Концепция «социального права» Г. Гурвича

Официальная «логика» правоведе­ния (особенно в странах, рецептировавших римское право) осталась неиз­менной со времен Дигест Юстиниана до наших дней. И хуже всего то, что эта пресловутая неизменная «логика» правоведения без труда дает себя рас­познать как просто «технику», введенную юристами определенной истори­ческой эпохи (императорского Рима) в практических целях и возведенную впоследствии в непререкаемую догму. Е. Эрлих" в работе «Юридическая логика» (1918) продемонстрировал три постулата этой логики: «1) этатистский характер позитивного права; 2) догма о единстве права под верховенством закона; 3) неукоснительное подчинение судьи заранее сформулированным правовым установлениям», — являются не чем иным, как методами, созна­тельно примененными в эпоху централизации и императорского абсолютиз­ма, и что эти постулаты не были известны даже в самом Риме в эпоху рес­публики.

Критика постулатов новоевропейского правопонимания:

Критика постулата этатизма права, т.е. взгляд на государство как на центр правовой жизни:

- порочный круг между государством и правом, когда они являются источниками и условиями существования друг друга;

- внутреннее противоре­чие между утверждением о неизменном характере долженствования право­вых норм и констатацией изменчивости, эмпиричности этих норм;

- наличие правового регулирования в тех сферах общественной жизни, где не осущест­вляется государственное регулирование;

- существование коллизий правовых норм, противоречивость правоприменительной практики и наличие в писа­ном праве формально действующих, но «неработающих» норм.

Критика постулатов правового монизма (единства права) и легизма (центральное место закона в правовой жизни). Правовой плюрализм предполагает, что в обществе существует не один, а несколько «центров», «очагов» юридического опыта. «Естественный» процесс правогенеза ведет к закреплению поведенческих стереотипов обществен­ной практикой, и они становятся «правопорядками» для соответствующих групп. В обществе существует плюрализм правопорядков; в результате их взаи­модействия и образуется социальное право, которое впоследствии в той или иной степени находит свое закрепление в нормах государственного права. В своей работе «Идея социального права» указывает на примеры, опровергающие правовой индивидуа­лизм: «Коллективные трудовые соглаше­ния, индустриальная демократия, экономический федерализм, социальный парламентаризм, примат международного права по отношению к национально­му праву, Лига Наций или Международная организация труда, «социализация без этатизации», кооперативная и, в более широком смысле, «федеративная» собственность, — в общем, все более четко вырисовывающиеся перспекти­вы плюрализма различных правовых порядков, которые взаимоограничивают друг друга в своей самостоятельности и на равных сотрудничают между собой в жизни нации, равно как и в жизни международного сообщества.

Постулат механизм действия права как подчинение поведения автономных индивидов заранее сформулированным в правовых нормах пра­вилам. Предрассудок юридического индивидуализма. Суверенный и автономный индивид (усредненный представитель человеческого рода в целом) как высшая цель права; негатив­ное ограничение сферы внешней свободы индивидов как единственная функ­ция права; распорядительная воля индивида в узком измерении (человек) или в измерении широком (централизованное государство, поглощающее своих членов в безличное Целое), рассматриваемая как единственное осно­вание обязывающей силы права; подчинение множества изолированных и нивелированных индивидов определяемому родовыми признаками правилу поведения как единственное возможное проявление сферы юридического об­щения, полностью лишенной признаков конкретизированной связи между своими членами и качественного признака «тотальности», которое заменя­ется абстрактной всеохватываемостью закона; и, наконец, урезание сферы действия права регламентацией исключительно внешнего поведения инди­вида, которое рассматривается как единственный способ проведения разли­чия между правом и моралью, ограничиваемой исключительно внутренним миром субъекта

Постулируется, что автономный индивид является центром и основой правовой жизни, а цель права состоит в ограничении внешней свободы индивида. Но почему люди подчиняются право­вым нормам? По его мнению, правовые предписания заимствуют свой авторитет, свою общеобязательность из коллективного признания. Право коллек­тивно по содержанию, по предназначению, по форме реализации. Исходной точкой образования социального права служит ощущение единства (чувство «Мы»). Основой индивидуального права, в отличие от права социального, является недоверие, система защиты личной свободы от посягательств обще­ства и других индивидов. Внешнее принуждение, субординация лежит в основе индивидуального права, права множества «Я» («des Mois»). Действенность, «юридическая сила» нормативных фактов социального права исходит непосредственно из единства «Мы» и не нуждается во внешнем фор­мально-логическом закреплении и системе санкций, тогда как индивидуаль­ное право собственной юридической силой не обладает и представляет собой либо проявление группового единства, либо систему баланса интересов различных социальных групп, его действенность общезначимость производны от социального права.

Право координации – правопорядок индивидуального права. Право субординации. Все право субординации в целом представляет собой не что иное, как деформацию и искажение права социальной интеграции — права, где пре­обладает всеединство, сотрудничество и кооперация; искажение, порожден­ное неестественным раболепием этого права и проистекающей из него со­циальной власти перед индивидуалистическим правопорядком.

 Inordination – гетерогенная система координации. «Интегрировать» элемент в Целое означает заставить его участвовать в этом Целом в качестве одного из элементов, порождающих его тотальность согласно тем принципам, которые обусловливают единство Целого; при этом интегрированный элемент не подчинен одностороннему властному воздей­ствию Целого. Можно сказать, что интеграция означает инординацию (inordination), введение в такой порядок, который предполагает активное уча­стие и возлагает обязательства, не подчиняя при этом Целому членов этого Целого как разрозненные и статичные элементы. Наиболее бесспорным и четким проявлением чистого и независимого социального права является международное право. С тех пор как стали признавать, что обязывающая сила международного права независима от волеизъявлений государств, которые связаны этим пра­вом и которые не могут выйти из-под его действия Междунар. Конституц. Право.

Право является не только сдерживающим и ограничивающим порядком, который лишь запрещает. Право есть также порядок позитивного сотрудничества, поддержки, помощи, согла­сования. Необходимо научиться видеть в праве как порядок мира, союза, вза­имной работы, социального обеспечения, так и порядок войны, разобщающе­го деления, распределения.

Любая социальная целостность, любая социальная группа способны породить не только свое собственное социальное право — право интеграции, но и соб­ственный порядок индивидуального права — право координации. Например, некоторые негосударственные организации (Католическая церковь в Сред­невековье, международные тресты и картели и т. д. в наши дни) создают не только свое статутное, дисциплинарное и процессуальное право, но также и собственное договорное и обязательственное право для того, чтобы регламен­тировать разрозненные отношения своих членов.

Позитивное право разделяется на формальное и интуитивное право. Формальное право – совокупность действующих на определен­ной территории правовых текстов, из которых субъект права может получить знание о правовой норме. Интуитивное право — непосредственное усмотрение субъектом права (судьей, сторонами по заключаемому договору и т. п.) того или иного нормативного факта (например, вынесение судебного решения на основе видения судьей сущности отношений в рамках какой-либо семьи). Оба этих источника всегда сосуществуют и дополняют друг друга в правовой жизни, и баланс между ними является залогом стабильного развития той или иной правовой общности; нарушение равновесия в пользу того или другого источника права неизменно приводит к «правовым революциям, в которых интуитивное право временно берет верх над правом формальным».

Гурвич обосновывает существование «политики права» – техники усовершенствования правовой действительности, призванной обес­печить наиболее полную реализацию в правовой жизни тех объективных ценностей, которые присутствуют в действующих правовых нормах. Эту цель правовая политика может достичь путем сравнения соответствующих цен­ностных установок с существующей в рамках данной правовой системы (отрасли, института права и т. п.) правовой действительностью.

 

Архетип права

Многозначность концепта. Правда - справедливость (как свойство праведника, а также как соответствие действий и поступков требованиям морали и права); установление, принцип; правда, истина; добродетель, добрые дела, праведность-благочестивость; исполнение божественных заповедей, долга; правость правота, отсутствие вины; доброе имя; честность; обет, обещание; присяга; повеление, заповедь; постановление (установление), правило; свод правил, законы; договор, условия договора; право; права; признание прав; оправдание; суд; судебное испытание; право суда; судебные издержки, пошлина за призыв свидетеля; свидетель; подтверждение, доказательство; правдивые, справедливые слова, речи; правдивость, честность; оправдание; дела, важные обстоятельства, вопросы".

Субстанциональность правды. Правдой (или неправдой) в древней Руси определяли едва ли не все деяния человека. "Правду" можно было дать, т.е. отнестись справедливо, либо принести клятву. "Правду" можно было взять: например, в суде, если бросают жребий, надеясь на волю Божью. "Правду" можно было затерять, утратив представления о добре и зле. Ее можно было иметь, относясь справедливо, и погубить - собственной виной. Человек мог жить по "правде", потому что она - божьи заповеди и церковные правила. И мог судиться по ней, потому что "правда" - суд, а также судебные испытания и даже пошлина за призыв в суд свидетеля.

Право– от первый, образец для следования. Носитель правды образцовый человек.

В основе слова "правда", по мнению ведущих этимологов, лежит праславянский корень ргауъ, образованный, видимо, от индоевропейской основы pro-, от которой произошли также латинское слово probus (добрый, честный, порядочный), древнеиндийское prabhus (выдающийся по силе и изобилию, превосходящий), англосаксонское fram (сильный, деятельный, смелый), древнеисландское framr (стоящий впереди, стремящийся вперед)22. Из такой "генеалогии" следует, что понятие "правда" изначально включало в себя представление о силе, превосходстве (духовном или материальном) того, кто ею обладал.

Категориям "доброго" и "лучшего" соответствуют направления вперед-вверх-вправо. Все эти направления описываются в поле смысла "пра-". Таким образом,"правость" обозначала некоторую над-положенность, над-стояние, превышение, возвышенное положение как в топологическом, так и в социальном (видимо, несколько позднее) плане. "Прав" был тот, кто имел некоторые преимущества и привилегии в отношении каких-либо предположений - относительно каждого конкретно-данного положения он стоял выше.

"Править": 1) прямить, выпрямлять, исправлять, поправлять, делать правее, прямее, исправнее// доправлять, взыскивать, взымать должное...//-кого, оправдывать, выгораживать, освобождать от вины, выставлять правым, невиноватым...// -чем, управлять, распоряжаться, начальствовать, повелевать, давать направление, направлять, руководить. 2) "быть первым", "вести, стоя во главе", "продвигаться вперед".

Наличие в смысле "права" некоторого комплекса *прав- , определяющего стремление, мотивы и ориентиры культурной группы, выработавшей этот комплекс, либо позаимствовавшей его. Таким комплексом наделены те лица или группы, которые по тем или иным причинам могут считаться получившими "долю" от бога, люди, отмеченные каким-либо выделением их из общей массы с тем условием, что такая маркированность является общепризнанной и легитимной. Это может быть что угодно, начиная от места, времени рождения, семьи, в которой человек родился, и заканчивая какими-нибудь физическими или психическими отклонениями, родимыми пятнами или длинными мочками ушей, эпилептическими припадками или симптомами проказы. Важно, чтобы субъект, обладающий комплексом *прав, мог оценивать свое положение как "верхнее" или "правое", что в архаической системе пространственных координат значило "лучшее" и "более приближенное к подателю благ". Только такой субъект мог издавать или провозглашать "правды", распространяя их на то количество подданых и ту территорию, которую покрывал его комплекс "прав". Комплексом *прав- обладал только вышестоящий, как и должно было следовать из семантики слова. Генеральным значением хода сверху-вниз как "правления" и хода снизу-вверх как "правоты" могло послужить понятие "права" как некоторого установленного положения в вертикальной оси координат или даже как основы существования такой оси.

 

Билет №19

Судьба и суд

Судьба - предначертанный человеку свыше жизненный путь. Судьба понимается как приговор некоего суда, совершаемого либо высшим божеством, либо его посланцами.

Многоаспектность семантики судьбы: рок, доля, удел, участь, удача, случай, жребий, фортуна, фатум, мойра, парка, промысел, провидение, предопределение.

Отметим, что то, что оказаться праведником или преступником — это зависит от твоей “доли”, а не “вины” (вернее, “вина” является твоей “долей”) связано не только и не столько с коррупцией суда, сколько с его (суда) “бессилием”.

Суд божий. Принцип ордалии предполагает, что определение вины или невиновности подозреваемого отдается богу. Скажем, подозреваемый должен взять в руки раскаленный предмет и если он остается невредим, это считается свидетельством и доказательством его невиновности (бог не позволит пострадать невинному и так проявит свое решение). Или связанного подозреваемого бросают в воду — аналогично, если он утонет, это означает, что он виновен; и бог не только определил его вину в мгновенном^[5] акте ордалии, но и наказал его. Или, наконец, “божий суд” — ордалия совершается в форме судебного поединка в буквальном смысле; тяжущиеся стороны (или их представители) сходятся в поединке с оружием в руках и победивший в этой схватке считается выигравшим судебное дело — их в поединке “рассудил бог”. Божий суд и приговор окончателен, бог — по определению — не может наказать невинного.

“Божий суд” — ордалия совершается в форме судебного поединка в буквальном смысле; тяжущиеся стороны (или их представители) сходятся в поединке с оружием в руках и победивший в этой схватке считается выигравшим судебное дело — их в поединке “рассудил бог”. В рудиментарном виде ордалия таки присутствует в современном состязательном правовом процессе. Борьба, совершающаяся в суде между адвокатом и прокурором, борьба, где многое зависит не только от умения юристов, но и от везения и доли случайности — эта борьба очевидно имеет природу ордалии, судебного поединка.

Понятно, что ордалия в современных правовых системах не применяется, это процедура архаических правовых установлений. И все же следует заметить, что в рудиментарном виде ордалия таки присутствует в современном состязательном правовом процессе. Борьба, совершающаяся в суде между адвокатом и прокурором, борьба, где многое зависит не только от умения юристов, но и от везения и доли случайности — эта борьба очевидно имеет природу ордалии, судебного поединка.

События 1993 года в Москве: в полном соответствии с древними традициями русского права конфликт был разрешен в “судебном поединке”, с оружием в руках.

Yggdrasill — древо судьбы. Вертикаль – измерение времени. В греческой архаике и ранней классике (VIII-V вв. до н.э.) судьба предстает в виде трех сестер. Это мойры Лахесис ("дающая жребий"), Клото ("прядущая") и Антропос ("неотвратимая"). Они, как считает Платон, дочери богини Ананке ("необходимость"). Лахесис назначает жребий человеку еще до его рождения, Клото - прядет нить его жизни, а Антропос неотвратимо приближает будущее. Время и есть судьба мира. Время-судьба непреодолимо, ведет от вчера к завтра, уничтожает прошлое, определяет будущее.

Судьба иррациональна. Непредсказуемость и неотвратимость рока с вытекающими отсюда последствиями (фатализм, детерминизм, стоическая жертвенность - трагическое мироощущение). Потому и страшит Рок, что не укладывается в логические понятия, алогичен по сути.

Судьба как испытание. В германской мифологии судьба персонализирована. Человек должен достойно встретить и принять свою судьбу. В точке встречи человека с судьбой, где ее суд о нем ему открывается, также происходит искупление всего, что было до этого. Теперь ему открыто знание, получен ответ на его вопросы, которые обращались до сих пор вовне, откуда ожидался и ответ на них. Теперь он может сознательно принять этот суд и отдаться этой судьбе, признаваемой своей, но может и вступить с нею в спор, заявляя о своем суде над самим собой и совершая тем самым некое важное авторефлексивное движение

Китайская судьба — это еще предопределение человека, его "мандат на жизнь" sheng ming. В смертельной опасности китаец вместо "Помогите!" кричит "Спасите судьбу!". А "выправление" этого "мандата" zheng ming — это правильно прожитая жизнь — естественное развитие и полное завершение своей судьбы. В отличие от греческого "тюхе" (букв. "попадание", удача, случайность), во что верили эллины, и то, что римляне называли "фортуной", китайцы считали, что если и подвернется удача, то нужно еще подумать, следует ли ею воспользоваться, не принесет ли это большую беду, если воспользуешься тем, что тебе не предназначено. "Если на роду написана бедность, - размышляет Ванчун, - но напряжением сил достигнешь богатства, то, достигнув его, умрешь. Когда силой таланта достигают богатства и знатности, судьба не в силах их принять. Это подобно вместимости сосуда. Если сосуд рассчитан на одну меру, то мера наполняет его до краев: будешь наполнять дальше - все прольется!" 2-й фрагмент 7-й главы "Мэнцзы" гласит: "Не надо отрицать судьбу. Следуй ее выправлению. Поэтому знающий судьбу не встанет под ветхой стеной. Умереть, исчерпав свое Дао, — значит выправить судьбу, а умереть в колодках—не значит выправить судьбу"

 

Школа «свободного права»

Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их идей о беспробельности и логической завершенности права, выраженного в законах, получила широкое распространение в странах континентальной Европы. Представители школы "свободного права" утверждали, что закон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состоянии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинцгеймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не единственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве закона" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отношения" и т.д.

Австрийский правовед Евгений Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу "Основы социологии права", в предисловии к которой написал, что право коренится не в текстах законов, а в жизни. Право – это организационные нормы союзов: "Право, прежде всего, есть организация". Если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к разрешению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза, т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право". "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория". «Живое право» – основной источник права, а принцип «свободного нахождения права» — единственно правиль­ный метод его применения.

Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы образуют право первого порядка. Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эрлих.

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено только этой цели, и к тому же главным способом существования "права решений" (второй слой права) является свободное нахождение права судьями, рассматривающими конкретные дела. На примерах различных (ограничительных, распространительных, буквальных) толкований и аналогии доказывали, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных". Главным признавалось решение intre legem (по закону), а при пробелах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений

"Свободный подход к праву", согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от закона", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юристов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до принятия закона.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию «toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi». Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового параграфа» свободному усмотрению суда.

Швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: «Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем. При этом он должен следовать принятому учению и традиции».

Канторович говорил, что решение судьи должно быть основано на его собственном опыте, позволяющем определить социальную функцию нормы и социальные последствия выносимого решения.

Румпф считал, что обнаружение общественной ценности рассматриваемых отношений должно позволить судье самостоятельно сформулировать общую норму и подвести под нее конкретный жизненный случай.

По мнению Штампе, решающим критерием оценки представших перед судом отношений должно быть <взвешивание> сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности.

Более осторожно к той же проблеме подходил Жени, признавая за судьей право обратиться к собственному житейскому опыту лишь после исчерпания всех наличных легальных возможностей. В противоположность этому Эрлих, стоявший на самых крайних позициях школы свободного права, объявлял опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственным эффективным средством правового регулирования и призывал не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля со стороны вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов

В отличие от правового позитивизма, сводившего задачи юридической науки лишь к формально-логическому изучению действующего права, социологическая школа права переместила центр тяжести на изучение «живого права», т. е. системы конкретных правоотношений, поведения людей в сфере права и т. п. Идея изучения всех этих аспектов правовой действительности сводилась преимущественно к ошибочному противопоставлению законодательных норм («право в книгах») «праву в жизни». Последнее считалось «подлинным правом», в связи с чем суд мог отказаться от применения действующего закона, если он, по мнению суда, противоречит «живому праву».

 

---

Дата добавления: 2018-04-05; просмотров: 914; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!