Место, сроки и порядок исполнения обязательства продавцом. 43 страница
В законодательстве могут быть определены включенные в проектное соглашение ключевые условия, к числу которых относится условие о применимом праве (Рекомендация 40).
Рекомендация 41 предусматривает, что концессионный договор регулируется законодательством государства, принимающего инвестиции, если иное не предусмотрено в концессионном договоре. Такая формулировка позволяет принять предложенную рекомендацию как в странах, допускающих применение иного права, чем закон своей страны, если это предусмотрено в законодательном порядке, так и в странах, в которых организации-заказчику предоставляется право договариваться о применимом праве.
Организация-заказчик, победившая в конкурсе, может потребовать создания самостоятельного юридического лица с местонахождением в стране (Рекомендация 42). В этом случае в концессионном договоре могут быть предусмотрены соответствующие условия:
- минимальный капитал "проектной компании";
- соотношение активов, находящихся в публичной и в частной собственности;
- определение активов, которые концессионер обязуется передать организации-заказчику по истечении или прекращении проектного соглашения;
- определение активов, которые организация-заказчик может по своему выбору выкупить у концессионера;
- какие активы концессионер может свободно вывезти или реализовать по истечении или прекращении проектного соглашения (Рекомендация 44).
|
|
|
В законодательстве должны быть урегулированы отношения, касающиеся прав третьих лиц. В этой связи Рекомендация 45 предусматривает, что организации-заказчику следует оказывать помощь концессионеру в приобретении прав, связанных со строительной площадкой, осуществлять транзитные перевозки по территории, находящейся в собственности третьих лиц, и др.
В законодательстве следует предусмотреть полномочия концессионера на взимание тарифов или сборов за использование объекта или предоставляемых услуг. В проектном соглашении должны предусматриваться методы и формулы корректировки таких тарифов или сборов, взимаемых с пользователей (Рекомендация 46).
Рекомендуется включать в концессионное соглашение условие об ответственности концессионера за привлечение инвестиций в объеме, необходимом для сооружения и эксплуатации объектов инфраструктуры. Для этих целей концессионеру должно быть предоставлено право обращаться к любым обеспечительным мерам:
- создание обеспечительных интересов в имуществе, принадлежащем ему на праве собственности;
- залог акций проектной компании;
- залог поступлений и дебиторской задолженности.
Концессионер может обращаться к любым иным средствам обеспечения, если только его действия будут нарушать норму права, запрещающую создание обеспечительных интересов в публичной собственности (Рекомендация 49).
|
|
|
Не рекомендуется позволять концессионеру совершать действия по уступке своих прав третьим лицам без согласия организации-заказчика (Рекомендация 50). В концессионном соглашении должны быть предусмотрены условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии. Например, в концессионном соглашении может содержаться условие, согласно которому новый концессионер принимает на себя все обязательства по проектному соглашению. При этом организация-заказчик может потребовать от предполагаемого нового концессионера доказательства того, что у него имеются финансовые и технические возможности, необходимые для принятия на себя обязательств по концессионному соглашению. Данное условие проектного соглашения имеет большое значение, так как подчеркивает "персональный характер" договора концессии. Оно направлено на создание стабильности в отношениях по финансированию проекта.
Такое же значение придается условию концессионного соглашения о получении согласия организации-заказчика на передачу контрольного пакета акций созданной в соответствии с условиями концессионного соглашения компании (Рекомендация 51).
|
|
|
Согласно указанным Рекомендациям организация-заказчик на основании концессионного соглашения осуществляет контроль за деятельностью концессионера. Если концессионер выполняет строительные работы, организация-заказчик следит за ходом строительных работ (Рекомендация 52), а концессионер обязуется предоставлять отчет и другую информацию о своих операциях организации-заказчику (Рекомендация 54). Концессионер в соответствии с указанными условиями концессионного соглашения может вводить правила использования объекта, введенного в эксплуатацию, только по согласованию с организацией-заказчиком (Рекомендация 55).
Особенное внимание уделяется вопросам ответственности концессионера за установление платы за предоставляемые им услуги. Рекомендация 53 предусматривает, что концессионер обязан обеспечить удовлетворение спроса на услуги, услуги должны предоставляться всем пользователям на практически одних и тех же условиях, а также обеспечить доступ, если это необходимо, других поставщиков услуг к любой сети публичной инфраструктуры, эксплуатируемой концессионером.
|
|
|
В рекомендациях подчеркиваются следующие черты концессионного соглашения как организационного договора. Согласно Рекомендации 56 организация-заказчик может зарезервировать за собой право рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые концессионером. В утверждении контракта может быть отказано только в том случае, когда в нем содержатся положения, противоречащие проектному соглашению или явно противоречащие публичным интересам или императивным нормам публично-правового характера.
В Рекомендации 57 оговаривается порядок согласования сторонами концессионного соглашения условия о праве, применимом к контрактам, заключаемым в рамках проектного соглашения. Концессионер и его кредиторы, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбирать право, применимое к их договорным отношениям, если такой выбор не будет нарушать публичный порядок принимающей страны.
В рекомендациях особое внимание уделяется договорным гарантиям, предоставляемым концессионером. В концессионном соглашении должны оговариваться форма, продолжительность и объем гарантий, предоставляемых концессионером в связи с сооружением и эксплуатацией объектов, а также страховые полисы, приобретение которых может быть потребовано от концессионера.
В форме гарантий формулируются договорные обязательства не только концессионера, но и концедента, т.е. государства или уполномоченного им органа, организации-заказчика, которые являются стороной в концессионном договоре. На концеденте, в частности, лежит обязанность выплаты компенсации, на которую имеет право претендовать концессионер в случае законодательных изменений экономических и финансовых условий, повлекших трудности в исполнении концессионером своих обязательств.
К гарантиям, предоставляемым государством-концедентом, отнесено также условие, предусматривающее механизмы пересмотра проектного соглашения, освобождения концессионера от ответственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения обязательств, в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне сферы разумного контроля.
Важной гарантией стабильности концессионного соглашения является норма национального законодательства о средствах правовой защиты, находящихся в распоряжении организации-заказчика и концессионера (Рекомендация 58).
Основополагающими принципами регулирования порядка эксплуатации объектов инфраструктуры являются следующие:
- право концессионера на компенсацию в случае законодательных или других изменений в экономических и финансовых условиях концессионного соглашения;
- механизм пересмотра условий концессионного соглашения в случае таких изменений.
В соответствии с указанными принципами в концессионных договорах устанавливается размер компенсации. Право на компенсацию может возникнуть, если затраты на исполнение концессионного соглашения существенно возрастут и если прибыль, которую получает концессионер, сократится в сравнении с первоначально предусматривавшимися затратами. Неблагоприятное соотношение прибыли и затрат, требующее пересмотра концессионного соглашения, является результатом изменений в законодательстве, непосредственно затрагивающих объект инфраструктуры или предоставляемые услуги. В концессионном договоре может быть предусмотрен объем, в пределах которого концессионер может ходатайствовать о пересмотре концессионного договора в целях предоставления ему компенсации.
Основаниями для возникновения права на пересмотр концессионного соглашения являются такие изменения в экономических или финансовых условиях деятельности либо в законодательстве, которые концессионер не мог разумно предвидеть в момент заключения договора или не мог избежать (или преодолеть) последствия произошедших изменений после того, как соглашение было достигнуто. Это положение рекомендуется закрепить в законодательстве. Оно, согласно рекомендации, должно также получить отражение в концессионном соглашении при определении в нем порядка обсуждения между сторонами условий договора после наступления любых из перечисленных в законе изменений обстоятельств.
Принятие Руководства имеет большое значение для развития концессионных соглашений. Оно обеспечивает обязательность исполнения договора сторонами: концессионер не может прекратить концессионный договор, даже когда исполнение им его обязательств существенно затрудняется.
Гибкость в регулировании концессионных соглашений достигается положениями Руководства, согласно которым договорные отношения могут быть прекращены лишь в случае серьезного нарушения договора со стороны организации-заказчика. Указанное правило дополняется положением о том, что любая из сторон имеет право прекратить договор, когда исполнение ее обязательств становится невозможным в силу обстоятельств вне сферы разумного контроля любой из сторон (Рекомендации 64 и 65).
Значение этих положений в законодательстве о концессионных соглашениях трудно переоценить, если учесть, что оказываемые концессионером услуги носят публичный характер. В концессионном соглашении рекомендовано выделять условия, при которых организация-заказчик может временно брать на себя функции по эксплуатации объекта с целью обеспечения эффективного и бесперебойного оказания услуг в случае неисполнения концессионером его обязательства (Рекомендация 59).
Рекомендации допускают также, учитывая публичные интересы, возможность досрочного прекращения концессионного договора по инициативе организации-заказчика в случае серьезного нарушения концессионером своих обязательств по предоставлению требуемых услуг и в случае наступления оговоренных событий (Рекомендация 60).
Наличие иностранного элемента в концессионном договоре, где в качестве концессионера выступает иностранное физическое или юридическое лицо, и унификация материально-правовых норм, регулирующих концессионный договор с учетом его гражданско-правовой природы, - все это позволяет называть концессионный договор международным договором (контрактом). К концессионным договорам понятие "международный контракт" применяется в том же значении, в каком оно употребляется по отношению к договору международной купли-продажи и иным договорам, которые заключают субъекты гражданского права в сфере международного экономического сотрудничества.
Как это свойственно любому договору в сфере внешнеэкономической деятельности, в качестве применимого права стороны концессионного договора могут избрать право одной из сторон в контракте. Как правило, применимым правом в концессионном договоре является право принимающего государства (государства-концедента). Именно эта привязка получила, как уже отмечалось, отражение в Руководстве, унифицировавшем в основном материально-правовое регулирование концессионных договоров. Признание гражданско-правовой природы концессионного договора, по-видимому, не исключает применение права страны концессионера, участвующего в контракте <1>.
--------------------------------
<1> Вопрос о том, могут ли стороны концессионного договора избрать в качестве права, регулирующего этот договор, законодательство другого государства, чем принимающая страна, решается в разных странах по-разному, учитывая, что в некоторых странах концессионные договоры могут подпадать под действие административного права.
§ 3. Международные концессионные договоры в практике
применения договорных гарантий инвестиций.
Вашингтонская конвенция 1965 г.
Две особенности концессионного договора (участие государства в качестве стороны в гражданском правоотношении и инвестиционный характер договорных отношений) привели к появлению так называемых инвестиционных споров как особой категории споров, возникающих между государством и лицом другого государства. В основании такого рода споров лежит нарушение условий концессионного договора. В то же время особый статус государства, участвующего в договоре, нередко приводил к тому, что основанием возникновения конфликта становились обстоятельства, лежащие за пределами договорных обязательств. Например, воспрепятствование деятельности иностранного лица со стороны органов государства или органов власти отдельных регионов. Именно эти обстоятельства побуждали инвестора искать компетентный суд.
Альтернативные процедуры разрешения инвестиционных споров, лежащие за пределами юрисдикции государственных судов, обеспечивали в максимальной степени объективность и служили интересам инвесторов. Включенная в концессионный договор, характеризуемый наличием в нем иностранного элемента, арбитражная оговорка является особенностью концессионного договора как международного контракта.
История развития концессионных соглашений свидетельствует о том, что такие соглашения часто содержат отсылку к нормам и принципам международного права как к применимому праву. Под давлением государств, выступающих в качестве реципиентов инвестиций, в 70-е гг. прошлого столетия были приняты так называемые "мягкие" (т.е. необязательные) нормы международного права, согласно которым инвестиционные отношения надлежит рассматривать в рамках национального частного права. Так, в Резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН провозглашается постоянный и неотъемлемый суверенитет государства над природными ресурсами <1>.
--------------------------------
<1> См.: Res. 1803 (XVII) On Permanent Sovereignty over natural Resources // UN Doc A/5217 (1962); Res. 3201 (S-VI). The Declaration on the Establishment of New International Economic Order // UN Doc. A/9559 (1979); Res. 3281 (XXIX) Charter of Economic Rights and Duties of States // UN Doc A/9631 (1974).
Произошедшие изменения привели к тому, что начала разрабатываться международная конвенция о защите иностранной собственности <1>. В середине шестидесятых годов прошлого века наконец-то был найден компромисс между двумя мирами, которые условно назывались в мировом сообществе "Север" и "Юг". С целью обеспечения притока частных инвестиций в развивающиеся страны по инициативе Мирового банка была создана международная конвенция о порядке урегулирования споров, вытекающих из концессионных договоров. Международная конвенция о порядке разрешения споров между государством и лицом другого государства была подписана в 1965 г. в г. Вашингтоне и известна как Вашингтонская конвенция.
--------------------------------
<1> См.: Проект конвенции об инвестициях за рубежом 1959 г., известный как "проект Абс-Шоукросса" по имени его создателей; Проект конвенции о защите иностранной собственности, подготовленный ОЭСР в 1967 г.; Проект кодекса поведения транснациональных корпораций, разрабатываемый специально созданной для этой цели Комиссией ООН. См.: Доронина Н.Г. Иностранные инвестиции и современное международное право // Правовые проблемы иностранных инвестиций в СССР: Тезисы докладов научно-практической конференции. М.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства, 1991. С. 119.
Вашингтонская конвенция имеет, однако, более широкое значение, чем создание международно-правового механизма разрешения споров. Так, в ней содержатся единообразные коллизионные нормы (они будут рассмотрены ниже) и общие подходы к решению проблем инвестиционного законодательства в национально-правовых системах. С вступлением в силу этой Конвенции появилось международное инвестиционное право. Вашингтонская конвенция положила начало международно-правовой практике разрешения инвестиционных споров, большая часть которых была связана с концессионными соглашениями.
Практика заключения концессионных договоров и разрешения споров, вытекающих из них, свидетельствует о большом разнообразии в решении вопроса о праве, подлежащем применению к концессионному договору.
В споре между государством Кувейт и компанией АМИНОЙЛ (США) суд избрал в качестве применимого права право принимающего государства <1>. При этом суд руководствовался положениями Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (ст. 4), отражающей современные подходы к решению коллизионных вопросов (см. гл. 10). Решение арбитража ad hoc в данном споре продемонстрировало изменение баланса сил между государствами - экспортерами нефти, участвующими в ОПЕК, с одной стороны, и остальным миром - с другой <2>.
--------------------------------
<1> См.: Governement of the State of Kuweit v. American Independent Oil Company (AMINOIL). Award of March 24, 1982 // International Legal Materials. 1982. Vol. 24. P. 976.
<2> См.: Ahmed S. El-Kosheri. The Legacy of the Aminoil Award // Arbitrating For Peace. Edited by Ulf Franke, Annette Magnusson, Joel Dahlquist. Kluwer Law International B.V. The Netherlands. 2016. P. 103.
Тот факт, что право принимающего государства действительно тесно связано с концессионным договором, казалось бы, ни у кого не может вызывать сомнений. Однако в некоторых спорах, которые рассматривались в МЦУИС, находились аргументы и в пользу иной позиции.
Приведенное выше дело АМИНОЙЛ было одним из первых дел, когда арбитражный суд при выборе права, применимого к концессионному договору, руководствовался нормами национального права и общими принципами, которые, как правило, в соответствии с условиями концессионного договора должны были применяться при разрешении спора. "Без сомнения, - по словам одного из арбитров, - подлежит применению право Кувейта по вопросам, которые прямо требуют обращения к праву Кувейта" <1>. Кроме того, правовая система Кувейта включает в себя нормы международного права. В качестве источника права применялись также общие принципы права, составляющие часть международного публичного права. По мнению Эль Кошери, этот источник применяется в соответствии с условием самого концессионного договора <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 107.
<2> Такой перечень источников приводится в п. п. 6 - 10 решения арбитража.
Решение по делу АМИНОЙЛ положило начало так называемой "локализации" концессионного договора как международного контракта <1>. "В последние годы мы являемся свидетелями того, как государства проводят в жизнь свою политику, направленную на то, чтобы локализовать государственные контракты, переведя их в сферу действия своего правопорядка" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Delaume G.R. The Proper Law of State Contracts Revisited // ICSID Review. Foreign Investment Law Journal. 1997. Vol. 12. No 1. P. 11.
<2> Примерами такой политики, по словам французского юриста Ж. Делома, являются соглашения, заключаемые арабскими государствами (Катар, Египет), странами Африки (Эфиопия, Кения, Танзания), странами Тихоокеанского региона (Индонезия, Малайзия, Филиппины, Перу) // Barrows. Oil Laws and Concession Contracts. Asia & Australasia. 1991.
Дата добавления: 2021-01-21; просмотров: 61; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!