Глава II. ПРЕДЕЛЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА
ПАТЕНТООБЛАДАТЕЛЯ: ОСНОВАНИЯ, УСЛОВИЯ,
ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА УСТАНОВЛЕНИЯ
§ 2.1. Пределы осуществления исключительного права
при установлении патентообладателем условий, отказе
в заключении лицензионных договоров. Проблема
антиконкурентных лицензионных практик
1. Недопустимость антиконкурентных действий в сфере исключительных прав: постановка проблемы в рамках российского права.
В российском праве отсутствует четкое понимание того, что представляют собой патентные злоупотребления. Тем интереснее, что как на доктринальном, так и на законотворческом уровне актуализировалась проблема применения к отношениям, связанным с осуществлением исключительного права на патентоохраняемые объекты, антимонопольного законодательства. Тот случай, когда отмечается необходимость борьбы, а с чем именно - только предстоит выяснить и определить.
Закон о защите конкуренции предусматривает два существенных исключения из сферы его регулирующего воздействия. Согласно ч. 4 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением) и ч. 9 ст. 11 (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов) Закона требования соответствующих статей не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата ОИС.
Как было подчеркнуто начальником правового управления ФАС России С.А. Пузыревским в интервью журналу "Законодательство", "наша задача продумать, как антимонопольное законодательство должно применяться к объектам исключительных прав" <1>. В своих комментариях, данных другому СМИ, С.А. Пузыревский пояснил, что иммунитет от распространения антимонопольного регулирования на интеллектуальную собственность используют недобросовестные правообладатели <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Интервью с начальником Правового управления ФАС России С.А. Пузыревским // Законодательство. 2014. N 11. С. 5 - 10.
<2> Титов С. Федеральная антимонопольная служба хочет ужесточить контроль за бизнесом // Ведомости. 17.06.2014 // http://www.vedomosti.ru/finance/news/27785611/fas-hochet-bolshe-vlasti.
При отсутствии значительных исследований воздействия патентных и лицензионных практик на конкуренцию, конфликта конкурентного и патентного законодательства отдельные исследователи, Федеральная антимонопольная служба стали активно предлагать пересмотреть принципиальное установление Закона о защите конкуренции, исключающего из-под регулирующего воздействия акта отношения, связанные с правами на ОИС.
На доктринальном уровне идею подчинения сферы обращения прав на патентоохраняемые объекты антимонопольному регулированию достаточно активно продвигает Д.А. Гаврилов <1>. При этом его аргументация сводится к двум тезисам:
|
|
|
--------------------------------
<1> См., например: Гаврилов Д. Презентация "Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона о конкуренции" (Казань, апрель 2013 г.) // http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30931.html; Он же. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. N 3. С. 15 - 21.
1) действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами;
2) лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам.
Ни один из обозначенных доводов не раскрывается Д.А. Гавриловым каким-либо значимым образом. Ссылка на возможное антиконкурентное поведение правообладателя не сопровождается примерами конкретных споров, анализом функций исключительных прав в современной экономической системе. Видимо, по мысли автора, все это вполне заменимо сконструированным им гипотетическим примером с абстрактными компаниями "А" и "Б" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. N 3. С. 17.
Еще более удручающе обстоит дело с анализом зарубежного опыта. В одной из своих статей автор просто ограничивается ссылками на два акта: Разъяснения об использовании интеллектуальной собственности в соответствии с Антимонопольным актом, подготовленные Комиссией по честной торговле Японии; Антимонопольное разъяснение о лицензировании интеллектуальной собственности США (1995 г.) <1>. Как будет показано далее, в США данный акт можно рассматривать лишь в качестве одного из множества предлагаемых путей пресечения патентных злоупотреблений. В монографии Д.А. Гаврилов дополняет данные ссылки цитатами из исследования английского барристера Дж.Д.С. Тернера <2> о применении устанавливающей запреты на злоупотребление доминирующим положением ст. 102 Договора о функционировании ЕС к интеллектуальным отношениям.
--------------------------------
<1> Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса. С. 17.
|
|
|
<2> Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. М., 2014.
Поверхностной представляется и аргументация В.И. Еременко, высказанная им в поддержку необходимости распространения антимонопольного законодательства на сферу обращения интеллектуальных прав. Констатируя наличие в Законе о защите конкуренции существенных изъянов и пробелов, он безапелляционно утверждает: "В законодательствах государств с развитым правопорядком и в нормативных правовых актах Европейского союза запрещается включать ограничительные условия в лицензионные договоры или договоры о передаче ноу-хау. Такая практика считается злоупотреблением патентной монополией и эффективно пресекается" <1>.
--------------------------------
<1> Исследователь при этом не дает ссылки ни на конкретные законодательные акты, ни на судебную практику (см.: Еременко В.И. Принцип исчерпания прав на товарный знак и проблемы параллельного импорта // Законодательство и экономика. 2013. N 6).
Обозначенным мнениям может быть противопоставлена позиция коллектива авторов: Е. Павловой, В. Калятина, М. Суспицыной. Как справедливо было отмечено исследователями, "в данном случае предложения об изменениях (имеется в виду распространение на лицензионные практики конкурентного законодательства. - Примеч. авт.) не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав" <1>.
--------------------------------
<1> Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. N 4.
В 2013 г. заявления о необходимости распространения Закона о защите конкуренции на сферу осуществления исключительных прав воплотились во вполне конкретные законопроектные предложения. Теоретических исследований заявленной проблематики между тем пока мало.
Еще в декабре 2012 г. в утвержденном Правительством РФ плане мероприятий ("дорожной карте") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" (п. 6) была констатирована необходимость разработки "правового механизма защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции" <1>.
--------------------------------
<1> Распоряжение Правительства РФ от 28 декабря 2012 г. N 2579-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") "Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики" // СПС "Гарант".
В целях реализации данного плана в 2013 г. Правительство РФ подготовило проект соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции <1>. В соответствии с данным проектом в ч. 3 ст. 3 Закона было предложено распространить конкурентное законодательство на отношения, "связанные с обращением товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с использованием исключительных прав, направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции при обращении соответствующих товаров". При этом было предусмотрено исключение из Закона о защите конкуренции существующих в действующей редакции ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11 <2>. Однако данный проект принят не был.
--------------------------------
<1> Поправки к проекту федерального закона N 199585-6 "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
<2> В данных нормах устанавливается, что конкурентное законодательство не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на ОИС, на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права на использование ОИС.
В конце 2016 г. на общественное обсуждение был вынесен новый проект Закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и ГК РФ", разработанный ФАС России. В соответствии с данным проектом п. 4 ст. 10 и п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции (о нераспространении антимонопольного регулирования на сферу осуществления интеллектуальных прав) предполагается сохранить в Законе, предусмотрев из них существенное исключение. Требования ст. ст. 10 и 11 Закона должны распространяться на действия и соглашения, если они определяют условия обращения товаров, произведенных с использованием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Подобные предложения заслуживают резкой критики. Патент обладает потенциальным монопольным эффектом. Его предоставление может сказаться на структуре рынка, к которому он относится. При этом он может создать для правообладателя конкурентное преимущество. Как следствие, при отсутствии четких критериев оценки действий правообладателя антимонопольному ведомству не составит труда доказать наличие негативного воздействия правореализационных практик на конкурентов. По сути, ФАС сможет наказывать патентообладателей за любое действие на рынке <1>.
--------------------------------
<1> Подобное мнение высказывалось различными представителями юридического сообщества на Международном форуме в сфере фармацевтики и биотехнологий IPhEB & CPhI Russia 2017 (28 - 29.03.2017) // http://www.pharmvestnik.ru/publs/lenta/v-rossii/ekspert-fas-smozhet-nakazyvatj-pravoobladatelja-za-ljuboe-dejstvie.html#.WOFzQPnyjDc.
В то же время нельзя забывать, что патент "создает дефицит" там, где раньше вообще ничего не было. Сама по себе патентная система построена на предоставлении эксклюзивности в обмен на создание принципиально нового объекта, причем подобная "эксклюзивность" обеспечивает ряд значимых, в том числе с позиции общественного интереса, функций. У патентообладателя отсутствует обязанность по осуществлению его исключительных прав. В таком случае выбор активной правореализационной формы (использование патентоохраняемой разработки при продаже собственных товаров, предоставление лицензии вне зависимости от установленных правообладателем ограничений) по общему правилу является конструктивным и одобряемым. Выдача лицензий (пусть даже на ограниченных для лицензиата условиях), равно как и введение в оборот инновационных продуктов, носит проконкурентный характер. Правообладатель может в принципе закрыть всем доступ к своей разработке. Между тем он расширяет число субъектов, способных ее использовать. Ситуация может измениться в том случае, когда правообладатель попытается воспользоваться особой значимостью его объекта для бизнеса потенциального лицензиата, навязывая ему крайне невыгодные условия и расширяя тем самым сферу патентной монополии. Речь в таком случае идет не о чем ином, как об объектном критерии, к которому антимонопольное законодательство невосприимчиво.
Предлагаемые в ст. ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции изменения не адаптируют (что, вероятно, и нельзя сделать) данное законодательство применительно к инновационной сфере. Установленные в ч. 1 ст. 10 Закона последствия злоупотребления доминирующим положением (установление монопольной цены, повышение цены товара) рассчитаны на злоупотребления на товарных рынках в ситуациях, когда товар уже обращался на рынке. На первый взгляд предлагаемые исключения в принципе не затрагивают сферы осуществления исключительных прав - они касаются условий обращения инновационных товаров. Именно на подобном понимании исключений и настаивают представители ФАС России, отмечая, что речь в данном случае идет не о самих объектах патентных прав, а об обороте товаров, произведенных с их использованием <1>.
--------------------------------
<1> См.: Интеллектуальную собственность проверят на антитраст // Глава Роспатента поспорил с идеей ФАС; Пузыревский С.А. В России назрела необходимость определить правила применения антимонопольного законодательства к обладателям исключительных прав // Закон. 2016. N 2. С. 8.
Между тем в действительности все несколько сложнее.
При установлении в рамках лицензионного договора условий использования патентоохраняемого объекта вполне могут регулироваться и вопросы, связанные с обращением товара. Согласно п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиар предоставляет лицензиату право использования результата интеллектуальной деятельности в предусмотренных договором пределах. Под использованием патентоохраняемого объекта (п. 1 ст. 1358 ГК РФ) понимаются в том числе ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение к продаже, продажа и иное введение в гражданский оборот продукта, в котором использован патентоохраняемый объект. Таким образом, на уровне лицензионного соглашения правообладатель может регулировать также и вопросы, связанные с продажей продуктов, в которых лицензиат использует патентоохраняемый объект. Обычно правообладатель определяет территорию и время обращения товара, объем его производства и предложения на рынке. Если следовать предложенной ФАС России формулировке, то такие действия могут быть признаны монопольным нарушением.
Представим себе несколько ситуаций. Правообладатель сам занимается производством неких инновационных товаров с использованием своего патентоохраняемого объекта. Его товары пользуются спросом. Для того чтобы расширить объем производства и получить дополнительную прибыль от лицензионных отчислений, он предоставляет лицензию на производство и продажу соответствующих товаров иному лицу. При этом он устанавливает определенные ограничения на использование разработки. Например: лицензиат вправе осуществлять продажу товаров только в определенных регионах России либо вообще производить такие товары только для экспорта в зарубежные страны. Цена договора (сумма выплачиваемых роялти) рассчитывается в зависимости от дохода (выручки) правообладателя. В таком случае лицензиар, во-первых, четко установит рынок обращения соответствующих товаров, во-вторых, вероятнее всего, определит минимальную (и максимальную) стоимость, по которой лицензиат вправе продавать товары.
Что будет, если признать антиконкурентными такие условия? Лицензиат получит возможность "переманить" к себе потребителей товаров правообладателя. Он сможет расширить производство и продажу товаров, предлагая их по сниженной цене. При этом условие о территории может им не нарушаться. Если издержки по транспортировке товаров будут меньше, чем разница в стоимости товаров правообладателя и лицензиата, покупатели могут предпочесть приобретать товары у лицензиата в обусловленном договором регионе. Правообладатель в такой ситуации, во-первых, не получит ту прибыль от роялти, на которую он рассчитывал, во-вторых, его же собственный лицензиат станет его конкурентом.
Возможно, антимонопольное ведомство позитивно оценит такой результат. В краткосрочной перспективе конкуренция на рынке может повыситься, а цены снизиться. Между тем в долгосрочной перспективе это приведет к дестабилизации инновационного оборота. Правообладатели будут понимать, что при выдаче лицензии их исключительное право может оказаться под ударом. В результате ФАС России признает противоречащими антимонопольному регулированию все установленные ими ограничения, и их монополия будет существенно сужена. По сути, у них появится почти равнозначный конкурент. В таком случае снизится стимул к взаимообмену разработками (что представляет собой одну их функций патентных прав). Подобные дополнительные риски, связанные с антимонопольным контролем, могут сказаться на иностранных инвестициях.
Обратимся к зарубежному опыту. Весьма показательное в контексте исследования дело было рассмотрено еще в далеком 1938 г. Верховным Судом США <1>. Патентный пул выдавал лицензии на производство и продажу охватываемых патентом продуктов с указанием конкретных сфер использования такого продукта (усилителя): "для коммерческого использования" или "для частного и домашнего использования". Один из лицензиатов, получивший право на "частное и домашнее использование", производил и продавал усилители для коммерческого использования в нарушение условий лицензионного договора. Стороны поставили перед судом вопрос: мог ли патентообладатель ограничить использование устройства, созданного на основе патента, после того, как устройство перешло в руки покупателя по обычным каналам торговли? Как было отмечено судом, обозначенный вопрос не представляет собой предмет рассмотрения в деле. Устройства, включающие в себя запатентованные разработки, попали в руки покупателей не через обычные торговые каналы. Лицензиат произвел усилители для коммерческого использования, в то время как ему были предоставлены права на производство и продажу для некоммерческого использования. Ограничения на сферу использования были правомерными.
--------------------------------
<1> Pictures Corp. v. Western Elec. Co., 304 U.S. 175 (1938).
Здесь стоит отметить, что патентоохраняемый объект освобождается из-под контроля правообладателя только после первой правомерной продажи - самим правообладателем или управомоченным иным лицом. Действия правообладателя по производству и продаже товара в таком случае осуществляются в границах его исключительного права.
В комментариях разработчика в рамках Сводки по итогам размещения уведомления о подготовке нормативного правового акта ФАС России отметил, что предлагаемые изменения признаны "снять существующую правовую неопределенность применения антимонопольного законодательства к обращению на товарном рынке товаров, произведенных с использованием исключительных прав". При этом антимонопольное ведомство констатировало, что "в правоприменительной практике, при разрешении которой были выработаны подходы, позволяющие разграничить действия правообладателя по использованию результатов интеллектуальной деятельности, распоряжению исключительными правами от действий хозяйствующего субъекта по злоупотреблению своим доминирующим положением" <1>. Данный вывод был проиллюстрирован на основе дел "Тева" <2> и "Гугл" <3>.
--------------------------------
<1> http://regulation.goy.ru/projects/List/AdyancedSearch#npa=46586
<2> Постановления Арбитражного суда Московского округа от 18 марта 2015 г. по делу N А40-42997/2014; Верховного Суда РФ от 9 ноября 2015 г. N 305-КГ15-7123.
<3> Решение арбитражного суда г. Москвы от 15 марта 2016 г., Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2016 г. по делу N А40-240628/15-147-1984.
Рассмотрим данные дела.
Компания "Тева" - обладатель прав на товарные знаки COPAXONE, 
, 
и 
, а также на химическую формулу "Копаксона" и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение. В 2010 г. она заключила рамочное соглашение с компанией "БИОТЭК" о долгосрочном сотрудничестве в отношении разработанного компанией и принадлежащего ей фармацевтического продукта 
.
В соответствии с данным договором "Тева" поставляла "БИОТЭК" лекарственный препарат "Копаксон" в первичной (оптовой) упаковке, а "БИОТЭК" переупаковывал "Копаксон" во вторичную (потребительскую) упаковку, осуществлял его хранение, продвижение и дальнейшее распространение на территории России. "Тева" гарантировала, что обладает исключительными правами на товарные знаки TEVA, КОПАКСОН и COPAXONE. Компании "БИОТЭК" в таком случае было предоставлено право использовать товарный знак ТЕВА "исключительно в целях исполнения настоящего договора".
Впоследствии "Тева" приняла решение самостоятельно продвигать свои препараты на территории Российской Федерации через дочерние компании.
"БИОТЭК" обратилась в ФАС России с жалобой об уклонении компании от заключения договора с "БИОТЭК" на поставку последней лекарственного препарата "Копаксон". По результатам рассмотрения данного заявления и материалов ФАС России в соответствии со ст. 39.1 Закона о защите конкуренции выдала компании предупреждение от 10.10.2013 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Компании было предписано прекратить незаконные действия (бездействие) путем заключения с "БИОТЭК" договора на поставку лекарственного препарата "Копаксон" и рассмотрения заявок последнего до 25.10.2013. "Тева" обжаловала решение ФАС России в суд.
Суд первой инстанции со ссылкой на ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции удовлетворил ее требования. Как им было при этом отмечено, "поскольку при реализации лекарственных средств Компанией "Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед" осуществлялись действия и по осуществлению своих исключительных прав, организация заявителя в силу ст. 1229 ГК РФ по своему усмотрению вправе разрешать или запрещать другим лицам использовать средства индивидуализации".
Между тем суды вышестоящих инстанций встали на сторону ФАС России. Их аргументы сводились к тому, что решение ФАС России касалось договора поставки, а не осуществления исключительных прав.
Подобное разграничение, как представляется, было искусственным. Предоставление "БИОТЭК" возможности распространять на территории Российской Федерации препарат предполагало не только передачу материальных носителей, но и предоставление интеллектуальных прав. ФАС России приняла решение в противоречии с п. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Более того, она фактически применила институт принудительного лицензирования (в том числе в отношении товарных знаков, что не допускает ни ТРИПС, ни ГК РФ). При этом следует отметить, что в данном случае речь шла о первичном введении в оборот товаров со стороны правообладателя. Исключительные права в отношении таких товаров не были еще исчерпаны.
В любом случае произошло вмешательство в сферу гражданско-правовых отношений. Отношения "Тевы" и "БИОТЭК" нужно было рассматривать с позиции одностороннего отказа от исполнения обязательства (однако здесь для правильной квалификации нужно рассматривать содержание договора).
Дело "Google v. Yandex и ФАС" еще более показательно в рассматриваемом аспекте <1>.
--------------------------------
<1> В конечном счете оно закончилось заключением мирового соглашения. По условиям мирового соглашения Google отказывалась от требований об эксклюзивности своих приложений на устройствах на базе ОС Android в России, обязывалась не ограничивать предустановку любых конкурирующих поисковых сервисов и приложений (в том числе на главном экране по умолчанию), отказывалась от стимулирования предустановки поиска Google в качестве единственного общего поискового сервиса, отказывалась от применения в дальнейшем положений договоров, противоречащих условиям мирового соглашения, обязывалась обеспечить права третьих лиц на включение их поисковых систем в окно выбора (подробнее см.: http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=49773).
В соответствии с заключенными договорами МАДА Google предоставляла контрагентам лицензии в отношении приложений Google Play как объектов интеллектуальных прав. При этом на лицензиатов возлагалась обязанность по приобретению и предустановке на мобильных устройствах иных приложений (реализация Google в качестве поисковой системы по умолчанию). Антимонопольная служба нашла в подобных условиях злоупотребление доминирующим положением. Применять ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции она при этом отказалась. По логике ФАС России злоупотребление было лишь косвенно связано с осуществлением исключительного права. Подобный подход воспроизвел и Арбитражный суд г. Москвы. Он констатировал: "Суд, проанализировав условия Договоров МАДА, приходит к выводу, что данными соглашениями урегулированы как вопросы лицензирования, так и вопросы поставки, распространения, внедрения продукта с определением ограничительных условий именно в части распространения. Поскольку Договоры МАДА являются смешанными, условия, не относимые к лицензионным, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям". После чего для большей убедительности он сослался на отказное Постановление ВС РФ по жалобе "Тевы". Апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции.
Приведенная аргументация сомнительна. Принятие лицензиатами на себя указанных обязанностей являлось условием предоставления им прав на использование ОИС Google. Оно было непосредственным образом связано с осуществлением исключительных прав лицензиаром. Распространение и внедрение продукта, которые суд отнес к предмету какого-то иного (не лицензионного) договора, представляет собой не что иное, как способ использования патентоохраняемого объекта по лицензионному договору. С элементами договора поставки и вовсе неясно. Суд не пояснил, что и кому поставлялось по договору. В любом случае спорные условия были связаны с предоставлением именно интеллектуальных прав, а не с передачей материальных носителей.
Суд указал, что в деле речь идет о "реализации товара производителям субъектом, занимающим доминирующее положение, приобретение которого обязательно с учетом его уникальности...". Если заменить абстрактное понятие "уникальный товар" на "права на объекты интеллектуальной собственности", о которых и шла речь (именно их наличие и обусловило господство на рынке Google), то получается, что сам суд признал, что спорные условия касались именно осуществления интеллектуальных прав.
Рассмотрим данное дело с позиции разнонаправленных частных и общественных интересов и функций исключительных прав. Начнем с того, что действия Google отвечали общественным (потребительским) интересам. Пользователи мобильных устройств без каких-либо дополнительных усилий, выплат получают базовый пакет совместимых между собой программ и приложений, установленную поисковую систему <1>. При этом они не лишены возможности устанавливать приложения иных производителей, менять настройки поисковой системы. В деле отсутствовали какие-либо данные о негативных последствиях практики Google для инновационного развития. Конкуренты не лишены возможностей по разработке и коммерциализации своих приложений. Лидирующие позиции Google в рассматриваемой сфере связаны с тем, что компания предлагает наиболее полный и эффективный пакет приложений для Android.
--------------------------------
<1> Как отмечается в различных источниках, даже опытным пользователям бывает сложно разобраться в многообразии мобильных программ и приложений и выбрать из них необходимые.
Возвращаясь к законопроекту ФАС России, следует отметить, что с общих концептуальных позиций предлагаемые в законопроекте изменения являются лишь одним из возможных частных механизмов решения сложной, системной проблемы. Их разработке должно было предшествовать четкое формулирование самой проблемы, а также установление причин, по которым она не может быть решена на основе действующего законодательства, определение спектра возможных путей ее решения, выбор (и его обоснование) из них самых эффективных. Вместе с тем при разработке законопроекта никакое из данных действий не было осуществлено.
В западных правопорядках институт патентных злоупотреблений стал предметом значительно более глубокого осмысления, в связи с чем в рамках заявленной в исследовании проблематики мы не можем игнорировать соответствующий зарубежный (прежде всего США и ЕС) опыт. При этом подчеркнем, что встречающиеся в российской доктрине указания на исследования подобного опыта в большинстве случаев не имеют под собой каких-либо оснований. Исследователи, а еще чаще разработчики законопроектов, делая соответствующие отсылки, искажают при этом сущность реально функционирующих в западных системах институтов. При существующем в таких системах плюрализме подходов выбирают отдельное частное мнение ученого либо правоприменителя (которое само по себе может идти вразрез с общепризнанным подходом), наиболее созвучное их собственным идеям.
Данное замечание, являясь справедливым в отношении современной цивилистической доктрины в целом, в полной мере относится и к исследованию возможностей применения антимонопольного законодательства к сфере обращения прав на ОИС. Исследователями игнорируются как существенные различия в понимании данной проблемы в США и ЕС, так и отсутствие единого четкого подхода в рамках каждой из обозначенных правовых систем.
2. Антимонопольное регулирование и доктрина патентных злоупотреблений: американский подход к решению проблемы.
Наибольшее развитие институт патентных злоупотреблений получил в американской правовой системе. На протяжении последнего столетия проблема пресечения конкретных лицензионных практик не теряет своей актуальности как на уровне правоприменительной практики, так и на уровне доктрины. В связи с этим в рамках данного исследования, особенно ввиду того, что в российской доктрине отсутствует понимание данных явлений, американский опыт должен быть рассмотрен в первоочередном порядке.
Ключевыми моментами, на которые при этом следует сконцентрировать внимание, являются: а) действия правообладателя, которые пресекаются американскими правоприменителями, квалификация подобных действий с позиции патентного (антимонопольного) законодательства; б) последствия, которые влечет за собой "выход" патентообладателя за пределы осуществления исключительного права.
Следует начать с того, что в различные временные периоды понимание сущности нарушения правообладателем пределов осуществления исключительных прав в лицензионной сфере существенно варьировалось, равным образом как и менялся подход к последствиям, связанным с подобным нарушением.
Первый период: отношения, связанные с патентоохраняемыми объектами, обладают иммунитетом от конкурентного законодательства. Правообладатели могут диктовать любые условия лицензионных соглашений.
В конце XIX - начале XX в. суды исходили из того, что правообладатели в рамках предоставленных им патентов обладают практически неограниченными возможностями контроля коммерческого использования патентоохраняемого объекта, определения "правил игры" в сфере обращения созданных на основе подобных патентоохраняемых объектов товаров. Как было указано Верховным Судом США по делу Benet v. National Harrow Co., "общее правило заключается в абсолютной свободе использования или продажи прав по патентному законодательству США. Сам объект этих законов - монополия..." <1>. При этом интеллектуальные отношения закономерно обладали иммунитетом от применения конкурентного законодательства. Считалось, что патентное право является абсолютным "щитом", защищающим от обвинений в антимонопольных нарушениях и позволяющим, таким образом, правообладателям накладывать любые ограничения или заключать любые соглашения, связанные с использованием изобретения. Логика ранних судебных решений при этом была проста: тот факт, что патентообладатель имеет право отказать в предоставлении прав на изобретение, подразумевает, что он обладает и правом диктовать условия, на которых другие могут использовать изобретение.
--------------------------------
<1> Bement v. Nat'l Harrow Co., 186 U.S. 70, 91 (1902).
Второй этап: оценка лицензионных практик с позиции разумности закрепляемых условий, публичных интересов, принципов патентного права. Злоупотребление исключительным правом - недопустимое расширение прав, предоставленных патентом.
По мере увеличения числа патентных споров предприниматели начинали все чаще жаловаться на действия патентообладателей, которые осуществлялись откровенно во вред конкурентам и конкуренции в целом. Отмечалось, что носители исключительных прав на основе патента успешно совершали именно те действия, которые антимонопольное законодательство запрещает: монополизацию рынков, фиксирование цен, заключение связывающих соглашений и т.п. Это создавало обеспокоенность относительно того, что патентообладатели используют патентное законодательство в целях обхода антимонопольного законодательства.
На уровне прецедентных решений постепенно начала прослеживаться идея о необходимости разграничения права из патента и контрактных прав. Первая группа прав при этом провозглашалась свободной от антимонопольного контроля. Особенности осуществления таких прав предлагалось рассматривать с позиции патентных принципов <1>. В то же время получение и реализация контрактных прав, связанных с ОИС, ставились под контроль антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<1> Feldman R.C. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse // Hastings Law Journal. 2003. Vol. 55 (доступно в Интернете по адресу: http://www.law.stanford.edu/sites/default/files/event/266699/media/slspublic/Insufficiency%20pdf.pdf).
Одним из первых прецедентов, заложивших основу доктрины патентного злоупотребления, стало дело Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co. <1>, касающееся ситуации послепродажных ограничений на кинопроектор. По требованию лицензиара - Motion Picture Patents Co. в лицензионном соглашении было предусмотрено, что кинопроектор как запатентованный объект может использоваться только с кинопленкой, изготовленной патентообладателем. Все последующие покупатели проектора уведомлялись о подобном ограничении посредством закрепленной на приборе дощечки.
--------------------------------
<1> Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Co, 243 U.S. 502 (1917).
Апелляционный суд постановил, что поведение патентообладателя является "связыванием" (tying) и нарушает Закон Клейтона. Таким образом, основываясь на антимонопольном законодательстве, он заключил, что рассматриваемое условие соглашения не должно обладать юридической силой в рамках иска о нарушении исключительного права.
Вместе с тем Верховный Суд США счел оправданным рассмотреть спор с принципиально иных позиций. Отказывая в применении антимонопольного законодательства, он констатировал, что лицензионное соглашение должно рассматриваться на основе Патентного закона. При этом он исходил из следующих принципиальных утверждений.
В соответствии с Патентным законом исключительные права патентообладателя ограничиваются формулой запатентованного изобретения. Таким образом, попытки контролировать продукты, не охватываемые изобретением, выходят за рамки того, что предоставляется патентным правом. Условия, выходящие за пределы запатентованного изобретения, не относятся к правам, предоставляемым патентным законодательством, и не могут обеспечиваться с помощью иска о нарушении патентных прав.
Другим знаковым прецедентом, оказавшим большое влияние на развитие доктрины патентного злоупотребления, стало дело Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger <1>. Morton Salt Co. предъявила иск о нарушении ответчиком его патента на машину по осаждению соли (salt-depositing machine).
--------------------------------
<1> Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger, 314 U.S. 488, 52 USPQ 30 (1942).
Анализируя обстоятельства спора, суд установил, что Morton в заключаемых ею лицензионных договорах на использование указанной машины требовала от лицензиатов приобретать и использовать только производимую ею самой таблетированную соль, которая не являлась патентоохраняемым объектом. Таким образом, Morton осуществляла принадлежащие ей исключительные права в целях ограничения конкуренции на рынке объектов, которые не охватывались патентной привилегией. Несмотря на то что были основания считать ответчика нарушившим патент, Верховный Суд США отказал истцу в защите его прав по причине того, что он использовал свой патент в противоречии с публичными интересами.
Здесь важно подчеркнуть, что, оценивая допустимость применения Закона Клейтона к действиям правообладателя, суд оценивал не столько сущность последних, сколько оправданность применения предусмотренных в Законе санкций:
"Закон Клейтона предусматривает возможность взыскать с нарушителя убытки в трехкратном размере и наложить судебный запрет на его деятельность. В данном споре вопрос стоит не в том, нарушил ли истец Закон Клейтона, а в том, должен ли суд защищать патентную монополию в ситуации, когда правообладатель использует ее для ограничения конкуренции и продажи незапатентованных объектов".
Вслед за обозначенным спором в середине XX в. последовала череда судебных решений, в рамках которых Верховным Судом США констатировалось, что в случае доказанности злоупотребления патентообладателем его исключительным правом последнее лишается защиты до тех пор, пока злоупотребление не прекратится <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Windsurfing Int'l, Inc. v. AMF, Inc., 782 F.2d 995, 1001 (Fed. Cir. 1986) (цитируется дело Blonder-Tongue Labs., Inc. v. Univ. of Ill. Found., 402 U.S. 313, 343 (1971)). Примечательно, что данная позиция была воспроизведена в относительно недавнем решении по делу Princo Corp. v. Int'l Trade Comm'n (Princo II), 616 F.3d 1318, 1328 (Fed. Cir. 2010).
Интерес в сравнении друг с другом представляют споры Automatic Radio Co. v. Hazeltine Research, Inc. <1> (далее - дело N 1) и Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc. <2> (далее - дело N 2).
--------------------------------
<1> Automatic Radio Co. v. Hazeltine Research, Inc., 339 U.S. 827 (1950).
<2> Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research, Inc., 401 U.S. 321 (1971).
Дело N 1 касалось лицензионного соглашения об использовании группы патентов. Лицензиатом оспаривалось условие о выплате роялти по данному договору в процентах от прибыли, получаемой при продаже финального продукта. По его мнению, такое условие составляло патентное злоупотребление, так как требовало от него выплаты суммы, рассчитываемой вне зависимости от того, использовал ли он хотя бы один из патентов в производимом инновационном продукте.
Верховный Суд отклонил данный аргумент, отметив, что спорное установление было разумным. Оно представляло собой наиболее удачное бизнес-решение - метод фиксации цены, позволяющий сторонам избежать сложностей, связанных с определением того, включает ли каждое радио конкретный патент.
Рассмотрение по делу N 2 было инициировано компанией Hazeltine Research, Inc., подавшей иск против компании Zenith Radio Corp. о нарушении исключительных прав. Вместе с тем в конечном счете неблагоприятные последствия, связанные с данным спором, должен был нести истец. Ответчик в деле о нарушении исключительного права предъявил к истцу встречный иск о возмещении ему убытков, причиненных нарушением Законов Шермана и Клейтона. Его позиция основывалась на том, что посредством участия в патентных пулах в Канаде, Великобритании и Австралии компания Hazeltine Research, Inc. препятствовала ведению им бизнеса на территории данных государств. Подобные пулы отказывали в предоставлении патентных лицензий американским производителям - экспортерам радио и телевизоров. Суд признал необходимым удовлетворить встречные требования ответчика.
До начала 1970-х гг. антимонопольное законодательство, как правило, не рассматривалось в качестве прямого регулятора отношений в сфере интеллектуальной собственности. Сущность патентного злоупотребления выводилась из логики патентной политики. При этом антимонопольная доктрина рассматривалась в качестве дополнительного источника, обеспечивающего общее понимание того, почему конкретное поведение может рассматриваться как подозрительное с позиции патентного законодательства. В некоторой степени обособленно складывалась практика применения антимонопольного законодательства к патентным пулам: "...соглашения, направленные на создание патентного пула, не были застрахованы от антимонопольного контроля, но не были они поставлены и под особое подозрение" <1>. В деле Standard Sanitary Manufacturing Co. v. USA Суд констатировал применимость Закона Шермана к сфере обращения патентов, при этом подчеркнув и позитивные последствия создания пулов: "Если патенты остаются доступными на приемлемых условиях для всех производителей, такие объединения могут способствовать, а не сдерживать конкуренцию" <2>.
--------------------------------
<1> Homiller D.P. Patent Misuse in Patent Pool Licensing: From National Harrow to "The Nine No-Nos" to Not Likely // Duke Law & Technology Review. 2006. Vol. 5. No. 7 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?artide=1153&context=dltr).
<2> Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States, 226 U.S. 20 (1912).
Дата добавления: 2020-04-08; просмотров: 200; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!