Принудительное лицензирование фармпрепаратов: допустимо ли в США?

В США возможность принудительного лицензирования зарубежных фармпрепаратов неоднократно обсуждалась на самом высоком уровне. Тем не менее "черта" так и не была перейдена.

В начале нулевых годов власти США серьезно опасались распространения сибирской язвы. В связи с этим дискутировалась возможность выдачи принудительной лицензии на препарат "Ципрофлоксацин" (патентообладатель - швейцарская компания Bayer). Это позволило бы США обеспечить запасы препарата на случай возможного дефицита.

Противники данных мер отмечали, что выдача принудительной лицензии окажет серьезное воздействие на фарминдустрию США и взаимоотношения с развивающимися странами. В свое время США обвинили ЮАР в нарушении международного законодательства в связи с попытками принудительного лицензирования анти-СПИД-препаратов. Применение двойных стандартов в такой ситуации могло бы подорвать значимость Соглашения ТРИПС и привести к произвольному толкованию его положений.

Неоднократно в США поднимался вопрос о возможности реализации в отношении фармацевтических препаратов предусмотренного Законом Бая - Доула права на вмешательство (right to march - in). Положения данного Закона не затрагивали прав зарубежных фармпроизводителей. При этом у государства был дополнительный аргумент для ограничения патентных прав: оно вложило средства в разработку с "оживанием" ее последующего эффективного использования на благо населения.

Между тем на практике данное право реализовано так и не было даже применительно к тем случаям, когда был установлен факт недобросовестного поведения патентообладателя.

Препарат "Ритонавир" (для борьбы со СПИДом) был разработан компанией Abbot Laboratories с привлечением федерального финансирования. На рынке он выпускался под наименованием Norvir. По мере применения его потребителями было установлено, что наибольший эффект достигается при объединении данного препарата с иными ингибиторами протеазы.

В 2000 г. Abbot представила препарат Kaletra, содержащий два вида ингибиторов: "Ритонавир" и "Лопинавир". С целью оградить данный препарат от конкуренции Abbot повысила цену на "чистый" Norvir на 400%. В то же время цена на Kaletra осталась прежней. Данные действия привели к тому, что Kaletra стала самым доступным из усовершенствованных ингибиторов протеазы. Производимые иными компаниями ингибиторы выписывались вместе с дорогим Norvir booster.

Несмотря на существенное давление со стороны фармкомпаний и общественности, Национальный институт здравоохранения (далее - НИЗ) отказал в выдаче принудительной лицензии. Как было отмечено, Abbot соответствовала критериям "практическое применение" и "охрана здоровья и безопасности".

Mt. Sinai School of Medicine - патентообладатель на единственный одобренный FDA препарат ("Фабризим") от болезни фабри выдал исключительную лицензию на его производство компании Genzyme. В 2009 г. лицензиат столкнулся с вирусным заражением на заводе. Производство препарата прекратилось. В 2010 г. группа пациентов обратилась с требованием к НИЗ с требованием предоставить иной компании возможность производить спорный препарат. НИЗ отметил, что процесс одобрения "Фабризима" достаточно затяжной, нет компании, способной в ближайшее время начать его производство. Таким образом, выдача лицензии не обеспечит потребностей потребителей по крайне мере в ближайшее время.

В 2016 г. в НИЗ поступил запрос на выдачу принудительной лицензии в отношении противоракового препарата "Кстанди". Заявитель утверждал, что цена реализации данного препарата существенно завышена в сравнении с другими странами с высоким уровнем развития. НИЗ отказал начать разбирательство, поскольку продажи продукта увеличиваются, отсутствуют данные о дефиците.

Выводы.

1. В законодательстве США предусмотрены достаточно широкие возможности для вмешательства в сферу господства правообладателя. Нормативные положения не в полной мере соответствуют требованиям Соглашения ТРИПС. Между тем на практике США не злоупотребляют данными возможностями. Известны лишь единичные случаи выдачи Правительством РФ разрешений на использование чужих запатентованных разработок, причем это не касалось патентов зарубежных инноваторов.

Исключение составляют стандарт-необходимые патентоохраняемые разработки. Допустимые способы осуществления прав на такие объекты существенно ограничены. По сути, они сводятся к единственному варианту поведения - выдаче лицензий всем заинтересованным лицам на справедливых и разумных условиях.

2. Подход США к принудительному лицензированию представляется достаточно сбалансированным. В основе данного института лежит объектный критерий - возможность выдачи принудительной лицензии определяют особые характеристики патентоохраняемых объектов. При этом анализ американской доктрины и правоприменительной практики подтверждает функциональную обусловленность пределов осуществления исключительных прав. При сохранении неизменным содержания исключительных прав они сужаются или расширяются, определяя степень господства правообладателя над его разработкой. На рынке телекоммуникаций и иных комплексных инновационных продуктов исключительные права рассматриваются не просто в качестве инструментов поддержания рыночного инновационного оборота, а в качестве стимула к усовершенствованию действующих стандартов и через них к обеспечению инновационного процесса. Подобное понимание исключительных прав требует от правообладателя активного взаимодействия (через лицензии) с иными участниками рынка, поскольку на фармацевтическом рынке стимулирующая функция патента к инновационной деятельности реализуется при последовательном поддержании эксклюзивного господства. Как результат - на рынке телекоммуникаций господство правообладателей над разработкой не такое полное, как на фармацевтическом рынке.

 

2.2.3. Основания и условия предоставления

принудительной лицензии в ЕС

 

Институту принудительного лицензирования уделяется достаточно много внимания на уровне ЕС. Отказ в выдаче лицензии на справедливых условиях в отношении определенных патентоохраняемых объектов может стать основанием вмешательства в господство правообладателя. При этом основной акцент делается на целях обеспечения конкуренции на едином европейском рынке.

Одним из наиболее примечательных в рассматриваемом аспекте споров стало дело Microsoft, рассмотренное Судом ЕС. В 1998 г. Sun Microsystem подала жалобу в Европейскую комиссию по причине того, что Microsoft нарушила ст. 102 Соглашения о функционировании ЕС путем сокрытия информации о том, что программное обеспечение для вычислительных сетей может быть совместимо только с операционной системой от Microsoft. Microsoft отказалась раскрыть, как взаимодействуют их операционная система и серверное обеспечение, тем самым ограничив возможность конкурентов предлагать серверное обеспечение, отличное от Microsoft, но совместимое с ОС Microsoft. Европейская комиссия приняла решение о том, что деятельность Microsoft нацелена на монополизацию на серверном рынке путем "ограничения производства или технического развития в ущерб потребителей". Компания была обязана предоставить доступ к информации, спецификации протоколов, необходимых для разработки серверного программного обеспечения, и уплатить штраф. Суд оставил данное решение без изменений <1>.

--------------------------------

<1> Graef I. Tailoring the essential facility doctrine to the IT sector: compulsory licensing of intellectual property rights after Microsoft // www.ssrn.com.

 

Большое значение для вмешательства в господство правообладателя на уровне ЕС также придается объектному критерию. Принудительные лицензии выдаются только в отношении тех патентоохраняемых объектов, которые представляют собой так называемый необходимый элемент (essential facilities doctrine).

Как было отмечено в данном аспекте представителем Генерального директората по конкуренции ЕС, при решении вопроса о наличии в действиях патентообладателя злоупотребления правом необходимо обратить внимание на три фактора: "1) может ли покупатель получить товар, услугу в другом месте; 2) есть ли другие конкуренты; 3) насколько важны товары для бизнеса конкурента" <1>. Приведенные обстоятельства называются в качестве условий и в прецедентном праве <2>.

--------------------------------

<1> The Essential facilities doctrine // Organization for economic co-operation and development. Paris, 1996.

<2> См. обзор: Rahnasto I. Intellectual Property Rights, External Effects, and Anti-Trust Law. Oxford, 2003. P. 145.

 

Большое значение в практике Суда Европейского союза имеет дело IMS Health, GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG. В рамках данного прецедента были названы следующие критерии "злоупотребительного" отказа в предоставлении лицензии: "1) касается товара или услуги, "незаменимых" для ведения конкретного бизнеса; 2) предотвращает появление "нового продукта", на который существует потенциальный потребительский спрос; 3) неоправданный; 4) исключает конкуренцию на вторичном рынке, который доминирующая фирма резервирует за собой" <1>.

--------------------------------

<1> IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG, Case C418/01, [2004] E.C.R., 52 (ECJ Apr. 29, 2004).

 

Как и в США, на уровне ЕС принудительные лицензии выдаются в отношении стандарт-необходимых патентов. На территории Союза помимо международных стандартов действуют также региональные, принятые европейскими организациями по стандартизации (Европейский комитет по стандартизации, Европейский комитет по электротехническим стандартам, Европейский институт по стандартизации в сфере телекоммуникаций).

Вопросы стандартизации на уровне Европейского союза регулируют ряд актов. Директива N 98/34/ЕС Европейского парламента и Совета установила процедуру предоставления информации в сфере технических стандартов и правил услуг информационного общества <1>.

--------------------------------

<1> О процедуре предоставления информации в области технических стандартов и регламентов: Директива N 98/34/ЕС Европейского парламента и Совета от 22 июня 1998 г.

 

В 2012 г. был принят Регламент Европейского парламента и Совета ЕС N 1025/2012 по вопросам европейской стандартизации <1>. В рамках данного Регламента стандарты были обозначены в качестве важных механизмов поддержания конкуренции предпринимателей и особенно субъектов малого и среднего бизнеса. В связи с этим необходимо, чтобы регулирование способствовало активному участию таких субъектов в стандартизации.

--------------------------------

<1> Регламент Европейского парламента и Совета ЕС 1025/2012 от 25 октября 2012 г. о европейской стандартизации.

 

Европейская комиссия регулярно организует различные исследования, касающиеся стандарт-необходимых патентов, публикует рекомендательные акты. Свою задачу в данной сфере Комиссия видит в обеспечении справедливого и беспрепятственного доступа к стандарт-необходимым патентам.

В информационном письме "Стандартизация информационно-коммуникационных технологий: приоритеты для единого цифрового рынка" <1>, опубликованном в апреле 2016 г., Европейская комиссия подчеркнула особое значение стандартов для инновационного развития. Отмечено, что они обеспечивают совместимость цифровых технологий и представляют собой основу для эффективного единого цифрового рынка, гарантируют слаженную работу технологий друг с другом, обеспечивают экономию за счет роста масштабов и открытость рынков. Прежде всего, как констатировала Комиссия, стандартизация требует сбалансированной политики в сфере интеллектуальных прав. Необходимо учитывать различные интересы, возникающие в данной сфере: частный интерес в получении справедливого дохода от инвестиций в разработки и исследования; общественный интерес в обеспечении устойчивого процесса стандартизации, расширении доступности технологии на открытом и конкурентном рынке; обеспечение участия в инновационном процессе субъектов малого бизнеса.

--------------------------------

<1> Communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committee and the committee of the regions ict standardisation priorities for the digital single market // Brussels, 19.04.2016 COM (2016) 176 final.

 

Рассмотрим конкретные прецеденты.

В 2012 г. Европейская комиссия оценила с позиции соответствия антимонопольному регулированию сделку по покупке Google компании Motorola. Основное внимание было уделено правомерности приобретения Google стандарт-необходимых патентов Motorola. Интерес в данном аспекте представляет предложенное Комиссией обоснование вмешательства в правоотношения частных компаний, связанных с распоряжением исключительным правом.

Как отметила Европейская комиссия, любая компания, которая производит продукты, включающие в себя определенный стандарт, может либо приобрести лицензию, охватывающую технологию, включенную в стандарт, либо совершить нарушение исключительных прав. В таком случае патентообладатели могут принудить потенциальных лицензиатов к заключению соглашений на крайне невыгодных для последних условиях: заставить выплачивать чрезмерные роялти, предоставить взамен лицензии на патенты, не входящие в стандарт. В рамках рассматриваемого дела третьи лица выразили свою обеспокоенность тем, что сделка по поглощению может привести к тому, что Google, опираясь на стандарт-необходимые патенты, будет предъявлять к конкурентам требования на использование соответствующих разработок. Как итог - возрастет доля мобильных устройств на основе Google's Android Oss.

Комиссия установила, что Google готова принять на себя FRAND-обязательства Motorola. Ею были направлены письма в различные стандарт-устанавливающие организации, в которых она утверждала, что "бесповоротно" связана такими обязательствами. Кроме того, на нее как правопреемницу Motorola распространяются лицензионные соглашения последней. Риск того, что Google все равно начнет предъявлять конкурентам требования о запрете на использование разработок, существует. Между тем в конечном счете Комиссия не нашла серьезных оснований для неодобрения сделки по поглощению и передачи стандарт-необходимых патентов Google <1>.

--------------------------------

<1> Case No COMP/M.6381 - GOOGLE/ Motorola MOBILITY // http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6381_20120213_20310_2277480_EN.pdf.

 

"Дело Samsung" <1>.

--------------------------------

<1> Case AT.39939-Samsung - Enforcement of UMTS standard essential patents, Commission Decision of 29 April 2014 (see IP 14/490).

 

Компания Samsung предъявила к компании Apple требование о запрете на использование патентоохраняемых объектов в ряде стран: Германии, Италии, Голландии, Великобритании и Франции - в целях блокирования обращения на рынке некоторых продуктов ответчика. Данные патенты входят в стандарт Универсальной системы мобильной связи, установленной Европейским институтом по телекоммуникационным стандартам. Патентообладатель обязался лицензировать их на условиях FRAND.

В соответствии с Политикой интеллектуальных прав, принятой Европейским институтом по телекоммуникационным стандартам, участники стандартов должны уведомлять Институт обо всех интеллектуальных правах, которые могут войти в стандарт. Они также обязуются обеспечивать доступность стандарт-необходимых патентов для всех третьих лиц на основе FRAND-условий.

Как отметила Европейская комиссия, любой патентообладатель вправе требовать прекратить нарушение его исключительных прав и запретить дальнейшее использование патентоохраняемого объекта. Обращение с соответствующим иском не представляет собой злоупотребление доминирующим положением. Между тем в исключительных случаях подобные действия правообладателя представляют собой злоупотребление правом.

Перечень подобных исключительных обстоятельств не является исчерпывающим. В данном деле присутствуют два таких обстоятельства: 1) патенты относятся к стандарту Универсальной системы мобильной связи; 2) Samsung приняла на себя обязательство лицензировать его патенты на условиях FRAND. Значителен риск того, что каждый обладатель патента, необходимого для Универсальной системы мобильной связи, будет действовать антиконкурентным образом - препятствовать бизнесу участников рынка, отказывая в выдаче лицензии или запрашивая завышенные роялти.

Когда компания Samsung включила свои разработки в стандарт, она обязалась: 1) лицензировать свои стандарт-необходимые патенты; 2) лицензировать их на условиях FRAND. Это означает, что Samsung рассчитывала именно на получение лицензионных выплат, а не на использование патента с целью исключения иных лиц.

В уведомлении о претензиях Европейская комиссия указала на предположительное нарушение Samsung ст. 102 Договора о функционировании ЕС - злоупотребление доминирующим положением посредством предъявления требования о запрете на использование стандарт-необходимых патентов. Действия компании не могут быть оправданны с позиций: a) необходимости защиты интеллектуальных прав Samsung; b) защиты коммерческих интересов Samsung; c) общественного интереса в процессе стандартизации; d) возможных преимуществ с позиции эффективности, что может быть к выгоде потребителей.

В ответ на данное уведомление Samsung приняла на себя ряд обязательств. Основное - не предъявлять требование о запрете на использование стандарт-необходимых патентов против потенциальных лицензиатов, вступивших в переговорный процесс и выразивших свою волю на приобретение лицензии на FRAND-условиях. Таким образом, как отметила Европейская комиссия, Samsung обеспечила "безопасную гавань" для всех потенциальных лицензиатов стандарт-необходимых патентов, которые согласны с общими условиями лицензирования, гарантированными патентообладателем. Лицензиаты могут также не соглашаться с предложенным патентообладателем порядком лицензирования. В таком случае не происходит автоматического признания их отказа от вступления в лицензионный договор на FRAND-условиях. Все условия, обстоятельства дела, предложенные патентообладателем, в таком случае должен оценивать суд, рассматривающий дело по иску Samsung о нарушении исключительного права.

Комиссия оценила данные обязательства Samsung с позиции обозначенных ею в уведомлении потенциальных нарушений и прекратила разбирательство в отношении компании.

"Дело Motorola" <1>.

--------------------------------

<1> Case AT.39985-Motorola - Enforcement of GPRS standard essential patents, Commission Decision of 29 April 2014 (see IP 14/489).

 

Европейская комиссия установила, что при наличии исключительных обстоятельств и отсутствии объективных оправданий Motorola нарушила ст. 102 Соглашения о функционировании ЕС и ст. 54 Соглашения о создании Европейской экономической зоны посредством предъявления в немецкий суд иска о запрете Apple на использование ее патентоохраняемых объектов. Данное требование касалось патентоохраняемых разработок, необходимых для поддержания стандарта общей службы пакетной радиопередачи (GPRS), установленного Европейским институтом по стандартизации в области электросвязи.

Как отметила Европейская комиссия, в данном деле есть исключительные обстоятельства: 1) патентоохраняемые объекты входят в стандарт; 2) Motorola приняла на себя обязательства лицензировать стандарт-необходимые патенты на FRAND-условиях. Apple было сделано несколько предложений о заключении лицензионного соглашения, которые, однако, Motorola отклонила.

Поведение Motorola привело к временному блокированию онлайн продаж продуктов Apple, совместимых со стандартом GPRS.

При рассмотрении данного дела Комиссией был сделан ряд важных замечаний, касающихся условий ограничения патентных прав. Во-первых, она отметила, что правообладатель стандарт-необходимых разработок изначально исходит из того, что его разработки будут лицензироваться в обмен на разумные роялти в отличие от объектов, не включенных в стандарт. Иными словами, со стандарт-необходимыми патентами связан вполне конкретный частный интерес: получение прибыли от лицензирования. Правообладатель демонстрирует его, соглашаясь на включение патента в стандарт и принимая FRAND-обязательства. В таком случае он может требовать запретить иным лицам использовать объект, только если такие лица не хотят вступать в соглашения на FRAND-условиях.

Во-вторых, Комиссия провела разграничение между ограничением исключительного права (что при определенных условиях возможно) и фактическим уничтожением права (что недопустимо). Согласно ст. 52 (1) Хартии ЕС об основных правах любые ограничения прав и свобод, признанных Хартией, должны быть предусмотрены законом и уважать сущность этих прав и свобод. Ввиду принципа пропорциональности ограничения могут быть сделаны, если только они отвечают целям и основным интересам, признанным Союзом, или необходимы для защиты прав и свобод других. Иными словами, признанные Союзом права и свободы не представляют собой неограниченные прерогативы и могут быть ограничены. Между тем ограничения не должны представлять собой непропорционального и невыносимого воздействия, посягающего на саму сущность гарантированного права.

Выводы.

1. Как и в США, на уровне ЕС принудительные лицензии выдаются главным образом в отношении стандарт-необходимых патентов. Основной акцент при оправдании такой практики Европейская комиссия делает на целях обеспечения свободной конкуренции и поддержания открытого рынка, что коррелирует с основными принципами ЕС. В то же время учитываются и функции исключительного права, различные интересы, возникающие в отношении стандарт-необходимых патентов. Интерес правообладателя в таком случае видится в получении справедливых роялти от использования патентоохраняемого объекта всеми заинтересованными участниками рынка. Все иные его интересы не могут быть сбалансированы с общественным интересом в инновационном развитии и предложением потребителям новых товаров.

2. Необходимость поддержания единого конкурентного рынка как основная задача ЕС легитимирует подчинение сферы осуществления исключительных прав жестким антимонопольным требованиям. Между тем Европейская комиссия подчеркивает, что ограничение исключительного права не должно приводить к выхолащиванию его сущности и ценности. Иными словами, патент должен оставаться для правообладателя ценным активом. Принудительная лицензия не должна являться механизмом лишения патентообладателя его актива.

 

2.2.4. Основания и условия предоставления

принудительной лицензии в Германии

 

В соответствии с общей нормой ст. 24 Патентного закона Германии неисключительная лицензия на коммерческое использование ОИС предоставляется судом в случаях, когда: а) лицо, желающее использовать ОИС, в течение разумного периода времени пыталось получить согласие патентообладателя на подобное использование на разумных, обычно устанавливаемых в подобных случаях условиях; б) предоставление лицензии отвечает общественному интересу <1>.

--------------------------------

<1> Patentgesetz (zuletzt  durch Gesetz vom 31. Juli 2009).

 

На практике широкого распространения данный институт до сих пор не получил. С момента своего создания в 1961 г. немецкий Патентный суд рассмотрел немногим более 20 заявлений о предоставлении принудительной лицензии. При этом в преобладающем большинстве случаев в удовлетворении подобных требований им было отказано. При этом, как было подчеркнуто в доктрине, в большинстве случаев субъекты, заинтересованные в получении доступа к чужой разработке, шли иным путем и старались добиться признания патента недействительным <1>.

--------------------------------

<1> Maume P. Compulsory licensing in Germany // http://papers.ssrn.com/.

 

Само по себе данное обстоятельство ничего не объясняет. Вместе с тем с позиции общих теоретико-методологических подходов к обоснованию исключительных прав, возобладавших в различных правопорядках, оно является более чем симптоматичным. Господствующий в американской правовой системе утилитаристский подход к институту исключительного права, рассмотрение его в качестве стимула коммерциализации патентоохраняемого объекта позволяют оправдать возлагаемые на действия правообладателя ограничения в случае избрания им неэффективной с позиции общественной полезности правореализационной модели. В германской правовой традиции интеллектуальные права строятся "по образцу права господства, предоставляющего возможность использовать объект по своему усмотрению наиболее широким образом" <1>.

--------------------------------

<1> Применительно к авторскому праву см. про особенности немецкого подхода к интеллектуальным правам: Кашанин А.В. О докторской диссертации Р.А. Мерзликиной // Вестник гражданского права. 2008. N 3.

 

Патентоохраняемый объект рассматривается в качестве результата изобретательской деятельности правообладателя, которая сама по себе заслуживает поощрения вне зависимости от эффективности последующего за получением патента на использование такого объекта. Механизмы, направленные на вмешательство в сферу господства правообладателя в целях обеспечения успешной коммерциализации патентоохраняемого объекта, плохо монтируются в заданную обозначенным правопониманием систему правовых координат. Признание патента недействительным (прежде всего по причине несоответствия разработки критериям правовой охраны) намного удачнее вписывается в обозначенный правовой контекст, так как правовой охраны лишаются объекты, не представляющие собой действительного вклада в научно-техническое развитие, разработчики которых не "заслужили" имущественного поощрения.

В Германии на уровне как судебной практики, так и доктрины, допускаются изъятия из сферы патентной монополии применительно к стандарт-необходимым патентам: отказ в удовлетворении требования о запрете на использование патентоохраняемого объекта, выдачи в отношении его принудительной лицензии.

Так, весьма показательным в рассматриваемом аспекте является дело Standard-Spundfass <1>. В конце 1990-х гг. Немецкая ассоциация химической промышленности объявила конкурс на разработку магнитного барабана с усовершенствованными механизмами осушения. Условиями конкурса было предусмотрено и то обстоятельство, что изобретение победителя получит официальные рекомендации. Иными словами, оно станет de facto стандартом в химической промышленности. Спустя некоторое время после подведения итогов конкурса к его победителю был предъявлен иск о предоставлении безвозмездной принудительной лицензии. По мнению истца, правообладатель злоупотреблял своим положением.

--------------------------------

<1> The Federal Court of Justice, N KZR 40/02, 13 July 2004, BGHZ 160, 67.

 

Суд констатировал, что § 24 Патентного закона не предусматривает принудительного лицензирования в целях обеспечения конкуренции. В то же время им было указано на возможность предоставления подобной лицензии на основании ст. 20 Закона "Об ограничении конкуренции". Как им при этом было подчеркнуто, сам по себе патент не обеспечивает доминирующего положения правообладателя на рынке.

Вместе с тем при наличии дополнительных условий антиконкурентное поведение правообладателя может являться основанием для предоставления принудительной лицензии. Таким основанием могут служить, в частности, необходимость патентоохраняемого объекта для доступа на рынок потребительских товаров, включение его в стандарт. Как при этом подчеркнул суд, не имеет значения, инициировал ли патентообладатель, способствовал или просто одобрил стандарт. Важно, чтобы патентообладатель получил от него преимущества. Интерес представляет то обстоятельство, что нормативным основанием в данном случае стало не патентное законодательство, а конкурентное.

Важное решение было принято в начале 2016 г. апелляционным судом г. Дюссельдорфа по делу Sisvel v. Haier <1>. Немецкий суд продемонстрировал готовность следовать подходам Европейской комиссии при рассмотрении дел о стандарт-необходимых патентах.

--------------------------------

<1> Sisvel v. Haier. German Regional Court of Dusseldorf. (2015). Case Nos. 4a O 93/14 and 4a O 144/14.

 

Компания Sisvel обратилась в суд с иском о нарушении исключительных прав на два стандарт-необходимых патентоохраняемых объекта к компаниям Haier Deutschland GmbH и Haier Europe Trading SRL (Haier), принадлежавшим одной группе компаний. Суд первой инстанции отметил, что ответчик вовремя не отреагировал на предложение правообладателя заключить лицензионное соглашение. В связи с этим он не мог претендовать на FRAND-защиту. В деле отсутствовали все условия для вмешательства в сферу патентной монополии, сформулированные Европейской комиссией. Таким образом, суд первой инстанции удовлетворил требование истца о запрете на использование патентоохраняемых объектов, прекращении продажи ответчиком UMTS и GPRS мобильных устройств и о взыскании убытков.

Апелляция отметила, что в любом случае при решении вопроса о защите исключительных прав на стандарт-необходимый объект суд прежде всего должен решить, соответствовало ли изначально предложение патентообладателя заключить лицензию FRAND-обязательствам правообладателя. При этом он приостановил исполнение по требованию о запрете на использование. Он возложил на патентообладателя бремя доказывания, что предложенные им условия лицензионного соглашения не являются дискриминационными и не представляют собой злоупотребления правом.

Между тем в целом немецкие суды до сих пор ориентируются прежде всего на обеспечение интересов правообладателя. Широкого применения доктрина "необходимого ресурса" не получила. В большинстве дел суды отклоняли ссылки на ст. 102 Соглашения о функционировании ЕС и FRAND-защиту по причине того, что потенциальный лицензиат не выполнил всех обязательств: не направил патентообладателю предложения заключить договор на справедливых условиях; не отчислял роялти за использование чужого патентоохраняемого объекта на специальный счет и др. В некоторых случаях даже при соблюдении всех формальных требований суды заключали, что потенциальный лицензиат не может ссылаться на FRAND-обязательства, так как это противоречит принципу добросовестности.

Интересно, что два раза за всю историю своего существования немецкий патентный суд удовлетворял требования о выдаче в отношении фармацевтических патентов, причем в первом случае его решение было в конечном счете отменено Верховным судом.

В рамках первого спора речь шла о правах на медицинский препарат против артрита - "Полиферон", который охватывался патентом, не принадлежащим производителю <1>. Патентообладатель высказывал намерение сертифицировать свой собственный продукт, но заявку так и не подал. Производитель "Полиферона" обратился к правообладателю, с тем чтобы тот предоставил ему лицензию на разумных условиях. Патентообладатель ответил ему отказом, после чего предъявил иск о нарушении его исключительного права на лекарственный препарат. Суд г. Дюссельдорфа выдал запрет на распространение препарата.

--------------------------------

<1> Federal Court of Justice N X ZR 26/92, 5 December 1995, BGHZ 131, 247.

 

Производитель обратился в суд с требованием о предоставлении ему принудительной лицензии. Как им при этом утверждалось, "Полиферон" является единственным доступным лекарственным препаратом в борьбе с отдельными видами артрита. Следовательно, предоставление лицензии будет служить общественным интересам. Федеральный патентный суд, согласившись с обозначенной аргументацией, заявленные требования удовлетворил. Однако это решение было отменено Верховным судом ФРГ. По мнению правоприменителя, в деле отсутствовали данные о существенном значении "Полиферона".

Важно обратить внимание также на ряд сделанных судом выводов. Во-первых, им было подчеркнуто, что общественный интерес могут иметь технический, экономический, социальный и медицинский аспекты, причем судом был обозначен крайне строгий подход к квалификации конкретных социально-экономических потребностей в качестве общественного интереса в контексте ст. 21 Патентного закона. Как это явствует из вынесенного им решения, такие потребности должны быть актуализированы и существенны. При этом важно, чтобы у патентоохраняемого объекта отсутствовали альтернативы удовлетворения подобных интересов. Во-вторых, судом было признано, что факт злоупотребления правообладателем своим правом не является необходимым условием для выдачи принудительной лицензии.

Здесь целесообразно обратиться к обозначенной нами ранее системе конфликтов интересов, которые могут и должны разрешаться посредством пределов осуществления субъективных прав. Как представляется, немецким правоприменителем были смешаны две разные между собой ситуации: реализация права в противоречии с его назначением, повлекшая причинение вреда частным и общественным интересам, и необходимость обеспечения фундаментальных прав человека, в том числе в ситуации надлежащего осуществления патентообладателем принадлежащего ему права. Чрезвычайный характер общественного интереса является условием применения принудительного лицензирования во втором случае. Между тем факт неиспользования ОИС при отказе в выдаче лицензии на разумных началах, которые не были исследованы судом надлежащим образом, характерен для первого основания.

В течение более чем 20 лет немецкими судами не предпринималось новых попыток по выдаче принудительной лицензии на фармпрепарат. Между тем 31 августа 2016 г. немецкий патентный суд второй раз в германской истории удовлетворил требование о выдаче принудительной лицензии в фармсфере <1>. Заявителем по данному делу являлась одна из крупнейших транснациональных фармкомпаний (со штаб-квартирой в США) - Merck & Co. Компания несколько лет производила анти-СПИД-препарат - "Исентресс" (Isentress). Ответчиком являлась японская компания Shionogi & Company Ltd. - обладатель европейского патента на ингибитор интегразы, используемый для лечения ВИЧ-инфекции.

--------------------------------

<1> BPatG. 31.08.2016 - 3 LiQ 1/16 (EP).

 

Конфликт компаний развивался следующим образом. В 2015 г. японская компания предъявила иск о нарушении ее патента к немецкой компании MSD Sharp & Dohme GmbH (дочернее общество - Merck & Co.). Материнская компания Merck & Co. пыталась добиться заключения с патентообладателем лицензионного соглашения. Между тем японская компания отказалась. После этого Merck & Co. обратилась за предоставлением принудительной лицензии.

Патентный суд пришел к выводу, что в препарате "Исентресс" имеется существенный потребительский интерес среди больных СПИДом. Некоторые пациенты по медицинским показаниям не могут заменить его на иные препараты без существенного риска для здоровья. В связи с этим требование истца было удовлетворено.

Что касается немецкой доктрины, то в ней проблема соотношения антимонопольного и патентного законодательства применительно к лицензионной сфере получила широкое рассмотрение. Можно выделить следующие подходы к ее решению:

- ввиду того, что исключительное право устанавливается как легальная монополия, антимонопольное законодательство к нему в целом применяться не может <1>;

--------------------------------

<1> См.: Miller C.G. Magill: Time to Abondon the "Specific Subject-matter Concept" // E.I.P.R. 1994. N 10. P. 415 - 417; Westermann P. Festschrift fur Karlheinz Quack zum. Berlin, 1991. S. 15 - 32.

 

- на исключительные права как минимум не распространяется законодательство ЕС о конкуренции <1>;

--------------------------------

<1> Myrick R. Will the intellectual property still be viable in a unitary market // E.I.P.R. 1992. N 14 (9). P. 298 - 304.

 

- осуществление исключительных прав подчиняется антимонопольному регулированию. Нарушение последнего служит основанием признания факта патентного злоупотребления <1>.

--------------------------------

<1> Osterrieth C. Patent-Trolls in Europa - braucht das Patentrecht neue Grenzen // GRUR. 2009. N 6. S. 540 - 545.

 

Преобладающим в настоящее время является понимание рассматриваемых явлений как дополняющих друг друга в рамках реализации такой цели правового регулирования, как обеспечение инновационного развития и конкуренции <1>. "Антимонопольное законодательство, защищая конкуренцию, а также отдельных участников рынка, осуществляет одновременно функцию обеспечения инновационного развития, повышения эффективности производства" <2>.

--------------------------------

<1> Hotte D.A. Die kartellrechtliche Zwangslizenz im Patentrecht. Munster, 2010. S. 36.

<2> Hoppner T. Die Pflicht interne Produktionsmittel zu vermarkten - zugleich Anmerkung zum EuGHUrteil IMS. EuZW 2004. S. 748 - 752.

 

При этом признается, что в определенных случаях обозначенные правовые массивы могут вступать в конфликт друг с другом. Происходит это в первую очередь тогда, когда правообладатель, основываясь на предоставленном ему в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности исключительном праве, препятствует доступу конкурентов на рынок посредством отказа в предоставлении лицензии или установления необоснованно завышенных роялти и иных несправедливых условий <1>. При этом инструментом разрешения подобной ситуации называется принудительная лицензия.

--------------------------------

<1> Hotte D.A. Op. cit. S. 42.

 

В качестве необходимого условия ее выдачи в целях обеспечения конкуренции немецкими правоведами при этом прямо называется доктрина основного ресурса. Подчеркивается, что осуществление прав на незаменимые для создания отдельных инновационных продуктов объекты может привести к получению правообладателем несправедливых конкурентных преимуществ <1>. "Если речь идет о патенте на ключевую технологию для конкретного товарного рынка, само по себе развитие такого рынка, бизнеса в соответствующей сфере может зависеть от того, получил ли инноватор лицензию на соответствующую разработку и на каких условиях" <2>.

--------------------------------

<1> Beckmerhagen A. Die essential facilities doctrine im US-amerikanischen und europaischen Kartellrecht. Baden-Baden. 2002. S. 25.

<2> Hotte D.A. Op. cit. S. 23.

 

К конструктивным особенностям подхода немецких ученых к исследованию данного института следует отнести:

во-первых, последовательное рассмотрение его в рамках дихотомии частных интересов правообладателя и общественных интересов;

во-вторых, учет конкретных тенденций развития отношений в сфере интеллектуальной собственности. Как отмечается, "принудительные лицензии существуют только в патентном праве. И это не потому, что за пределами патентного права их предоставление является невозможным. Их особое значение для патентного права заключается в том, что в нем проявляется тенденция к стандартизации. Подавляющее большинство продуктов, которые в настоящее время обращаются на рынке, создаются в соответствии со стандартами, разрабатываемыми специализированными организациями по стандартизации (например, Немецкий институт по стандартизации)... Проблемы при этом возникают тогда, когда нормы или стандарты содержат так называемые стандартные существенные права. Иными словами, стандарт не может быть использован без прав на соответствующие права" <1>;

--------------------------------

<1> Hotte D.A. Op. cit. S. 31.

 

в-третьих, распространение данного института на случаи не только отказа от предоставления лицензии, но и установления дополнительных условий, чрезмерных роялти за выдачу лицензий.

Вместе с тем четкого понятия доктрины существенного элемента в Германии до сих пор не сложилось. Можно сказать, что институт принудительного лицензирования в рамках немецкого правопорядка еще проходит период становления.

Выводы.

1. Германия подходит более осторожно к ограничению патентных прав, чем США. Во многом это объясняется различиями в понимании сущности и назначения исключительного права. Немецкое право традиционно воспринимает его в качестве некоего абсолютного господства, легитимируемого на основе естественно-правовых подходов, в то время как американское право рассматривает патентную монополию в качестве инструмента реализации ряда функций.

2. Вместе с тем под влиянием права ЕС как немецкая судебная практика, так и доктрина постепенно начинают признавать целесообразность ограничения исключительных прав. При этом основной акцент делается также на стандарт-необходимых патентах.

 

2.2.5. Основания и условия предоставления принудительных

лицензий в развивающихся государствах

 

Развивающиеся государства также допускают ограничение патентной монополии применительно к стандарт-необходимым разработкам. Так, в 2013 и 2014 гг. Комиссия по конкуренции Индии провела расследование в отношении компании Ericsson. По его итогам Комиссия заключила, что Ericsson нарушает свои ЛФ-обязательства и ст. 4 Закона о конкуренции Индии. Ее действия представляют собой злоупотребление доминирующим положением.

Изобретения, охватываемые патентами Ericsson, являются необходимыми для 2 G-, 3 G- и 4 G-технологий, входящих в GSM-стандарт. В первом деле Комиссия признала недопустимым предложенный компанией Ericsson порядок расчета лицензионных платежей (роялти) - в процентах от стоимости товаров. Как подчеркнуло ведомство, "за использование GSM-чипа в телефоне, который стоит 100 рупий, роялти будет 1,25; в то время как за использование разработок в телефоне, который стоит 1 000 рупий, - 12,5 рупий. Установление различных роялти за использование разработки в различных товарах является дискриминационным и влечет за собой подорожание телефонов".

Во втором деле Комиссия обратила внимание на заключаемые правообладателем соглашения о неразглашении. По мнению ведомства, подобный отказ Ericsson от раскрытия коммерческих условий и ставок роялти может означать, что "компания предлагает различные ставки роялти и условия своим потенциальным лицензиатам, принадлежащим к одной и той же категории" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Discussion paper on standard essential patents and their availability on FRAND terms // Government of India Department of Industrial Policy and Promotion Ministry of Commerce & Industry // http://dipp.nic.in/English/Discuss_paper/standardEssentialPaper_01March2016.pdf.

 

В Китае в последние годы на разных уровнях активно обсуждаются доктрина основного ресурса, возможные последствия ее применения в сфере интеллектуальных прав. Сущность ее понимается примерно так же, как и в США, и в Европе. Китайские исследователи называют несколько основных характеристик существенных объектов: актив образует собой "узкое место" на пути к созданию нового продукта - без доступа к такому ресурсу предприниматели не смогут выйти на рынок, поскольку у такого объекта отсутствует альтернатива; в поддержании конкуренции на данном товарном рынке существует значительный общественный интерес. При этом они справедливо отмечают, что обладатель существенного ресурса, как правило, заинтересован в том, чтобы его актив использовало множество субъектов. Он может получить существенную прибыль от предоставления доступа к разработке <1>.

--------------------------------

<1> Huang Y., Wang E.X., Zhang R.X. Essential facilities doctrine and its application in intellectual property space under china's anti-monopoly law // George Mason Law Review. 2015. Vol. 22:5.

 

Отмечают китайские исследователи и возможные риски, связанные с вмешательством в сферу господства правообладателя: снижение инновационной активности правообладателей, инвестиций в разработку новых технологий. При разработке китайского Антимонопольного закона (принят в 2008 г.) предлагалось закрепить доктрину основного ресурса на нормативном уровне. Между тем в окончательную редакцию Закона она не вошла.

Китайские суды восприняли подход развитых правопорядков к оценке действий правообладателей стандарт-необходимых патентов. Отмечается, что такие патенты предоставляют большую монополию, чем обычные. В связи с этим в целях защиты интересов иных субъектов, добросовестно применяющих стандарт, допустимы дополнительные ограничения такой монополии. Как отметил гонконгский Высший суд в решении по делу Huawei V. IDC (2016 г.), когда две стороны не могут определить условия лицензионного соглашения в отношении стандарт-необходимого патента, они могут обратиться за этим в суд. В таком случае суд выносит решение на основе принципа FRAND <1>.

--------------------------------

<1> Xiaoning Y. Enforcement of Standard Essential Patents (SEPs) in China // http://www.liu-shen.com/Content-2637.html.

 

Особо остро перед развивающимися государствами проблема ограничений патентных прав стоит в фармацевтической отрасли, что объясняется рядом обстоятельств. Производство фармпрепаратов в таких государствах носит "догоняющий" характер. Национальные фармпроизводители предлагают рынку главным образом препараты-заменители, основанные на чужих разработках. При этом подавляющая часть патентов на новые, оригинальные препараты по-прежнему сконцентрирована в руках американских и европейских компаний. В таком случае национальные производители заинтересованы в максимально быстром доступе к зарубежным разработкам. В этом же при первом приближении заинтересованы и потребители. Оригинальные зарубежные препараты для большинства из них являются слишком дорогими, при том что дженериковые компании, не вкладывая существенных средств в разработку препарата, готовы продавать их по более дешевой цене. Проблему усугубляет тот факт, что в развивающих государствах традиционно выше процент людей, страдающих смертельно опасными инфекционными заболеваниями.

В таком случае у развивающихся государств возникает соблазн ограничить сферу патентной монополии, предоставив национальным производителям возможность использовать зарубежные разработки. На первый взгляд подобная политика будет способствовать реализации нескольких благих и значимых целей: поддержанию национальных производителей и обеспечению населения необходимыми препаратами. Между тем на практике ограничение патентных прав зарубежных фармпроизводителей в развивающихся странах не приобрело массового характера. Известны лишь отдельные примеры (как правило, единичные в масштабе конкретного государства) выдачи принудительной лицензии. В качестве предварительной гипотезы можно заключить, что риски, связанные с ограничением патентной монополии, перевешивают возможные позитивные последствия от повышения доступности конкретного препарата.

Рассмотрим опыт конкретных государств.

Наиболее активно патентные механизмы (в том числе принудительное лицензирование, вторичное патентование) воздействия на фарм-рынок разрабатывались в Индии, что вполне закономерно. На долю Индии приходится 20% мирового экспорта дженериков.

Согласно ст. 84 Патентного закона Индии в любое время после истечения трех лет после выдачи патента любой заинтересованный субъект может обратиться в контролирующий орган за выдачей принудительной лицензии по одному из следующих оснований:

- разумные потребности общества в использовании запатентованной разработки не удовлетворялись;

- запатентованное решение недоступно потребителям по разумной цене;

- запатентованное решение не используется на территории Индии.

В марте 2012 г. патентное ведомство Индии выдало первую и на сегодня единственную принудительную лицензию в сфере фармакологии. Индийская компания Natco Pharma получила возможность производить противораковый препарат Nexavar (патентообладатель - Bayer). Причиной выдачи лицензии стала явно завышенная цена, по которой Bayer предлагала препарат.

Как отмечается индийскими экспертами, данное ограничение патентных прав больше вреда принесло Индии, чем помогло пациентам. Индийский фармрынок понес существенные репутационные потери. Индия лишилась инвестиций более чем на 10 млрд долл. <1>.

--------------------------------

<1> http://economictimes.indiatimes.com/industry/healthcare/biotech/pharmaceuticals/compulsory-licensing-hit-indias-image-hetero-pharma/articleshow/46751947.cms

 

Впоследствии Индия стала более осторожно подходить к ограничению патентных прав. Так, было отказано в предоставлении принудительной лицензии на препарат Dasatinib (против рака), правообладателем которого была компания Bristol mayers squibb. Причина - заявитель не предпринял необходимых усилий для получения лицензии от патентообладателя, в частности не дал ответа на вопрос относительно его способности производить данный препарат.

Отказало патентное ведомство и в предоставлении принудительной лицензии компании на препарат Saxagliptin (при сахарном диабете II типа). Заявитель утверждал, что импорт данного препарата компаниями BMS и Astra Zeneca не будет достаточным для удовлетворения потребностей потребителей. Кроме того, лекарство реализуется по слишком высокой цене. Между тем контролирующий орган отверг данные аргументы. Причиной для отказа в выдаче лицензии стало наличие у препарата заменителей.

В марте 2016 г. СМИ стало известно о неофициальном обещании индийских властей торговому представителю США не выдавать больше принудительных лицензий на фармпрепараты. В последующем министр торговли Индии выступил с опровержением данной новости <1>. Между тем факты говорят сами за себя: принудительные лицензии в Индии после 2012 г. не выдавались.

--------------------------------

<1> http://www.reuters.com/article/us-india-patents-usa-idUSKCN0WP0T4

 

Не слишком удачным оказался и опыт использования принудительного лицензирования Таиланда. Лицензия была выдана на анти-СПИД-препарат Kaletra (патентообладатель - компания Abbott). Примечательно, что данная лицензия касалась импорта дженерикового препарата из Индии, а не производства его на территории Таиланда. Патентообладатель отреагировал на подобные действия отзывом заявок на одобрение семи новых лекарств. Как отметили представители компании, Таиланд нарушает патентные права. В связи с этим они отказываются реализовать на его территории ряд новых препаратов.

Широкие основания для принудительного лицензирования в сфере фармакологии предусмотрены в законодательстве Египта, в том числе такая лицензия может быть выдана в случае чрезмерных и высоких цен на лекарственные препараты. В 2002 г. Министерство здравоохранения Египта выдало принудительную лицензию на препарат "Виагра" (патентообладатель - Pfizer) в отношении всех египетских компаний, которые способны его производить. Данное решение не могло не породить ряд вопросов. Во-первых, в данном случае речь не шла о спасении граждан от смертельно опасной болезни. Во-вторых, руководитель местного производителя дженерика, получившего лицензию, оказался председателем Комитета по здравоохранению верхней палаты парламента Египта. В-третьих, в действительности компании-лицензиаты преследовали исключительно собственные интересы бизнеса, а не цель "обеспечения доступа беднейшего населения" к "Виагре", как то провозглашалось.

Выдача принудительной лицензии при явных злоупотреблениях повлекла для фарминдустрии Египта крайне неблагоприятные последствия. Транснациональные фармкомпании осудили подобные действия властей Египта. Выдача принудительной лицензии "подорвала их веру" в египетскую систему интеллектуальной собственности. Как утверждают исследователи, египетские власти получили информацию о том, что только в первый год фарминдустрия потеряла 300 млн долл. иностранных инвестиций <1>.

--------------------------------

<1> Aziz S.F. Linking Intellectual Property Rights with Research and Development, Technology Transfer, and Foreign Investment: A Case Study of Egypt's Pharmaceutical Industry // ILSA Journal of International & Comparative Law. 2003. N 10; https://works.bepress.com/sahar_aziz/13/.

 

Таким образом, в развивающихся государствах, несмотря на достаточно широкие нормативные возможности, принудительные лицензии выдаются крайне редко. При этом во всех рассмотренных случаях они причинили фармотрасли больше вреда, чем пользы. Снижались иностранные инвестиции в фарминдустрию, зарубежные производители отказывались регистрировать новые препараты в соответствующих странах. Государства несли репутационные потери. Создавалась конфликтная ситуация на международном уровне.

 

2.2.6. Принудительное лицензирование в России:

современное состояние и пути развития

 

Российское законодательство предусматривает институт принудительной лицензии. Тем не менее на практике он до сих пор не получил существенного применения. Отчасти это можно объяснить неинновационным характером российской экономики, отчасти - особенностями нормативной конструкции данного института.

Статья 1362 ГК РФ закрепила два основания (случая) выдачи принудительной лицензии. Во-первых, речь идет об отказе патентообладателя предоставлять принудительную лицензию на условиях устоявшейся практики при одновременном наличии следующих условий: 1) сам правообладатель не использовал (недостаточно использовал) изобретение в течение четырех лет, полезную модель - в течение трех лет; 2) такое поведение правообладателя привело к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ и услуг на рынке.

Речь в данном случае идет о безынициативном осуществлении исключительного права в противоречии с его институциональным назначением в ситуации, когда в надлежащем использовании патентоохраняемого объекта есть потребительский интерес. Правообладатель отказывается предоставлять лицензию и получать связанную с этим прибыль, при том что сам не использует разработку, а его отказ нарушает интересы не только потенциального лицензиата, но и потребителей.

Однако здесь необходимо отметить, что условия выдачи принудительной лицензии в данном случае сформулированы нечетко. При возникновении судебного спора они могут создать для сторон множество проблем. Прежде всего следует начать с указания на устоявшуюся практику как основной критерий оценки допустимости отказа в выдаче лицензии на добровольных началах. Совершенно непонятно, о чьей и какой практике в данном случае идет речь. Можно предположить, что самого правообладателя. Но в таком случае, во-первых, вряд ли получится говорить о втором обязательном условии - недостаточности товаров на рынке. Если разработки активно лицензируются правообладателем, то можно предположить, что они используются в различных продуктах.

Во-вторых, неминуемо возникает вопрос: что делать, если в выдаче лицензии отказывает субъект, который сам никакими способами (в том числе посредством лицензий) не коммерциализует патентоохраняемый объект, при том что спорный патентоохраняемый объект не имеет близких аналогов? Откуда в таком случае брать устоявшуюся практику?

Об устоявшейся практике можно было бы говорить применительно к стандарт-необходимым разработкам. Во-первых, в таком случае у самого правообладателя, как правило, есть лицензионные соглашения в отношении разработок. Во-вторых, устоявшуюся практику можно определить при анализе соглашений, заключаемых в отношении иных элементов стандартов, ставок патентных пулов и т.д. Между тем в норме п. 1 ст. 1362 ГК РФ ничего не говорится про такие объекты. При этом одним из обязательных условий для выдачи принудительной лицензии называется недостаток соответствующих товаров на рынке. В случае со стандарт-необходимыми патентами такое редко происходит. На рынке комплексных инноваций действуют как минимум несколько субъектов. Отказ правообладателя от предоставления лицензии может привести к дефициту товара только в долгосрочной перспективе.

Сам по себе критерий недостаточности товаров также является весьма спорным. Как было отмечено выше, п. "а" ст. 31 Соглашения ТРИПС предусмотрел, что выдача принудительной лицензии должна основываться на индивидуальных характеристиках объекта. Стандарт-необходимые разработки в полной мере соответствуют данному требованию. В то же время в п. 1 ст. 1362 ГК РФ такой критерий не сформулирован. Закон говорит лишь о недостаточности неких инновационных товаров, создаваемых с использованием патентоохраняемого объекта. При этом он не уточняет даже того, что в таких товарах есть потребительский спрос, не говоря уже об их существенном социально-экономическом значении. Таким образом, в российской конструкции принудительной лицензии не учтен первоочередной критерий для ее выдачи - объектный. Это противоречит как сущности такой лицензии, так и требованиям Соглашения ТРИПС.

С другой стороны, п. 1 ст. 1362 ГК РФ установил дополнительный в сравнении с ТРИПС и, как представляется, излишний временной критерий - продолжительность неиспользования. Возможно, законодатель ввел данное условие по аналогии с досрочным прекращением правовой охраны товарного знака, основанием которого является трехлетний период неиспользования такого средства индивидуализации. Между тем эти ситуации имеют между собой принципиальные различия. Товарные знаки с экономической точки зрения представляют собой так называемые частные блага. Их функции могут быть реализованы только при их атрибутировании конкретному субъекту. При этом с их свободным использованием несколькими лицами не связывается каких-либо значимых общественных интересов. Легальная монополия на символ не предоставляет монополию на индивидуализируемый товар. Неиспользование товарного знака становится проблемой только тогда, когда появляется иной частный субъект, заинтересованный в его использовании. Происходит столкновение двух частных интересов - правообладателя и претендента на знак. Справедливое разрешение такого конфликта требует установить, чей интерес в данном случае сильнее. Неиспользование в течение трех лет является объективным индикатором потери правообладателем интереса в товарном знаке. В то же время в случае с патентоохраняемыми объектами частному интересу правообладателя изначально противопоставлен значительный общественный интерес в использовании объекта. При этом действия патентообладателя могут блокировать производство и обращение товаров (как в случае со стандарт-необходимыми патентами). В таком случае нет необходимости ждать четыре года.

Дополнительные проблемы правоприменителю может создать положение абз. 2 п. 1 ст. 1362 ГК РФ, согласно которому суд принимает решение о выдаче принудительной лицензии, если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недостаточное использование обусловлено уважительными причинами. Что следует понимать под такими причинами?

Затраты на коммерциализацию ОИС (как процесс трансформации таких объектов в товар и последующего их вовлечения в хозяйственный оборот) <1> иногда в 10 - 100 раз превышают затраты на разработку новых технологий <2>. Очевидно, что во многих случаях изобретатели не обладают необходимыми ресурсами и оборудованием для подобного использования объекта, а привлечь средства извне для них, как правило, также весьма проблематично. Допустимо ли в таком случае говорить об уважительной причине? Представляется, что ответ должен быть утвердительным.

--------------------------------

<1> Jolly A., Philpot J. The Handbook of European intellectual property management. London, 2004. P. 420.

<2> Reamer A., Lcerman L., Youtie J. Technology transfer and commercialization: Their role in economic development. USA, 2003. P. 19.

 

Вместе с тем изложенное решение вопроса делает норму п. 1 ст. 1362 ГК РФ недейственной. Оно препятствует реализации ее функции в системе законодательства - обеспечить динамичное обращение ОИС, имеющих значение для развития экономики.

Можно предположить, что рассматриваемое условие было установлено в целях учета интересов патентообладателя. Однако и с таких позиций абз. 2 п. 1 ст. 1362 является излишним. Упомянутые интересы обеспечивает норма абз. 3, в соответствии с которой действие принудительной лицензии может быть прекращено в судебном порядке, если обстоятельства, обусловившие ее предоставление, перестали существовать.

При этом следует сразу отметить, что на уровне судебной практики принудительное лицензирование до сих пор не получило существенного применения.

Например, в решении Лефортовского районного суда г. Москвы от 2 сентября 2010 г. <1> по иску ЗАО "Х" к гражданам А., Б., В., Г., Д., Е., Ж. о предоставлении принудительной исключительной лицензии на использование изобретения - устройства для объемного аэрозольного тушения пожара было лишь констатировано: "истцом не представлено доказательств того, что изобретение "Устройство для объемного аэрозольного тушения пожара"... не используется либо недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке... в удовлетворении исковых требований о предоставлении принудительной неисключительной лицензии на использование на территории РФ следует отказать". Обоснованность данного вывода можно подвергнуть сомнению как минимум с двух позиций.

--------------------------------

<1> docs.pravo.ru/document/view/15722929/

 

Во-первых, по законам логики отсутствие обстоятельства не подлежит доказыванию. Бремя доказывания достаточного использования должно быть возложено на патентообладателя.

Во-вторых, суд не исследовал вопрос, удовлетворялся ли спрос на соответствующие товары. Как указал истец, с использованием запатентованного изобретения им осуществлялось производство генераторов огнетушащего аэрозоля, обеспечивающее более 70% всего рынка аэрозольных установок. Судом этот факт был оставлен без каких-либо комментариев.

Второе основание для выдачи принудительной лицензии закреплено в ст. 1362 ГК РФ. Речь в данном случае идет также об отказе правообладателя выдать лицензию на условиях, соответствующих установившейся практике. Отличаются лишь условия: 1) иной патентообладатель не может использовать свой патентоохраняемый объект, на который он имеет исключительное право, без согласия на то первого правообладателя; 2) зависимое изобретение представляет собой важное техническое достижение, имеющее преимущество перед первым патентоохраняемым объектом. В указанной ситуации в качестве предела осуществления права будет выступать нарушение общественного интереса в развитии инновационной системы, а также частного интереса.

Нужно прояснить, к каким конкретно ситуациям применимо рассматриваемое правило. На уровне правоприменительной практики четкое понимание назначения исследуемой нормы отсутствует. Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13 мая 2009 г. по делу N А65-26171/2007 <1> (впоследствии отмененном Постановлением Президиума ВАС РФ от 1 декабря 2009 г. N 8091/09) было констатировано, что п. 2 ст. 1362 ГК РФ предусматривает ситуацию, допускающую наличие двух патентов на изобретения с эквивалентными или тождественными признаками.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 13 мая 2009 г. по делу N А65-26171/2007 // www.arbitr.ru.

 

Это утверждение в корне неверно. Незыблемым постулатом патентного права является недопустимость существования двух патентов на идентичные технические решения с разными датами приоритета. Если по какой-либо причине подобная ситуация с двумя патентами все же возникла, то следует ставить вопрос не о предоставлении принудительной лицензии, а о признании второго патента недействительным по причине его несоответствия условиям патентоспособности. Таким образом, уже на стадии реализации отдельных норм, посвященных принудительному лицензированию, наблюдается смешение различных по своей правовой природе институтов.

Законодатель прямо указал, что в силу п. 2 ст. 1362 ГК РФ принудительную лицензию может получить лишь обладатель прав на зависимый патентоохраняемый объект, представляющий существенное усовершенствование основной разработки. Понятие зависимых патентоохраняемых объектов было раскрыто в ст. 1358.1 ГК РФ. Оно в полной мере соответствует определению патентоохраняемых объектов, на которые может быть выдана принудительная лицензия в соответствии с п. 2 ст. 1362 ГК РФ.

Компания А. получает патент на важное изобретение. Затем компания В. существенно усовершенствует изобретение и получает патент на это усовершенствование. Однако она не может использовать свой патент, так как без патента А. усовершенствование не работает, а нарушать патент А. компания В. не вправе. Зависимым, в частности, может быть признано изобретение, охраняемое в виде применения по определенному назначению продукта, в котором используется охраняемое патентом и имеющее более ранний приоритет другое изобретение; изобретение, формула которого отличается от формулы другого запатентованного изобретения, имеющего более ранний приоритет, только назначением продукта или способа.

Ситуация касается так называемых кумулятивных инноваций, под которыми понимаются разработки, опирающиеся на изобретения предыдущих поколений <1>. Данную норму в целом следует признать конструктивной. Отказывая в доступе к использованию основного патента, правообладатель пресекает возможности по практическому внедрению значимых усовершенствований, разработанных правообладателем "зависимого" патента. Тем самым он создает препятствия на пути научно-технологического прогресса. Институт принудительной лицензии, основывающийся на объектном критерии, в данном случае служит обеспечению кумулятивного процесса. При этом принципиально важно, чтобы лицензия выдавалась только в том случае, когда подобное зависимое изобретение представляет собой существенное преимущество. При этом на практике должен поддерживаться высокий стандарт соответствия. В ином случае возможны различные злоупотребления со стороны "последователей".

--------------------------------

<1> Carrier M. Innovation for the 21st Century: Harnessing the Power of Intellectual Property and Antitrust Law. Oxford, 2009. P. 26.

 

Так, если игнорировать требование о "существенном усовершенствовании", можно выдать принудительную лицензию на запатентованный активный ингредиент обладателям прав на вторичные фармпатенты <1>. Подобное решение подорвет все стимулы к созданию принципиально новых препаратов. Производители сконцентрируются на создании усовершенствований.

--------------------------------

<1> Под первичными патентами понимаются патенты, выданные на активные ингредиенты - основу нового лекарственного препарата. Заявки на их выдачу обычно подаются еще на стадии исследования нового лекарственного препарата. Ко вторичным относятся все иные выданные в отношении соответствующего препарата (как правило, уже после его введения в оборот) патенты. Такими патентами могут охватываться комбинации известных веществ, дозировки, новые соли, эфиры, кристаллическая форма, технологии получения лекарственных препаратов, "маршрут доставки", новые способы применения лекарственных препаратов. Подробнее см.: Ворожевич А.С. Вторичные патенты на лекарственные препараты: нужно ли ограничить их выдачу? // Закон. 2016. N 9.

 

Нельзя не заметить, что за пределами сферы применения российской конструкции принудительного лицензирования остается широкий спектр потенциальных конфликтов, связанных с созданием правообладателем преград на пути дальнейшего инновационного развития в соответствующей сфере, конкуренции. Речь в данном случае идет прежде всего о комплементарных разработках - патентоохраняемых объектах, которые, дополняя друг друга, способны привести к созданию привлекательного с позиции коммерческой реализуемости и (или) решения значимых общественных задач инновационного продукта. Подобные патентоохраняемые объекты не могут быть рассмотрены в рамках модели "основа - усовершенствование", поскольку они представлены взаимодействующими, но при этом самостоятельными элементами единого сложного продукта.

С экономической точки зрения в данном аспекте имеются в виду так называемые комплексные инновации <1>. По меньшей мере сомнительной представляется возможность аккумулирования патентов на все элементы подобных разработок в одних руках, равным образом как и выход на рынок нового субъекта, сумевшего разработать эффективные функциональные аналоги всех применяемых в конкретной сфере запатентованных разработок. Для каких-то разработок (по крайней мере на данном этапе научно-технического развития) объективно не может быть аналогов. Среди подобного множества патентоохраняемых объектов, входящих в состав сложного инновационного продукта, особое место занимают те объекты, из-за отсутствия которых производителям невозможно создать и предложить потребителям эффективный, коммерчески привлекательный финальный продукт. Обладатели патентов на подобные разработки находятся на рынке соответствующих товаров в особо выгодном положении. Посредством осуществления принадлежащего им исключительного права они могут блокировать развитие конкуренции на данном рынке, выход на рынок новых субъектов, предложение усовершенствованных товаров. Для подобных ситуаций и должен в первую очередь служить институт принудительного лицензирования.

--------------------------------

<1> Про комплексные инновации см.: Carrier M. Op. cit. P. 26; Merges R., Nelson R. On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Colum. L. Rev. 839, 880-81 (1990) // cyber.law.harvard.edu>IPCoop/90merg2.html.

 

Таким образом, следует признать целесообразность выделения в зависимости от объектного критерия следующих условий предоставления принудительной лицензии. Во-первых, наличие у патентообладателя прав на патентоохраняемый объект, необходимый для производства коммерчески привлекательного продукта, потребительский спрос на который не удовлетворяется, во-вторых - на объект, необходимый для обеспечения кумулятивного инновационного процесса, служащий основой для использования существенных усовершенствований. В-третьих, - осуществление прав на объект, составляющий необходимый элемент, из-за отсутствия которого невозможно создать комплексный инновационный продукт, отвечающий современному уровню техники <1>. При этом основаниями для предоставления на подобные объекты принудительной лицензии должны являться обозначенные выше действия правообладателей по отказу в заключении лицензионного соглашения или понуждению патентообладателя к принятию на себя дополнительных несправедливых обязательств, противоречащие институциональному назначению исключительного права.

--------------------------------

<1> В данном случае имеется в виду то, что при отсутствии прав на конкретные патентоохраняемые разработки сам по себе комплексный инновационный продукт определенного типа может создаваться. Вместе с тем он явно будет не соответствовать современным запросам потребителей. Так, например, при отсутствии прав на сенсорный экран предпринимателю вряд ли удастся стать эффективным участником рынка различных гаджетов (телефонов, планшетов и т.п.), хотя он, конечно, может производить смартфоны и прочую подобную технику. С другой стороны, патенты на сенсорные экраны нового типа (например, компания Apple получила патент на панель, в которой объединены сенсорный и LCD-дисплей) не должны рассматриваться в качестве существенных патентов. Они могут и должны служить конкурентным преимуществом конкретных патентообладателей. В доступе к ним всех иных лиц при отсутствии на то согласия правообладателя должно последовательно отказываться.

 

Нетрудно заметить, что первое условие - наличие у патентообладателя прав на существенный объект в целом коррелирует с доктриной основного ресурса (essential facility) и его частным проявлением - стандарт-необходимыми патентами. Ценность (существенность и необходимость) такого объекта в контексте принудительного лицензирования должна определяться с позиции инновационного развития, возможности создания в условиях отсутствия комплексного инновационного продукта последнего поколения, а не обеспечения единственной ценности - конкуренции.

При квалификации действий правообладателя в качестве нарушения пределов осуществления исключительного права в лицензионной сфере принципиально важно установить, препятствуют ли подобные действия эффективному функционированию как рынка интеллектуальных прав, так и рынка инновационных продуктов. Принцип недопустимости ограничения конкуренции должен рассматриваться не в качестве самодостаточного основания для констатации нарушения пределов осуществления исключительного права, а в качестве одного из обстоятельств, указывающих на противоречие правореализационной модели институциональному назначению исключительного права.

Остановимся на нескольких принципиальных моментах. Во-первых, необходимо обратить внимание на рассмотренные ранее случаи реализации правообладателем стратегий патентной борьбы, связанных с окружением основного патента патентами-субститутами. В подобных ситуациях, если даже субъект получает право на использование основного патента, его инновационная деятельность все равно оказывается крайне рискованной. Учитывая, что правообладателем были получены патенты на достаточно близкие технические решения, велика вероятность того, что, получив доступ к одному из запатентованных объектов, лицензиат нарушит исключительные права на иные. В то же время заключение лицензионных соглашений (при согласии на то правообладателя), равным образом как и обращение с иском о получении принудительной лицензии в отношении всех таких объектов, вряд ли является доступным и эффективным решением для заинтересованного процесса. Приобретение прав на использование патентоохраняемых объектов как в договорном, так и в судебном порядке требует существенных средств. К тому же судебный порядок требует значительного времени.

Наиболее очевидным решением в рассматриваемом случае представляется ужесточение процедуры проверки Роспатентом заявленных решений на соответствие критериям патентоспособности, главным образом новизны и изобретательского уровня. Однако это не решит проблемы недобросовестных стратегий патентования. Возможности экспертизы, проводимой патентным ведомством, ограничены (даже если сравнивать с судебной). Не только российскому, но и развитым западным правопорядкам не удалось побороть практику выдачи "легковесных патентов", патентов на незначительные модификации основной разработки.

Кроме того, нельзя забывать и про "имиджевую составляющую" - количество выданных на территории государства патентов является критерием определения инновационного потенциала государства, его инвестиционной привлекательности.

Проблема получения множества патентов на технические решения, субституты актуализируется не на момент подачи заявки, а при причинении вреда инновационному развитию действиями патентообладателя, возникновении конфликта интересов. В связи с этим принципиально важно найти пути решения рассматриваемой проблемы уже на правореализационной стадии. Как представляется, и в таком случае нельзя в полной мере отходить от института принудительного лицензирования. Другое дело, что он должен применяться к подобным ситуациям в несколько трансформированном виде. Необходимо предусмотреть возможность выдачи принудительной лицензии не на один патентоохраняемый объект, а на "пакет лицензий на технологии-субституты".

Учитывая, что принудительное лицензирование замещает добровольные лицензионные соглашения, важно, чтобы подобные конструкции последних оно учитывало. По мере усложнения инновационных отношений, увеличения в числе высокотехнологичной продукции так называемых комплексных инноваций возникла объективная необходимость в пакетном лицензировании. Следовательно, институт принудительного лицензирования также должен охватывать ситуации получения объединенных в пакет прав на использование нескольких ОИС. Вознаграждение, выплачиваемое в таком случае патентообладателю, должно определяться общей суммой за весь "набор" прав на использование ОИС. Если при этом речь идет о близких патентах-заменителях, большинство из которых было получено в целях осуществления недобросовестных стратегий патентной борьбы (и, как следствие, - ограничения конкуренции), подобная сумма не должна существенным образом превышать предполагаемую плату за право на использование основной разработки.

Исследование института принудительной лицензии в России не следует ограничивать ст. 1362 ГК РФ. Российское законодательство предусматривает и иные случаи выдачи принудительной лицензии. Другое дело, что в отношении их сам термин не используется.

Прежде всего речь идет о ст. 1360 ГК РФ. Данной статьей предусматривается не что иное, как право Правительства РФ разрешать в интересах обороны и безопасности использование изобретения, полезной модели или промышленного образца без согласия патентообладателя с уведомлением его об этом в кратчайший срок и с выплатой ему соразмерной компенсации.

Статья 1360 ГК РФ - результат неоправданной экстраполяции вещно-правовых подходов на сферу интеллектуальной собственности. С одной стороны, механизм вмешательства правительства в сферу господства патентообладателя установлен по аналогии с институтами реквизиции и изъятия земель для государственных и муниципальных нужд.

С другой стороны, статья не указывает на переход к государству исключительного права на объект. Патент сохраняется у прежнего правообладателя. Он вправе сам использовать патентоохраняемый объект и запрещать такое использование всем иным лицам. Правительство РФ лишь ограничивает подобную его монополию, позволяя иному (по отношению к патентообладателю) субъекту использовать разработку.

Таким образом, предусмотренный ст. 1360 механизм обладает одинаковым эффектом с принудительной лицензией: расширяется количество лиц, использующих разработку, при сохранении у правообладателя патента. Правительство вторгается в патентную монополию иного субъекта, позволяя использовать разработку.

В соответствии с утвержденной Указом Президента РФ от 12 мая 2009 г. N 537 Стратегией национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года понятие национальной безопасности раскрывается весьма абстрактно. Под ним понимается состояние защищенности личности, общества и государства от внутренних и внешних угроз, которое позволяет обеспечивать конституционные права, свободы, достойные качество и уровень жизни граждан, суверенитет, территориальную целостность и устойчивое развитие Российской Федерации и безопасность государства. В последующих положениях данного акта в качестве стратегических целей национальной безопасности называются защита основных прав и свобод человека и гражданина, совершенствование системы здравоохранения.

В связи с этим можно заключить, что потенциально на основе данной нормы могут приниматься произвольные решения. Между тем на практике она остается недействующей.

Еще одной важной нормой в рассматриваемом аспекте является п. 3 ст. 1359 ГК РФ, согласно которому не является нарушением исключительного права использование патентоохраняемого объекта при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах и авариях). При этом правообладатель должен быть уведомлен в кратчайший срок. Ему должна быть выплачена компенсация. Данное основание на вмешательство в сферу патентной монополии закреплено в перечне содержательных границ исключительного права на патентоохраняемый объект - действий, не являющихся нарушением исключительного права. Тем не менее "генетически" оно ближе к принудительной лицензии.

Границы являются неизменными и едиными для всех исключительных прав на патентоохраняемый объект. В то же время наличие чрезвычайной ситуации "оправдывает" дополнительное вторжение в сферу патентной монополии. Речь идет именно о расширении количества субъектов, использующих патентоохраняемый объект в границах исключительного права.

Особую актуальность в последнее время приобрела для России проблема принудительного лицензирования фармпрепаратов. Только за 2016 г. ФАС России было разработано сразу несколько законопроектов, нацеленных на предоставление исполнительной власти возможностей по вторжению в патентную монополию фармпроизводителей.

Предложенный ФАС России в сентябре 2016 г. законопроект <1> предусмотрел две новеллы в рассматриваемой сфере. Во-первых, отнести к основаниям для выдачи принудительной лицензии антимонопольные нарушения (установление монопольно высоких цен, изъятие товара из обращения, необоснованное сокращение или прекращение производства товара, отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями) в случаях, когда они создают угрозу для жизни и здоровья граждан. Во-вторых, внести изменения в ст. 1360 ГК РФ, предоставив Правительству РФ право разрешать использовать патентоохраняемый объект без согласия на то правообладателя в интересах жизни и здоровья граждан.

--------------------------------

<1> См.: http://www.pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/proekt-po-prinuditeljnomu-litsenzkovamju.html#.WGti0fmLTDd.

 

"Презентуя" данные законотворческие инициативы, представители ФАС России делали основной акцент на принудительном лицензировании. По их утверждениям, данный институт представляет собой эффективное средство борьбы с многочисленными злоупотреблениями западных корпораций <1>. Однако конкретных примеров подобных злоупотреблений ими не называлось.

--------------------------------

<1> Артемьев И.: ФАС предлагает использовать самый щадящий вариант принудительного лицензирования // http://www.pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/igorj-artemjev-fas-predlagaet-ispoljzovatj-samyj-schadjaschij-variant-prinuditeljnogo.html#.V-A47fCLTDc.

 

Обоснованием законодательных изменений стали ссылки на зарубежный опыт - практику Германии, Канады, Индии, группы развивающихся стран <1>. Однако позитивные и тем более негативные последствия подобных практик не были раскрыты. Кроме того, ФАС России апеллировала к высшим политическим целям - импортозамещению и гуманизму, необходимости повышения доступности лекарственных препаратов <2>.

--------------------------------

<1> https://zakon.m/discussion/2016/11/2/intellektualnuyu_sobstvennost_proveryat_na_antitrast_glava_rospatenta_posporil_s_ideej_fas

<2> http://pravo.ru/story/view/127879/

 

Данный законопроект заслуживает резкой критики (даже если абстрагироваться от проблемы самой по себе (не) целесообразности принудительного лицензирования фармпрепаратов) сразу по нескольким причинам.

Во-первых, проект не определил объектный критерий для выдачи принудительной лицензии. Главным аргументом ФАС России в пользу расширения оснований принудительного лицензирования стала необходимость повышения доступности жизненно важных фармпрепаратов. Между тем проект не обозначил каких-либо характеристик объекта, в отношении которого может быть выдана принудительная лицензия. В качестве единственного условия ограничения патентной монополии он назвал наличие угрозы жизни и здоровью граждан, вызванное действиями правообладателя. Не составляет особого труда подвести под такое основание самые разные разработки: в сфере фармацевтики, медицинского оборудования, экологической безопасности, безопасности производства.

Во-вторых, указав в качестве условия для выдачи принудительной лицензии отказ патентообладателя от заключения с истцом лицензионного договора, проект не нюансировал, на каких именно условиях должна быть сделана оферта. Иными словами, важно лишь, чтобы потенциальный лицензиат получил отказ в заключении лицензионного соглашения. Тот факт, что такой субъект мог потребовать от патентообладателя выдать ему лицензию на эффективный препарат, скажем, за 10 руб., проект никак не учел.

В-третьих, много вопросов вызвало предоставление права требовать выдачи принудительной лицензии антимонопольной службе. Для его реализации не было сформулировано никаких дополнительных условий. Неизбежно возникал вопрос: а кому, собственно, должна быть предоставлена такая лицензия? Должна ли ФАС России "представить" суду потенциального лицензиата? Проект не дал на этот счет каких-либо пояснений.

В-четвертых, критики заслуживало предложение в качестве оснований для выдачи принудительной лицензии антимонопольных нарушений. Под них потенциально могут быть подведены действия любой крупной фармкомпании. Так, сам по себе критерий монопольно высокой цены не может быть применим к незаменяемым инновационным препаратам. Обвинение в уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) позволяло бы антимонопольному ведомству понуждать зарубежные компании к поставке препаратов российским посредникам, с тем чтобы уже последние осуществляли реализацию данных препаратов российским потребителям.

В декабре 2016 г. на общественное обсуждение антимонопольной службой был представлен новый проект <1>. ФАС России отказалась от своих инициатив по реформированию ст. 1362 ГК РФ, расширению оснований принудительного лицензирования, причем предложения по изменению ст. 1360 ГК РФ, на которых изначально не делалось акцента, сохранились.

--------------------------------

<1> http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=46586

 

Может сложиться впечатление, что антимонопольная служба решила ограничить масштаб своего вторжения в фармсферу. В действительности все не так. Обсуждая последний законопроект, представители ФАС России по-прежнему говорят о принудительном лицензировании <1>. В Сводном отчете к проекту в качестве решаемой проблемы обозначены злоупотребления фармкомпаниями доминирующим положением. В разделе "Международный опыт" даны ссылки на случаи выдачи принудительной лицензии в Малайзии и Замбии <2>. Иными словами, антимонопольная служба продолжает настаивать на введении принудительного лицензирования фармпрепаратов. Между тем она предлагает это сделать через реформирование ст. 1360, а не ст. 1362 ГК РФ. С чем это связано?

--------------------------------

<1> См., например: http://pharmacta.ru/news.php?id=6846.

<2> Серьезные вопросы вызывает подобный выбор антимонопольной службой стран-ориентиров, особенно в контексте того, что для абстрактных (не предполагающих раскрытие сущности и последствий практики) ссылок ФАС традиционно выбирала развитые государства, или в крайнем случае - страны БРИКС. ФАС намекает на то, что Россия сейчас ближе к Замбии, чем к Германии? Или опыт развитых государств говорит не в пользу инициатив ФАС?

 

Во-первых, механизм ст. 1360 ГК РФ позволяет добиться сходного с принудительной лицензией эффекта при отсутствии жестких условий для применения института. Иными словами, он более удобен для принятия произвольных решений. Во-вторых, - и это основной мотив - использование ст. 1360 ГК РФ позволяет вывести принудительное лицензирование фармпрепаратов из сферы компетенции судов, обладающих автономией от органов исполнительной власти. Очевидно, что Правительство РФ не будет само выбирать патентоохраняемые объекты для выдачи на них принудительной лицензии. Постулируемой целью принятия подобных изменений, как следует из Сводного отчета, является борьба с антимонопольными нарушениями. Следовательно, можно предположить, что инициировать процесс выдачи лицензии на использование патентоохраняемого объекта перед Правительством РФ будет не кто иной, как ФАС России. Таким образом, антимонопольная служба получит мощнейший рычаг воздействия на бизнес.

Рассмотрение дел о принудительной лицензии предполагает оценку разнонаправленных частных и общественных интересов (не ограничивающихся вопросами конкуренции), возможных последствий для патентообладателя и потребителей от принятия конкретного решения, характеристик патентоохраняемого препарата. Подобные споры должны рассматриваться в судебном порядке. ФАС России не должна участвовать в данной процедуре. Антимонопольная служба не может устанавливать потребность населения в том или ином препарате, наличие у последнего эффективных заменителей.

При этом вторжение в сферу господства патентообладателя может обеспечить общественный интерес только при наличии субъекта, готового производить соответствующие инновационные продукты в нужном объеме и реализовывать их населению по доступным ценам. В таком случае инициировать дело о принудительном лицензировании должен не административный орган, а потенциальный лицензиат. Суд в первую очередь должен оценивать заинтересованность такого заявителя: наличие у него реальной возможности производить соответствующие товары и продавать их по конкретной цене.

Предлагая изменения в ст. 1362 ГК РФ в рамках "сентябрьского" законопроекта, ФАС России предусмотрела хотя бы какие-то объективные основания - ненадлежащие правореализационные практики для выдачи принудительной лицензии. В то же время единственным условием для вмешательства в патентную монополию в предлагаемой редакции ст. 1360 ГК РФ названы интересы жизни и здоровья граждан. Таким образом, предложенная редакция ст. 1360 ГК РФ открывает широкий простор для принятия произвольных решений, способных нанести вред российскому фармрынку. При этом она явно противоречит Соглашению ТРИПС. Во-первых, данная норма ничего не говорит о необходимости изначального обращения к патентообладателю за выдачей принудительной лицензии, притом что отсутствует указание на чрезвычайный характер ситуации, иных обстоятельств крайней необходимости или в случае некоммерческого использования государством.

Предоставляемое правительством разрешение на использование патентоохраняемого объекта не основывается на индивидуальных характеристиках предмета. В фармсфере к таким характеристикам могут быть отнесены как минимум принципиальная незаменимость запатентованного препарата (отсутствие близких по воздействию на организм аналогов), его жизненно важный характер (направленность на излечение смертельно опасных заболеваний). В СМИ неоднократно отмечалось, что ФАС России предлагает ввести принудительное лицензирование для борьбы с наиболее опасными заболеваниями (прежде всего СПИДом и гепатитом). Между тем в действительности в проекте не обозначены какие-либо специфические свойства запатентованных разработок. Содержится лишь абстрактная ссылка на интересы жизни и здоровья.

Таким образом, законопроекты ФАС России следует признать непроработанными. В случае их принятия они позволят административным органам принимать произвольные решения в отношении фармпроизводителей, оказывая давление на бизнес.

Однако ключевой вопрос в другом: оправданно ли в принципе введение принудительного лицензирования фармпрепаратов в России?

В фарминдустрии фундаментальный конфликт разнонаправленных частных и общественных интересов проявляется особенно часто. Существует значительный потребительский интерес в повышении доступности препаратов. В то же время процесс создания и коммерциализации новых препаратов является крайне затратным и длительным.

В сфере патентования фармизобретений конфликт частных и общественных интересов выражается наиболее остро. Фарминдустрии присущи очень высокие затраты на создание и коммерциализацию изобретений. По данным журнала Forbes, ведущие фармацевтические компании тратят как минимум 4 - 5 млрд долл. на разработку нового лекарственного препарата. Но затраты могут быть в 2 - 3 раза выше <1>.

--------------------------------

<1> Так, за период 1997 - 2011 гг. компанией Astra Zeneca было выпущено пять новых лекарственных препаратов, на разработку каждого из которого было потрачено более $11,7 млрд (всего - $58,95 млрд).

 

Процесс разработки лекарственных препаратов является очень длительным. На получение коммерческой версии лекарственного препарата уходит 10 - 20 лет. При этом процесс создания новых лекарственных средств весьма непредсказуем. Более чем 95% экспериментальных лекарственных препаратов оказываются неэффективными и (или) небезопасными. Только 1 из 5 - 10 тыс. проходящих испытание ингредиентов преобразуется в успешный препарат <1>.

--------------------------------

<1> См.: European Commission (2009): Pharmaceutical Sector Inquiry - Final Report; Priddis S., Constantine S. The Pharmaceutical Sector, Intellectual Property Rights, and Competition Law in Europe // Intellectual Property and Competition Law - New Frontiers. Oxford, 2011. P. 243 - 244.

 

Развитие фарминдустрии в таких условиях требует, чтобы у компаний были достаточные стимулы для вложения ресурсов в разработку и коммерциализацию лекарственных препаратов. Как рационально действующие субъекты фармпроизводители заинтересованы в максимально длительном периоде эксклюзивного использования разработанного ими препарата, в условиях которого им будет обеспечена предельная прибыль. При этом необходимо учесть следующий нюанс. Для государств с недостаточно развитой фарминдустрией принципиально важно не только (не столько) стимулировать производство инновационных препаратов, но и поддерживать интерес зарубежных производителей к регистрации и введению на территории государства новых лекарственных средств. Для реализации последней цели также принципиальное значение имеют "сильные" патентные права. Необходимость поддержания данных стимулов объясняется причинами двух порядков. С одной стороны, население получает необходимые им препараты (пусть и по достаточно высоким ценам). С другой стороны, как ни странно, обеспечивается дженериковое производство. Только наличие российской регистрации оригинального препарата и возможность использования результатов чужих клинических исследований позволяют получить разрешение на продажу воспроизведенного препарата по упрощенной процедуре и без особых материальных затрат.

Таким образом, исключительные права на фармпрепараты легитимируются с позиции как частного интереса оригинальных производителей, так и общественного - появления на рынке инновационных препаратов.

Отечественный рынок очень зависит от зарубежных фармпроизводителей. Около 73% (в денежном выражении) лекарств, потребляемых российскими гражданами, производится за рубежом <1>, причем многие эффективные лекарственные средства в Российской Федерации так и не появились <2>. Развит черный рынок лекарственных препаратов. Так, за 2015 г. в Россию было ввезено около 15 тыс. упаковок незарегистрированных лекарств на сумму 671 млн руб. Таким образом, с 2013 г. объем подобных поставок в денежном выражении вырос более чем в три раза.

--------------------------------

<1> Фармацевтический рынок России. Итоги 2015 г. // Annual report 2015 DSM GROUP (http://www.dsm.ru/docs/analytics/Annual_report_2015_DSM_web.pdf).

<2> Шинковская Е. В аптеках не спрашивайте // Коммерсант. 14.03.2016 (http://kommersant.ru/doc/2932399).

 

Уже сейчас в законодательстве существуют серьезные антистимулы для импорта лекарств в Россию. Иностранные производители сталкиваются с существенными административными барьерами при выходе на российский рынок <1>. В 2017 г. Глобальный центр интеллектуальной собственности Торговой палаты США констатировал серьезное ухудшение ситуации с интеллектуальной собственностью в России. Одной из основных причин в рассматриваемом аспекте стало введение преференций локальным поставщикам фармпрепаратов.

--------------------------------

<1> См.: Медицинское признание // Ведомости. 17.01.2016 (http://www.vedomosti.ru/newspaper/artides/2016/01/17/624308-meditsinskoe-priznanie).

 

Введение принудительного лицензирования фармпрепаратов в российском правопорядке не представляется оправданным. Данный вывод может быть аргументирован с различных позиций.

Прежде всего следует начать с формально-юридических аргументов. Выдача принудительных лицензий на зарубежные фармпрепараты, вероятнее всего, повлечет за собой обвинения России в нарушении принятых в рамках ВТО обязательств - конкретно Соглашения ТРИПС.

Как было показано выше, в настоящее время страны - члены ВТО однозначно признали возможность выдачи принудительной лицензии лишь на производство препарата с целью последующего экспорта в наименее развитые страны.

С экономической точки зрения реализация практики принудительного лицензирования может привести к различным негативным последствиям.

Зарубежными учеными проведено множество исследований, доказывающих прямую зависимость между эффективностью защиты интеллектуальных прав и зарубежными инвестициями в экономику государства, привлекательностью соответствующего рынка для транснациональных инновационных компаний. Отмечается, что "интеллектуальные права повсеместно определяют решения о прямых иностранных инвестициях (FDI)", "страны с сильным режимом интеллектуальных прав оказываются в лучшей позиции при привлечении инновационных потоков" <1>.

--------------------------------

<1> Braga C., Fink C. The relationship between intellectual property rights and foreign direct investment // Duke Journal Of Comparative & International Law. Vol 9:163 (http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1244&context=djcil).

 

В 1996 г. два американских исследователя провели опрос среди 100 крупнейших американских инновационных фирм (включая фармпроизводителей) на предмет того, готовы ли они передать новейшие высокотехнологичные продукты через свои дочерние компании в государства, обеспечивающие недостаточную защиту интеллектуальных прав. Авторы пришли к однозначному выводу, что "слабые" интеллектуальные права значительно снижают инвестиционные потоки в инновационные отрасли государств. Напротив, эффективная защита таких прав способствует ежегодному увеличению инвестиций на сотни миллионов долларов <1>.

--------------------------------

<1> Lee J.Y., Mansfield E. Intellectual Property Protection and U.S. Foreign Direct Investment // The Review of Economics and Statistics. 1996. Vol. 78. Issue 2.

 

Как особо подчеркивается в литературе, существует ряд инновационных отраслей, в которых "сильные" интеллектуальные права обладают определяющим значением для привлечения инвестиций. В первую очередь к таким индустриям относится фармацевтика <1>. Принудительное лицензирование в таком контексте рассматривается в качестве серьезного вмешательства в патентные права со стороны государства, которое существенно ослабляет интеллектуальные права. Оценивая влияние данного института на иностранные инвестиции, Р. Берд и Д. Кэхоу констатировали, что за принудительное лицензирование необходимо заплатить высокую цену. После реализации данного института зарубежные фармацевтические и иные компании потеряют доверие к принимающему государству. Не получив должной защиты их исключительных прав, они не захотят в будущем инвестировать в экономику соответствующего государства <2>.

--------------------------------

<1> Mansfield E. Intellectual property protection, direct investment, and technology transfer // http://elibraryworldbank.org/doi/abs/10.1596/0-8213-3442-5.

<2> Bird R., Cahoy D. The Impact of Compulsory Licensing on Foreign Direct Investment: A Collective Bargaining Approach // American Business Law Journal. 2008. Vol. 45, Iss. 2. P. 285.

 

Представители крупнейших фармкомпаний в своих выступлениях в СМИ неоднократно подчеркивали, что если по каким-то причинам (в том числе связанным с недостаточной защитой интеллектуальной собственности) для них окажется невыгодным поставлять препараты в государства со средним уровнем развития, они переориентируются на наиболее развитые страны, население которых обладает необходимой платежеспособностью. В 2016 г. аналитиками была отмечена тенденция спада интереса группы компаний "Биг Фармы" к рынкам развивающихся государств. Последние, по мнению экспертов, стали еще более зависимы от фармкомпаний США <1>.

--------------------------------

<1> http://www.reuters.com/article/us-pharmaceuticals-emerging-markets-anal-idUSKCN11S1VF

 

Данные доктринальные выводы в полной мере подтверждают опыт развивающихся стран. Единичные попытки выдать принудительные лицензии обернулись для таких государств рядом неблагоприятных последствий: резким снижением иностранных инвестиций в фармотрасль, отказом зарубежных производителей регистрировать на территории государства новые препараты, репутационными потерями государства. Таким образом, можно предположить, что принудительное лицензирование (тем более в том виде, как оно урегулировано в ст. 1360 ГК РФ) сделает Российскую Федерацию еще менее привлекательной для регистрации и импорта инновационных зарубежных препаратов.

При существующем уровне развития российского фармрынка выдача принудительных лицензий вряд ли приведет к замещению эффективных зарубежных препаратов российскими аналогами. Во-первых, большинство отечественных препаратов сегодня создаются на основе зарубежных субстанций. Во-вторых, производство многих препаратов для лечения тяжелых заболеваний, как отмечают эксперты, в принципе невозможно перевести в Российскую Федерацию <1>. Запуск производства новых препаратов в любом случае потребует существенных затрат, что не позволит значительно снизить цены. Кроме того, может пострадать качество.

--------------------------------

<1> Россия себя не вылечит: чем грозит России политика импортозамещения лекарственных препаратов // https://www.gazeta.ru/science/2015/07/13_a_7632913.shtml.

 

Принудительное лицензирование фармпрепаратов не может быть признано оправданным также с позиции сущности и институционального назначения исключительных прав. Воздействие интеллектуальных прав на различные отрасли производства неодинаковое. Оно зависит от природы и стоимости инноваций, уровня развития отрасли и соотношения между патентоохраняемыми разработками и производимыми с их использованием продуктами. При этом стимулирующая функция исключительных прав реализуется по-разному и с разной силой в зависимости от отрасли.

Как было отмечено Г. Ховенкампом, наиболее широкая защита оправданна в химической и фармацевтической отраслях. В то же время на высокооборотном рынке таких технологий, как электроника, компьютеры, устройства связи, программное обеспечение, сильные патентные права могут стать проблемой. В фармацевтике патенты на активные ингредиенты действуют очень эффективно. Большинство участников рынка поддерживают действующую систему. В то же время компании, действующие на рынке информационных технологий, выступают за реформу патентной системы. При этом, как было с сожалением отмечено исследователем, патентное право на учитывает специфику конкретных рынков <1>.

--------------------------------

<1> Hovenkamp H.J. Antitrust and the Patent System: A Reexamination // Ohio State Law Journal. 2015. Vol. 468; https://ssrn.com/abstract=2486633 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2486633.

 

С последним утверждением можно было бы согласиться, если бы речь шла о российском праве. Между тем в развитых правопорядках сейчас наблюдается дифференциация объема исключительных прав в зависимости от сферы. Существенное значение в данном аспекте имеет институт принудительной лицензии. Государства активно применяют данный институт в телекоммуникационной сфере и иных сетевых рынках, причем применительно к фармацевтической отрасли он не рассматривается в качестве действенного решения.

Рынок телекоммуникаций, программного обеспечения характеризуется следующими признаками: комплексным характером инноваций; множеством конкурирующих субъектов, предлагающих те или иные продукты; сетевым эффектом, эффектом масштаба.

Вмешательство в сферу господства правообладателя в таком случае можно объяснить несколькими причинами. Отказ в предоставлении лицензии на условиях FRAND противоречит основному назначению патентных прав - стимулированию инновационной деятельности. Один стандарт-необходимый патент может блокировать производство комплексного продукта, объединяющего в себе сотни тысяч разработок других лиц <1>. Иными словами, реализация права одного приведет к невозможности коммерциализации объектов (в том числе патентоспособных) иных лиц и нарушению конкуренции. Если при этом вести речь о сфере, где существенные патенты принадлежат разным лицам, то неспособность одного договориться может привести к прекращению производства соответствующих продуктов.

--------------------------------

<1> См., например, дела: Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 696 F.3d 872 (9th Cir. 2012); Case AT.39985-Motorola - Enforcement of GPRS standard essential patents, Commission Decision of 29 April 2014 (see IP 14/489), and Case AT.39939-Samsung - Enforcement of UMTS standard essential patents, Commission Decision of 29 April 2014 (see IP 14/490).

 

В то же время включение патента в стандарт с последующим предоставлением всем иным лицам FRAND-лицензий (в том числе в принудительном порядке) не нарушит правомерных коммерческих интересов патентообладателя. Стандарт-необходимый патент обладает ценностью главным образом в качестве элемента сложного инновационного продукта. В таком случае роялти за его использование различными участниками рынка в полной мере компенсируют для правообладателя потерю эксклюзивности. Более того, получаемая в таком случае патентообладателем прибыль существенно превосходит те выгоды, которые он мог быть получить от собственного исключающего других лиц использования за счет сетевой эсктерналии и эффекта масштаба. Патентообладатели в таком случае могут рассчитывать на стабильный поток отчислений от всех участников данного рынка.

Можно посмотреть на это и под иным углом. Комплексные инновационные продукты (например, смартфон, персональный компьютер) представляют собой совокупность существенных и несущественных (но зачастую очень привлекательных для потребителей) разработок. В таком случае производители-правообладатели, с одной стороны, могут рассчитывать на стабильный поток отчислений за существенные разработки, с другой - обеспечить себе конкурентное преимущество и эксклюзивность за счет несущественных объектов.

К сфере фармы подобная легитимация принудительного лицензирования неприменима. Новый лекарственный препарат не представляет собой комплексной инновации. Он охватывается, как правило, одним первичным патентом на активный ингредиент. Таким образом, действия фармкомпании-правообладателя не могут блокировать использование чужих разработок, равно как и отсутствует в данной сфере и необходимость во взаимообмене идеями и разработками для создания отвечающего потребностям потребителей и требованиям стандарта объекта.

В сфере производства новых лекарственных препаратов (в отличие, скажем, от смартфонов) отсутствует конкуренция как таковая. Дженериковые производители являются "последователями", а не равными участниками рынка. Они не вкладывают существенных средств в создание принципиально нового препарата. Предоставление им возможности использовать разработку не приведет к научно-техническому прогрессу. Напротив, оригинальные производители лишатся стимула к дальнейшим разработкам в рассматриваемой сфере. Выплачиваемые патентообладателями в таком случае роялти (компенсация) не покроют убытки от потери эксклюзивности. Получается, что выдача принудительной лицензии, по сути, будет представлять собой не ограничение исключительного права, а его лишение. Производитель оригинального препарата не сможет соревноваться с искусственно созданным конкурентом - препарат национального производителя будет в любом случае дешевле, ему будет оказываться поддержка со стороны государства, при том что формально у патентообладателя сохранится исключительное право, ценность такого актива будет стремиться к нулевой.

Таким образом, в фармсфере для реализации функций, институционального назначения исключительного права необходимы "сильные" патентные права, последовательное обеспечение легальной монополии правообладателя. Только в таком случае возможно соблюдение частного интереса правообладателя и, как следствие, - поддержание стимулирующей (как к коммерциализации разработки, так и регистрации на территории государства новых лекарственных препаратов) функции исключительного права. В то же время на рынке комплексных инноваций в случае с существенными патентами, по сути, единственно допустимой правореализационной моделью является лицензирование патентоохраняемых объектов на условиях FRAND. Содержание исключительного права в таком случае сохраняется прежним. Патентообладатель может в том числе запрещать иным лицам использовать объект (например, в тех случаях, когда нарушитель сам не стал вступать в лицензионное соглашение на FRAND-условиях). Между тем такое его правомочие в значительной мере ограничено.

Данный вывод имеет принципиальное значение для понимания сущности исключительного права. Оно представляет собой не абсолютное господство патентообладателя над объектом, а инструмент, посредством которого осуществляется совокупность функций. Именно от "набора" и условий реализации последних во многом зависят степень и характер контроля патентообладателя сферы коммерческого использования его разработки.

 

Выводы к гл. II

 

1. В зарубежных правопорядках, несмотря на то что проблема патентных злоупотреблений является предметом исследования не одно десятилетие, четкой, эффективно функционирующей системы пределов исключительных прав разработано так и не было. На правомерность подобного вывода указывает, в частности, то, что любые попытки установления единого подхода к решению проблемы злоупотребления исключительными правами в конечном счете разбиваются о новое прецедентное решение, в соответствии с которым, руководствуясь принципом справедливости, применять ранее определенный подход не представляется возможным. Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что рассмотрение обозначенной проблематики осуществляется на основе индуктивного метода - анализа конкретных правовых позиций правоприменителя и попыток вывести на основе их некие общие правила и ориентиры.

В случае с ЕС нельзя сбрасывать со счетов наднациональный характер данного образования. Сильное антитраст-регулирование в данном случае обосновывается не только интересами потребителей и свободной конкуренцией, но и целями защиты свободной торговли между странами-членами.

В этой связи в рамках отечественной правовой системы следует опасаться прямых заимствований как из американского, так и из европейского правопорядка, построения на основе отдельных правовых позиций неких общих нормативных установлений. Однако данное утверждение не отменяет оправданности самого скрупулезного анализа зарубежного опыта. Важно учитывать, что при отсутствии унифицированного подхода к пресечению патентных злоупотреблений общей тенденцией в рассмотренных правопорядках является переход к более гибким, многофакторным стандартам оценки поведения правообладателя.

2. Пределы осуществления исключительных прав должны быть установлены в рамках гражданско-правовой институциональной системы, на основе ее принципов и с применением свойственных ей механизмов. При этом патентные злоупотребления должны последовательно выводиться из-под регулирующего воздействия антимонопольного законодательства:

- надлежит последовательно разграничивать злоупотребление доминирующим положением как экономическим господством на определенном рынке и злоупотреблением субъективным правом. Второе должно рассматриваться сквозь призму различных ценностей и функций, которые обусловили предоставление правовой охраны конкретному интересу правообладателей;

- справедливое решение патентного спора, реализация принципа баланса интересов требуют оценки и учета значительно большей совокупности факторов, чем те, которые были учтены в антимонопольных "формулах";

- функциями ответственности, устанавливаемой антимонопольным законодательством, являются пресечение злоупотребления и наказание виновного субъекта. Тем не менее в случае с нарушением пределов осуществления исключительного права первоочередная задача государственного принуждения заключается в обеспечении взаимодействия субъектов инновационной деятельности, которому препятствует патентообладатель.

3. В качестве нарушений пределов осуществления исключительных прав в лицензионной сфере должны рассматриваться следующие действия правообладателя:

- отказ правообладателя от заключения лицензионного соглашения на справедливых, разумных, недискриминационных условиях, который приведет к причинению существенного вреда (вплоть до блокирования) деятельности иных участников гражданских правоотношений, а также в целом инновационному развитию, общественно-публичным интересам;

- установление таких условий лицензионного соглашения, которые повлекут получение правообладателем выгод (конкурентных преимуществ, прибыли), не связанных непосредственным образом с предоставляемым лицензиату правом на использование.

Под подозрение в подобном аспекте должны ставиться прежде всего три группы лицензионных практик:

а) обусловленность передачи прав на ОИС приобретением лицензиатом иных, не охватываемых патентом объектов, навязывание иных, невыгодных, не соответствующих нормальной лицензионной практике условий (ограничений продажи незапатентованных товаров, сделанных на основе запатентованных объектов);

б) навязывание пакета лицензий при заинтересованности лицензиата в получении прав на отдельные ОИС;

в) установление чрезмерных роялти за предоставление прав на использование ОИС.

Условием признания подобных действий правообладателя выходом за пределы осуществления исключительного права должно стать нарушение общественных интересов. Подобное условие будет наличествовать, во-первых, в тех случаях, когда патентоохраняемый объект является так называемым необходимым элементом (essential facility) - объектом интеллектуальной собственности, без использования которого невозможно создать комплексный инновационный продукт; во-вторых, когда такой объект необходим для создания товаров, на которые есть большой потребительский спрос.

4. Основным механизмом пресечения обозначенных выше нарушений пределов осуществления исключительного права в лицензионной сфере должно выступать принудительное лицензирование. В отличие от отказа в защите субъективного права данная мера способна восстановить баланс частных и общественных интересов, связанных с патентоохраняемым объектом: обеспечивается эффективное взаимодействие участников инновационной деятельности, промышленное внедрение патентоохраняемого объекта, правообладатель получает справедливое вознаграждение за использование объекта. В случае принудительного лицензирования есть возможность установления цели, условий, границ, сроков использования патентоохраняемого объекта заинтересованным лицом. Между тем данный институт применим не ко всем патентоохраняемым объектам.

5. Исключительное право функционально детерминировано. Степень господства правообладателя над патентоохраняемой разработкой, спектр доступных ему правореализационных практик варьируются в зависимости от возникающих в отношении таких объектов частных и общественных интересов, оцениваемых с позиции функций патентного права. Так, правообладателю стандарт-необходимого патентного права, по сути, доступна лишь одна форма осуществления исключительного права - предоставление лицензий иным участникам рынка на разумных, справедливых и недискриминационных условиях. Только в таком случае будет обеспечен ценностно-функциональный баланс, заложенный в основе патентного права. Рынок комплексных инновационных товаров будет поступательно развиваться. Правообладатель получит существенную прибыль от своей разработки, что будет стимулировать его к дальнейшей изобретательской деятельности и участию в стандарте. При отклонении патентообладателя от подобной правореализационной модели допустимо вторжение в сферу его господства - выдачи принудительной лицензии. Последняя в таком случае является корректирующим механизмом. Она не лишает правообладателя ценности исключительного права и стимулов к дальнейшей инновационной деятельности.

Иным образом ситуация обстоит с исключительными правами на фармразработки. В таком случае обеспечение функции патентного права - стимулирования инновационной деятельности возможно лишь при последовательном поддержании патентной монополии. Выдача принудительной лицензии лишит исключительное право его ценности для правообладателя. Выплата компенсации не возместит его потерь, связанных с лишением эксклюзивности.

Таким образом, предложения Федеральной антимонопольной службы по принудительному лицензированию фармпрепаратов не выдерживают критики. Во-первых, они противоречат Соглашению ТРИПС. Во-вторых, они не учитывают сущности и назначения исключительных прав. В-третьих, их реализация может привести к крайне негативным экономическим последствиям: снижению инвестиций в фармсферу, отказу зарубежных компаний от регистрации на территории России новых препаратов.

 

---

Дата добавления: 2020-04-08; просмотров: 219; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!