Третий период: признание ряда лицензионных практик нарушением антимонопольного закона.

⇐ ПредыдущаяСтр 14 из 21Следующая ⇒

В 1970-е гг. подходы к установлению пределов осуществления исключительных прав изменились. Была продемонстрирована общая враждебность органов судебной и исполнительной власти США по отношению к пакетному лицензированию. Если патентообладатель пытался расширить охват патентной монополии, то дополнительных доказательств антимонопольного эффекта для признания его правонарушителем судам уже не требовалось <1>.

--------------------------------

<1> Homiller D.P. Op. cit.

Министерство юстиции США выпустило список лицензионных практик, известных как "Nine No-Nos" (1970 г.), которые презюмировались как нарушающие антимонопольный закон. К ним были отнесены:

- требование к лицензиату приобрести незапатентованные объекты в дополнение к запатентованным;

- закрепление обязанности лицензиата передать права на последующее запатентованное изобретение (grantbacks) <1>;

--------------------------------

<1> Пункт лицензионного договора, обязывающий лицензиата предоставить лицензиару эксклюзивную лицензию на изобретения, которые будут созданы лицензиатом в той же области, или на усовершенствование существующего изобретения.

- условия, ограничивающие право покупателя запатентованного продукта перепродавать такой продукт;

- требование к лицензиару не предоставлять без согласия лицензиата дополнительные лицензии любым другим лицам;

- требование к лицензиату о принятии пакета лицензий; условие о том, что размер роялти разумно не связан с проданными лицензиатом товарами;

- ограничение продажи лицензиатом незапатентованных товаров, сделанных на основе запатентованных объектов;

- в соответствии с условиями соглашения роялти разумно не связаны с продажами лицензиата;

- ограничение возможностей лицензиата использовать продукт, созданный на основе запатентованного продукта;

- установление минимальных цен реализации созданных на основе патентоохраняемого изобретения товаров.

К оценке поведения патентообладателя стал широко применяться антимонопольный тест.

Вместе с тем уже в 1980-е гг. от данных правил было решено отказаться. В 1988 г. был разработан законопроект, в первоначальной редакции которого предусматривалось, что действия правообладателя составляют патентное злоупотребление тогда и только тогда, когда они нарушают антимонопольное законодательство. Вместе с тем в конечном счете была принята иная, менее радикальная версия <1>. Было закреплено, что антимонопольные правила должны применяться только к условиям, обязывающим лицензиата приобрести незапатентованные объекты в дополнение к запатентованным. Все иные виды злоупотребления патентными правами было решено рассматривать на основе принципов патентного права <2>.

--------------------------------

<1> Webb J.M., Locke L.A. Intellectual Property Misuse: Developments in the Misuse Doctrine // Harvard Journal of Law & Technology. 1991. Vol. 4. P. 257, 264 (доступно в Интернете по адресу: http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v04/04HarvJLTech257.pdf).

<2> Intellectual Property Antitrust Protection Act of 1988, S. 438, 100th Cong. § 201 (1988).

Четвертый период: злоупотребление правом определяется как расширение "физических или границ патента" с антиконкурентным эффектом. При этом рассматриваемый институт, как правило, отграничивается от правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Суды вынесли ряд прецедентных решений, в которых констатировалось, что патентные злоупотребления не требуют применения антимонопольного теста.

Весьма интересным в рассматриваемом аспекте является дело Mallinckrodt v. Medipart, Inc. <1>. Истец продавал больницам запатентованное устройство с указанием "для одноразового использования". После первого использования данного устройства некоторые больницы отправляли устройства ответчику для технического обслуживания, позволяющего снова их использовать.

--------------------------------

<1> Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc, 976 F.2d 700 (Fed. Cir. 1992).

Mallinckrodt предъявил к Medipart иск о нарушении его исключительного права на устройство. Ответчик факт нарушения отрицал. В своих возражениях на иск он ссылался на то, что установленные истцом ограничения являются незаконными, поскольку "никакие ограничения не могут признаваться действительными в соответствии с Патентным законом в отношении покупателя (даже первоначальное. - Примеч. авт.) запатентованного товара".

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, в полной мере согласившись с обозначенными утверждениями ответчика. При этом, как было отмечено судом округа, он основывался на доктрине патентного злоупотребления, хотя прямо не использовал данное обозначение.

Суд апелляционной инстанции пересмотрел указанное решение.

Наложенные в данном случае ограничения сами по себе не представляли собой патентного злоупотребления или нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, запатентованный продукт использовался ответчиком в нарушение законных ограничений - "одноразового использования". Требования истца были удовлетворены.

При этом злоупотребление правом было определено правоприменителем как "поведение, которое само по себе не нарушает какого-либо закона, но создает на основе патентного права антиконкурентную мощь и, следовательно, противоречит государственной политике. Цель правовой политики - воспрепятствовать использованию патента правообладателем с целью получить рыночные преимущества, выходящие за пределы того, что должно предоставлять право в соответствии с законом".

Также интерес представляет обозначенный судом алгоритм оценки поведения правообладателя, условий лицензионных соглашений.

Прежде всего необходимо ответить на вопрос, входят ли закрепленные в соглашении по требованию лицензиара ограничения в объем тех прав, которые предоставляются ему в соответствии с патентом. Если ответ на данный вопрос положительный, то действия лицензиара надо признать правомерными и на этом закончить исследование его поведения. В то же время обнаружение антиконкурентного эффекта, простирающегося за пределы предоставленного субъекту патентного права, не должно автоматически влечь обвинение правообладателя в злоупотреблении правом. В тех случаях, когда антиконкурентный эффект сам по себе не образует правонарушения, он должен рассматриваться с позиции разумного подхода (rule of reason).

Нетрудно заметить, что в данном случае американский суд подошел к рассмотрению злоупотребления правом со свойственных российскому правопорядку позиций - как к специфическому поведению правообладателя, формально основывающемуся на законодательно гарантированном субъективном праве, в целях, противных правовой политике, назначению такого права. Тем интереснее нам его дальнейшие соображения относительно соотношения с антимонопольным законодательством.

Правоприменителем было отмечено, что следствием патентного злоупотребления может являться антиконкурентный эффект. При этом вывода о необходимости применения антимонопольного законодательства за данным утверждением не последовало. Напротив, суд констатировал, что патентные злоупотребления, хотя и вредят конкуренции и потому должны пресекаться, лежат за пределами составов конкретных антимонопольных нарушений.

Исходной точкой в споре Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co. <1> стал иск о нарушении исключительного права на принадлежащий Virginia Panel Corp. патент. За ним последовал встречный иск, в рамках которого ответчик обвинил истца в злоупотреблении правом и нарушении антимонопольного законодательства.

--------------------------------

<1> Virginia Panel Corp. v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 869 (Fed. Cir. 1997).

Находясь в конкурентных отношениях с ответчиком, истец принял ряд мер: 1) уведомил клиентов ответчика о нарушении последним патента; 2) предупредил собственных клиентов, что они будут лишены гарантии на покупаемые у него тестовые адаптеры, если такие адаптеры будут использоваться с неразрабатываемыми им компонентами; 3) предусмотрел в соглашении с компанией ASCOR условие о приобретении в том числе незапатентованных продуктов. По мнению ответчика, подобные действия образовали состав как патентного злоупотребления, так и нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции счел аргументы ответчика убедительными и обязал истца уплатить штраф. Вместе с тем подобное решение было пересмотрено судом апелляционной инстанции. Как отметил правоприменитель, "действия правообладателя не образовывали патентного злоупотребления, потому что они не расширяли сферу действия патента ни в предметном, ни во временном аспекте".

Что касается нарушения антимонопольного законодательства, то, по мнению суда, его обоснование требует более веских доказательств, чем те, которые требуются для обоснования патентного злоупотребления. Как при этом было констатировано, истец в споре об антимонопольном нарушении должен продемонстрировать причинно-следственную связь между нарушением ответчика и возникшими убытками <1>.

--------------------------------

<1> Подобное утверждение в полной мере соответствовало сложившемуся в американской прецедентной практике подходу к рассмотрению антиконкурентных правонарушений: "истец должен доказать антимонопольный вред (antitrust injure), т.е. тот вред, на предотвращение которого нацелено антимонопольное законодательство". См.: Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477, 489, 97 S.Ct. 690, 698, 50 L.Ed.2d 701 (1977); Allegheny Pepsi-Cola Bottling Co. v. Mid-Atlantic Coca-Cola Bottling Co., 690 F.2d 411, 414 - 15 (4th Cn. 1982).

Встречались на рассматриваемом этапе и решения, в которых к отношениям, связанным с осуществлением прав на патентоохраняемые объекты, к лицензионным практикам напрямую применялось антимонопольное законодательство.

Так, анализируя патентный спор Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services <1>, Верховный суд констатировал, что связывающие положения (tying arrangement), в частности, предусматривающие продажу одного продукта с условием приобретения покупателем еще и других дополнительных продуктов или как минимум его отказ от приобретения продуктов у другого продавца, нарушают Закон Шермана, если продавец обладает экономической властью на рынке связываемого продукта.

--------------------------------

<1> Eastman Kodak Company v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451 (1992).

В 1995 г. Министерство юстиции США в сотрудничестве с Федеральной торговой комиссией выпустило Антимонопольное руководство для лицензирования интеллектуальной собственности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property), которое отражало осторожный подход к антимонопольному контролю <1>.

--------------------------------

<1> http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm

В документе говорилось, что большинство лицензионных соглашений должно быть проанализировано с точки зрения правила разумного подхода (rule of reason), которое требует рассмотреть последствия антиконкурентных соглашений, состояние бизнеса до и после осуществления противоправной практики. Вместе с тем некоторые практики были признаны незаконными сами по себе из-за фиксирования цен, ограничения выхода, раздела рынка между горизонтальными конкурентами и т.д. Кроме того, был сформулирован основополагающий признак правомерности пакетного лицензирования - включение в них только так называемых существенных патентов (essential patents), т.е. тех, которые обязательно нарушаются или для которых нет реальной альтернативы при производстве инноваций.

Как было отмечено в доктрине, "патентный пул будет способствовать развитию конкуренции при условии объединения только основных патентов. Такие патенты по определению не имеют заменителей, лицензии нужны на каждый из таких объектов, чтобы производить продукт, соответствующий стандарту" <1>.

--------------------------------

<1> Ping Z. Op. cit.

Дополнительной классификацией патентов в контексте установления правомерности пакетного лицензирования стало их деление на комплементарные и заменяющие.

В случае с комплементарными патентами серьезных опасений относительно антиконкурентного влияния при их объединении не возникает: патентоохраняемые объекты дополняют друг друга до единой комплексной инновации. В случае же с патентами-заменителями речь a priori идет об объединении конкурентов. Как было отмечено в литературе, такие пулы часто используются для фиксирования цен, установления завышенных роялти, ограничения деятельности конкурентов <1>.

--------------------------------

<1> Lerner J., Tirole J., Strojwas M. Cooperative Marketing Agreements Between Competitors: Evidence from Patent Pools // http://www.nber.org/papers/w9680.

Подобное, предельно подробное, установление критериев правомерности создания и функционирования патентных пулов, казалось бы, не оставило возможностей для дальнейшего "судебного творчества".

Вместе с тем уже в 2005 г. американский правоприменитель в своем решении по делу U.S. Philips Corp. v. International Trade Com'n <1> отошел от обозначенного алгоритма:

--------------------------------

<1> U.S. Philips Corp. v. International Trade Com'n, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005).

U.S. Philips Corporation обжаловала в окружной суд окончательное постановление USA International Trade Commission, которым Комиссия признала шесть патентов Philips для изготовления компакт-дисков не обеспечиваемыми судебной защитой (unenforceable) по причине патентного злоупотребления.

Согласно позиции Комиссии, отраженной в спорном постановлении, осуществляемая компанией Philips лицензионная практика является недопустимой с правовой точки зрения. При этом обоснованием подобного вывода послужили ссылки на три обстоятельства:

а) Philips определяла роялти за использование соответствующих объектов в процентах от стоимости каждого изготовляемого по лицензиям диска независимо от того, сколько патентоохраняемых объектов используется потенциальными лицензиатами; б) мог быть предоставлен только пакет лицензий - возможность приобрести лицензии на отдельные объекты не предусматривалась. Также не предусмотрены более низкие роялти за приобретение пакета лицензий, включающих права на меньшее количество ОИС.

Окружной суд занял иную позицию. С одной стороны, он признал включение в предоставляемый Philips "пакет лицензий" прав на использование "неосновных" ОИС, что в соответствии с рассмотренным выше Антимонопольным руководством свидетельствовало о противоправности функционирования подобного пула, с другой - констатировало отсутствие доказательств того, что часть роялти относится к патентам, которые Комиссия признала неосновными. При этом в основу принятого решения было положено второе обстоятельство. Удовлетворяя требования Philips, суд подчеркнул следующие принципиальные моменты:

- пакетное лицензирование - это, по сути, обещание патентообладателя не подавать в суд на лицензиата за нарушение любых патентов на любую технологию, которую покупатель использует в процессе коммерциализации инноваций. Лицензиаты не были вынуждены брать от Philips то, что они не хотели. Они не были ограничены в получении лицензии из других источников на необходимые технологии;

- ставка роялти обусловлена количеством произведенных в соответствии с лицензией дисков, а не количеством индивидуальных патентов. Достаточные аргументы, доказывающие наличие коммерчески жизнеспособных заменителей для спорных патентов, отсутствуют.

В доктрине данное решение было подвергнуто критике по следующим причинам.

Во-первых, было признано ошибочным рассмотрение пакета лицензий, состоящего из существенных и несущественных патентов, и пакета лицензий, содержащего только основные патенты, в качестве функционально эквивалентных. Как было отмечено, "владельцы патентов могут использовать свою монопольную власть в существенных патентах, чтобы получить преимущество на рынке несущественных патентов" <1>.

--------------------------------

<1> Bhattacharyya S. U.S. Philips Corp. v. International Trade Commission: Seeking a Better Tie Between Antitrust Law and Package Licensing // Columbia Journal of Law and Social Problems. 2007. Vol. 40. Issue 3 (доступно в Интернете по адресу: http://www.columbia.edu/cu/jlsp/pdf/Spring2007/Bhattacharyya.pdf).

Во-вторых, констатировалось, что покупатель, по-видимому, имеет гораздо меньше стимулов для получения лицензии на конкурирующие несущественные патенты у третьих лиц, чем у пула. Следовательно, очевиден антимонопольный вред патентного лицензирования этого типа <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

С подобной критикой можно согласиться лишь отчасти. Данное решение суда примечательно именно тем, что при его вынесении был применен комплексный подход. Одновременно с критериями существенности (несущественности) патентов были учтены два фактора: влияние количества патентов на размер роялти и потенциальный вред для конкурентов. При этом была исследована телеологическая основа пакетного лицензирования, в данном случае - предоставление лицензиатам свободы в использовании всех связанных с комплексной инновацией объектов при отсутствии риска судебных разбирательств. Как представляется, подобный гибкий подход к оценке ситуации обеспечил наиболее верное установление пределов осуществления права в конкретной ситуации.

Особый интерес в контексте российской правоприменительной практики и законодательных инициатив ФАС России имеет дело Feitelson et al, v. Google, Inc. <1>. Поводом к данному разбирательству, как и в российском деле Google v. Yandex и ФАС, послужили условия соглашений о распространении мобильных приложений.

--------------------------------

<1> Feitelson et al, v. Google, Inc. U.S. District Court, Northern District of California, No. 14-02007.

Компания Google безвозмездно лицензировала Android OS производителям мобильных устройств. Производители, как правило, обращались к Google за предоставлением прав на использование таких продуктов Google Apps, как YouTube и Google Play store. В таком случае Google настаивала на заключении конфиденциального лицензионного соглашения о распространении мобильных приложений (MADA). Суду были предоставлены два таких соглашения Google - с HTC и Samsung. В числе прочих условий соглашения предусматривали, что если производитель желает установить такие приложения, как YouTube и Play, он должен сделать Google поисковой системой для всех точек доступа. Он должен также предварительно загрузить весь пакет Google Apps и предоставить этим приложениям "главное экранное пространство".

Заявители в данном споре утверждали, что Google заставляла производителей Android-смартфонов и планшетов устанавливать свои приложения по умолчанию. Это не позволяло производителям поддерживать конкурирующие платформы - Bing и Yahoo, что привело к ограничению конкуренции, инновационного развития и завышению цен.

Суд встал на сторону Google, констатировав, что заявители не обосновали негативного воздействия ответчика на конкуренцию. Истцам не удалось доказать связь между принуждением Google к подписанию производителями ограничивающих контрактов и ростом цен на смартфоны на Android, равно как и наличие негативного влияния на инновационную деятельность конкурентов. Как подчеркнула судья Б. Фриман, "выводы заявителей об ограничении потребительского выбора и инноваций являются голословными и спекулятивными".

Неоднозначным образом в настоящее время складывается в США практика применения антимонопольного законодательства к стратегии "патентной засады". Так, в известном прецеденте FTC v. Rambus <1> Федеральная комиссия по торговле обвинила разработчика технологий для динамической оперативной памяти компанию Rambus в том, что она нарушила антимонопольное законодательство, скрыв патентные заявки на технологии, включенные в стандарт Joint Electron Device Engineering Council. Центральным аргументом FTC было то, что если бы Rambus раскрыла свои патенты, то ее обязали бы взять RAND-обязательство либо в качестве стандарта была бы выбрана альтернатива, возможно, еще не запатентованная технология.

--------------------------------

<1> Rambus, Inc. v. FTC, 522 F.3d 456 (D.C. Cir. 2008).

В 2009 г. данный спор окончательно разрешился. Суд апелляционной инстанции констатировал, что Rambus не должна нести ответственность в соответствии с Законом Шермана за нераскрытие факта наличия у нее прав на существенные для стандарта технологии. По мнению суда, FTC не удалось доказать, что подобное поведение ответчика могло привести к приобретению им монопольной власти. Вероятно, что технология Rambus была бы применена в любом случае. Единственное, что сокрытие информации позволило бы приобрести компании большую прибыль в виде роялти.

В другом деле - Broadcom Corp. v. Qualcomm, Inc. <1> - окружным судом было установлено, что патентообладатель дал Организации по разработке стандартов (Standards Development Organization) обещание лицензировать патентоохраняемое решение на справедливых, разумных и недискриминационных условиях, которое впоследствии выполнить отказался. Таким образом, он оказался в позиции, позволяющей ему сдерживать применение стандарта.

--------------------------------

<1> Broadcom Corp. v. Qualcomm, Inc., 501 F.3d 297 (3d Cir. 2007).

Суд признал подобные действия правообладателя монопольным правонарушением. Как им было подчеркнуто, после принятия стандарта для участников индустрии, которые уже успели вложить значительные средства в развитие продуктов и технологий, соответствующих такому стандарту, становится крайне затратным разработать и переключиться на использование новых, не входящих в техническую спецификацию ОИС. Они оказываются "запертыми" в стандарте ("locked in" to the standard). С другой стороны, патентообладатель, напротив, оказывается в крайне выигрышной позиции - он получает сверхроялти от участников индустрии.

Для снятия установленных патентообладателями ограничений на последующие (начиная со следующей после введения товара в оборот) перепродажи продуктов, созданных с использованием патентоохраняемого объекта, в США применяется доктрина исчерпания. Как только произошла санкционированная правообладателем первая продажа, условия, ограничивающие права покупателей на продукт, перестают действовать, иск патентообладателя о нарушении его прав не будет удовлетворен.

Большой интерес в рассматриваемом аспекте представляет дело Quanta Computer, Inc. v. LG Electronics, Inc <1>.

--------------------------------

<1> Quanta Computer, Inc. v. LG Elecs., Inc., 453 F.3d 1364, 79 U.S.P.Q.2d (BNA) 1443 (Fed. Cir. 2006).

Компания LGE - обладатель нескольких патентов на способы и системы обработки информации - заключила два лицензионных соглашения с Intel. Лицензиар предоставил лицензиату право на производство и продажу микропроцессоров, использующих запатентованные решения. Кроме того, договор прямо предусматривал, что ни одна третья сторона не может использовать охватываемый патентами продукт с продуктами других лиц (например, объединяя микропроцессоры Intel с другими частями компьютера).

В генеральном соглашении LGE предусмотрела обязанность Intel уведомлять своих контрагентов о том, что лицензия не распространяется на любой продукт, изготовленный путем объединения лицензированного микропроцессорного продукта Intel с любым другим продуктом. В Генеральном соглашении было закреплено, что нарушение такого условия не является основанием для расторжения лицензионного договора. Исходя из этого можно предположить, что LGE была готова разрешить клиентам Intel объединять продукты микропроцессора с продуктами, не имеющими лицензии LGE, но только после выплаты дополнительного роялти LGE за право сделать это.

Компания Quanta Computer приобрела лицензионные микропроцессоры Intel и приступила к производству содержащих такие микропроцессоры компьютеров. При этом компания Quanta следовала спецификациям Intel, что привело к использованию запатентованных способов и систем, которые LGE лицензировала Intel. LGE предъявила к Quanta иск о патентном нарушении.

Верховный Суд США признал требования истца не подлежащими удовлетворению. При этом он исходил из того, что исключительные права на патентоохраняемые объекты LGE были исчерпаны после первой продажи микропроцессоров. Как констатировал суд, "лицензионное соглашение позволяло Intel продавать продукты, в которых использовались патенты. Таким образом, санкционированная правообладателем продажа Intel охватываемых патентом продуктов вывела их за пределы патентной монополии".

В деле Static Control Components, Inc. v. Lexmark International, Inc. суд констатировал, что установленные патентообладателем ограничения, касающиеся последующей перепродажи охватываемых патентом товаров <1>, не способны воспрепятствовать исчерпанию права.

--------------------------------

<1> Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377 (2014).

На доктринальном уровне также не был выработан единый подход к пониманию патентного злоупотребления, критериев оценки условий лицензионных соглашений. При этом большинством авторов, по сути, воспроизводились предлагаемые на практике подходы. Условно все предлагаемые учеными обоснования доктрины патентных злоупотреблений можно объединить в три группы:

1) первое обоснование: патентное злоупотребление совпадает с составами антиконкурентных правонарушений, предусмотренных антимонопольным законодательством. Институт рассматривается в качестве оптимального средства сдерживания подобных нарушений;

2) второе обоснование: злоупотребление в патентной сфере - конкретный тип поведения патентообладателя, который с позиции баланса интересов приводит к большим социальным затратам, чем к социальным выгодам, но который ни антитраст, ни другие институты права интеллектуальной собственности не запрещают;

3) третье обоснование: суды могут использовать доктрину патентного злоупотребления с целью препятствовать поведению: а) которое причиняет антиконкурентный вред, являющийся спекулятивным с позиции антимонопольного регулирования; б) терпимость к которому вряд ли будет иметь положительное влияние на схемы патентного стимулирования. Ф. Коттер характеризует данное логическое обоснование как "оптимальное сдерживание антиконкурентного поведения, которое лежит за пределами антимонопольного законодательства" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор данных подходов см.: Cotter Th.F. Four Questionable Rationales for the Patent Misuse Doctrine // http://papers.ssrn.com/abstract_id=1616275.

В последнее время в американском праве широкое распространение получила доктрина приоритета специального законодательства перед антитрастом, что нашло отражение и в исследованиях по патентному праву.

Основополагающим прецедентом в данном аспекте является дело Credit Suisse v. Billing <1>. Группа инвесторов обвинили ряд инвестиционных банков - андеррайтеров в нарушении антимонопольного законодательства. Банками был создан синдикат, призванный содействовать первичному размещению акций тысячам технологических компаний. По утверждению инвесторов, банки договорились между собой продавать акции только при согласии покупателей с определенными навязываемыми ими условиями - купить впоследствии акции по более высокой цене.

--------------------------------

<1> Credit Suisse v. Billing, 551 U.S. 264 (2007).

Верховный Суд США отметил, что законодательство о ценных бумагах не содержит оговорки относительно его преимущества перед иными законами, в том числе об антитрасте. Между тем можно говорить о его имплицитном преимуществе. Установленные законодательством о ценных бумагах и антитрастом правовые режимы не согласуются между собой. В таком случае нужно предпочесть какой-то один. Для решения данного вопроса Верховный Суд РФ предложил четырехуровневый тест:

1) наличие регулирующего органа, предусмотренного законодательством о ценных бумагах, который может рассматривать соответствующий вопрос; 2) доказательства того, что управомоченные органы осуществляют свои правомочия; 3) риск того, что законодательство о ценных бумагах и антитраст (при условии одновременного их применения) будут устанавливать противоречивые требования, обязанности, привилегии или стандарты поведения; 4) действия субъектов относятся к сфере финансового рынка, который регулируется законодательством о ценных бумагах.

Суд установил, что все четыре фактора в данном деле указывают на то, что законодательство о ценных бумагах должно получить приоритет перед антимонопольным регулированием. Требования инвесторов, основанные на антимонопольном регулировании, были отклонены.

Как было отмечено американским исследователем М. Сайпом, сформулированный судом в деле Credit Suisse принцип приоритета специального законодательства перед антитрастом и предложенные критерии могут быть применены и по отношению к лицензионным практикам патентообладателя.

Так, на основе только доктрины патентного злоупотребления могут быть рассмотрены действия патентообладателя по расширению сферы охвата патента посредством связывающих соглашений, пакетного лицензирования, обратного лицензирования, по обязательствам лицензиата платить роялти после истечения срока действия патента. Какая-либо необходимость в обращении к антимонопольному законодательству в таком случае отсутствует <1>.

--------------------------------

<1> Sipe M. Patents, Antitrust, and Preemption (March 7, 2016) // https://ssrn.com/abstract=2743701.

Действия патентообладателя по использованию в своих интересах "информационной диспропорции" (прежде всего при стратегии "патентной засады") можно оценивать с позиции доктрины патентного эстоппеля (более подробно будет рассмотрена в гл. III).

В случае с установлением правообладателями ограничений (например, требование не объединять продукт с продуктами конкурента) на обращение созданных с использованием запатентованных разработок товаров, по мнению исследователя, возможно частичное вытеснение антитраста. Подобные попытки правообладателя контролировать оборот товаров могут пресекаться на основе доктрины исчерпания исключительного права. Как только охватываемый патентом продукт был создан и продан, больше нет никаких ограничений на его использование. Иск о нарушении исключительных прав, основывающийся на факте последующих перепродаж или использования патентоохраняемого объекта, будет в любом случае отклонен.

Почему тогда вытеснение имеет лишь частичный характер? По мнению М. Сайпа, это связано с тем, что доктрина исчерпания ставит во главу угла охватываемые патентом товары сами по себе. На ее основе нельзя разрушить антиконкурентную схему: у патентообладателя остаются в том числе контрактные механизмы. Данный вывод представляет существенный интерес прежде всего с позиции ранее сделанного тезиса относительно того, что механизм борьбы с ненадлежащими правореализационными практиками в патентной сфере должен быть направлен в первую очередь на установление эффективного взаимодействия заинтересованных в использовании разработки сторон. Доктрина исчерпания права "спасает" приобретателя инновационного товара от претензий к нему правообладателя. Между тем ограничения для лицензиата сохраняются. Например, он должен по-прежнему уведомлять своих покупателей о невозможности объединения товаров с продуктами конкурента и т.п. Однако с автором можно не согласиться в той части, что единственное решение проблемы - создание механизмов антитраста. По крайней мере если говорить применительно к российскому праву, то ничто не мешает признать подобные условия сделки недействительными. Применительно к американскому праву ситуацию можно разрешить и через механизм patent misuse. Пренебрегая принципом исчерпания права, правообладатель расширяет сферу патентной монополии, что в американском праве и представляет квинтэссенцию патентного злоупотребления.

Специальное законодательство не должно обладать преимуществом перед антитрастом в тех случаях, когда патенты используются в качестве инструментов сговора и слияния. Антимонопольное регулирование в таком случае действует в рамках своей основной компетенции. В качестве примера автор привел антиконкурентные соглашения участников патентного пула, сделки по поглощению компании, в ходе которого к компании перешло патентное портфолио ее конкурента. Механизмы патентного права не эффективны в случае с подобными действиями. Во-первых, при рассмотрении данных споров вопросы патентного права будут затрагиваться лишь косвенным образом. Во-вторых, в данном случае речь идет о реализации двух основных функций антимонопольного регулирования: пресечении сговора и регулировании слияний.

Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело FTC v. Actavis, Inc. <1>: правообладатель платил потенциальному конкуренту, чтобы последний не выходил с конкурирующим продуктом на рынок. Цель - поддержать завышенную стоимость товара и распределить между собой сверхприбыль. Патентные механизмы в таком случае не могли решить проблему. Так, в деле отсутствовало лицензионное соглашение, позволяющее правообладателю получать сверхвыгоды. Доктрина патентного злоупотребления в данном случае не могла быть применена.

--------------------------------

<1> FTCV. Actavis, Inc., 570 U.S., 133 S. Ct. 2223 (2013).

Критические замечания относительно американского подхода к оценке правомерности отдельных лицензионных практик:

1) замечания общего свойства.

Большинство индикаторов патентных злоупотреблений были разработаны в американской правовой системе применительно к конкретным спорам с учетом их особенностей. Немногочисленные общие руководящие акты, разработанные Министерством юстиции США, не прошли проверку на эффективность и универсальность. Не успевали они приниматься, как на практике возникали ситуации, которые в соответствии с принципом справедливости надлежало разрешать отличным от того, как это устанавливалось в их рамках, образом. В связи с этим даже в течение действия таких актов правоприменительная практика могла развиваться параллельным курсом, предлагая собственные правила и инструменты разрешения патентного конфликта.

Обращаясь к российской правовой системе <1>, нельзя не заметить, что в рамках нее предлагалось учитывать зарубежный опыт именно при закреплении на нормативном уровне типовых составов правонарушений, связанных с использованием исключительных прав. Здесь возникает принципиальный вопрос: является ли оправданным перенесение в национальное законодательство правил, сформулированных преимущественно на уровне конкретных прецедентных решений в зарубежных правопорядках? Представляется, что ответ должен быть отрицательным;

--------------------------------

<1> В рамках данного исследования различные институты зарубежного права рассматриваются прежде всего с позиции того, могут ли они являться ориентиром для модернизации российской патентной системы. В связи с этим здесь и далее нами в качестве сопутствующих замечаний будет оцениваться целесообразность имплементации в российский правопорядок тех или иных правовых механизмов и институтов.

2) в отношении проблемы применимости антимонопольного законодательства.

Стабильной практики, указывающей на необходимость применения антитраст-положений к конкретной категории патентных споров, так и не сложилось. При этом в большинстве случаев американские суды в целях пресечения злоупотреблений исключительными правами обходятся инструментарием права интеллектуальной собственности.

Отсутствие единообразного подхода к применению антимонопольного законодательства к сфере лицензионных практик является следствием господствующего в американском праве интеллектуальной собственности утилитаристского типа правопонимания. Как было отмечено выше, выбор конкретного правового решения в рамках подобного подхода осуществляется на основе консеквенциального анализа связанных с ними преимуществ и недостатков для общества и отдельных его субъектов. Если при рассмотрении конкретной лицензионной практики для оценки соблюдения требования "максимизации общественной полезности" должны быть установлены прежде всего анти- и проконкурентные последствия такой практики, суды могут прибегнуть к механизмам антимонопольного законодательства. Если же антимонопольное законодательство невозможно распространить на подобные ситуации или для оценки допустимости действий правообладателя недостаточно определить их влияние на конкуренцию, суды могут основываться на общей доктрине злоупотребления правом.

В данном случае действует логика принципиально иная, чем та, которая имеет место в случаях с традиционными монопольными правонарушениями. В последнем случае действия субъекта признаются недопустимыми, так как они нарушают установления антимонопольного законодательства. В ситуации же с осуществлением исключительных прав антимонопольное законодательство применяется в качестве "нормативной поддержки" в пользу решения о пресечении действий правообладателя, противоречащих целям права интеллектуальной собственности. Его применение является субсидиарным и в значительной мере зависит от усмотрения суда.

В большинстве случаев справедливое решение патентного спора, реализация принципа баланса интересов требовали от правоприменителей оценки и учета значительно большей совокупности факторов, чем те, которые были учтены в антимонопольных "формулах";

3) в отношении применяемой доктрины патентных злоупотреблений (patent misuse):

а) отсутствие четкого отграничения пределов осуществления права от границ самого субъективного права.

Еще из первых прецедентных решений можно вывести общее, наиболее распространенное в современной американской доктрине и правоприменительной практике понимание патентного злоупотребления как "недопустимого расширения физических или временных границ патента". Здесь следует сразу оговориться, что с позиции российского правопорядка подобное определение не в полной мере подходит под общую категорию "злоупотребление правом".

При злоупотреблении правом расширения содержательных и границ не происходит: при выходе за них субъект перестает действовать на основании права. Применительно к злоупотреблению правом речь необходимо вести о расширении целей, а с ними и тех выгод, которые может получить сторона посредством контроля коммерческого использования патентоохраняемого объекта.

Некоторые ситуации, для решения которых в США применялась конструкция патентных злоупотреблений, могли быть разрешены значительно проще - посредством констатации отсутствия у субъекта соответствующего права, признания отдельных условий лицензионного соглашения недействительными. Так, если исходить из того, что лицензионный договор заключается на срок, не превышающий срок действия патента, учитывая, что после истечения последнего все разработки переходят в общественное достояние, условие договора о выплате лицензиатом роялти после прекращения правовой охраны патентной охраны может быть признано недействительным <1>. В применении института патентных злоупотреблений, с которым сопряжен ряд сложностей, в таком случае необходимости не возникнет;

--------------------------------

<1> В российской правовой системе подобные ситуации разрешаются достаточно просто: "договор, содержащий условие о сроке его действия, превышающем срок действия исключительного права, считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права". См. п. 13.5 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

б) неразработанность базовых критериев квалификации действий правообладателя в качестве злоупотребления исключительным правом.

Необходимо отметить, что те американские исследователи, которые на основе анализа конкретных судебных прецедентов пытались вывести единое понятие патентного злоупотребления, сталкивались с существенными трудностями. Итогом подобного анализа при этом становилось предложение крайне абстрактной формулировки понятия, дополненной ссылками на конкретные примеры злоупотреблений, что возвращает нас опять к анализу конкретных дел.

Так, например, по мнению Д. Лима, патентное злоупотребление представляет собой продолжение доктрины "грязных рук", в соответствии с которой судам предоставляются правомочия по отказу в защите права даже при доказанности их нарушения. Подобное понятие, по сути, ничего не раскрывает: ни состава подобного патентного злоупотребления, ни критериев оценки действий правообладателя, ни целей применения данного института.

Дальше исследователь и вовсе допускает circulus vitiosus, определяя доктрину патентных злоупотреблений в качестве механизма пресечения "злоупотреблений предоставленной патентом привилегией, обеспечивающего баланс частных и общественных интересов в рассматриваемой сфере" <1>. Видимо, для того чтобы внести хотя бы какую-то ясность в понимание патентных злоупотреблений, Д. Лим указывает на конкретные составы подобных правоотношений, закономерно ссылаясь при этом на прецедентную практику: "связывание" (tying), пакетное лицензирование, "горизонтальное фиксирование цен" (horizontal price-fixing) <2>.

--------------------------------

<1> Lim D. Patent Misuse and Antitrust: Rebirth or False Dawn? // Michigan Telecommunications and Technology Law Review. 2014. Vol. 20. Issue 2. P. 308 - 309.

<2> Ibid. P. 309.

Вопрос о том, почему были выделены именно данные лицензионные практики, необходимы ли какие-то дополнительные квалифицирующие признаки, тем не менее остался без ответа.

Важно подчеркнуть еще один симптоматичный момент. Как было продемонстрировано выше, в американской правовой системе был проведен наиболее полный анализ институционального назначения исключительного права <1>. При этом акцент делался на целях инновационного развития, стимулировании изобретательской активности. В то же время при разработке концепции патентных злоупотреблений в лицензионной сфере исследователи, равным образом как и суды, во многих случаях проигнорировали сформулированные в ходе подобного анализа выводы;

--------------------------------

<1> Во многом это связано с разницей в господствующем типе правопонимания в США и, к примеру, странах континентальной Европы. Американской правовой системе в значительно большей степени распространение получили экономико-социологические подходы к праву, так называемая политика права, в то время как континентальному праву до сих пор свойствен догматизм.

в) отсутствие четкого понимания последствий патентных злоупотреблений, проработанных механизмов воздействия на правообладателя.

С неразработанностью состава патентных злоупотреблений закономерно сопряжена проблема правового механизма воздействия на поведение правообладателя. Следует констатировать, что ни один из обозначенных способов пресечения патентных злоупотреблений не является в полной мере оправданным.

Возложение на правообладателя штрафа, решение о чем принимается, как правило, при рассмотрении поведения правообладателя с позиции антимонопольного законодательства, не способно ни преодолеть негативных последствий выхода правообладателя за пределы осуществления исключительного права, ни пресечь дальнейших злоупотреблений. Ключевой задачей в сфере патентных злоупотреблений является не возмещение имущественных потерь лицензиатов (потенциальных лицензиатов) либо наказание правообладателя (нельзя забывать, что он действует на основании предоставленного ему права), а восстановление заложенного в основе системы интеллектуальных прав баланса ценностей и правомерных интересов.

Лишение исключительных прав судебной защиты оставляет больше вопросов, чем дает ответов. Во-первых, в данном аспекте оправданно вспомнить сделанный нами ранее вывод о неприменимости к исключительным правам в качестве средства пресечения злоупотреблений субъективными правами отказа в защите права. Установление антиконкурентных условий лицензионных соглашений является реализацией правообладателем возможности запрещать использовать патентоохраняемый объект. Для обеспечения соответствия правореализационной практики институциональному назначению исключительного права принципиально важно обеспечить нормальное взаимодействие между патентообладателем и потенциальным лицензиатом, а не лишать права первого защиты.

Стремление правообладателя получить от принадлежащего ему исключительного права преимущества, которые не охватываются функцией справедливого стимулирования его деятельности (вознаграждения) за созданную разработку, бесспорно, противоречит аксиологическим основам патентной системы. Вместе с тем отказ от защиты его права способен привести к большему дисбалансу интересов, создав несправедливые преимущества уже на стороне нарушающего исключительное право (условия лицензионного соглашения субъекта). Для последнего окажется достаточным найти в лицензионной практике истца некие изъяны с позиции принципа защиты конкуренции и получить возможность использовать ОИС бесплатно.

Таким образом, применение в качестве механизма пресечения злоупотребления правом отказа в защите принадлежащего патентообладателю исключительного права создаст предпосылки для недобросовестных действий лиц, желающих использовать патентоохраняемые ОИС в своей коммерческой деятельности. Представим ситуацию: лицензиат соглашается со всеми выдвигаемыми лицензиаром условиями, а затем со ссылкой на злоупотребление получает возможность использовать ОИС, не выплачивая роялти.

Кроме того, в рассматриваемом случае актуализируется проблема соразмерности того вреда, который причиняется злоупотреблением исключительным правом, с теми негативными последствиями, которые будет вынужден нести патентообладатель в случае отказа в защите его права. Очевидно, что такая соразмерность будет обеспечиваться не всегда.

Серьезные вопросы вызывает и сам по себе механизм реализации рассматриваемой меры. Так, в частности, необходимо четко определить, до какого момента правообладателю будет отказано в защите его права, каков механизм "возвращения" защиты таких прав. Лишение исключительного права защиты, в том числе возможности в принудительном порядке требовать прекращения использования ОИС всеми иными лицами, неизбежно приведет к размыванию самого исключительного права. Оно больше не способно будет выступать в качестве ценного актива.

В заключение следует отметить, что в действительности американские суды достаточно редко квалифицируют условия заключенных лицензионных соглашений в качестве злоупотребления правом или монопольным правонарушением. Как будет показано далее, государство вторгается в сферу господства правообладателя главным образом в тех случаях, когда потенциальным лицензиатам и правообладателю в принципе не удается прийти к устраивающему стороны соглашению при наличии объектного критерия. Необходимо, чтобы возник действительный риск для инновационного развития в конкретной сфере. Одного того факта, что патентообладатель добился при заключении лицензионного соглашения для себя дополнительных (по отношению к разумным роялти) выплат, недостаточно для того, чтобы вмешиваться в соответствующую правореализационную практику.

3. Борьба с недобросовестными лицензионными практиками в патентной сфере: опыт Европейского союза.

В Европейском союзе оправданность применения антимонопольных ограничений к действиям правообладателей традиционно вызывала значительно меньше сомнений, чем в США. Сфера обращения исключительных прав находится под жестким регулирующим воздействием конкурентного законодательства. Считается, что последнее способно выступать в качестве эффективного механизма преодоления несовершенства и пробелов патентного законодательства.

Весьма симптоматичен в данном аспекте Обзор европейского антимонопольного законодательства 2014 г., в рамках которого было отмечено, что "исключительные права не являются абсолютными. Еще в 1960-е гг. Суд ЕС разграничил "предоставление" или существование интеллектуальных прав и их "осуществление" и указал, что правообладатель должен быть ограничен в возможностях по осуществлению исключительных прав в целях их расширения в противоречии с установленным в Соглашении ЕС запретом на антиконкурентные соглашения" <1>.

--------------------------------

<1> , Dawson A., Hatton C. EU substantive areas: IP and Antitrust // The European Antitrust Review 2014 // http://globalcompetitionreview.com/reviews/53/the-european-anti-trust-review-2014.

Уместно отметить, что в отечественной доктрине, равно как и в рамках законотворческого процесса (на уровне обоснования принятия соответствующих изменений), не проводится последовательное разграничение между американским и европейским подходами. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что они различаются по ряду принципиальных моментов.

1. В США отсутствует четкая позиция относительно применения к сфере патентных отношений антитрастового законодательства. Антиконкурентные практики патентообладателей чаще рассматриваются через призму патентно-правовых принципов и доктрин.

В ЕС применяется иная логика. Можно выделить три условных уровня регулирования проблемы "IP v. Антитраст".

Первый уровень: на действия правообладателя в полной мере распространяются ст. ст. 81 и 82 Договора об учреждении ЕС и ст. ст. 101 и 102 Соглашения о функционировании ЕС, устанавливающие две группы правонарушений: соглашения субъектов предпринимательской деятельности, любые виды согласованной политики, которые имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции и злоупотребления доминирующим положением.

Под запретом в соответствии с обозначенными нормами находятся, в частности: навязывание прямо или косвенно несправедливых цен; ограничение производства, рынков или технического развития во вред другим производителям; обусловленность заключения контрактов принятием партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не связаны с предметом этих контрактов.

Второй уровень: делаются определенные поправки, учитывающие особенность интеллектуальных отношений, вводятся гибкие критерии оценки действий правообладателей.

Как отмечено в Руководстве Европейской комиссии о применении ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС к соглашениям о трансфере технологий <1>, лицензионные соглашения, которые не подпадают под исключения из антимонопольного регулирования (об исключениях см. ниже третий уровень), подлежат индивидуальной оценке. Не существует презумпции незаконности тех или иных условий соглашений. Так, ст. 101 Соглашения вряд ли будет нарушена в тех случаях, когда у патентоохраняемого объекта есть четыре и более альтернативы, права на которые принадлежат иным субъектам.

--------------------------------

<1> Communication from the Commission - Guidelines on the application of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to technology transfer agreements // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52014XC0328(01).

При применении ст. 101 Соглашения к каждому конкретному случаю должны учитываться следующие обстоятельства: природа соглашения, положение на рынке сторон, положение на рынке конкурентов, положение на рынке покупателей, открытость и развитость рынка. Значимость отдельных факторов оценивается применительно к конкретному случаю и зависит от совокупности иных факторов. Так, например, высокая рыночная доля сторон обычно является показателем рыночной власти. Между тем при открытости рынка данный фактор перестает играть первоочередную роль.

Лицензионные соглашения на уровне ЕС по общему правилу признаются проконкурентной практикой. Они являются предметом "балансового анализа", который предполагает взвешивание и оценку про- и антиконкурентных эффектов. Как было подчеркнуто в Руководстве о трансфере технологий, "даже ограничительные лицензионные соглашения обычно производят проконкурентный эффект, который может перевесить антиконкурентный эффект".

Третий уровень: установлены исключения из антимонопольного регулирования - условия, при наличии которых действия правообладателя не могут быть квалифицированы в качестве антиконкурентного нарушения.

Так, в 2004 г. Европейской комиссией было принято Положение о применении ст. 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий <1> (далее - Положение), получившее также название "Положение о групповых исключениях применительно к передаче технологий" <2>.

--------------------------------

<1> Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to cat gories of technology transfer agreements // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:123:0011:0017:EN:PDF.

<2> Technology Transfer Block Exemption Regulation // http://ictt.by/Docs/news/2014/05/2014-05-12_01/Technology_Transfers_European_Competition_Law_EN_2014-05-05.pdf.

Положением было закреплено, что ограничения, установленные п. 1 ст. 81 Договора об учреждении ЕС, не применяются к двусторонним лицензионным договорам и договорам уступки в отношении изобретений и полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, ноу-хау и программного обеспечения. В качестве критерия применения группового исключения к конкретному случаю была определена доля сторон на рынке соответствующих товаров. Если стороны договора - конкуренты, то их общая доля на рынке соответствующих технологий или товаров не должна превышать 20%; если нет, то доля каждой из сторон договора не должна превышать 30% на соответствующем рынке.

Целесообразность подобных групповых исключений в самом Положении (ст. 5) была обоснована через перечисление позитивных функций соглашений о передаче технологий: повышение экономической эффективности, снижение дублирования научных исследований и разработок, стимулирование инновационной деятельности. При этом в ст. 6 предусматривалось, что вероятность превалирования подобных положительных "эффектов" над антиконкурентными последствиями напрямую зависит от объема рыночной власти сторон лицензионного соглашения. Таким образом, Европейской комиссией, с одной стороны, указывалось на необходимость учета различных функций и ценностей, заложенных в основе патентной системы. С другой стороны, при установлении конкретных критериев оценки патентных конфликтов ею учитывался лишь принцип обеспечения конкуренции.

Срок действия данного Положения истек 30 апреля 2014 г. В связи с этим еще в 2013 г. Европейской комиссией была начата подготовка нового акта, устанавливающего исключения из регулирующего воздействия п. 1 ст. 81 <1>. С 1 мая 2014 г. в силу вступило новое Положение <2> (Block Exemption Regulation for Technology-Transfer Agreements (EU) 316/2014 ("TTBER")).

--------------------------------

<1> Draft proposal for a revised block exemption for technology transfer agreements and for revised guidelines // http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_technology_transfer/index_en.html.

<2> COMMISSION REGULATION (EU) No 316/2014 of 21 March 2014 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of technology transfer agreements // Official Journal of the European Union L 93/17.

В целом оно воспроизводит установления старого. В п. п. 10, 11 Преамбулы и ст. 3 самого Положения закрепление получило правило о выведении из-под воздействия антимонопольного регулирования двусторонних лицензионных соглашений между конкурентами, если их общая доля на рынке не превышает 20%, и неконкурентами, если индивидуальная доля каждого из участников не превышает 30%.

Согласно п. 14 Преамбулы Положение не распространяется на договоры о передаче прав на ОИС, содержащие ограничения, которые не являются необходимыми для совершенствования производства и распределения, например, на соглашения, содержащие такие антиконкурентные ограничения, как фиксация цен, обременяющая третьих лиц.

Положение 2014 г., подобно Положению 2004 г., устанавливало абсолютные исключения на его применение (hardcore exemptions) - перечень лицензионных практик, которые в любом случае не могут получить "иммунитет" от их оценки с позиции ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС. В числе таких практик называются:

- ограничение способности стороны соглашения устанавливать цену при продаже товаров третьим лицам;

- ограничение производства на основе ОИС продукции, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения возлагаются на лицензиата в рамках соглашения, не основывающегося на взаимности (nonreciprocal agreement), или устанавливаются только в отношении одного из лицензиатов во взаимном соглашении (reciprocal agreement);

- распределение рынков и покупателей (за рядом установленных исключений);

- ограничение способности лицензиата использовать свои собственные технологии или ограничение возможности любой из сторон договора проводить дальнейшие исследования и разработки, за исключением тех случаев, когда подобные ограничения необходимы для предотвращения раскрытия ноу-хау третьим лицам.

При этом в качестве основных новелл Положения 2014 г. называется расширение перечня подобных исключений (в отношении которых Положение соответственно не действует) <1> за счет отнесения к ним:

--------------------------------

<1> Shindler A., Devies R. Changes to the technology transfer block exemption // http://www.sjberwm.com/msights/2013/07/26/changes-to-the-technology-transfer-block-exemption.

- ограничения пассивных продаж (продаж, осуществляемых после запросов от частных клиентов, сделанных ими по собственной инициативе) на территориях, зарезервированных для новых лицензиатов;

- всех так называемых обратных лицензий (grant backs);

- условия о расторжении простых лицензионных соглашений по решению лицензиара в случае, если лицензиат оспаривает действительность патента.

2. В рамках американского правопорядка ни на одном из обозначенных выше этапов развития доктрины патентных злоупотреблений система пределов осуществления исключительного права не сводилась сугубо к предписаниям антимонопольного законодательства. Патентные злоупотребления, как правило, всегда являлись чем-то большим, чем просто монопольными правонарушениями.

В то же время на уровне ЕС антимонопольные правила, напротив, рассматриваются в качестве единственно возможных "пределов осуществления" исключительных прав патентообладателя.

Действует следующая логика: ввиду целесообразности установления конкретных пределов осуществления исключительных прав патентообладателей, необходимости пресечения недобросовестного расширения их прав к соответствующим отношениям надлежит применять антимонопольное законодательство. Нетрудно заметить, что здесь, так же как и в российской правовой системе, упускается важное звено в аргументации - обоснование того, почему именно антимонопольные механизмы должны применяться для пресечения ненадлежащего поведения правообладателей.

3. На уровне ЕС под категорию монопольных нарушений подводится широкий спектр различных по своей природе действий правообладателей по реализации патентных прав. При этом подобный подход целесообразно рассматривать в качестве не какого-либо достижения, а скорее, напротив, выбора пути наименьшего сопротивления. Вместо того чтобы квалифицировать отдельные "подозрительные" действия правообладателя с позиции системы правовых институтов (деликтов, антимонопольных нарушений, злоупотреблений правами, недействительности сделок), призванных пресекать противоправное (недобросовестное) поведение, все они автоматически подводятся под категорию нарушения антимонопольного законодательства.

Так, в деле AstraZeneca <1> Европейская комиссия констатировала, что компания AstraZeneca злоупотребила своим доминирующим положением посредством предоставления заведомо ложной информации нескольким национальным патентным офисам с целью расширения патентной защиты одного из производимых ею препаратов. При этом подобное поведение было признано ею недопустимым именно с позиции антимонопольного права, а не по причине наличия в действиях обмана или мошенничества.

--------------------------------

<1> Commission Decision of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement (Case COMP/A. 37.507/F3 - AstraZeneca) // http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37507/37507_193_6.pdf.

Каких-либо сложностей для европейских правоприменительных органов не возникает и при необходимости квалификации в качестве антимонопольного правонарушения стратегии "патентной засады". Для того чтобы обратить на себя самое пристальное внимание Европейской комиссии, правообладателю достаточно лишь скрыть факт наличия у него патента при разработке стандарта в определенной сфере.

Так, в 2007 г. Европейская комиссия пришла к выводу, что компания Rambus на основе принадлежащего ей патента злоупотребила монопольным положением <1>. 30 июля 2007 г. Комиссия направила Rambus заявление, в котором излагалось предварительное мнение о нарушении Rambus ст. 102 ДФЕС. Комиссия была обеспокоена тем, что Rambus участвовала в "патентной засаде", намеренно скрывая наличие патентов и патентных заявок, относящихся к технологии, которая войдет в стандарт JEDEC, для последующего получения роялти за эти патенты <2>.

--------------------------------

<1> Напомним, что ранее нами анализировалось решение американского окружного суда по спору с участием данной компании. Rambus также обвинялась в патентной засаде. Вместе с тем американский правоприменитель не нашел в ее действиях состава антимонопольного правонарушения.

<2> Rambus: An overview of the issues in the case and future lessons for SSOs when designing IPR products // http://www.whitecase.com/files/Publication/8a08ec44-5c06-4094-a1e7-f1678976886b/Presentation/.

В ответ на данное обвинение Rambus обязалась установить верхний предел роялти по всему миру для продукции, соответствующей стандартам JEDEC, на пять лет. Компания согласилась взимать нулевой гонорар за SDR- и DDR-чипы, стандарты которых были приняты ранее, в сочетании с максимальной ставкой роялти 1,5% для последующих поколений стандартов JEDEC DRAM (DDR2 и DDR3). Комиссия в свою очередь признала данные обстоятельства достаточными для решения проблемы.

Около пяти лет назад Комиссия ЕС начала исследование фармацевтического сектора, итогом чего стало выявление ряда практик, способных привести к антиконкурентным эффектам на европейском рынке, включая соглашения в патентной сфере между компаниями - производителями оригинального продукта и компаниями - производителями дженериков.

Основную обеспокоенность Комиссии вызвали так называемые pay-for-delay patent settlements. Целями подобной практики являются "задержка" оригинальными производителями лекарственных препаратов после истечения срока действия принадлежащих им патентов выхода на рынок производителей дженериков и продление тем самым периода "эксклюзивности".

Так, в июне 2013 г. Комиссия признала нарушающим ст. 101 Соглашения о функционировании ЕС договор, заключенный между компанией Lundbeck (оригинальный производитель) и четырьмя компаниями - производителями дженериков. В соответствии с данным Соглашением производители дженериков обязались не выходить на рынок с препаратом "Циталопрам", патент на который ранее принадлежал компании Lundbeck, но срок которого истек. В ответ оригинальный производитель обязался выплатить им согласованную сумму денежных средств и предоставить иные имущественные выгоды. Европейская комиссия возложила на оригинального производителя обязанность выплатить штраф в размере 93,8 млн евро, а на производителей дженериков - 52,4 млн евро. Как было при этом отмечено вице-президентом Комиссии, "компания Lundbeck просто заплатила другим компаниям, чтобы они не конкурировали и поделили монопольную ренту между собой" <1>.

--------------------------------

<1> См.: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-563_en.htm.

На уровне ЕС также было рассмотрено аналогичное с российским и американским дело Google. Европейская комиссия предъявила Google и ее материнской компании Alphabet официальное обвинение в злоупотреблении доминирующим положением на рынке мобильных операционных систем. По мнению Комиссии, компания пользовалась зависимостью производителей Android-устройств от магазина приложений Google - Play Store и "привязывала" опцию предустановки своего поиска. В результате конкурирующие поисковики не имели возможности стать сервисом "по умолчанию" на "значительном большинстве" устройств, которые продаются в европейской экономической зоне. Это лишало производителей стимула предустанавливать поисковые приложения конкурентов, а потребителей - скачивать подобные приложения <1>.

--------------------------------

<1> Еврокомиссия подозревает Google в недобросовестном вытеснении конкурентов // http://www.vedomosti.ru/technology/artides/2016/10/05/659650-evrokomissiya-podozrevaet-google.

Критические замечания относительно избранного на уровне ЕС подхода к оценке правомерности отдельных лицензионных практик:

1) подведение под категорию монопольных правонарушений в патентной сфере широкого спектра различных по своей природе действий правообладателя.

Рассмотрение правообладателя как субъекта, занимающего доминирующее положение, приводит к широкому пониманию категории монопольных правонарушений в патентной сфере. Если обладание исключительным правом само по себе создает монополию, следовательно, любые действия, связанные с нарушением правообладателем чужих интересов, получением неправомерных преимуществ, можно подвести под подобное общее родовое правонарушение. Вместе с тем данный подход вряд ли может быть признан оправданным.

Существование систематики гражданских, равно как и монопольных, правонарушений обусловлено необходимостью четкого понимания состава такого правонарушения, соотношения сущности деяния с наступающими правовыми последствиями, санкциями и, как итог, справедливым рассмотрением патентного спора. В рамках избранного на уровне ЕС подхода потенциально возможным становится обвинение любого инноватора, обеспечивающего обширную патентную защиту своим разработкам и эффективно (с позиции получаемой прибыли) их коммерциализующего, в монополизации.

При рассмотрении опыта ЕС важно понимать также следующее. Многие дела, анализируемые исследователями в контексте антимонопольного регулирования патентных отношений, на самом деле не касались сферы патентной монополии. Яркий пример - pay for delay settlement. Что касается правореализационных практик, то, как будет показано далее, основное беспокойство Европейской комиссии составляет недобросовестное поведение обладателей стандарт-необходимых патентов (объектный критерий), препятствующее заключению лицензионных соглашений на справедливых условиях. Ограничивающие условия заключенных лицензионных соглашений при отсутствии особого значения патентоохраняемых объектов значительно реже становятся предметом рассмотрения Европейской комиссией. В этом европейский и американский подходы схожи.

2) подчинение патентного права антимонопольному.

Подход ЕС к рассмотрению поведения правообладателя существенным образом отличается от американского. В основании подобных различий лежит один простой, но при этом неочевидный для большинства российских исследователей факт.

В США поведение правообладателя рассматривается через призму того, что он обладает исключительным правом. Его действия оцениваются с позиции характеристик данного права - его соответствия объектному, содержательному, целевому охвату патента. В то же время на уровне ЕС акцент делается на монопольном положении субъекта. Иными словами, если в первом случае мы все же говорим о злоупотреблении правом, то во втором - о злоупотреблении доминирующим положением.

С позиции обозначенной нами ранее "патентной аксиологии" первый подход представляется, несомненно, предпочтительным. В рамках него в той или иной мере могут учитываться обозначенные ценности и функции патентной системы, в то время как в рамках второго подхода на первоначальные позиции с очевидностью выдвигается принцип конкуренции, степень реализации которого при осуществлении исключительного права определяет в конечном счете судьбу такого права. При таком подходе ценность исключительного права как стимула - награды изобретательской деятельности, по сути, отодвигается на второй план. Происходит подчинение права интеллектуальной собственности антимонопольному законодательству: если институты первого (в данном случае - исключительное право) осуществляются в соответствии с принципами последнего, то действия правообладателя правомерны; в ином случае - если субъект, реализуя гарантированные ему государством правомочия, нарушает антимонопольные установления - его деятельность пресекается.

Необходимо пояснить, что подобное подчинение не случайно, так как оно во многом сопряжено с ценностно-целевыми основами функционирования ЕС. Раскрытие данного тезиса следует начать с того, что на уровне ЕС за исключительными правами однозначно признается особое социально-экономическое значение. В то же время нельзя забывать, что при всем огромном значении, которое придается интеллектуальным правам на уровне ЕС, основной целью его создания и функционирования является поддержание единого общего европейского рынка <1>, в рамках которого факторы производства, равным образом как и произведенные продукты, могли бы свободно перемещаться.

--------------------------------

<1> Show M.N. International law. Cambridge, 2008. P. 369.

Как отмечается в литературе, несмотря на значительное расширение сферы активности ЕС в последние несколько десятилетий, проект создания эффективно функционирующего внутреннего рынка по-прежнему остается основной его амбицией <1>.

--------------------------------

<1> Franck J.U., Purnhagen K. Homo Economicus, Behavioural Sciences, and Economic Regulation: On the Concept of Man in Internal Market Regulation and its Normative Basis // Law and economics in Europe. Foundation and application By Klause Mathis. Dordrecht, 2014. P. 330.

Подобная магистральная идея, положенная в основу функционирования ЕС, в теоретическом плане берет свое начало из классической теории свободной торговли, прежде всего теории сравнимых преимуществ Д. Риккардо. В своей работе "Начала политической экономики и налогообложение" экономист убедительно обосновал выгодность межгосударственной специализации в случае, когда страны экспортируют те товары, по которым у них есть сравнительные преимущества. По мнению ученого, посредством устранения препятствий для трансграничной торговли станут возможными значительное количество транзакций, кооперация и специализация, основанная на разделении труда, и конкурентное давление будет возрастать. См.: Риккардо Д. Начала политической экономии и налогового обложения. М., 1955.

В соответствии с обозначенными идеями формулируются базисные принципы ЕС, которым отдается приоритет перед всеми остальными установлениями законодательства ЕС:

- принцип того, что торговле товарами и услугами между государствами - членами нельзя препятствовать без должного правового обоснования (ст. ст. 26 - 28, 56, 63 и пр. Договора о функционировании ЕС <1>);

--------------------------------

<1> Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU), 2005.

- принцип того, что конкуренция не должна нарушаться посредством соглашений, ограничивающих торговлю, или злоупотребления доминирующим положением (ст. ст. 101 - 102 Договора о функционировании ЕС).

Возможность правообладателя контролировать коммерческое использование патентоохраняемого объекта может в конкретном случае стать существенной преградой на пути реализации подобных принципов. Обладая исключительным правом даже на самый незначительный элемент инновационного продукта, в обращении которого заинтересовано большинство государств ЕС, управомоченный субъект может как диктовать свои несправедливые, затрудняющие обращение такого товара условия, так и вообще блокировать подобное обращение.

Так, например, с позиции обозначенных целей и принципов функционирования ЕС вполне объяснимы утверждения о недопустимости установления в лицензионных соглашениях территориальных ограничений, дифференциации условий таких соглашений для импортеров в различные страны ЕС. В ином случае единство европейского рынка, наряду с принципом межгосударственной специализации, пострадает. Вместе с тем в рамках отдельного государства (как Россия) подобные вопросы возникать не должны. Важно лишь, чтобы обеспечивались актуализированные потребности в высокотехнологических товарах и инновационный прогресс. При этом правовым средством обеспечения, как будет показано далее, должны стать иные, не антитрастовые механизмы.

Как отмечается в литературе, "существует очевидная напряженность между исключительными правами, действующими на территории государства - члена ЕС, и концепцией общего, единого рынка. Создавая угрозу для общего рынка, исключительные права могут, если их не ограничивать должным образом, являться для их обладателей крайне эффективным инструментом для подрыва фундаментальных целей европейской конкурентной политики" <1>.

--------------------------------

<1> Keeling D.T. Intellectual property rights in EU Law Volume I: free Movement and competition law. Oxford, 2014. P. 37.

В этой связи неудивительно, что ЕС готов в конкретных случаях поступиться абсолютной защитой исключительных прав правообладателя в угоду последовательной реализации основной цели своего функционирования. В попытках согласовать между собой две основополагающие идеи - свободного перемещения товаров, экономической интеграции, с одной стороны, и необходимости инновационного развития - с другой, сообществом утверждается, что первый принцип является своего рода основой для реализации второго. Как гласит Преамбула к Директиве ЕС 2004/48, "создание единого рынка должно повлечь за собой устранение ограничений на свободу передвижения и отступлений от конкурентной политики при создании благоприятной среды для инноваций и инвестиций" <1>.

--------------------------------

<1> Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 "On the enforcement of intellectual property rights" // OJ. 2004. L. 157.

4. Принципы и механизмы построения эффективной, по мнению автора, системы пределов осуществления исключительных прав патентообладателя.

4.1. В рамках как европейской, так и американской правовой системы процесс разработки эффективных механизмов воздействия на правореализационные практики патентообладателей далек от завершения. В США до сих пор не был дан четкий ответ на вопрос о соотношении антитраст-требований и патентного регулирования. При этом как правоприменительная практика, так и доктрина склоняются к тому, чтобы при наличии такой возможности рассматривать действия патентообладателя с позиции принципов и механизмов патентного права (patent misuse, patent execution, patent estoppel). В ЕС к примерам антиконкурентного поведения патентообладателя относятся самые разные практики, некоторые из которых в принципе не представляют собой способ осуществления исключительных прав.

В этой связи в российском правопорядке de lege ferenda наиболее оправданным представляется разработать, хотя и с опорой на зарубежный опыт, собственную систему пределов осуществления исключительного права. При этом во внимание должны приниматься позитивные достижения российской доктрины, касающиеся разграничения институтов границ субъективных прав и пределов их осуществления.

К ссылкам на практику США и ЕС следует подходить крайне осторожно. Важно, во-первых, учитывать соответствующий политический контекст (в частности, надгосударственные цели ЕС). Во-вторых, отказаться от вычленения и изолированного анализа решений управомоченных органов по конкретным делам, как это в настоящее время делается адептами антимонопольной реформы в сфере интеллектуальных прав. Так, необходимо понимать, что на любое дело, в котором американский суд применил антитраст-механизмы к сфере патентных отношений, можно найти несколько других дел, где он применил или признал ограничивающие условия лицензионных соглашений правомерными либо оценил их с позиции принципов патентного права.

В качестве общей тенденции зарубежного регулирования рассматриваемых вопросов необходимо выделить ориентацию на балансовые, гибкие подходы. Как США, так и ЕС давно отошли от закрепления перечня лицензионных практик (условий), которые априори являются противоправными. Как минимум речь идет о сопоставлении про- и антиконкурентных эффектов, негативных и позитивных последствий включения тех или иных условий для сторон сделки и рынка в целом, при том что как таковые лицензионные соглашения презюмируются проконкурентными.

4.2. Проблему ненадлежащих правореализационных практик в патентной сфере можно и нужно решать в цивилистическом поле посредством гражданско-правового инструментария. Действия патентообладателя по осуществлению его исключительных прав должны последовательно исключаться из предмета регулирования антимонопольного законодательства ввиду следующих обстоятельств.

Во-первых, как продемонстрировало исследование зарубежного опыта, практике применения антимонопольного законодательства к сфере осуществления исключительных прав присуща известная парадоксальность.

С одной стороны, оно распространяется на широкий спектр различных по своей природе и специфике правовых ситуаций. С другой стороны, при его применении не учитываются все ценности, функции патентной системы, в том числе инновационного развития, поощрения самой по себе изобретательской деятельности. Антитраст-подход к пресечению ненадлежащих правореализационных моделей подчинен единственной цели - обеспечению конкуренции. Его признание приведет к игнорированию особой природы патентоохраняемых, возникающих по поводу них отношений, специфического институционального назначения исключительного права.

Существует принципиальное различие между злоупотреблением субъективным правом и злоупотреблением доминирующим положением, что не осуществляется в рамках подхода к пределам осуществления исключительных прав с позиций конкурентного законодательства. Доминирующее положение характеризует фактическое положение субъекта на конкретном рынке, обусловленное спецификой осуществляемой им деятельности, эффективностью ведения конкурентной борьбы.

В то же время с установлением и последующим осуществлением субъективного права связывается реализация функций конкретной правовой системы, обеспечение заложенных в ее основе правомерных интересов. Поэтому если для оценки действий доминирующего субъекта достаточно оценить лишь тот вред, который они причиняют конкуренции, то в случае с применением субъективного права важно определить, соответствовала ли избранная правореализационная модель институциональному назначению такого права, которое в любом случае определяется шире, чем просто обеспечение конкуренции.

Антимонопольное законодательство с его акцентом на цены, эффективный рынок не могут быть достаточно чувствительными, чтобы ответить на поведение, которое ставит под угрозу общую эффективность патентной системы. Даже тест, основанный на разумном подходе, не учитывает всех обладающих принципиальным значением для разрешения патентного спора факторов, в связи с чем правоприменители оказывались вынужденными выходить за пределы подобной процедуры оценки спора.

К обоснованию нецелесообразности распространения на случаи осуществления исключительных прав антимонопольного регулирования можно подойти и с несколько другой позиции - принципиальных различий традиционных правонарушений и злоупотребления правом как их особой разновидности.

В первом случае закон прямо закрепляет те действия субъекта, которые признаются противоправными. При этом само по себе поведение лица, осуществленные им действия образуют объективную сторону правонарушения.

В случае со злоупотреблением правом сами по себе конкретные действия, совершаемые субъектом, не признаются противоправными. Напротив, субъект действует на основе права, в рамках предоставленных ему государством правомочий. Порок наблюдается, как уже не раз отмечалось, в выбранной им правореализационной модели, которая противоречит назначению субъективного права. В этой связи принципиально невозможным является отнесение действий по осуществлению им права к конкретным правонарушениям. Иначе получается, что, с одной стороны, законодатель предоставляет лицу субъективное право действовать в рамках определенных правомочий, а с другой - говорит о том, что те же самые действия, которые составляют содержание права, выступают в качестве объективной стороны правонарушения.

Что касается конкуренции, то здесь важно подчеркнуть: инновационное развитие может происходить на волне как значительной конкуренции, так и предельной "исключительности": в первом случае целесообразным является предоставление прав на ОИС максимально широкому числу лиц, стремящихся участвовать в процессе коммерциализации; во втором - напротив, поддержание одного субъекта. Поэтому при оценке поведения конкретного правообладателя реализуемость принципа недопустимости ограничения конкуренции должна соотноситься с теми выгодами, которые влечет за собой такое поведение для инновационного развития. При этом такая ценность, как свободная конкуренция, должна на нормативно-регулятивном уровне находить отражение не в распространении антимонопольного законодательства на сферу обращения ОИС, а в установлении пределов осуществления исключительного права.

Применение антимонопольного законодательства в целях пресечения ненадлежащих лицензионных практик нельзя признать оправданным и с позиции предлагаемых им правовых механизмов воздействия на поведение хозяйствующих субъектов. Основными мерами в рассматриваемом аспекте являются выдача антимонопольной службой предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции, и наложение штрафа.

Посредством данных механизмов антимонопольное ведомство не сможет выстроить эффективной, отвечающей институциональному назначению исключительных прав правореализационной модели. Если, скажем, правообладатель требует от своих лицензиатов контролировать дальнейшие пути продажи товаров, то антимонопольное ведомство в принципе может потребовать от него прекратить подобную практику. В данном случае особой проблемы не возникнет.

Существенно сложнее все со связывающими соглашениями (которые имели место, в частности, в деле Google), пакетным лицензированием. Лицензиар и лицензиат договорились, что в дополнение к основной разработке лицензиат приобретает у лицензиара права на какие-то второстепенные технологии, материальные носители, обязуется продвигать программные продукты правообладателя. В обмен на это патентообладатель может снизить для контрагента размер роялти (или вообще выдать безвозмездную лицензию), предоставить какие-либо иные преференции. Требуя от правообладателя отказаться от дополнительных условий сотрудничества с лицензиатами, ФАС России в таком случае "подорвет" всю лицензионную схему, патентообладатель лишится каких-либо выгод по данному соглашению. При выдаче принудительной лицензии, речь о которой пойдет дальше, такого не происходит. Взамен порочной правореализационной практики предлагается эффективная договорная конструкция, при разработке которой учитываются интересы как правообладателя в справедливой компенсации, так и лицензиатов и общества в целом.

4.3. Российское право содержит широкий набор гражданско-правовых инструментов, позволяющих бороться с ненадлежащими правореализационными практиками. Другое дело, что некоторые из них нуждаются в реформировании и (или) изменении практики их применения.

Следует начать с того, что ГК РФ прямо указал на недействительность некоторых условий лицензионных договоров, к которым в зарубежном правопорядке могут применяться антитраст-механизмы. Так, согласно п. 4 ст. 1233 ГК РФ условия лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности или в определенной ее области либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

В соответствии с п. 4 ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. Таким образом, условие, возлагающее на лицензиата обязанность выплачивать роялти за использование разработки или устанавливающее какие-либо ограничения для такого использования, после истечения срока патентной охраны будет недействительным.

По поводу ограничивающих оборот инновационных товаров условий лицензионного соглашения необходимо отметить следующее. Условия, касающиеся непосредственно использования патентоохраняемого объекта лицензиатом, по общему правилу должны признаваться правомерными. Патент предоставляет субъекту возможность контролировать сферу коммерческого использования разработки, определять "правила игры" для лицензиатов. Исходя из своих бизнес-интересов, он может делить территорию производства и реализации товаров, сферы использования (при разработке тех или иных продуктов) его технического решения и т.п. Только в таком случае возможно развитие инновационного рынка. У патентообладателей есть стимул не только к самостоятельной коммерциализации объекта, но и к тому, чтобы поделиться с иными лицами разработкой: он получит роялти, при том что не создаст себе конкурентов на интересующем его самого рынке (например, он разделит с лицензиатом территорию продажи товара).

Проблемы начинаются в тех случаях, когда патентоохраняемый объект обладает некими дополнительными характеристиками (объектный критерий). Например, речь идет не о некой обособленной инновации (появилась там, где раньше ничего не было), а об элементе комплексного продукта, от доступа к которому зависит эффективность коммерциализации иных разработок. Или речь идет о патентоохраняемом объекте, необходимом для производства товара, в котором имеется повышенный потребительский спрос, при условии, что сам патентообладатель не способен удовлетворить такой спрос. В данном случае "ограничивающие" условия могут представлять собой проблему для инновационного оборота. Однако это не оправдывает вмешательства в дело ФАС России. Необходимым условием для эффективного инновационного оборота в таком случае является наличие субъекта (лицензиата), готового и заинтересованного в использовании патентоохраняемого объекта в большем объеме (чем ему предлагает патентообладатель). Таким образом, инициатором борьбы с указанным видом ограничительных условий должно быть не антимонопольное ведомство, а лицензиат. Механизмом борьбы в таком случае является принудительное лицензирование, речь о котором пойдет дальше.

Ограничение на дальнейшую перепродажу товаров, произведенных с использованием патентоохраняемого объекта, также можно преодолеть на основе гражданско-правовых механизмов.

Во-первых, подобно американскому, российский правопорядок предусмотрел доктрину исчерпания исключительного права. Согласно п. 6 ст. 1359 ГК РФ продажа и иное введение в гражданский оборот продуктов, в которых использованы патентоохраняемые объекты, осуществляются без согласия на то правообладателя, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с его разрешения. Таким образом, после первого правомерного введения товара в оборот правообладатели теряют возможность контролировать обращение товара. В России до сих пор подобных споров было мало (в особенности если не учитывать дела о параллельном импорте). Между тем рассматриваемый принцип, как представляется, имеет большое значение для реализации баланса интересов. Закон последовательно признает право патентообладателя контролировать сферу использования его разработки. Тем не менее он не может рассчитывать на сверхобогащение и создавать преграды для продвижения товара (от реализации которого он и так получил прибыль).

Таким образом, патентообладатель не обладает рычагами воздействия на последующих приобретателей инновационного продукта. Он не сможет предъявить им иск о нарушении исключительного права. Однако здесь возникает вопрос: как быть с условиями лицензионных договоров, которые устанавливают обязанность лицензиатов контролировать (ограничивать) своих контрагентов (покупателей товаров)? Может ли патентообладатель предъявить своему лицензиату в случае несоблюдения установленных им ограничений требование о нарушении договора? Доктрина исчерпания права не дает ответа на данный вопрос.

К решению подобной проблемы можно подойти путем применения института недействительности части сделок. Ограничительные условия могут быть признаны недействительными. Подобный инструмент в полной мере соответствует целям борьбы с ненадлежащими правореализационными практиками в патентной сфере - суд обеспечивает нормальное взаимодействие участников инновационного рынка, а не отказывает в защите права. Тогда возникает другой вопрос: на каком основании может быть оспорено условие сделки?

Представляется, что наиболее простое и очевидное решение - применение в совокупности ст. ст. 168 и 10 ГК РФ, причем есть несколько вариантов применения ст. 10 ГК РФ в таком случае. Первый вариант - используя конструкцию обхода закона: законодатель установил, что после первой продажи инновационного товара правообладатель теряет возможность контроля над его оборотом - его исключительное право исчерпано. Попытка патентообладателя на договорном уровне изменить ситуацию представляет собой обход данного правила. Другой возможный вариант - "подвести" навязывание правообладателем ограничительных условий под иное недобросовестное поведение стороны. Субъект, опираясь на патент, пытается получить выгоды и преимущества, не охватываемые назначением исключительных прав на патентоохраняемые объекты, что в конечном счете причиняет вред частным и (или) общественным интересам.

Условия о привязке (tying agreements) также не должны быть признаны противоправными сами по себе. Необходимо доказать, что при отказе лицензиата от заключения договора на подобных условиях будет нарушен ценностно-функциональный баланс патентной системы, будут тормозиться инновационное развитие и конкуренция.

Здесь оправданно прибегнуть к определенной аналогии с отношениями, возникающими при обороте вещей. Собственник продает квартиру с условием приобретения покупателем мебели. Вряд ли в таком случае он может быть заподозрен в злоупотреблении им правом. Патентообладатель также может предусмотреть в качестве условия предоставления лицензии на интересующий лицензиата патентоохраняемый объект приобретение определенных вещей либо лицензий на другие объекты. Вместе с тем ситуация изменится, если патентообладатель попытается воспользоваться положением, связанным с наличием у него прав на обладающий особым социально-экономическим значением патентоохраняемый объект, тем самым создав риск инновационному развитию, конкуренции. В данном случае речь идет о единстве целевого и объектного критериев.

Иными словами, недостаточно, чтобы правообладатель предложил своим контрагентам заключить лицензионное соглашение на не слишком привлекательных с позиции последних условиях. Необходимо, чтобы он к тому же нарушил заложенный в основе интеллектуальной системы ценностно-функциональный баланс. Для этого в свою очередь важно, чтобы в использовании соответствующего патентоохраняемого объекта был в том числе значительный общественный интерес.

Лицензиат, от которого правообладатель требует приобрести в дополнение к правам на патентоохраняемый объект какие-то иные объекты, при наличии объектного критерия сможет обратиться за принудительной лицензией.

Ситуация с патентными пулами в рассматриваемом аспекте - отдельная тема. Способность диктовать на рынке условия, вытеснять конкурентов подобные объединения правообладателей получают не только в связи с обладанием исключительным правом, но и в связи с заключением специфического соглашения. Таким образом, они могут быть поставлены под подозрение в результате нарушения принципа свободной конкуренции на двух этапах своего функционирования: а) при определении условий совместной деятельности правообладателей в рамках конкретного пула (например, участники пула определяют, что он является закрытым для вхождения в него новых правообладателей - конкурентов); б) при заключении лицензионного соглашения в отношении элементов комплексной инновации (по сути, речь идет о пакетном лицензировании).

В первом случае действия правообладателя могут оцениваться с позиции антимонопольного законодательства, поскольку рассматриваются преимущественно договорные условия, направленные на ограничение конкуренции на конкретном рынке; во втором - напротив, лицензионный спор должен рассматриваться с позиции принципов патентного права. В данной ситуации вред интересам иных участников рынка, конкуренции в целом причиняется непосредственно на основе исключительного права, при реализации предоставленных патентообладателям правомочий.

Антимонопольное регулирование может и должно распространяться также на pay-for-delay соглашения. Подобные соглашения не связаны с осуществлением исключительных прав. Напротив, они нацелены на урегулирование отношений сторон после истечения патентной охраны. Патентообладатель не предоставляет дженериковым производителям право на использование патентоохраняемого объекта. Он лишь предлагает "вознаграждение" в обмен на то, что дженериковые компании повременят с выходом на рынок с препаратом-аналогом. При этом он не опирается на патентную монополию.

К обоснованию необходимости сохранения у исключительных прав иммунитета от антимонопольного регулирования можно подойти также с сугубо практической точки зрения. Высока вероятность того, что российское антимонопольное ведомство при предоставлении ему легальных рычагов воздействия на инновационную сферу будет достаточно грубо вторгаться в область господства правообладателя. Заложенный в основе патентной системы баланс частных и общественных интересов сместится в сторону конкуренции. В пользу подобных опасений говорит существующая правоприменительная практика. Известно немало примеров (подтвержденных судами), когда ФАС России достаточно бесцеремонно вторгалась в сферу гражданско-правовых споров <1>, при том что согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры. Предлагаемая ФАС России в законопроекте формулировка "условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав" предоставляет широкие возможности для произвольного толкования.

--------------------------------

<1> Так, например, в деле N А53-722/2013 УФАС Ростовской области признало виновными в нарушении антимонопольного регулирования ООО "Палада" и ЗАО "Торговый комплекс Горизонт", в связи с тем что они заключили ограничивающее конкуренцию соглашение о создании другому хозяйствующему субъекту (ООО "Меридиан") препятствий доступа на товарный рынок. Помещения, принадлежащие данным лицам на праве собственности, находились в одном здании. Они сдавались в аренду для осуществления в них торговой деятельности. ТК "Горизонт" заблокировал проход между помещениями торгового комплекса и помещениями ООО "Меридиан" (опущена и закрыта на замок ролл-ставня и отключена вентиляция помещений). Доступ к магазинам "Красный куб", "Элегант", "Аптека Будь здоров!", являющимся арендаторами помещений, принадлежащих ООО "Меридиан", с территории оказался закрыт.

Стороны оспорили ненормативный правовой акт антимонопольного органа в суде. Только при повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции признал, что на данные правоотношения не распространяется антимонопольное регулирование.

Суд установил, что между сторонами существует гражданско-правовой спор о нечинении препятствий и о признании права общей долевой собственности и заявитель воспользовался предоставленным правом на судебную защиту.

Вторым примером явилось дело УФАС против "Почты России", точку в котором смог поставить только Верховный Суд РФ (Определение ВС РФ от 4 июля 2016 г. N 301-КГ16-1511 по делу N А82-777/2015).

Генеральный директор юридической фирмы Б. пришел в отделение "Почты России", чтобы забрать заказные письма для своей фирмы. Сотрудник отказался ему их выдать по причине отсутствия у Б. доверенности. Юридическая фирма потребовала предоставить письменный мотивированный отказ в выдаче почтовой корреспонденции. Ответ был получен только спустя полгода. В официальном письме "Почта России" признала неправомерным отказ сотрудника выдать корреспонденцию Б.

Фирма подала жалобу на действия "Почты России" в местное УФАС. Антимонопольный орган пришел к выводу, что почтовый оператор нарушил ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции ("Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением").

Почтовый оператор обжаловал данное решение в суд.

Суд первой инстанции, а вслед за ним апелляция и кассация отказали в удовлетворении требования "Почты России", признав выводы УФАС обоснованными. Между тем Верховный Суд РФ решения нижестоящих судов отменил. Требование "Почты России" удовлетворил. Как при этом им было отмечено, "антимонопольным органом и судами не учтено, что само по себе нарушение Правил оказания услуг почтовой связи в отношении конкретного пользователя услуг почтовой связи - без учета целей Закона о защите конкуренции, без установления обстоятельств, свидетельствующих о нарушении оператором почтовой связи норм антимонопольного законодательства, которое обусловлено именно злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность <...> - не является нарушением антимонопольного законодательства".

§ 2.2. Принудительная лицензия как средство воздействия

на ненадлежащие правореализационные практики

в лицензионной сфере

2.2.1. Принудительная лицензия: сущность, назначение (общие

соображения). Международно-правовое регулирование

принудительных лицензий

Поддержание заложенного в основе патентного права ценностно-функционального баланса требует обеспечения эффективного, ориентированного на инновационное развитие взаимодействия субъектов, заинтересованных в использовании обладающего особым значением патентоохраняемого объекта. При этом, как было отмечено выше, в основе ненадлежащих правореализационных практик лежит возможность правообладателя запрещать использовать его патентоохраняемый объект, которая может проявиться как в однозначном отказе в предоставлении лицензии, так и в установлении несправедливых условий доступа.

В подобном аспекте необходимым является предоставить потенциальным лицензиатам возможность воздействовать на условия доступа к подобной разработке, а не лишать патентообладателя прав на его защиту. Наиболее эффективным правовым средством в данном случае является институт принудительной лицензии.

Принудительная лицензия в общем виде представляет собой разрешение третьему лицу использовать патентоохраняемый объект без согласия на то правообладателя. Ограничивая основное правомочие правообладателя запрещать всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект, данный институт в известной мере перекликается с отказом от защиты субъективного права. Между тем характер его воздействия на правовой конфликт, специфические основания и условия реализации указывают на то, что принудительная лицензия является мерой sui generis. Важно при этом подчеркнуть, что специфика подобного механизма в полной мере отвечает особенностям патентных правоотношений.

Расширяя в целях обеспечения инновационного развития, конкуренции, удовлетворения потребительских потребностей число субъектов, использующих запатентованную разработку, данный институт не лишает исключительное право патентообладателя защиты, равным образом как и не препятствует ему эффективно коммерциализировать соответствующую разработку. Как будет показано далее, принудительная лицензия всегда и везде (в любых правопорядках) имеет возмездный характер. Таким образом, хотя и против воли самого патентообладателя, она является механизмом обеспечения его имущественного интереса.

Во-первых, она наилучшим образом отвечает характеру действий, образующих злоупотребление, - реализации возможности запрещать использование. Отказ в предоставлении на справедливых условиях доступа к патентоохраняемому объекту оправданно преодолевать посредством правонаделительных действий, а не пресекательных, что имеет место в случае со злоупотреблением иными субъективными правами.

Таким образом, принудительная лицензия выступает инструментом "восполнения" воли правообладателя на осуществление на разумных и справедливых условиях взаимодействия с иными участниками рынка интеллектуальной собственности.

На международном уровне институт принудительной лицензии был предусмотрен еще в Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Согласно ст. 5 [А (2)] Конвенции "каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения" <1>.

--------------------------------

<1> Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.)

Данная норма свидетельствует о том, что еще больше столетия назад на международном уровне сложилось четкое понимание необходимости пресечения злоупотреблений исключительными правами посредством специфического механизма, направленного не на отказ в защите права, а на обеспечение должного взаимодействия <1>. При этом само понятие "злоупотребление исключительным правом" понималось в широком (не свойственном российскому правопорядку) значении. Прежде всего на это указывает отнесение к нему неиспользования изобретения. В данном случае, бесспорно, была допущена определенная некорректность - бездействие само по себе не представляет собой осуществление права. Специфическую правореализационную модель, которая при определенных условиях должна пресекаться посредством пределов осуществления субъективного права, образует отказ в предоставлении лицензии заинтересованным лицам. Вместе с тем важно отметить другое: Конвенция не связывает выдачу принудительной лицензии исключительно с заведомо недобросовестными, целенаправленными действиями правообладателя. Ею охватываются равным образом как оппортунистические активные действия правообладателя по осуществлению исключительного права, нацеленные на получение несправедливых выгод и преимуществ, так и его нерациональное поведение, проявляющееся в отказе в предоставлении права использования ОИС на фоне собственного длительного бездействия.

--------------------------------

<1> Как писал дореволюционный российский цивилист В.Д. Катков, "на Западе знают, что патент берут часто лишь для того, чтобы устранить конкуренцию, т.е. задержать промышленность в какой-либо стране. Обладателя привилегий заставляют в таком случае давать заинтересованным лицам дозволение на использование его изобретения на разумных условиях". См.: Катков В.Д. О привилегиях (патентах) на промышленные изобретения. Харьков, 1902. С. 30.

Предусмотрело институт принудительного лицензирования и Соглашение ТРИПС. Хотя само понятие в нем не используется, в ст. 31 устанавливаются так называемые другие (по отношению к ст. 30) виды использования без разрешения правообладателя. В содержательном плане речь в данной статье идет об общих условиях, на которых может выдаваться принудительная лицензия.

Разрешение третьему лицу на использование запатентованного объекта прежде всего должно основываться на индивидуальных характеристиках объекта (п. "а" ст. 31). Таким образом, Соглашение ТРИПС требует от государств ориентироваться при установлении в рамках национальных правопорядков конкретных оснований и условий принудительной лицензии на объектный критерий. Выдача принудительной лицензии должна допускаться лишь в отношении патентоохраняемых объектов, обладающих особым экономико-социальным назначением.

Во-вторых, такое использование может быть разрешено только в том случае, если до его начала предполагаемый пользователь делал попытки получения разрешения от правообладателя на разумных коммерческих условиях и в течение разумного периода времени эти попытки не завершились успехом. Между тем из данного правила Соглашения ТРИПС предусмотрено исключение: в случае чрезвычайной ситуации в стране или при других обстоятельствах крайней необходимости или в случае некоммерческого использования государством рассматриваемое условие может отсутствовать.

Посредством данного исключения ст. 31 Соглашения ТРИПС, а также институт принудительной лицензии были распространены на две принципиально разные ситуации, что требует дополнительных пояснений. "Классическая" принудительная лицензия выдается в ответ на конкретную правореализационную практику со стороны правообладателя - отказ правообладателя выдать добровольную лицензию на патентоохраняемый объект. Потенциальный лицензиат в таком случае пытается действовать правомерно. Он не начинает без согласия на то правообладателя использовать объект, а обращается в управомоченный орган, с тем чтобы тот восполнил волю правообладателя на выдачу лицензии. При этом последний заранее определяет условия использования патентоохраняемого объекта.

Что касается использования при чрезвычайной ситуации и крайней необходимости, то в данном случае срабатывает следующий алгоритм. По решению управомоченного государственного органа иной (по отношению к правообладателю) субъект начинает использовать патентоохраняемую разработку. При этом предшествующее поведение правообладателя, соответствие избранной им правореализационной модели назначению исключительного права не рассматриваются, равно как и не оценивается его готовность заключить лицензионное соглашение на справедливых условиях. Ситуации добровольных лицензионных отношений в данном случае не воспроизводятся. Патентоохраняемая разработка сначала несанкционированно используется, а только затем определяется компенсация за нарушение исключительного права. В таком случае речь не идет о пределах осуществления исключительного права патентообладателя. Нет воздействия на поведение правообладателя. Использование патентоохраняемой разработки в таком случае ничем не отличается от обычного нарушения исключительного права патентообладателя, если не одно "но". Законодатель легализует подобное использование при условии выплаты компенсации. Последняя в таком случае (что актуально и для российского права) должна носить сугубо восстановительный, но не штрафной характер. В таком случае оправданно говорить не о пределах осуществления субъективного исключительного права, а о его обременении, связанном с чрезвычайной ситуацией.

В-третьих, предоставляемое право на использование должно носить неисключительный характер. При этом объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено. Ограничение господства правообладателя допустимо до тех пор, пока оно отвечает актуальным общественным интересам в расширенном использовании патентоохраняемого объекта, при том что у патентообладателя должна сохраниться возможность эффективной коммерциализации патентоохраняемых объектов, в том числе посредством предоставления лицензии иным лицам. Соглашение ТРИПС последовательно исходит из того, что ограничение патентных прав не должно приводить к утрате исключительными правами коммерческой ценности.

В-четвертых, принудительная лицензия выдается на возмездных началах. При установлении размера выплачиваемого правообладателю вознаграждения учитываются обстоятельства в каждом случае и экономическая стоимость разрешения. Данное условие имеет принципиальную значимость. Принимая решение о предоставлении принудительной лицензии, уполномоченный орган должен сконструировать ту ситуацию, которая имела бы место, если бы правообладатель не действовал оппортунистическим образом. Иными словами, он конструирует правореализационную модель, в рамках которой учитывается вся совокупность связанных с патентоохраняемым объектом интересов. Подобная модель предполагает в свою очередь не только обеспечение общественных интересов в доступе к инновации, но и получение правообладателем справедливой прибыли от его вклада в научно-технологическое развитие.

Между тем исчерпывающий перечень конкретных случаев выдачи принудительных лицензий не установлен. Упомянуты лишь две возможные ситуации: невозможность использовать зависимый патент - усовершенствование; антиконкурентные практики правообладателя. Это породило активные споры государств относительно возможных оснований вмешательства в сферу господства правообладателя.

Первоочередное значение приобрела проблема доступа к запатентованным фармразработкам. Развитые государства выступали за последовательное обеспечение исключительных прав фармкомпаний, развивающиеся - напротив, настаивали на расширении доступа к зарубежным фармразработкам.

Спор США с Бразилией.

В конце 1990-х гг. бразильское правительство приступило к спонсированию широкой анти-СПИД-кампании. Государственные предприятия производили семь анти-СПИД-препаратов, включая антиретровирусную комбинированную терапию, и распространяли их среди зараженных вирусом граждан бесплатно <1>.

--------------------------------

<1> Buckley S. Brazil Becomes Model in Fight Against AIDS // Washington Post. 17 Sept. 2000. N A22.

Данная социальная программа оказалась крайне успешна. Бразилия называлась "единственным развивающимся государством, которое нашло формулу успеха в борьбе со СПИДом" <1>.

--------------------------------

<1> Rubin T. Brazil sets standard in fight against AIDS // Times Union. Albany, New York. 3 July 2001. N A7.

В целях поддержки своей анти-СПИД-программы Бразилия приняла решение приобрести два запатентованных препарата: "Эфавиренз" и "Нелфинавир", исключительные права на которые принадлежали двум американским (Merck & Co. и Pfizer, Inc.) и одной швейцарской компании (Switzerland's Hoffman-La Roche, Inc.). Вместе с тем правообладатели запросили слишком высокую цену за поставку данных лекарственных средств, заплатить которую бразильская сторона оказалась не в состоянии <1>.

--------------------------------

<1> Research Service, Patent Ownership and Federal Research and Development (R & D): A Discussion on the Bayh-Dole Act and the Stevenson-Wydler Act, by Schacht, Wendy H., CRS Report for Congress RL30320, 11 Dec. 2000.

В 2000 г. бразильское правительство провозгласило, что, если цена на препараты не будет снижена, бразильские компании без каких-либо договоренностей с правообладателями сами начнут их производство.

По мнению некоторых обозревателей, этот спор образовал первый раунд продолжающейся дискуссии между США и Бразилией в отношении прав на лекарственные препараты <1>.

--------------------------------

<1> Thomas J.R. HIV/AIDS Drugs, Patents and the TRIPS Agreement: Issues and Options // CRS Report for Congress. 2001 // http://www.law.umaryland.edu/marshall/crsreports/crsdocu-ments/RL31066.pdf.

В январе 2001 г. после семи месяцев безуспешных переговоров США обратились со специальной просьбой к ВТО рассмотреть ст. 68 бразильского Кодекса о промышленной собственности на предмет ее соответствия Соглашению ТРИПС. Как утверждали США, бразильский закон включал в себя так называемое требование местной работы (local working). В оспариваемой статье закреплялось, что запатентованное изобретение является объектом принудительного лицензирования, если такое изобретение не производится в Бразилии в течение трех лет с момента выдачи патента <1>.

--------------------------------

<1> WTO Dispute-Resolution Panel Will Review Brazil Patent Law // Generic Line (9 Feb. 2001).

Бразильское правительство выдвинуло против США встречное обвинение. Утверждалось, что законодательство самих американцев, в частности Закон Бая - Доула, содержит значительное число нарушений Соглашения ТРИПС <1>.

--------------------------------

<1> Thomas J.R. Op. cit.

На первый взгляд рассмотренный иск США к Бразилии имеет мало общего с общественным здравоохранением и доступом к лекарственным средствам. Указанное положение бразильского патентного закона применяется ко всем запатентованным изобретениям, а не только к фармакологическим препаратам, в то время как другое положение данного акта (ст. 71) касается предметно принудительного лицензирования для целей общественного здравоохранения.

Тем не менее комментаторами отмечалось, что заявление США в ВТО являлось ударом именно по бразильской анти-СПИД-кампании. Как было констатировано старшим политическим советником М. Байли, а также гуманитарной неправительственной организацией, "заявление США является частью систематического запугивания Бразилии и развитых стран: если вы отойдете от того, что мы определили в качестве основной линии в праве интеллектуальной собственности, мы разгромим вас в судах" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Thomas J.R. Op. cit.

Между тем в июне 2001 г. США отозвали свое заявление против Бразилии. В совместном заявлении Бразилия и США констатировали, что они достигли решения, устраивающего обе стороны. Бразилия согласилась консультироваться с представителями США в отношении каждого случая применения ст. 68 Кодекса о промышленной собственности.

Спор США и ЮАР.

Наряду с нормами бразильского законодательства, беспокойство США вызвал южно-африканский Закон о лекарственных препаратах и медицинских устройствах (SAMMDRA).

Согласно позиции торгового представительства США (United States Trade Representative) данный Закон позволил правительству Южной Африки выдавать принудительные лицензии на более либеральных условиях, чем это предусмотрено Соглашением ТРИПС. В ответ на обвинения власти ЮАР поспешили предоставить США гарантии того, что Закон будет применяться в строгом соответствии с Соглашением ТРИПС.

В 1998 г. в Верховный Суд претории поступил иск 39 международных фармацевтических компаний о признании недействительными положений Закона SAMMDRA, в том числе по основанию их несоответствия Соглашению ТРИПС <1>.

--------------------------------

<1> Ferreira L. Access to Affordable HIV/AIDS Drugs: The Human Rights Obligations of Multinational Pharmaceutical Corporations // Fordham Law Review. 2002. Vol. 71 // http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol71/iss3/15; Fisher III W.W., Rigamonti C.R. The South Africa AIDS controversy a case study in patent law and policy // The Law and Business of Patents. 2005 // http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/South%20Africa.pdf.

Три года спустя в свете усилившегося международного контроля за соблюдением государствами - членами Соглашения ТРИПС истцами было принято решение о прекращении спора.

Однако дискуссий о законодательстве ЮАР подобное решение не пресекло. Как было констатировано исследователем политики в области здравоохранения Р. Кастеллбланчем, "лишение производителей лекарственных препаратов возможности получать прибыль хуже, чем холокост" <1>. Принципиально иная позиция была высказана обозревателем Guardian М. Бантинг: "Если говорить напрямую, патенты убивают людей" <2>. Как заявило кубинское правительство, "это недопустимо, что коммерческие интересы, стремление получить прибыль были противопоставлены праву людей на лечение от заболеваний, составляющих бич человечества" <3>.

--------------------------------

<1> Castellblanch R. U.S. Should Let Brazil Continue Anti-AIDS Fight // The Hartford Courant. 9 Mar. 2001. A15 // http://articles.courant.com/2001-03-09/news/0103090531_1_triple-cocktail-triple-therapy-aids-death-rates.

<2> Bunting M. The profits that kill: Dying for drugs // The Guardian (12 Feb. 2001) // http://www.theguardian.com/world/2001/feb/12/wto.aids.

<3> Cuba backs Brazil in AIDS drug patent row // The Marketletter (12 Mar. 2001) // http://www.thepharmaletter.com/article/cuba-backs-brazil-in-aids-drug-patent-row.

В начале 2001 г. после обращения группы развивающихся стран Совет по Соглашению ТРИПС согласился специально рассмотреть вопрос о соотношении положений Соглашения и политики в сфере здравоохранения.

По мнению представителей таких государств, само по себе Соглашение ТРИПС отличается значительной гибкостью, в том числе в части установления "исключений из исключительных прав". Для того чтобы решить возникшую проблему, Совету по ТРИПС необходимо лишь разъяснить те возможности, которые заключает в себе Соглашение для обеспечения баланса интересов.

В июне 2001 г. группой развивающихся стран был представлен проект текста Декларации, содержание которого составляли гарантии государствам - членам ВТО формулировать собственную политику в сфере здравоохранения, а также разъяснения по вопросам лицензирования, параллельного импорта, производства на экспорт в страны с недостаточной производительной способностью.

США, Швейцария, Австралия и Канада выпустили неофициальный документ с альтернативным текстом, подчеркивающим важность защиты интеллектуальной собственности для научных исследований и разработок, утверждая, что интеллектуальная собственность способствует реализации целей общественного здравоохранения в глобальном смысле <1>.

--------------------------------

<1> Correa C. Implications of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health // Health economics and drugs. Geneva, 2002 // http://apps.who.int/medicinedocs/pdf/s2301e/s2301e.pdf.

Обозначенные проекты стали предметом обсуждения на Четвертой министерской конференции стран - членов ВТО, состоявшейся в г. Дохе (Катар, 9 - 13 ноября 2001 г.). В ее рамках была подчеркнута необходимость толкования и осуществления Соглашения ТРИПС в целях обеспечения права членов ВТО на охрану здоровья населения, повышения доступности фармпрепаратов. Было признано, что каждое государство - член ВТО вправе выдавать принудительные лицензии на лекарственные препараты и самостоятельно определять основания их предоставления <1>. В то же время Декларация подчеркнула важность интеллектуальной собственности для разработки новых препаратов.

--------------------------------

<1> Declaration of the TRIPS agreement and public health // World trade organization Ministerial conference, fourth session. Doha, 9 - 14 Nov. 2001.

Особое внимание было уделено проблемам наименее развитых государств. В ст. 6 Дохийской декларации было констатировано, что у членов ВТО с незначительной производительной способностью в сфере фармакологии будут возникать проблемы с эффективным применением принудительного лицензирования в рамках Соглашения ТРИПС <1>.

--------------------------------

<1> Указанной нормой было "поручено" Совету по ТРИПС разработать к 2002 г. решение.

При первом приближении принятие данного акта - бесспорная победа развивающихся и наименее развитых государств. Между тем на практике все оказалось сложнее. Признание права государств определять условия принудительной лицензии не означает, что такие условия могут быть выбраны произвольно. Базовые установления Соглашения ТРИПС, в том числе принцип баланса частных и общественных интересов, должны соблюдаться. Снова возник вопрос о возможных основаниях и объеме ограничений патентных прав.

В своем официальном послании Совету ТРИПС "О применении Дохийской декларации о соглашении ТРИПС и здравоохранении" (ref. Doc. 282/03) ЕС в качестве значимой задачи членов ВТО назвал обеспечение эффективной и справедливой процедуры принудительного лицензирования:

"Принципиально важно, чтобы патентное законодательство тех государств, которые допускают выдачу принудительной лицензии, четко определяло основания для выдачи таких лицензий. Административные и судебные процедуры должны быть прозрачными и справедливыми и уважать права патентообладателей. Кроме того, должны быть определены справедливые механизмы расчета роялти, выплачиваемых патентообладателями... Декларация должна применяться в строгом соответствии с положениями, принципами и целями Соглашения ТРИПС в целях, с одной стороны, обеспечения доступной поставки лекарственных средств, с другой - стимулирования производства новых лекарственных средств <1>".

--------------------------------

<1> Communication from the EC to the TRIPs Council on the implementation of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public health (ref. Doc. 282/03) // http://trade.ec.europa.eu/dodib/docs/2004/march/tradoc_113230.pdf.

При таком толковании международных актов принудительное лицензирование, основанное на произвольно выбранных, нечетких основаниях при существенном вторжении в сферу патентной монополии, будет рассматриваться в качестве нарушения Соглашения ТРИПС.

Постепенно проблема принудительного лицензирования фармпрепаратов "свелась" к одному из ее частных аспектов - предоставлению прав на производство дженериков национальным компаниям развитых государств в целях последующего экспорта таких препаратов в наименее развитые страны.

Население последних наиболее подвержено массовым смертельным заболеваниям. При этом у них отсутствуют как средства, необходимые для закупки оригинальных препаратов, так и ресурсы, инфраструктура для производства жизненно важных препаратов на своей территории.

Соглашение ТРИПС изначально было ориентировано на обеспечение сугубо внутренних интересов государств, выдающих принудительную лицензию. В п. f ст. 31 Соглашения закреплено, что принудительная лицензия предоставляется для "обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование". На практике это означало, что продукты, создаваемые в соответствии с принудительным лицензированием, должны поставляться исключительно на национальный рынок государства, предоставившего принудительную лицензию.

Для принудительного лицензирования в соответствии с подобной "схемой" на территории предоставляющего лицензию государства должны функционировать как минимум два субъекта: правообладатель и субъект, заинтересованный и, главное, обладающий реальными возможностями по эффективному использованию, коммерциализации запатентованной разработки.

Проблема заключается в том, что в неразвитых государствах последних субъектов, как правило, нет. Вне зависимости от того, запатентовала ли та или иная фармацевтическая компания производимый ею лекарственный препарат в неразвитом государстве, на территории последнего не найдется субъекта, готового производить соответствующие товары в промышленном объеме.

Единственным выходом является производство необходимых препаратов иными, отличными от правообладателей производителями, функционирующими на территории развитого государства, с последующим импортом таких товаров по разумным ценам на территорию развивающегося государства.

Данная проблема стала предметом дискуссии в рамках переговорного процесса, предшествовавшего Сиднейской конференции министров. Позиции развитых и развивающихся государств снова разошлись. Первые предлагали рассматривать обозначенную ситуацию, связанную с экспортом препаратов в наименее развитые государства, в качестве исключения из ст. 31 (f) Соглашения ТРИПС. Вторые утверждали, что ст. 31 Соглашения ТРИПС в данном случае вовсе неприменима. Государства вправе разрешать иным лицам использовать чужие разработки в целях экспорта лекарственных препаратов в наименее развитые государства в силу ст. 30 Соглашения ТРИПС. Статья 30 ТРИПС определяет так называемые исключения из исключительных прав. Такие исключения не должны вступать в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно ущемлять законные интересы правообладателя. В отличие от ст. 31 ТРИПС ст. 30 не устанавливает особых условий и процедуры доступа иных лиц к патентоохраняемой разработке.

В Совет по Соглашению ТРИПС поступили проекты членов ВТО, обосновывавшие оправданность того или иного подхода к содержанию ст. ст. 30 и 31 Соглашения, соотношению данных норм друг с другом и, как следствие, пути решения сформулированной в ст. 6 Декларации задачи.

Позиция ЕС. Статью 30 Соглашения ТРИПС было предложено рассматривать в качестве обоснования неприменения положения п. "f" ст. 31 Соглашения ТРИПС к случаям, связанным с необходимостью борьбы с массовыми заболеваниями в недостаточно развитых государствах, дополнительного основания к применению принудительной лицензии <1>.

--------------------------------

<1> Concept Paper Relating to Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: communication from the European Communities and their members States, IP/C/W/339, Council for Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, WTO dated 4th March 2002.

Позиция развивающихся стран. "Члены ВТО могут использовать ст. 30 ТРИПС с тем, чтобы разрешить производство на основе запатентованной разработки товаров и их последующий экспорт в целях развития общественного здравоохранения в странах-импортерах" <1>. В соответствии с данным подходом необходимость в принудительном лицензировании отсутствует. Иными словами, ст. 30 ТРИПС предусматривает иное по отношению к ст. 31 "изъятие" из возможности правообладателя контролировать коммерческое использование патентоохраняемого объекта, обусловленное особыми общественными интересами, необходимостью обеспечения основополагающего права человека на здоровье.

--------------------------------

<1> Attaran A. Paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: Options for TRIPS Council // Harvard University Centre for International Development. 2002 // http://www.hks.harvard.edu/var/ezp_site/storage/fckeditor/file/pdfs/centersprograms/centers/cid/publications/faculty/wp/087.pdf.

Позиция США. "Статья 30 охватывает законодательные ограничения, которые еще до принятия Соглашения ТРИПС предусматривались многими национальными законами, - некоммерческое экспериментальное использование, свободное применение запатентованных объектов, являющихся частью транспортных средств, право преждепользования" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

"Интерпретирование статьи 30 в качестве основания, позволяющего членам вносить изменения в их патентное законодательство в целях разрешения промышленникам производить и экспортировать запатентованные медицинские препараты другим странам, будет неразумно конфликтовать с нормальным эксплуатированием патента и необоснованно ущемлять законные интересы правообладателя" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

В докладной записке председателя Совета ТРИПС перед Сиднейской министерской конференцией было указано на необходимость решить проблему доступа к медицинским препаратам граждан развивающихся стран посредством освобождения от обязанности соблюдать п. "f" ст. 31 Соглашения ТРИПС в рассматриваемой сфере. Не называя конкретных стран, он указал, что "большинство предложений касались ст. 31 ТРИПС". На практике же была просто принята позиция США.

Обозначенное решение обладает особым значением по нескольким причинам. Во-первых, были определены порядок и правовое основание для предоставления принудительных лицензий на производство фармпрепаратов для последующего экспорта в наименее развитые страны. С одной стороны, предусмотренный механизм позволяет обеспечить интересы населения наименее развитых государств в необходимых лекарственных препаратах, с другой стороны, не снижает коммерческой ценности исключительных прав на препарат. У патентообладателей не появляется новых конкурентов на тех рынках, в которых они заинтересованы.

Во-вторых, косвенно был сделан вывод об отсутствии каких-либо иных механизмов предоставления конкретному лицу права на коммерческое использование патентоохраняемого объекта, кроме принудительной лицензии. Предусмотренные ст. 30 Соглашения ТРИПС исключения были сведены к содержательным границам исключительного права и праву преждепользования. Таким образом, посредством данной нормы нельзя легитимировать новые пределы осуществления исключительного права.

Для рассмотренного случая выдачи принудительной лицензии Генеральным советом ВТО были сформулированы достаточно подробные и жесткие рекомендации. В частности, государство, желающее выдать подобные лицензии, должно направить в Совет по Соглашению ТРИПС уведомление, в котором указывается государство экспорта, которое либо относится к категории наименее развитых, либо не обладает необходимой производственной мощностью в фармсфере. Объем производимых по лицензии препаратов не должен превышать потребностей населения государства экспорта. Такие препараты должны иметь специальную маркировку <1>.

--------------------------------

<1> Implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and public health // http://www.who.int/medidnes/areas/policy/WT_L_540_e.pdf.

Что касается условий принудительного лицензирования зарубежных препаратов в пользу национальных компаний развивающихся государств, то они особо не обсуждались на международном уровне. Можно предположить, что большинство развитых государств допускают его в лучшем случае как исключение, вызванное чрезвычайными обстоятельствами. Рынки развивающихся государств представляют интерес для крупных фармкорпораций. При этом предполагается, что такие государства способны самостоятельно выполнять свои социальные обязательства перед населением. Произвольное ограничение патентных прав зарубежных компаний со стороны "принимающих" государств, вероятно, будет квалифицировано в качестве нарушения ТРИПС Соглашения.

2.2.2. Условия и основания выдачи

принудительной лицензии в США

Дата добавления: 2020-04-08; просмотров: 227; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 9 10 11 12 131415 16 17 18 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!