лица он как собственник воспринимается. Если любое лицо купит это имущество у нашего покупателя, который не стал еще собственником, по сути, сможет отбиться от кредитора, который может предъявить к нему виндикационный иск, на том основании, что он добросовестный приобретатель. Поэтому в отношении движимости это неэффективный способ.

Неустойка

Добрый день. Начнем личные обеспечения, которые отличаются тем, что здесь нет вещного эффекта. Нет определённого имущества, выделяемого для обеспечения. Личные обеспечения в свою очередь можно поделить на две группы. Классическое личное обеспечение заключается в том, что можно назвать мультипликацией должника. Когда наряду с основным должником ещё один появляется, к которому мы можем обратиться, если должник не исполнил. Поручительство, классический пример, когда кроме основного должника у нас ещё 1 2 3 поручители, к которым мы можем обратиться. И есть личные обеспечения более слабые, которые такой мультипликации не происходит, которые заключаются в том, что на основного должника возлагаются ещё дополнительные неблагоприятные последствия в случае неисполнения. Неустойка, например. С неё и начнём.

Неустойка

330 статья ГК РФ. Про неё очень много написано в 7 постановлении пленума 2016 года, который об ответственности. Обратите внимание в этом специфическая черта неустойки. 330 статья и до 333, которая про неустойку размещены в теме обеспечение. А 7 постановление пленума про ответственность это следствие двойной природы неустойки. Она считается вроде как способ обеспечения, но это такое специфическое обеспечение. Прежде всего, когда мы говорим об обеспечении исполнения обязательств, мы говорим о способах, которые направлены на то, чтобы должник исполнил. А понуждение к исполнению это не ответственность. Это иная юридическая категория. Обязательство должно быть исполнено, заставить должника исполнить обязательство, заставить должника заплатить свой долг – не ответственность, не санкция. Он должен заплатить, несмотря на отсутствие своей вины в том, что он не платит. Кредитора это не волнует. А по общему правилу ответственность только тогда возникает, когда должник виноват. Это дополнительные негативные имущественные последствия. Принципиально разные вещи это. Неустойка, где то висит посередине. Она способом обеспечения названа. Этот способ обеспечения прост – если должник не исполнил или исполнил ненадлежащим образом он должен будет заплатить кредитору дополнительную денежную сумму. 330 статья говорит, что уплата неустойки возможна тогда, когда должник отвечает за неисполнение, это ответственность. Неустойка – не способ обеспечения строго говоря, положа руку на сердце. Это ответственность за неисполнение обязательства, которая может быть предусмотрена договором. Законодатель, тем не менее, помещает положение о неустойке в раздел обеспечение обязательств. Это не так принципиально важно. Это денежная сумма, которую должник будет вынужден заплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. В случае если он виновен. Она выражается в выплате штрафа или пеней может выражаться. Штраф – единовременный платёж. Пени – начисляемые периодически. Скажем, 3% в день от суммы долга по закону о защите прав потребителей, когда предприниматель не исполняет работы в пользу потребителя.

Неустойка либо договорная, либо законная. Либо договором, либо законом установленная. Вот закон о защите ПП – это законная неустойка. Если неустойка договором установлена, то положения о ней могут быть в самом договоре, из которого возникает обеспечиваемое обязательство, либо это отдельное соглашение. Но главное помнить, что соглашение о неустойке всегда должно быть в письменной форме под страхом недействительности. Неустойка очень популярный инструмент практически. Без него редко когда обходятся. Эти обеспечительные меры в комплексе чаще всего применяются. То есть там будет и залог и неустойка и ещё что-нибудь. В таком комплексном механизме неустойка может являться эффективным способом воздействия. Неустойка эффективна только тогда, когда вы уверены в платежеспособности контрагента. Если ваш контрагент не платит основной долг, то он с таким же успехом не заплатит неустойку.

Законная и договорная неустойка… Есть ещё способ классификации неустоек – заключающийся в соотношении суммы неустоек и убытков. Если обязательство не исполняется или исполняется ненадлежащим образом – кредитор несёт убытки, как соотносятся сумма неустойки и убытков. Главное правило – сама сумма неустойки не привязана к размеру убытков. Её суть и историческое обоснование как раз в этом. Доказать размер убытков сложно. Неустойка во всех договорах, по сути, выполняла роль заменителей убытков. Доказывать неустойку не нужно, она в договоре написана, там указан размер, а убытки нужно доказывать (сложно очень). Если обеспеченное обязательство неустойкой нарушено, кредитор должен неустойку заплатить. Но ещё и убытки, по общему правилу неустойка носит зачётный характер, то есть если уплачена неустойка, убытки, причинённые неисполнением, уплачиваются в размере непокрытом неустойкой. Неустойка как бы покрывает убытки, и только то, что было непокрыто неустойкой уплачивается уже в качестве собственно убытков. Вот она зачётная неустойка – правило по умолчанию. Иное можно законом или договором предусмотреть.

Неустойка может быть альтернативной. Когда кредитор выбирает, что взыскивать – неустойку либо убытки. Неустойка может быть исключительной,, когда ничего кроме неустойки и штрафная, когда и убытки и неустойка в полном объёме. Если вы устанавливаете договором неустойку, вы не только размер её можете определять и её характер тоже. И соответственно выговорить себе наиболее удобный характер неустойки. Например, штрафную. Когда и убытки, и неустойку заплатит должник должен будет. И законом и договором это всё можно устанавливать.

Главный недостаток неустойки заключается в ст. 333, которая говорит о возможности суда уменьшить размер неустойки. Казалось бы, какая удобная штука неустойка, мы устанавливаем своим соглашением неустойку в 1 проц. на каждый день просрочки, сидим и подтираем руки, каждый день начисляется неустойка. Но из-за ст. 333, которая была бичом нашего ГП, все усложнилось. Потому что суды в принципе требовали, придерживались очень жёсткого стандарта в части доказывания убытков, требовали от потерпевшей стороны доказательства размера понесённых убытков вплоть до копейки, а когда сторона потерпевшая прибегала к неустойке суды резко резали неустойку по 333 статье и суды в 100% случаев снижали неустойку, они ни во что её не ставили и снижали размер неустойки. Сейчас это изменилось и 333 статья изменилась. Итак, 333 статья говорит, что размер неустойки может быть снижен судом, если размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства. ВС говорит, что избежать возможности применения этой нормы путём указания в договоре, что мы отказываемся от возможности ссылаться на 333 статью – ничтожно. Это направлено на защиту неисправного должника. 333 – такая возможность, на которую может надеяться неисправный должник. Сейчас эта возможность сократилась. Если неустойка ложится на предпринимателя, коммерческую организацию, некоммерческую, если она занимается приносящей доход деятельностью и нарушило соответствующее обязательство. То возложенную на такое лицо неустойку суд может снизить только при наличии ходатайства со стороны этого лица. Прежняя редакция 333 не содержала этого указания. А это означает вторжение суда в определении стороной своих прав и обязанностей. Ответчик не просит снизить неустойку, а суд берёт и снижает сам неустойку. Суд, который должен равенство сторон обеспечивать. Это противоестественно с точки зрения ГПК и ГП. Но для всех остальных случаев такого требования нет. ВС говорит, когда у нас другие лица суд может сам по своей инициативе снизить неустойку, если увидел несоразмерность неустойки последствиям нарушения. И сам ГК и 7 пленум вступают в коллизию с 2 определениями КС это 6-О и 7-О 2015 года они выносились применительно к старой редакции, но выраженная там позиция КС универсальна, суть: суд не вправе решать за ответчика снижать или не снижать ему неустойку, сам ответчик ведь не просит об этом. Вот такая коллизия есть, Рыбалов думает, что ВС не прав, т.е. раз ответчик не просит, то почему суд должен о нем заботиться.

Мы говорим, что снизить размер неустойки можно только тогда, когда ответчик просит об этом. На это иногда возражают, когда ответчик может об этом попросить? Ответчик то полагает, что иск к нему не будет удовлетворён или может из этого исходить, если он полагает, что требование к нему необоснованно заявлено, то когда он попросит снижения неустойки? Он узнает, что суд намеревается взыскать с него сам долг в момент оглашения судебного решения, а в этот момент просить снижения неустойки нельзя. Только в суде 1 инстанции можно попросить снижения неустойки. Судебная практика выработала подход такой и ВС его утвердил. Он заключается в следующем – ответчик, даже если он уверен, что он не должен платить может попросить суд снизить неустойку. Ну, «если вы суд решите взыскать с меня долг, то я прошу снизить неустойку, установленную договором, потому что она будет явно несоразмерна нарушению обязательств». Такие обороты часто встречаются. Ответчик возражает против удовлетворения иска, но если говорит – что «вы всё-таки решите, что я буду отвечать, то прошу снизить неустойку». Такой оборот не свидетельствует о признании ответчиком иска.Заявить о снижении можно только в суде первой инстанции. Но если мы имеем дело со случаем, когда размер неустойки мог быть снижен самим судом по своей инициативе, но суд этого не сделал, ответчик может включить указание на это в апелляционную жалобу, может указать на это как на судебную ошибку. Апелляция в этом случае будет иметь возможность снизить размер этой неустойки.

Само собой бремя доказывания несоразмерности неустойки нарушению обязательства возлагается на ответчика, разумеется, если он просит об этом. В чём может заключаться несоразмерность? Что надо доказывать? Пленум ВС говорит, что несоразмерность неустойки может заключаться в том, что возможный размер убытков, вызванный нарушением обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Несмотря на то, что законодатель прямо пытается оторвать неустойку от убытков говоря, что неустойка не связана никак с убытками, пленум ВС обратно заталкивает их. Говоря, что можно снизить, если размер неустойки ниже возможного размера убытков.

Так же при применении 333 понятно, что суд, снижая неустойку по своей инициативе или по ходатайству не может снижать её до бесконечности, есть минимальные размеры снижения этой неустойки. И пленум ВС следующие ориентиры, границы снижения устанавливает – из чего должен исходить суд, из того, что никто не должен извлекать выгоду из своего неправомерного поведения или неправомерное поведение не должно быть более выгодно, чем поведение правомерное. Вести себя честно должно быть выгоднее. Суд, снижая неустойку, не должен создать ситуацию, когда для неисправного должника выгоднее не платить. Неустойка, которую он заплатит сниженную, будет ниже банковского процента. Это 75 пункт 7 постановления пленума и он говорит, что обоснованность неустойки должна по ставкам по краткосрочным кредитам соизмеряться. Ниже ставок нельзя уронить неустойку. Это правило, установленное пленумом. Это 7 пленум и в ряде других постановлений ВС и ВАС говорил, что нельзя уронить неустойку ниже ставок по кредитам. С этим нельзя не согласиться.

Если неустойку платит предприниматель или занимающееся предпринимательской деятельностью лицо, то снижение неустойки вообще исключительный случай, когда она не просто несоразмерна, но и взыскание её повлечёт необоснованное обогащение истца. На основании ст. 333 можно снизить как договорную неустойку, так и законную. Что вызывает удивление. Одно дело если за каждый день просрочки мы установили неустойки в миллиард рублей. Очень часто снижают 333 встречается там, где речь идёт об отношениях связанных с участием в долевом строительстве. Там всегда почти просрочка и также практически всегда суды снижают размер неустойки, полагая её несоразмерной нарушенному обязательству, что свидетельствует о качестве законодательной работы. Если суды всегда снижают законную неустойку – то проблема в неустойке. Ещё болезненный вопрос – неустойка за неуплату алиментов. Там очень жёсткая неустойка. Мало не покажется. За неуплату алиментов. Не только уголовная ответственность, но и ГП санкция 115 ст. СК РФ. Вопрос – а можно ли применять к алиментной неустойке 333 ст. ГК РФ? Смешной случай: когда отцу ребёнка присудили алименты, он их не платил, потому что оспаривал отцовство, потом доказали, что он не отец, но взыскали неустойку за алименты, которые он не платил (2кк рублей), там миллионами может исчисляться. Позиция ВС: снижать неустойку по алиментам на основании 333 нельзя! Ну, мол, понятно почему. Потому что дети, они же дети. Недавно было определение КС. И КС сказал, что нет, можно снижать неустойку и для алиментных семейных отношений. Это правильно. Разные могут быть случаи.

Поручительство

Поручительство – классика личного обеспечения. Договор поручительства. Им обеспечиваются как денежные, так и не денежные обязательства. Суть его в том, что поручитель обязуется перед кредитором другого лица. Он заключает договор с кредитором основного должника. Договор между кредитором и 3 лицом – поручитель всегда третье лицо. Всегда не должник. Поручитель с должником договор заключает, что он полностью или в части обязуется отвечать. Можно в отношении будущего требования заключить договор, а также, если поручителем является предприниматель, можно установить правило о том, что поручительством будут обеспечиваться все существующие или все будущие обязательства должника по аналогии с залогом. Поручитель может быть один. Если несколько – то они самостоятельные договоры поручительства заключают с кредитором. У нас может быть 6 поручителей и каждый договор с кредитором. Если должник не исполняет, мы можем требовать исполнения от поручителей, которые будут отвечать солидарно с должником, если иное не установлено законом или договором. Поручитель отвечает в том же объеме что и должник отвечает – и основной долг и убытки. Если иное договором не предусмотрено, но чаще всего не предусматривается ничего. Закон говорит об ответственности, но это не совсем верно. Поручитель ни в чём не виноват, но и должник ни в чём не виноват, бывает такое. Терминология условная. Правильнее сказать, что кредитор вправе потребовать исполнения от поручителя.

Поручитель, к которому предъявлено требование об исполнении, разумеется, в силу закона вправе выдвигать возражения против требований кредитора, которые мог бы выдвинуть сам должник, даже если должник их не выдвигает. Важная для поручителя опция. Он может о пропуске исковой давности заявить, о ничтожности сделки, что кредитор нарушил кредиторские обязанности и т.д. Все эти возражения доступны поручителю. Он может и свои собственные возражения выдвигать. Самый распространённый способ защиты – это возражение, основанное на ничтожности договора поручительства. Очень часто! Когда предъявляется требование к поручителю, а он либо самостоятельное требование заявляет, либо возражение о том, что договор поручительства ничтожен или заявляет требование о его недействительности, что он был обманут. Кроме того у поручителя есть слабая надежда, которая заключается в том, что кредитор не вправе требовать исполнения от поручителя, пока он может свои требования удовлетворить за счёт должника путём зачёта. Надежда слабая, но она есть.

Договор поручительства в письменной форме под страхом недействительности. Поручительство в подавляющем большинстве случаев на основании договора возникает. Иногда и на основании закона может быть.

Если мы говорим о договорном поручительстве. Разумеется, что оно, почему возникает? Какое третье лицо, почему вдруг обязуется выступить поручителем по обязательствам должника? Они не чужие друг другу люди наверное. Часто между ними существуют отношения аффилированности. Часто поручительство даётся физ. лицу по обязательствам юр. лица. Муж берёт кредит в банке, поручитель жена. Иногда напрямую между должником и поручителем есть договор, в соответствии с которым третье лицо обязуется заключить договор поручительства, обеспечивая тем самым долг контрагента. Такие случаи не редкость. Когда нет жены, приходится искать поручителя и договор с ним заключать, потому что иначе не заставишь его поручиться, нужно ему предоставить что-то еще.

Возникает вопрос, а как связана действительность договора о поручительстве с действительностью самого договора обеспечительного? Что если договор между вами и поручителем ничтожен. Как это повлияет на сам договор поручительства? Никак не повлияет. Потому что кредитор не должен страдать. Да, вот ещё что интересно. Этот договор о поручительстве не обязателен. Возможен, но не обязателен. Теоретически возможна такая ситуация – вы идёте в банк брать ипотечный кредит, а за вас уже 15 человек поручились. Ваше согласие не нужно! Любое 3 лицо может за вас поручиться. Спрашивается, а зачем? А зачем человек в здравом уме за вас ручаться будет? Проблема в том, что это довольно часто раньше встречавшийся на практике механизм обхода указания закона о подсудности дел. Есть отношения должника и кредитора, должник не исполняет обязательство, кредитору нужно судиться, что называется «просудить долг». По общему правилу о подсудности оказывается, что судиться нужно в Якутке или ещё где-нибудь. Судебные расходы будут больше размера долга. И вы знаете еще, что ваш должник может оказывать влияние на суд. Надо заключить договор поручительства с тем лицом по месту вашей подсудности в том городе, где и вы и к нему иск заявляете по месту жительства. У вас должники солидарные. К солидарным должникам мы можете заявлять требования по месту нахождения одного из них. И все, вы решили вопрос с подсудностью, потому что согласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Судебная практика, практика ВАС в 7 пленуме. Если суд установит, что было злоупотребление, то суд и должен вести себя в соответствии с правилами ст. 10.Если злоупотребление было направлено на перенос подсудности, суд должен это игнорировать. ВАС это постановление пленума 12 года номер 42. ВАС указал эти критерии злоупотребления для обхода подсудности. Между поручителем и должником отсутствуют отношения, объясняющие экономическую цель выдачи поручительства, которые бы каузу объясняли, если каузы нету, значит, мы имеем дело со злоупотреблением. Должна быть экономическая причина (кауза)выдачи поручительства. Значит, 10 ст. ГК РФ и ничтожность вообще. 2 признак – иск по обязательству предъявлен в суд по месту нахождения истца. Когда явно подсудность спора перемещается по месту нахождения кредитора. Это может свидетельствовать о злоупотреблении.

Кроме того к поручителю, который выполнил обязательство за должника переходят права кредитора. Классика жанра, характерная для поручительства. Поручитель исполнил, значит, он занимает место кредитора. Вместе со всеми обеспечениями, которые были в пользу кредитора (с залогами, например). Был кредитный договор, обеспеченный ипотекой и поручительством. Банк заплатил, значит, поручитель занимает место банка. Должник не исполнил, банк обратился к поручителю, тот исполнил. Стало быть, поручитель занимает место банка. Он не просто требование получил, он ещё становится ипотечным залогодержателем. Права по ипотеке переходят к нему. И теперь он может требовать обращения взыскания на заложенное имущество. Это правило не будет применяться, если суд установит злоупотребление. Если договор поручительства был без согласия должника с целью злоупотребления правами, в том числе для того, чтобы получить требование. Суд может отказать в применении этого последствия о переходе требования.

Обязательство поручителя само по себе может быть обеспечено какими-то способами обеспечения. То есть уже обязательство поручителя может быть обеспечено ипотекой, например, или иными способами обеспечения. Кредитный договор может быть ипотекой и поручительством обеспечен. А обязательство поручителя тоже могут быть обеспечены ипотекой и т.д. и т.д. Это дает нам возможность выстаивать сложные конструкции обеспечения обязательств, чтобы мы могли чувствовать себя более уверенно.

Если поручитель исполнил, то к нему не только обязательство кредитора переходит, но он может ещё потребовать от должника возмещения причинённых ему убытков и уплаты процентов за деньги, которые были выплачены кредитору. Вкратце так, всё здесь понятно более или менее. Поручительство эффективный способ обеспечения, конечно, особенно тогда, когда мы говорим о поручительстве за юр. лицо. Юр. лицо в нашей действительности чаще всего – имущественный пузырь, за которым нет ничего. Там нет имущества, на которое можно было бы обратить взыскание. Эта имущественная масса добирается за счёт физических лиц, у них всегда есть имущество. 5-6 физ. лиц и наше обязательство будет обеспечено, у физ. лиц всегда есть имущество. Что осложняется возможностью личного банкротства. Вы можете сколь угодно тешить себя возможностью обращения взыскания на имущество физ. лиц, но у них есть такая лазейка как банкротство.

Независимая гарантия

Независимая гарантия (раньше – банковская гарантия). Суть одна и та же. Во многом очень похоже на поручительство. Схема та же примерно. Наряду с основным должником еще один или несколько, которые предоставляют гарантию. И в случае неисполнения должником, мы требования к ним предъявляем. Детали, прежде всего, в субъектном составе (кто может предоставлять гарантии) – коммерческие организации. Чаще всего это кредитные организации, для которых предоставление такого рода гарантий – один из предметов деятельности. Поэтому раньше и называлась банковской гарантией. Ну, специфическая здесь терминология. Гарант – лицо, которое предоставляет гарантию. Также как и в поручительстве – гарант всегда третье лицо, кто-то иной, не должник. Бенефициар – кредитор. Принципал – должник. Только специальные субъекты. Это не просто коммерческие организации, а предпринимателя. Не могут быть не коммерческие, даже если они приносящей доход деятельностью занимаются.

Отличается и способ установления обязательства гаранта. Прежде всего, гарантия по просьбе принципала устанавливается. Всегда есть договор между принципалом и гарантом. Между должником и банком заключается договор о том, что банк обязуется выдать гарантию, вот он договор, и на основании этого договора банк или иное лицо предоставляет эту гарантию другому лицу, бенефициару. При этом вот ещё особенность, смотрите, для того, чтобы кто-то для вас выдал гарантию, нужен договор между вами и будущим гарантом. Вам нужна гарантия, от вас требует предоставления гарантии ваш иностранный контрагент. Он не будет с вами связываться, пока гарантию не дадите ему от банка. Идете в банк, заключаете с ним договор о предоставлении гарантии и на основании этого договора банк в нашем примере предоставляет гарантию, совершая одностороннюю сделку. Банк извещает вашего контрагента, бенефициара, о том, что он (банк) выставил за вас (за принципала) гарантию.

Следующее отличие гарантии в том, что размер предоставления гаранта фиксирован, ограничен размерами этой гарантии, суммой указанной в гарантии. Банк, скажем, выставляет гарантию за вас 10 млн баксов, размер вашего долга может быть больше, на него (долг) могут быть проценты начислены, суммы убытков, но гарант будет отвечать только в пределах той суммы, что в договоре. В этом отличие от поручительства, потому что поручитель будет отвечать в том же размере, что и должник. В гарантии сумма фиксирована. В поручительстве не фиксирована. Но если гарант свои обязательства не исполнил, а он взял и просрочил. Здесь у него наступает его собственная ответственность, и если он будет отвечать в прямом смысле слова за своё неисполнение здесь, разумеется, та сумма, которую мы сможем с него взыскать к сумме гарантии не привязана, она может быть больше. Банк вовремя не может выплатить, сразу проценты потекут, убытки, и он не может ссылаться на ограниченность своей ответственности. Ответственность, о котором говорит закон, всего лишь ограниченность той суммы, в пределах которой мы можем требовать от гаранта исполнения вместо должника (принципала).

Следующее отличие гарантии, которое в самом названии звучит – независимость. Это независимость гарантии от основного обязательства. Это отсутствие по сути субсидиарности правоотношений, обеспечительного от основного обязательства. Поэтому гарант, например, когда к нему предъявлено бенефициаром требование об уплате гарантии никакие возражения, основанные на отношениях об основном обязательстве, приводить не может, конечно же. Все возражения гаранта могут быть связаны только с содержанием гарантии, за рамки гарантии выглядывать не должен. Нет для него основного обязательства вообще. К нему заявляется требование об уплате, всё. Он смотрит в условия гарантии. Он смотрит на документы, которые должны быть предъявлены согласно гарантии, и он должен теперь платить. Никуда больше смотреть не может он.

Понятно, что гарантия не может быть гарантом изменена или отозвана, если иное не предусмотрено. Разумеется, письменная форма. В самой независимой гарантии должны быть указаны те обязательства, при наступлении которых гарант обязуется платить. То есть здесь платёж осуществляется, что называется, против документов. Как я сказал уже – гарант не вправе лезть в основное обязательство. Гарантия независимая, всё. Все, что должно его беспокоить, это соблюдение условий, которые должны быть указаны в самой гарантии. Т.е. в самой гарантии должны быть указаны документы, по предъявлению которых, гарант платит. Все! Если эти документы предъявлены, то должен платить. Чем меньше документов там указаны в качестве подлежащих предъявлению, тем ценнее гарантия. Гарантия хороша тем, что она платится тогда, когда потребовал бенефициар. Для бенефициара ценна та гарантия, для получения которой он не должен 28 кг документов, в идеале должно быть лишь требование: «я требую заплатить, потому что должник не исполнил», это идеальная гарантия.

Если документы, предъявляемые бенефициаром, не соответствуют условиям гарантии, то гарант может отказать в платеже. Если гарант заплатил, к нему требования не переходят. Но если иное не установлено соглашением, принципал должен возместить гаранту все те суммы, которые он бенефициару заплатил. Иное может быть предусмотрено договором о выдаче гарантии. Т.е. может быть так, что вы столько сразу отвалили банку за то, что он вам выдаст гарантию, что он уже заранее получил удовлетворение своих требований.

Так работает гарантия. Очень эффективно, но очень дорого. Гарантом обычно кредитная организация выступает и по общему правилу платёж действительно гарантирован. Если бенефициар к гаранту обратится, то он получит платёж практически 100 проц. При минимальных организационных расходов. Это очень хороший надёжный выгодный инструмент, но очень дорогой. Он тогда применяется, когда размер обеспечиваемого обязательства выходит за пределы мелкого и среднего бизнеса. Важно договориться о том, какие документы надо предъявить, чтобы заплатил гарант. Важное самое – это условия по выдаче гарантии.

Задаток

Дальше едем по обеспечениям. Задаток. Тоже такое скорее «как бы» обеспечение, потому что третьих лиц нет здесь. И закон говорит, что задаток предоставляется одним из договаривающихся лиц. Заключается в том, что одна из договаривающихся сторон передаёт другой стороне денежную сумму, деньги, в счёт причитающихся платежей. То есть это часть суммы, которая подлежит уплате по договору.

Задаток выполняет сразу три функции. Прежде всего, это доказательственная, (удостоверительная), потому что задаток является доказательством заключения договора. Факт выдачи задатка доказывает, что договор был заключён. В платежке написано – задаток о покупке парохода. Платежная функция – часть причитающихся платежей. И обеспечительную. Обеспечительность обусловлена судьбой задатка в случае неисполнения. Судьба задатка проста очень. Если обязательство не исполнено той стороной, которая дала задаток – она лишается задатка, задаток у другой стороны остаётся. Если не исполнила другая сторона, которая получила задаток, то она должна вернуть двойную сумму задатка. Вот и всё.

Соглашение о задатке – письменная форма и очень важно. Нужно отличить задаток от просто аванса. Задаток не аванс. Хотя, вернее. Это такой аванс, которому придана обеспечительная сила. Если вы просто совершили какую-то предоплату, скажем, пришли в автосалон, чтоб феррари купить зеленый, а зеленого нет, нужно привозить в салон снова. От вас потребуют заключить договор и оплатить какую-то сумму в знак серьёзности ваших намерений. Вот что это за цена? Придете через неделю и скажете, что не будете покупать зеленый феррари. Вот вам должны вернуть то, что вы оплатили? Все зависит от того, какова природа этой суммы. Если это аванс, то вам вернут, а вот если задаток, то нет. То, что это задаток, то это должно следовать из чего-то, потому что любые сомнения толкуются в пользу аванса. Хотите задаток, то прямо указывайте. Соглашение о задатке должно быть в письменной форме. Оно должно быть явным и недвусмысленным.

Несмотря на то, что задаток – это платёж по договору заключённому уже, частичный платёж по договору, задатком можно и обязательство по заключению основного договора обеспечить, если мы заключаем предварительный договор. О чём? О том, что через месяц заключим основной договор. В предварительном договоре никаких платежей не предусмотрено, это организационный договор, стороны там друг другу ничего не платят, предоставления нет. На практике часто стороны заключают предварительный договор и на основании него передают определённую сумму, которая потом в счёт платежей по основному договору будет засчитана. Долгое время такие платежи не охватывались нормами о задатке раньше. И говорили суды, что нельзя задатком обеспечивать обязательство по заключению основного договора. Теперь применение задатка можно и на основании предварительного договора для обеспечения обязательства по заключению договора основного.

Обеспечительный платеж

Обеспечительный платёж. Для обеспечения денежных обязательств применяется. Заключается во внесении определенной денежной суммы в обеспечение одной стороной обязательства другой стороне. При наступлении тех обстоятельств, которые указаны в соглашении, сумма этого обеспечительного платежа засчитывается в счёт исполнения обязательства. Если эти обстоятельства не наступают, то сумма возвращается по общему правила, иное может быть предусмотрено соглашением. Чаще всего на практике: вот вы квартиру арендуете, заключаете договор найма квартиры. С вас попросят обеспечительный платеж, вы заключаете договор, вносите сумму платежа за первый месяц и ещё одну сумму месячного платежа в качестве обеспечительного, которая как бы депонируется у собственника, и если вы скрылись с квартиры не заплатив очередной месячный платеж, то этот обеспечительный платёж пойдет в погашение вашего долга. Вот и все.

Дата добавления: 2018-05-12; просмотров: 1692; Мы поможем в написании вашей работы!
Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 67 68 69 70 717273 74 75 76 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!