Общая политика реагирования на случаи непринятия иска.

При принятии решения о реагировании следует рассмотреть следующие вопросы:

- правомерность (неправомерность) требования;

- возможность (невозможность) устранения требования;

- сложность устранения неправомерного требования;

- возможность обжалования и его перспективы обжалования;

- сроки обжалования;

- целесообразность обеспечения той или иной позиции в зависимости от наличия в будущем множества дел по данной категории (например, вопрос с договорной подсудностью целесообразно разрешить изначально);

- целесообразность обжалования в аспекте множества дел у данного судьи и необходимости сохранения определенных отношений.

По результатам принимается одно из следующих решений:

- устранить требование, в том числе неправомерное (очевидно, что иногда проще устранить неправомерное требование, чем оспаривать);

- обжаловать определение суда путем направления жалобы;

- рассмотреть варианты направления документов в иной суд (например, по месту жительства созаемщика или поручителя).

§ 4.9. Состязательность в судебном производстве.

Поведение и выступление в суде

Однажды Ф.Н. Плевако защищал пожилого священника, обвиненного в прелюбодеянии и воровстве. По всему выходило, что подсудимому нечего рассчитывать на благосклонность присяжных. Прокурор убедительно описал всю глубину падения священнослужителя, погрязшего в грехах. Наконец, со своего места поднялся Плевако. Речь его была краткой: "Господа присяжные заседатели! Дело ясное. Прокурор во всем совершенно прав. Все эти преступления подсудимый совершил и сам в них признался. О чем тут спорить? Но я обращаю ваше внимание вот на что. Перед вами сидит человек, который тридцать лет отпускал вам на исповеди грехи ваши. Теперь он ждет от вас: отпустите ли вы ему его грех?"

Попа оправдали.

(Как Плевако Ф.Н. выиграл дело за 7 секунд)

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Это одно из проявлений принципа состязательности сторон, установленного в судебном процессе.

Отметим, что принцип состязательности не всегда оправдан. Как пишет американский юрист, неоднократно выступавший в Верховном суде США, Мэрвин Фрэнкель, "данная модель проще и привлекательнее в теории, нежели в жизни. Ей свойственно слабое место - потенциальное неравенство участников: выбранные ими адвокаты, конечно, будут неодинаковы по своим профессиональным характеристикам. Кроме этого, состязательный процесс весьма затратный (как финансово, так и по времени), рискованный, непредсказуемый и непостоянный относительно возможных результатов. Тяжело предугадать, чья концепция фактов в итоге возобладает как истинная. Здравый смысл рекомендует в таком случае держаться от суда как можно дальше" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Медведев И.Р. Взгляды М. Фрэнкеля на состязание сторон в судопроизводстве: опыт США // Журнал российского права. 2007. N 11.

Исследователями выделяются две основные системы правосудия: состязательная (характерная для стран англосаксонского или общего права) и следственная (инквизиционная) (получившая распространение в странах континентальной Европы и восходящая к соответствующему периоду ее развития).

В состязательной системе суд играет пассивную роль, роль арбитра. Сторонам принадлежит инициатива при подготовке дела, суд не запрашивает дополнительные документы и опирается лишь на представленные сторонами документы и объяснения.

"В инквизиционном процессе роли сторон и суда распределены диаметрально противоположно состязательному процессу: суд активен при рассмотрении дела, стороны относительно пассивны" <1>. В данной системе суд вправе самостоятельно возбуждать дела, истребовать дополнительные материалы, выходить за пределы иска, производить иные процессуальные действия по своей инициативе.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 29.

"Следственные начала, балансирующие "абсолют состязательности", выражаются в руководстве процессом со стороны суда, а также в немногочисленных, но важных полномочиях суда ex officio в доказывании, в судебной деятельности, связанной с исследованием, проверкой и оценкой доказательств. Сочетание состязательных начал с элементами следственности обусловлено сущностью правосудия, требованием справедливости судебной защиты, нашедшим международно-правовое признание" <1>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 122.

Российский арбитражный и гражданский процесс содержат элементы как состязательного, так и инквизиционного процесса, поскольку при относительной состязательности сторон именно суды руководят процессом и запрашивают при необходимости дополнительные документы.

Например, в ч. 3 ст. 9 "Состязательность" АПК РФ установлено, что арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, а в ч. 2 ст. 66 АПК РФ, что "арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств".

Для взыскателя в этом смысле важно понимать, что только от его активности в большей степени зависит принятие судом нужного решения, а бездействие и надежда на суд могут повлечь за собой негативное решение.

Так, в ч. 2 ст. 9 АПК РФ указано: "Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий". Поэтому иск и выступление взыскателя должны ясно и подробно раскрывать перед судом существо правоотношений и нарушений обязательств, давать необходимые доказательства, ссылки на нормы закона, надлежащую квалификацию юридических фактов и не оставлять никакой возможности принятия негативного решения.

Поведение и выступление в суде

Если сомневаешься - воздержись.

Принцип древнеримского судопроизводства

Не будем подробно рассматривать психологические и ораторские аспекты поведения в суде - это предмет отдельного значительного исследования, и он уже был изучен многими авторами <1>, поэтому остановимся лишь на некоторых важных, по нашему мнению, моментах.

--------------------------------

<1> Например: Грудцына Л.Ю. Адвокатское право. Учеб.-практ. пособие. М.: Деловой двор, 2009; Мельник В.В. Речь государственного обвинителя в суде с участием присяжных заседателей. Науч.-практ. пособие. М.: Новая правовая культура, 2007; Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006.

Отметим банальную истину - все необходимо решать в суде первой инстанции: чем выше стадия, тем сложнее что-либо изменить. Показателем этого является хотя бы то, что первая инстанция в арбитраже длится 3 - 4 месяца, кассация - 5 - 10 минут.

Итак, взыскатель должен:

- достаточно жестко по отношению к должнику заявлять о его задолженности перед истцом и изначально показать и доказать суду, что должник получил от истца какие-то товары, услуги, при этом оплаты от должника не поступило;

- проявлять убедительность при изложении материала, например, есть ряд адвокатов-"таранов", которые своим "натиском" полностью обезоруживают и парализуют оппонента, мешают ему думать и предпринимать какие-то активные действия, на каждый вопрос отвечают десятью ответами и утверждениями, что приносит свои плоды;

- заявлять ходатайства и задавать вопросы, четко понимая цель каждого действия. Например, был случай выступления в суде эксперта касательно втулки двигателя автомобиля. Адвокат задавал эксперту вопросы общего характера, которые даже не проясняли моменты, связанные со спором, не говоря уже о подтверждении правовой позиции адвоката (в итоге утомил слушателей и проиграл);

- пресекать любые попытки ответчика затянуть процесс, в частности возражать против любых не относящихся к делу ходатайств, пресекать злоупотребления правом;

- вести себя по отношению к суду вежливо, в то же время свою позицию последовательно поддерживать в любом случае, даже при определенном негативе и прерывании речи со стороны суда;

- не давать ответчику возможности "уводить" рассмотрение дела в проблемные для истца сферы либо затрагивать вопросы, разрешение которых к данному делу не относится. Например, один из адвокатов постоянно говорил про банк: "какой ужас", "как это возможно", "куда смотрит правительство", "меня обманули", не приводя никаких аргументов, что в результате надоело выслушивать не только представителю банка, но и суду;

- четко поддерживать правильную точку зрения и представлять суду судебную практику по данному вопросу при неуверенности суда в каких-либо вопросах;

- проявлять настойчивость в принятии скорейшего и правильного решения;

- обеспечивать адекватный ответ на действия ответчика. Несправедливость противной стороны вызывает справедливую войну (Iniquitas partis adversae justum bellum ingerit (лат.)). Если ответчик ведет себя корректно, признает иск - это одно, а если ответчик постоянно предъявляет встречные иски, злоупотребляет правом, всячески пытается создать проблемы, то следует понимать, что перед вами лицо, которое имеет намерение нанести вред вашей организации, а это требует не пассивного ожидания, а адекватных ответных мер. Ответные меры могут быть выражены в виде исключения каких-либо любых уступок, прекращения переговоров, поиска нестандартных решений и "слабых" мест у ответчика. Например, ответчик предъявил иск о недействительности договора, в ответ ваша организация нашла основания для отказа от исполнения договора и выставила ответчику требование о полном возврате авансовых платежей и сообщила другим контрагентам о недобросовестности данной организации;

- уметь быстро реагировать на любые изменения в ситуации, внезапные вопросы, для чего знать свои "слабые" места, быть готовым к отражению "атак" в данных направлениях. Порой, начав что-то говорить, "мысль постепенно приходит", но первые слова должны скорее скрывать размышление, чем иметь какой-то большой смысл. По крайней мере лучше промолчать - никто не требует сиюминутного ответа, чем сказать что-то непродуманное - в судебном процессе это недопустимо;

- помнить, что излишняя мягкость и доброта судьи по отношению к одной из сторон может свидетельствовать о том, что это - проигравшая сторона.

И главная рекомендация - не давать возникнуть чувству самоуспокоенности: следует задавать себе вопросы, перечитывать каждый раз нормы законы, изучать внимательно материалы, делать все, что необходимо в этой ситуации.

Если до судебного процесса вследствие чувства самоуспокоенности все может казаться радужным и прекрасным, то после каждого заседания или вынесения решения выясняется, что о чем-то не сказано, что-то забыто, неправильно оформлено, не подано, упущено, и это что-то при элементарной осмотрительности или "заглядывании" в закон точно бросилось бы в глаза. А это уже ошибка, которая может привести к проигрышу дела. Не стоит переоценивать себя и недооценивать соперника. Как говорил один адвокат, "я не боюсь проиграть проигрышное дело, я боюсь допустить ошибку". На практике приходилось видеть бледные лица опытных адвокатов, проигравших миллионные процессы именно вследствие самоуверенности или самоуспокоенности.

Помимо этого, юрист - не оторванный от реальности, не погруженный в бумаги и законы человек, не видящий ничего, кроме них, а участник более общего, нежели суд, процесса взыскания долгов и еще более общего процесса функционирования и бизнес, деятельности компании. А значит, если юрист ответчика пришел с самим должником (физическим лицом) либо с руководителем организации, попытайтесь переговорить не с юристом, а с данными лицами и убедить их в целесообразности оплаты без суда, в признании иска, в реструктуризации долга (если это допустимо в рамках полномочий).

Цель юриста компании-должника - затянуть и выиграть процесс, исключить или снизить ее ответственность, не более того. Он готов для этого спорить и отстаивать свою позицию и за это получает деньги. Цель юриста компании-взыскателя - путем победы в процессе получить реальные деньги, но юрист с помощью специальных знаний может видеть и иные варианты погашения долга, поэтому процесс - не единственный путь к решению задачи, а некая условность.

На практике был случай, когда юрист должника (совершенно правильно) не рекомендовал ему отказываться от иска (что как раз рекомендовал кредитор). В этой ситуации юрист кредитора сказал должнику: "Ваш юрист абсолютно прав, отказ от иска означает для вас невозможность в дальнейшем заявить такой иск, однако в данной ситуации решение, наверное, должны принять вы, поскольку в противном случае..." и т.д. Должник, не ожидавший подобного к себе обращения и лишившись поддержки польщенного юриста, принял разумное решение отказаться от иска.

Таким образом, руководитель должника может одним своим решением за одну минуту исключить многомесячные споры и бессмысленные переговоры, поскольку только руководитель, по сути, наиболее глобально и здраво понимает ситуацию и не связан своими должностными обязанностями и условностями. Для этого порой достаточно спокойно и убедительно описать должнику проблему и показать бесперспективность судебного пути.

§ 4.10. Получение и обжалование решения (определения) суда:

практические аспекты

Судьи высших судебных инстанций

исправляют ошибки других и увековечивают свои.

Неизвестный автор

Как правило, уже с первой фразы объявления резолютивной части решения становится ясно, какое суд принял решение. Например, "В удовлетворении иска..." почти стопроцентно имеет продолжение "...отказать".

Вместе с тем суды иногда переносят интригу на последние слова: например, "Исковое заявление..." - далее следует либо "отклонить", либо "удовлетворить". В апелляционном суде судья, вместо того чтобы сказать: "В удовлетворении жалобы отказать", начинает со слов: "Решение суда первой инстанции...", и далее может последовать либо "оставить без изменения", либо "отменить", что заставляет волноваться всех участников процесса.

Однако известны и более критические случаи, когда суд объявляет об удовлетворении всех требований, а в изготовленном решении указывает о частичном их удовлетворении. Зачастую сам представитель неправильно слышит судью или же судья не столь отчетливо объявляет резолютивную часть (например, по сложным делам с многочисленными требованиями).

При получении решения следует проверить его текст по существу и на предмет полноты, отсутствия опечаток, описок и арифметических ошибок.

К проблемным решениям можно отнести:

- неполное решение;

- решение, содержащее ошибку;

- решение, которым отказано полностью или в части каких-либо требований.

В редких случаях суд забывает указать в резолютивной части одно из требований, рассмотренных в ходе судебного заседания, например о распределении расходов. Это является основанием для обращения в суд за вынесением дополнительного решения (ст. 201 ГПК РФ; ст. 178 АПК РФ). Данное заявление направляется в суд до вступления решения суда в силу.

Если же в решении присутствуют опечатки, арифметические ошибки, то ст. 200 ГПК РФ, ст. 179 АПК РФ предусматривают порядок исправления таких ошибок без изменения содержания решения. При этом не содержится каких-то особых указаний по поводу того, по чьей вине - суда или заявителя, допущены эти неточности. Однако отметим, что, например, указание истцом неправильного наименования ответчика (пропущена буква, неправильно указана организационно-правовая форма) не во всех случаях будет исправлено в данном порядке, поскольку существует вероятность наличия иной компании с таким наименованием.

Если решение по каким-то причинам непонятно, лица, участвующие в деле, судебный пристав и иная организация, исполняющая решение, вправе попросить суд разъяснить решение (ст. 202 ГПК РФ; ст. 179 АПК РФ).

Если же решением отказано в удовлетворении иска взыскателя полностью или частично, то рассматривается вопрос об обжаловании решения <1>.

--------------------------------

<1> К примеру, в 2015 г. по практике арбитражных судов в апелляцию было подано 280,6 тыс. дел, из них по 41,8 тыс. дел (14,8% от поданных жалоб) решения были отменены (изменены). В кассационную инстанцию подано 109,3 тыс. заявлений, из них удовлетворено полностью или частично 13,1 тыс. (11,9%). За предыдущие годы статистика практически аналогична. По данным на сайтах: www.arbitr.ru и www.cdep.ru.

Следует учесть, что, несмотря на установленные сроки изготовления решения (5 дней), арбитражный суд изготавливает его практически всегда вовремя, а вот суд общей юрисдикции, как правило, с запозданием, иногда на месяц.

В этом случае, не дожидаясь изготовления решения в окончательной форме, а также в целях исключения пропуска срока на обжалование целесообразно направить в суд "сокращенную" жалобу <1>.

--------------------------------

<1> Образец сокращенной жалобы представлен в Приложении N 3.

В то же время сроки обжалования начинают исчисляться с даты изготовления, а не объявления решения, о чем прямо указано в ч. 2 ст. 176 АПК РФ и что следует из логики ГПК РФ. Следовательно, можно смело ждать изготовления решения, но отметим, что если арбитражный суд обычно указывает дату изготовления в решении, то суд общей юрисдикции зачастую пишет только дату объявления резолютивной части.

В этом смысле возникает другая проблема - момент получения решения (обжалование связано с датой изготовления, а не получения). Как правило, позднее получение решения является основанием для восстановления срока на обжалование, однако известны случаи, когда позднее получение решения стороной (например, по почте или на руки) не признавалось основанием для восстановления сроков, поскольку, по мнению суда, заявитель знал о содержании решения и по своей вине не получил решение в срок.

Ключевые моменты обжалования решения суда:

- жалоба (апелляционная и кассационная) как на решение, так и на определение суда подается в вышестоящий суд через суд, принявший решение по адресу данного суда. Иначе говоря, указывается наименование вышестоящего суда, а направляется жалоба в суд, принявший решение. Обычно используется формулировка, указываемая в месте для наименования суда: "Московский городской суд через Черемушкинский районный суд...";

- решения мировых и районных судов обжалуются в апелляционном порядке со сроком обжалования в один месяц. На постановление суда апелляционной инстанции может быть подана кассационная жалоба в течение шести месяцев, если предварительно дело было обжаловано в апелляционном порядке, что сблизило процедуры по АПК РФ и ГПК РФ;

- в арбитражном суде также предусмотрена апелляционная и кассационная инстанции для обжалования решений судов первой инстанции, при этом для предъявления жалобы в кассационную инстанцию решение также должно было быть предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции;

- чтобы подать жалобу в Верховный Суд РФ (с целью рассмотрения вашего дела), точнее - в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ, надо подать вторую кассационную жалобу на постановление суда первой кассационной инстанции (а также на вступившее в силу решение суда первой инстанции) в пределах шестимесячного срока (подп. 3 п. 2 ст. 377 ГПК РФ).

Приведем порядок обжалования по Москве в системе судов общей юрисдикции для дел искового производства, где первая инстанция - районный суд (для мировых судей было бы иначе):

1) первая инстанция: районный суд Москвы;

2) вторая инстанция: Апелляционная инстанция: Мосгорсуд (п. 2 ст. 320.1 ГПК РФ);

3) пересмотр вступивших в силу постановлений: Первая кассационная инстанция: Президиум Мосгорсуда (подп. 1 п. 2 ст. 377 ГПК РФ);

4) пересмотр вступивших в силу постановлений: Вторая кассационная инстанция: Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ (подп. 3 п. 2 ст. 377 ГПК РФ);

5) пересмотр вступивших в силу постановлений: надзорная инстанция: Президиум Верховного Суда РФ (подп. 5 п. 2 ст. 391.1 ГПК РФ);

6) пересмотр вступивших в силу постановлений: пересмотр по вновь открывшимся основаниям: тот суд, который принял или изменил судебный акт, т.е. кто последний внес изменения в судебный акт (ст. 393 ГПК РФ) (но эта стадия применима в строго ограниченном количестве случаев, перечисленных в ст. 392 ГПК РФ);

- в жалобе заявитель не вправе заявлять новые требования, которые не были заявлены в иске (за исключением случаев обжалования по вновь открывшимся обстоятельствам);

- заявитель не вправе прикладывать к жалобе новые доказательства, которые не были предметом исследования в первой инстанции, за исключением тех, которые не могли быть представлены, или тех, в приобщении которых суд отказал;

- при просрочке в предъявлении жалобы необходимо одновременно с жалобой предъявлять ходатайство о восстановлении сроков;

- при отрицательном решении целесообразно также ознакомиться с протоколом заседания и при его несоответствии реальности подать замечания на протокол. Например, если в протоколе не отражены какие-то вопросы истца, отказы в приобщении доказательств и пр. - это очень важно для следующей инстанции, так как новые доказательства могут быть предъявлены в ней, если только представить их ранее было невозможно, либо суд первой инстанции отказал в их приобщении. Для усиления своей позиции необходимо брать на судебное заседание диктофон - поможет не только для подтверждения своей правоты, но и для анализа своего выступления и процесса в целом в спокойной обстановке;

- основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции перечислены в соответствующих главах АПК РФ и ГПК РФ, в частности: это неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (неприменение закона, подлежащего применению, применение закона, не подлежащего применению, неправильное истолкование закона).

Отметим, что ст. 305 УК РФ установлена уголовная ответственность за вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта.

Обжалование определений суда

Возврат иска, оставление без движения, отказ в принятии обеспечительных мер и многое другое оформляются определением суда. Подобные определения, если не отвечают интересам взыскателя, обжалуются в форме частных жалоб по ГПК РФ, в форме обжалования определений по АПК РФ <1>. В соответствии с подп. 7 п. 1 ст. 333.36 НК РФ при подаче частной жалобы на определение суда государственная пошлина не уплачивается.

--------------------------------

<1> Образец частной жалобы является Приложением N 2 книги.

При обжаловании определений суда следует помнить, что определения могут быть обжалованы только в двух случаях (ст. 331 ГПК РФ; ст. 188 АПК РФ):

1) это прямо предусмотрено соответствующим процессуальным кодексом для определений по данной категории вопросов (например, в ст. 145 ГПК РФ указано: "На все определения суда об обеспечении иска может быть подана частная жалоба");

2) определение исключает возможность дальнейшего движения дела.

Помимо этого, определения могут быть обжалованы вместе с обжалованием решения суда. Основанием для отмены определения являются те же основания, что и для отмены решений суда.

Срок для подачи частной жалобы установлен по ГПК РФ в 15 дней со дня вынесения определения суда первой инстанции. По АПК РФ срок для обжалования определения арбитражного суда составляет один месяц со дня вынесения определения.

§ 4.11. Проблемы начальной продажной стоимости предмета

залога на примере ипотеки. Актуализация стоимости.

Ликвидационная стоимость. Изменение начальной продажной

стоимости после вступления в силу решения. Недостоверная

оценка оценщика, возмещение убытков за счет оценщика

Задача эксперта не в том, чтобы быть

непогрешимее простых смертных, а в том,

чтобы ошибаться по более изощренным причинам.

Дэвид Батлер

Вряд ли кто-то купит с торгов обычный телевизор за 2 млн руб. А квартиру в Москве за 10 млн руб.? Здесь диапазон цен уже не так очевиден и требует привлечения оценщика. Рассмотрим формирование начальной цены, связанной не со всеми залогами, а только с недвижимым имущество, на примере которой можно спроецировать и проблемы иных залогов.

Суд обязан указать в решении ту начальную цену, по которой предмет ипотеки выставят на торги. Если по этой цене никто предмет не купит, значит, цена неактуальна или же пристав так долго выставлял предмет на торги, что цена упала.

Дальше последствия такие: если имущество в рамках исполнительного производства не будет реализовано со вторых торгов (третьих торгов, к слову, пока не бывает), на которых стоимость снижена на 15%, то залогодержатель будет вправе оставить за собой это имущество по цене не ниже чем 25% начальной стоимости.

Если у заемщика после оставления кредитором имущества за собой останется непогашенной какая-либо сумма, то взыскать ее банк уже не сможет - все оставшиеся обязательства прекращаются (п. 5 ст. 61 Закона об ипотеке). Однако если стоимость оставленного за собой имущества будет выше, чем размер долга, то эту разницу залогодержатель будет обязан уплатить залогодателю. Некоторые заемщики, зная эту особенность, фактически продают неликвидный предмет залога банку, т.е. получают кредит на покупку объекта по завышенной цене либо под залог собственного дома, который реально нельзя продать по цене оценки, затем кредит осваивают и перестают платить. Закон построен таким образом, что при продаже с торгов или оставлении за собой по любой цене долг прекращается. Если же залогодержатель не оставит предмет за собой, то залог прекратится. Поэтому кредитору стоит быть очень внимательным с оценкой будущих предметов залога и установлением начальной продажной цены. Есть, конечно, и другой подход к решению проблемы - не общее исковое производство, а банкротство должника, где цена предмета залога в рамках торгов может понижаться, поэтому возможностей по продаже больше (но там другие нюансы - кредитор имеет право только на 70 - 80% от стоимости залога). Поэтому вопрос установления начальной продажной цены и является одним из ключевых при взыскании долгов, обеспеченных залогом недвижимого имущества.

Мероприятия по актуализации стоимости предмета залога

При подготовке иска об обращении взыскания на предмет залога целесообразно провести переоценку стоимости имущества - либо собственными силами (путем сравнения с аналогичными предметами, имеющимися в продаже), либо путем обращения к оценщику.

Критерием актуальности стоимости может служить актуальность отчета об оценке, который является рекомендованным к использованию только в течение шести месяцев. Поэтому установление начальной продажной стоимости в размере согласованной сторонами оценки, установленной в договоре залога, не всегда оправданно, так как цена могла уменьшиться.

Часто возникает вопрос: какую стоимость просить суд установить в качестве начальной - рыночную или ликвидационную?

Под рыночной стоимостью объекта <1> понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

--------------------------------

<1> Статья 3 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Ликвидационная стоимость - это та же рыночная стоимость имущества, но с учетом ограниченного срока исполнительного производства. Срок экспозиции объекта в рамках процедуры торгов действительно ниже, чем при обычных рыночных условиях.

Так, ФАС ВВО в Постановлении от 19 мая 2005 г. N А43-31026/2004-26-1138 указал: "...при принудительной срочной продаже имущества должника в рамках исполнительного производства цена не может равняться свободно устанавливаемой сторонами цене при добровольной продаже, когда стороны свободны как в выборе партнера, так и во времени. Апелляционная инстанция обоснованно указала на то, что эта цена является лишь начальной при проведении публичных торгов и поэтому может не совпадать с продажной ценой".

Следовательно, целесообразнее устанавливать ликвидационную стоимость, так как не стоит рассчитывать, что в результате торгов найдется большое количество людей, готовых купить квартиру по рыночной цене не только ввиду непрозрачности торгов, но и ввиду рисков оспаривания торгов и необходимости выселения проживающих. Платой за этот риск и является несколько меньшая цена такого объекта.

Еще в 2012 г. вступили в силу изменения в Закон об ипотеке, в соответствии с которыми (подп. 4 п. 2 ст. 54), если начальная продажная цена заложенного имущества определяется на основании отчета оценщика, она устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика. Таким образом, законодатель учел сложности, возникающие при продаже с торгов предмета ипотеки, и сделал покупку с торгов более привлекательной для потенциальных покупателей.

Полагаем, что для обращения взыскания на недвижимое имущество с 7 марта 2012 г. ликвидационную стоимость указывать нельзя. Но общее правило в судах таково: начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора - самим судом (посредством проведения оценки). На практике, если кредитор заявляет об определенной начальной цене и ответчик не возражает, то суды устанавливают данную цену начальной продажной стоимостью.

Новую оценку установить в качестве начальной продажной цены можно следующими способами:

- направить ходатайство о проведении новой оценки в суд одновременно с предъявлением искового заявления. Суд в таком случае назначит за счет истца проведение экспертизы стоимости объекта (именно "экспертизой" называется оценка через суд). Отметим, что истец вправе предложить суду определенного оценщика (п. 2 ст. 79 ГПК РФ; п. 3 ст. 82 АПК РФ);

- заказать проведение оценки до предъявления иска и указать в иске ее результаты (с возложением расходов по экспертизе на ответчика);

- подписать с залогодателем соглашение об установлении определенной начальной продажной стоимости (как с проведением, так и без проведения оценки) и предъявить его в суд.

Изменение стоимости предмета ипотеки после

вступления решения суда в силу

По разным причинам начальная продажная стоимость, установленная судом, может быть уже неактуальной к дате торгов. К примеру, экономический кризис 2008 - 2009 гг. повлек за собой уменьшение стоимости квартир в ряде регионов на 20 - 25%. В ряде случаев сам предмет залога подлежит быстрому износу или повреждается в результате хранения. Но чаще всего цена зависит от развитости рынка - если рынок не развит, например, в глухой деревне, то даже при затратах на постройку дома в размере 1 млн руб. и оценке его в эту сумму продать его по указанной цене невозможно. В связи с этим в банках принято залоговую стоимость (не путать с рыночной) определять с дисконтом, чтобы оценить перспективы продажи залога и погашения долга.

Можно ли изменить начальную стоимость предмета залога после вступления решения суда в силу и как это сделать?

Для начала следует отозвать исполнительный лист, чтобы не допустить вторичных торгов. Целесообразно сделать это по схеме окончания исполнительного производства в связи с возвратом листа по заявлению взыскателя (ст. 46, 47 Закона об исполнительном производстве), что оставляет взыскателю право предъявить лист повторно (чего нельзя сделать при отказе взыскателя от взыскания и прекращении исполнительного производства (ст. 43 указанного Закона)).

Далее, пожалуй, единственным установленным инструментом изменения начальной цены будет обращение в суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения суда. Одним из сомнительных выходов из ситуации является изменение по вновь открывшимся обстоятельствам, но в этом случае цена должна была быть неактуальной уже на момент вынесения решения суда. Причем стороны об этом объективно не должны знать, что представляется не всегда оправданным, поскольку цена могла действительно измениться за время исполнительного производства.

Итак, ст. 324 АПК РФ, ст. 434 ГПК РФ предусматривают при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, право суда по заявлению взыскателя, должника или пристава изменить способ и порядок исполнения этого акта.

Раньше судебная практика арбитражных судов по изменению цены данным способом была повсеместно отрицательной.

Показательно Постановление ФАС МО от 25 октября 2006 г. N КГ-А40/9578-06, которым установлено: "Однако обжалуемое определение от 24 июля 2006 года по существу изменяет решение от 8 октября 2004 года, а не порядок его исполнения. Так, согласно пункту 3 статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях. Изменение решения суда возможно только посредством его пересмотра в апелляционном и кассационном порядках, в порядке надзора, по вновь открывшимся обстоятельствам".

Практика же судов общей юрисдикции складывалась по-разному. Ряд судов общей юрисдикции полагают, что механизм торгов, установленный в законодательстве, гарантирует взыскателю все нюансы изменения цены. Однако это не так. Порой стоимость имущества падает на 30 - 50% и даже 90% (зачастую ввиду ошибки оценщика). В этом случае даже 80% от рыночной цены при определении начальной цены, а затем скидка в 25% от установленной стоимости не отражают реального положения вещей, поэтому принятие такого объекта на баланс нарушает права взыскателя.

"Нормальным" исполнением решения суда является, по нашему мнению, все же продажа с торгов. Если продать с торгов имущество нельзя (например, отсутствуют заявки на вторые торги), то это и есть обстоятельство, затрудняющее исполнение решения.

Но затем вначале Высший Арбитражный Суд РФ в п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", а потом Верховный Суд РФ в п. 13 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, отошли от подобной отрицательной практики. А именно было указано, что изменение начальной продажной стоимости, установленной судом, возможно путем изменения порядка и способа исполнения решения суда.

Однако следует доказать, что установленная судом начальная продажная цена существенно отличается от рыночной стоимости объекта залога на момент реализации. При этом оба суда фактически указывают, что такое заявление может быть подано после того, как не состоялись первые торги.

Для обоснования своей позиции при предъявлении заявления об изменении порядка и способа исполнения решения суда следует доказать факт уменьшения цены более чем на 15%, например:

- конструктивное повреждение объекта;

- отсутствие заявок на вторые торги;

- представление данных Минэкономразвития России или органов статистики о средней цене на данные предметы (например, недвижимое имущество) в данной местности;

- проведение новой оценки.

Если же этот способ не проходит, возможно либо подождать роста цен и за это время не предъявлять лист к исполнению, либо оставить предмет залога за собой и, например, сдавать в аренду, использовать иным образом. Вопрос времени здесь играет огромное значение - чем медленнее идет процесс обращения взыскания, тем большие убытки терпит кредитор. Лучше быстрее решить вопрос и начать использовать объект, чем ждать годами реализации.

Недостоверность отчета об оценке и взыскание

убытков с оценщика

В ряде случаев в самом договоре о залоге или в новом отчете об оценке указана неправильная цена объекта. Что это - сговор оценщика с залогодателем, ошибка оценщика, сложный для оценки объект - неизвестно. Например, в одном из регионов оценщик оценил квартиру, находящуюся в одном из сел в 70 км от областного центра по ценам областного центра. Разумеется, цена этой сельской квартиры стала существенно выше. Другой пример - один оценщик сам разместил в газетах несколько публичных оферт о продаже квартир (полностью фиктивных) и по этим данным составил формально корректный отчет.

Установлена ли ответственность оценщика за данные ошибки? Да, установлена.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии со ст. 24.6 Закона об оценочной деятельности убытки, причиненные заказчику, заключившему договор на проведение оценки, или имущественный вред, причиненный третьим лицам вследствие использования итоговой величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанной в отчете, подписанном оценщиком или оценщиками, подлежат возмещению в полном объеме за счет имущества оценщика или оценщиков, причинивших своими действиями (бездействием) убытки или имущественный вред при осуществлении оценочной деятельности, или за счет имущества юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор.

Чтобы обеспечить возмещение убытков заказчику и третьим лицам, установлена обязанность оценщика заключить договор обязательного страхования своей ответственности, что свидетельствует о признании законодателем обязанности оценщика возмещать такие убытки.

При этом ситуация с взысканием убытков по данной статье "натыкается" на ст. 13 указанного Закона о порядке признания отчета недостоверным. Очевидно, что для взыскания убытков необходимо установить ошибку оценщика, недостоверность сведений, указанных в отчете, поскольку действиями оценщика и является проведение им оценки и составление отчета.

Однако в своих разъяснениях Высший Арбитражный Суд РФ еще в 2005 г. <1> указал: "...оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица)".

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком".

Таким образом, залогодержателю следует усомниться в достоверности оценки еще до заключения договора о залоге, хотя никаких способов и инструментов для этого законодатель не предусматривает. Залогодержатель не является компетентным в вопросах оценки, для чего, собственно, и заказывает оценку, поэтому данная логика сомнительна.

Однако здесь есть одно но: разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ вышли еще до включения в Закон об оценочной деятельности ст. 24.6, предусматривающей общую ответственность оценщика за причиненные убытки, поэтому судам не следует в этом случае применять устаревшие постановления.

Диспозиция ст. 24.6 Закона не оперирует ни понятием "рекомендованность" отчета, ни понятием "обязательность" отчета, поэтому взыскать убытки возможно независимо от того, рекомендован или нет отчет, обязателен отчет для заказчика и третьих лиц или не обязателен, совершена сделка с использованием отчета или не совершена.

В связи с этим залогодержателю при обращении в суд следует руководствоваться общими нормами о причинно-следственной связи между отчетом и убытками у залогодержателя (ст. 15 и 1064 ГК РФ). При этом, по нашему мнению, на ошибочный отчет не распространяется шестимесячный срок актуальности отчета, так как этот срок установлен только для достоверных и рекомендованных для заключения сделок отчетов.

Для подтверждения ошибочности отчета целесообразно провести новую оценку либо экспертизу отчета об оценке, которая определит:

- корректно ли составлен отчет на предмет соответствия стандартам оценки (например, указаны ли источники данных, обоснован ли выбор метода оценки);

- правильно ли выбраны оценщиком аналоги для сравнения или аналоги не могут служить таковыми (например, в качестве объектов взяты объекты с иными характеристиками, расчет стоимости не соответствует принятой оценщиком методологии, не учтена возможность торга);

- соответствует ли отчет иным требованиям Закона об оценочной деятельности.

§ 4.12. Противодействие должника: неправомерные способы

затягивания дела, контрмеры кредитора, ответственность

за злоупотребление правом

Законы подобны паутине:

слабого они затягивают, а сильный их порвет.

Солон

Недобросовестный должник после предъявления к нему иска порой нанимает юриста для противодействия процедуре взыскания, снижения своей ответственности и "увода" имущества. Отличить недобросовестное противодействие от добросовестного, основанного на реальной неправоте взыскателя, ошибочности его правовых выводов, не так-то просто. Как правило, противодействие по форме изъявления напоминает законное негодование должника по поводу якобы неправомерных действий взыскателя, однако по сути само по себе является неправомерным и влечет за собой ответственность.

Основные способы противодействия взысканию, известные больше как "злоупотребление правом", можно свести к следующим:

- заявление различных ходатайств:

о назначении экспертизы,

о вызове свидетеля,

об истребовании доказательства,

о фальсификации и экспертизе доказательств,

об отложении дела по различным основаниям.

- заявление встречного иска <1>;

- заявление отдельного иска о недействительности договора, по которому осуществляется взыскание и приостановление рассмотрения основного дела, а некоторые советуют предъявлять иски о недействительности каждого пункта договора отдельно;

- заявление любого иного иска, косвенно или прямо связанного с основным иском, и приостановление рассмотрения основного дела;

- заявление иска об оспаривании полномочий;

- оспаривание принятого решения одновременно с ходатайством о приостановлении исполнительного производства;

- возбуждение уголовного дела с приостановлением гражданского дела;

- предъявление и ускоренное рассмотрение иного иска (даже без участия второй стороны) для получения подтверждения негативных для второй стороны выводов.

--------------------------------

<1> Отметим, что предъявление нескольких встречных исков законом не предусмотрено (Постановление ФАС СЗО от 25 июля 2008 г. N А56-50566/2006).

Если классифицировать данные способы, то можно выделить две их группы. К первой группе относятся заявления, которые суд вправе не удовлетворить (заявление об истребовании доказательства, вызове свидетеля).

Вторая группа способов влечет за собой ситуацию, когда суд фактически не может рассматривать дело либо вынужден приостановить его в обязательном порядке (например, истребование дела в вышестоящую инстанцию в связи с жалобой).

Рассмотрим злоупотребления правами подробнее.

Английское право (Свод Э. Дженкса) содержит институт "злонамеренного судебного преследования" (malicious prosecution), под которым понимается начало или продолжение безуспешного процесса без разумных и вероятных оснований <1>. Любое право должно иметь определенные пределы, и отечественное законодательство устанавливает в этом вопросе ряд гарантий от превышения пределов осуществления прав или злоупотребления правом.

--------------------------------

<1> Процессуальные особенности злоупотребления правом подробно описаны в статье: Радченко С. Злоупотребление процессуальными правами // Арбитражная практика. 2005. N 5.

Злоупотребление правом есть особое гражданское правонарушение, совершаемое управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему субъективного права и заключающееся в использовании им конкретной формы его осуществления, противоречащей социальному назначению права, и направленное на причинение вреда другому лицу <1>. Злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу, также называется "шикана" <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское право. В 4 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2008.

<2> Там же, сноска 429: "Определение шиканы заимствовано нашим законодателем из Германского гражданского уложения и дословно воспроизводит его § 226 - см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1950. С. 437. Более подробно об истории становления института шиканы в российском гражданском праве и в праве других государств см.: Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: История и современность. М., 2003".

В ст. 10 ГК РФ установлено, что не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В этих случаях суд вправе отказать в защите принадлежащего нарушителю права полностью или частично. При этом начиная с 1 марта 2013 г. (первое масштабное изменение ГК РФ) добавился полезный п. 4: "Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков". Таким образом, негативные последствия для нарушителя могут быть не только в отказе суда в судебной защите, но и во взыскании с него убытков.

В процессуальном смысле злоупотребление правами, по мнению Е.В. Васьковского, это "осуществление их тяжущимися для достижения целей, несогласных с целью процесса - правильным и скорым разрешением дел" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Гурвич М.А. Право на иск. М., 1949. С. 122 - 123.

В процессуальном законодательстве термин "злоупотребление правом" также имеется. Согласно ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами влечет за собой для упомянутых лиц предусмотренные АПК РФ, в частности в ст. 111, неблагоприятные последствия, а именно:

1) если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела;

2) арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта;

3) по заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.

Кроме того, в силу п. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В ГПК РФ термин "злоупотребление правом" отсутствует. Однако в силу ч. 1 ст. 35 ГПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Согласно ст. 99 ГПК РФ со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, суд может взыскать в пользу другой стороны компенсацию за фактическую потерю времени.

Последствия злоупотребления правом можно разделить на две группы:

1) в виде возложения на лицо, злоупотребляющее правом, обязанности по уплате определенной денежной суммы (ст. 111 АПК РФ);

2) в виде отказа судом в совершении действий, о которых просит лицо, злоупотребляющее правом.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" судам даны некоторые разъяснения по вопросам, связанным со злоупотреблением правом.

Так, п. 1 Постановления установлено, что предъявление иска о недействительности договора не препятствует рассмотрению дела о взыскании долга по данному договору. Кроме того, судам дана установка, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Приведем примеры из судебной практики для понимания точки зрения правоприменителя и способов противодействия подобным злоупотреблениям <1>.

--------------------------------

<1> Подборка дел осуществлялась с использованием материала: Радченко С. Злоупотребление процессуальными правами.

"Настаивая на отказе в защите права (статья 10 Гражданского кодекса РФ), ответчик не обосновал, какие именно действия истца квалифицированы им как злоупотребление правом и какой конкретно вред для ответчика они повлекли <1>, учитывая наличие его обязанности по возврату полученных по кредитному соглашению сумм и уплате процентов, которая с 1998 г. и до настоящего времени не исполнена" (Постановление ФАС СКО от 14 июня 2005 г. N Ф08-2045/2005).

--------------------------------

<1> Здесь и далее выделено автором. - Прим. ред.

"Однако временный управляющий, ссылаясь на незаконность отдельных решений Инспекции, просит суд запретить налоговому органу принимать такие решения во всех случаях, независимо от того, осуществляет ли Инспекция меры по принудительному исполнению текущих требований либо требований, подлежащих предъявлению в рамках дела о банкротстве, что свидетельствует о злоупотреблении правом и нарушении баланса интересов должника и кредиторов" (Постановление ФАС СЗО от 16 июня 2009 г. N А56-51446/2008).

"Иски о признании сделок недействительными, совершенных органами юридического лица с превышением предоставленных им полномочий, могут быть поданы юридическими лицами, в интересах которых установлены эти ограничения. При этом предполагается, что общество не согласно с действиями своего исполнительного органа, а потому обращается за защитой своих нарушенных интересов в суд. В рассматриваемом споре не только совершенная сделка в течение длительного времени (с 05.01.1997 - даты заключения сделки до 24.01.2001 - даты подачи искового заявления) не оспаривалась обществом, но и предмет сделки - 800 акций - был объектом последующих сделок, не признанных недействительными в установленном законом порядке, что свидетельствует о том, что ОАО "Банк "Империал" не только знал о совершенной сделке, но и имел все основания признавать ее законной. Поэтому подача данного иска свидетельствует о том, что ОАО "Банк "Империал" допустило злоупотребление своими гражданскими правами, инициировав судебный иск в отношении лица, добросовестно выполнившего свои обязательства по сделке, заключенной на законных основаниях, что недопустимо согласно ст. 10 ГК РФ" (Постановление ФАС МО от 6 августа 2001 г. N КГ-А40/4018-01).

"Суд данные действия квалифицировал как злоупотребление правом, применив статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поскольку действия участника общества по обращению в суд регулируются нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не обосновал, на каком основании к отношениям сторон, которые регулируются нормами процессуального права, могут быть применены нормы гражданского законодательства" (Постановление ФАС ЗСО от 9 января 2003 г. N Ф04/250-1990/А45-2002).

"Фирма "БАСК-ООД" заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в ранее назначенный срок - 02.12.1999. Ходатайство обосновывается тем, что руководитель фирмы находится в Болгарии, а адвокат фирмы не может явиться в заседание суда ввиду болезни. Отсутствие руководителя не препятствует явке в суд других полномочных лиц. Из материалов дела видно, что ходатайство об отложении рассмотрения жалобы ввиду болезни адвоката И. заявлялось и ранее - 28.04.1999. В связи с длительностью болезни адвоката фирма "БАСК-ООД" могла решить вопрос о замене адвоката. Непринятие мер к этому свидетельствует о стремлении фирмы затянуть рассмотрение дела, т.е. о злоупотреблении фирмы своими процессуальными правами. При таких обстоятельствах, учитывая, что по существу кассационной инстанцией проверяется законность оставления иска без рассмотрения, ходатайство подлежит отклонению" (Постановление ФАС СКО от 15 июля 1999 г. по делу N Ф08-717/99).

"Изложенные в кассационной жалобе доводы о приобретении спорного имущества на основании договора купли-продажи от 14.09.1998 подлежат отклонению. Ни в первой, ни в апелляционной инстанциях ООО "Салют" не ссылалось на наличие договора купли-продажи и не представляло суду договор и акт приема-передачи продаваемого имущества. Представление этих документов в суд кассационной инстанции является явным злоупотреблением процессуальными правами" (Постановление ФАС СКО от 20 июля 2000 г. N Ф08-1799/2000).

"При оценке поведения представителя ответчика и 3-го лица Т. в предварительных судебных заседаниях 16, 18 и 23 декабря 2002 г. (заявление отводов судье. - Прим. автора) арбитражный суд первой инстанции расценил его действия как направленные на затягивание процесса судебного разбирательства и неуважение к суду, поскольку положенные в основу ходатайств об отводе Судьи обстоятельства были известны Т., как представителю ответчика и 3-го лица, до начала рассмотрения дела по существу. В результате такого поведения представителя Т. арбитражный суд был лишен возможности рассмотреть возникший между сторонами спор в назначенный срок, поскольку поэтапное заявление отводов влекло необходимость объявления перерыва в судебных заседаниях и отложение рассмотрения дела на более поздние сроки. Злоупотребление процессуальными правами лицом, участвующим в деле, в данном случае представителем Т., повлекло для других лиц, участвующих в деле, неблагоприятные последствия в виде длительного рассмотрения дела (с 16.12.2002 по 08.01.2003).

С учетом названных обстоятельств и правил статьи 119 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд посчитал правомерным наложить на представителя Т. судебный штраф за неуважение к суду в размере 2 500 руб. (двадцать пять минимальных размеров оплаты труда).

Поскольку имеющимися в деле материалами подтверждается недобросовестное отношение представителя ответчика и 3-го лица Т. к своим процессуальным правам и обязанностям, оснований для переоценки выводов арбитражного суда о злоупотреблении этим представителем процессуальными правами и неуважении к суду, не имеется, поскольку такое поведение лиц, участвующих в деле, и их представителей не допускается правилами статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Что касается доводов кассационной жалобы о том, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает для представителей лиц, участвующих в деле, таких неблагоприятных последствий при злоупотреблении процессуальными правами, как наложение судебного штрафа, то они не основаны на правильном толковании положений этого Кодекса. Арбитражный суд вправе наложить судебный штраф не только на лиц, участвующих в деле, но и иных присутствующих в зале судебного заседания лиц за проявленное ими неуважение к суду" (Постановление ФАС ЗСО от 25 февраля 2003 г. N Ф04/854-73/А70-2003).

"Как видно из материалов дела, определением от 06.03.2003 по ходатайству истцов суд назначил экспертизу по определению рыночной стоимости акций ЗАО "Тюменьгорпроект". Пунктом 16 данного определения расходы по оплате услуг эксперта возложены на истцов до момента принятия решения по делу.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные издержки по оплате услуг эксперта судом при вынесении решения отнесены на истцов.

Как видно из заключения эксперта, ответчик не выполнил определение суда, не представил эксперту документы, необходимые для проведения экспертизы.

Часть документов, необходимых для проведения экспертизы, суд запросил у Департамента имущественных отношений, указав в судебном запросе, что документы суд вынужден запросить в связи с непредставлением документов стороной, т.е. ответчиком.

По материалам дела видно, что суд неоднократно откладывал судебные заседания в связи с непредставлением ответчиком доказательств, которые у него требовал суд.

Таким образом, ответчик злоупотреблял своими процессуальными правами, не выполнял своих процессуальных обязанностей, что привело к затягиванию процесса, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что суд обязан был воспользоваться своим правом, предоставленным ему частью 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и отнести часть судебных расходов на ответчика.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает, что судебные инстанции нарушили нормы процессуального права, поэтому судебные акты в части отнесения судебных расходов за проведение экспертизы в сумме 25 000 руб. на истцов подлежат отмене" (Постановление ФАС ЗСО от 22 января 2004 г. N Ф04/386-1410/А70-2003).

"Кассационная инстанция находит правильным довод суда о том, что, заявляя необоснованные отводы судьи, адвокат действовал с целью затягивания судебного процесса. Таким образом, злоупотребляя своими процессуальными правами, проявил неуважение к арбитражному суду. Суд правомерно наложил на адвоката штраф" (Постановление ФАС ЗСО от 3 апреля 2003 г. N Ф04/1430-204/А70-2003).

В заключение отметим, что взыскатель всегда должен давать адекватный и немедленный ответ на действия должника. В этом смысле любое злоупотребление должником своими правами необходимо сразу выявлять и заявлять об этом письменно в суде. Кроме того, следует отвечать на данное злоупотребление встречным нахождением у должника "слабых" мест и усилением давления в этом направлении, ужесточением тона переговоров, отказом от прежних уступок, приведением иных аргументов для прекращения должником подобных действий.

Речь идет не о встречных злоупотреблениях правом, а об ужесточении иных направлений работы с должником - от элементарного вопроса "Зачем так делать?" до публикации сведений о данных злоупотреблениях, возбуждения уголовного дела, т.е. подразумевается, что взыскатель мог сделать всегда, но в силу определенной доброй воли не делал до совершения должником активно недобросовестных действий.

§ 4.13. Особенности взыскания банковских кредитов. Закон

о коллекторах. Договорная подсудность и третейские суды.

Взыскание по исполнительной надписи нотариуса без обращения

в суд. Особенности взыскания автокредитов, потребительских

и ипотечных кредитов, кредитов малому, среднему и крупному

бизнесу

Если вы задолжали банку $100 - это ваша проблема.

Если вы задолжали банку $100 000 000 -

это уже проблема банка.

Джон Пол Гетти

Исторически банк возник как средство удовлетворения таких экономических потребностей общества, как безопасное хранение денег, получение от этого дохода, заем временно недостающих средств, осуществление платежей между населением и организациями. Основой рождения банков было ростовщичество, которое появилось в VIII - VII вв. до н.э., т.е. еще до появления денег. Древние дельцы ссужали своим соплеменникам необходимые товары под определенный рост, как правило, под залог имущества или на доверии. Слово "банк" произошло от итальянского banqo - скамья, на которой в средние века сидели менялы денег на рынках. Первый банк как кредитное учреждение появился в Венеции в XII в. Его функциями были прием вкладов на хранение и производство трансфертов и переводов. Потом появились банки в Барселоне (1309 г.), Генуе (1407 г.), в Гамбурге (1619 г.).

История отечественной банковской системы начинается с 1733 г., когда был подписан Приказ императрицы Анны Ивановны о Правилах займа денег из Монетарной конторы. Монетарная контора оперировала крайне ограниченными средствами, которые выдавались под залог золота и серебра. Первые российские банки были созданы в 1754 г. - Дворянский и Купеческий, причем они были не частными, как в странах Европы, а крупными государственными, обслуживающими целевые группы населения.

Согласно Федеральному закону от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" "банк является кредитной организацией, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц".

Таким образом, одна из основных функций банков - привлекать деньги (пассив) и размещать их в виде выдачи кредитов (актив). От того, насколько качественно банком выполняется выдача и обеспечивается возврат кредитов, зависит его прибыльность.

В данной главе речь пойдет об основных проблемах банков в сфере взыскания кредитов с физических (авто-, потребительские и ипотечные кредиты) и юридических (крупный, средний и малый бизнес) лиц. Несмотря на то что все общие положения о взыскании, изложенные в книге, полностью применимы к банковской деятельности, ряд специфических особенностей следует выделить отдельно.

С учетом того что выдача кредитов и работа с просроченной задолженностью являются основной деятельностью банка, кредиты выдаются, как правило, в массовых масштабах. Очевидно, что организация деятельности банка должна быть максимально настроена на данные бизнес-процессы, т.е. качественно организована система профилактики возникновения проблемных долгов и система их взыскания. Банк - достаточно "сильная" сторона в договоре и может потребовать от клиента большинство документов и гарантий.

Естественно, нужно построить эффективную систему работы с долгами, а не систему долгого и мучительного принятия решений, что имеет место быть в ряде банков; "чтобы выжить и добиться процветания, банкиры должны отбросить свои бюрократические традиции и превратиться в предпринимателей, реагирующих и приспосабливающихся к рыночной экономике" <1>.

--------------------------------

<1> МакНотон Д. Организация работы в банках. В 2 т. Т. 1: Пер. с англ. М., 2002. С. 1.

Вместе с тем потребности бизнеса таковы, что система профилактики даже в банках уже перестала быть в хорошем смысле консервативной и больше направлена на получение прибыли и борьбу за клиента, порой в ущерб качеству.

Известно, что сейчас банки максимально упростили порядок выдачи кредитов физическим лицам: можно получить кредит, просто представив паспорт. Такие условия, несомненно, способствуют возникновению в дальнейшем проблемной задолженности.

Закон о коллекторах

Что касается взыскания кредитов, да и всех денежных обязательств, следует отметить принятый недавно Закон о коллекторах (под таким или схожими рабочими названиями десяток разных законопроектов долгое время, около 10 лет, разрабатывались и обсуждались в СМИ). Официальное название этого Закона с точки зрения "запоминаемости" и "красивости" оставляет желать лучшего: Федеральный закон от 3 июля 2016 г. N 230-ФЗ "О защите прав и законных интересов физических лиц при осуществлении деятельности по возврату просроченной задолженности и о внесении изменений в Федеральный закон "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях". Хорошо, что в справочно-правовой системе "КонсультантПлюс" разработчики установили поиск этого Закона и по словам "Закон о коллекторах".

Основные положения данного Закона вступили в силу с 1 января 2017 г. Согласно ст. 1 указанный Закон распространяется не только на потребительские кредиты, но и на все другие кредиты и займы, а также на любые денежные обязательства физических лиц, кроме ряда исключений (долги ЖКХ, если их взыскание не передано специализированным организациям, долги между физическими лицами на сумму менее 50 тыс. руб., если гражданин взыскивает самостоятельно и не приобрел долг по цессии и пр.). Получается, что и обычные долги между физическими лицами по расписке свыше 50 тыс. руб. теперь должны взыскиваться с учетом требований данного Закона. Закон, наконец, ввел специальные требования для коллекторских агентств, о чем подробнее написано в главе о коллекторах.

Перечислим основные нюансы, которые распространяются на взыскание задолженности по денежным обязательствам с физических лиц (должников, залогодателей, поручителей):

1. Установлен перечень способов взаимодействия с должником (личные встречи, телефонные переговоры, СМС-сообщения и пр.), что сделано для того, чтобы взыскатель, например, не вывешивал сведения о долге на двери должника, не публиковал сведения в Интернете.

2. Важно запомнить определение непосредственного взаимодействия, поскольку часто в Законе употребляется именно этот термин. Под непосредственным взаимодействием Закон о коллекторах понимает только личные встречи и телефонные переговоры.

3. Иные способы взаимодействия могут быть оговорены в письменном соглашении с должником. Но должник вправе в любое время отказаться от исполнения такого соглашения (ч. 1 - 4 ст. 4 Закона о коллекторах).

4. В силу ч. 1 ст. 7 Закона о коллекторах кредитор обязан прекратить личные встречи и телефонные звонки должнику, направленные на взыскание задолженности:

- со дня признания обоснованным заявления о признании гражданина банкротом и введения реструктуризации его долгов или признания должника банкротом;

- с момента получения документов, подтверждающих, что должник является недееспособным, ограниченно дееспособным, находится на излечении в стационарном лечебном заведении, является инвалидом I группы или несовершеннолетним (кроме эмансипированных).

5. Во всех письмах должнику должна быть указана следующая информация:

- сведения о кредиторе, а также лице, действующем от его имени и (или) в его интересах;

- фамилия, имя и отчество (при наличии) и должность лица, подписавшего сообщение;

- сведения о договорах и об иных документах, являющихся основанием возникновения права требования к должнику;

- сведения о размере и структуре просроченной задолженности, сроках и порядке ее погашения (в случае, если к новому кредитору перешли права требования прежнего кредитора в части, указывается объем перешедших к кредитору прав требования);

- реквизиты банковского счета, на который могут быть зачислены денежные средства, направленные на погашение просроченной задолженности.

6. В телеграфных сообщениях, текстовых, голосовых и иных сообщениях, передаваемых по сетям электросвязи, в том числе подвижной радиотелефонной связи (обратим внимание, речь идет не о звонках и личных встречах), кредитор и коллектор обязаны сообщить должнику:

- фамилию, имя и отчество (при наличии) либо наименование кредитора, а также лица, действующего от его имени и (или) в его интересах;

- сведения о факте наличия просроченной задолженности (без указания ее размера и структуры) (довольно странное ограничение, ведь размер просрочки нужен в первую очередь самому должнику (видимо, логика законодателя была в том, что размер долга должен сообщаться только через звонок (встречу) (по этим способам взаимодействия ограничений в сообщении размера задолженности нет) или письменно - такая обязанность прописана для письменной переписки с должником));

- номер контактного телефона кредитора, а также лица, действующего от его имени и (или) в его интересах.

7. В начале каждого случая непосредственного взаимодействия (звонок, встреча) должнику необходимо сообщить:

- фамилию, имя и отчество (при наличии) физического лица, осуществляющего такое взаимодействие;

- фамилию, имя и отчество (при наличии) либо наименование кредитора, а также лица, действующего от его имени и (или) в его интересах.

8. Кредитору и коллектору запрещено:

- звонить должнику и осуществлять выезд к нему:

с 22.00 до 8.00 в рабочие дни (местное время) - в остальное время можно;

с 20.00 до 9.00 в выходные и праздничные дни (местное время) - в остальное время выходных можно;

- лично встречаться больше одного раза в неделю;

- звонить по телефону больше одного раза в сутки, больше двух раз в неделю, больше восьми раз в месяц (ч. 3 ст. 7). По этому поводу сразу после принятия Закона профессиональные участники рынка начали спорить - а что считать звонком по телефону? Например, если не дозвонился - это считать звонком? Или если номер заблокирован? Сошлись во мнении, что это не считается состоявшимся звонком. Также решили, что звонок нельзя включать в "счетчик" звонков, если он осуществляется по инициативе должника. Однако, как будет толковаться данная статья, покажет только судебная практика;

- однако должник и кредитор уже после возникновения просрочки вправе изменить данную частоту взаимодействия, заключив соглашение об этом (ч. 13 ст. 7). (Поскольку должник по определению, данному в Законе, - это лицо, уже имеющее просроченную задолженность, то заключить такое соглашение с заемщиком на этапе выдачи кредита, по нашему мнению, недопустимо.)

9. Кредитору и коллектору запрещено взаимодействовать с должником иными способами, чем звонки и встречи (а именно направлять СМС-сообщения, голосовые сообщения и пр.):

- с 22.00 до 8.00 в рабочие дни (местное время);

- с 20.00 до 9.00 в выходные и праздничные дни (местное время);

- общим числом более двух раз в сутки, четыре в неделю, 16 в месяц (ч. 5 ст. 7);

- однако должник и кредитор уже после возникновения просрочки вправе изменить данную частоту взаимодействия, заключив соглашение об этом.

10. Кредитор и коллектор не вправе взаимодействовать с третьими лицами (родственники должника, сотрудники с его работы), если только при заключении кредитного договора должник не дал согласия на это и сами третьи лица не отказались общаться по данному вопросу. Но и это согласие должник может отозвать в любое время, направив письменное сообщение об этом заказным письмом.

11. Кредитору и коллектору нельзя использовать скрытые номера, т.е. должник должен иметь возможность дозвониться до звонившего по определившемуся номеру.

12. Должник может запретить кредитору и коллектору звонить ему, осуществлять личные встречи, писать СМС-сообщения, оставив возможным только направление писем (ст. 8), либо указать представителя (строго адвоката), с которым взыскатель может общаться вместо должника. Для этого должнику достаточно направить кредитору (коллектору) заявление установленной формы (утверждается уполномоченным органом) через нотариуса или заказным письмом с уведомлением о вручении. Но такое заявление должник может написать только по истечении четырех месяцев с даты возникновения просрочки. Данный пункт, по нашему мнению, создает неоправданный перевес в балансе прав кредитора и должника в пользу должника. Как взыскивать долг, если должник отказался от взаимодействия с кредитором?

Всем известно, что суд - достаточно неэффективная мера: должник может не ходить в суд, не получать уведомления и затянуть дело, а в дальнейшем "увести" свое имущество. По мнению экспертов, в других странах такого права должнику не дано. Однако на текущий момент такая данность может свести на нет деятельность коллекторов и породить рост просрочки и недобросовестных должников. Некоторые коллекторские агентства сразу сообщили, что из-за возможности отказа заемщика от работы с ним кредитора (коллектора) становится невозможным строить долгосрочные планы по взысканию долга, что в принципе делает деятельность коллекторов убыточной и повлечет снижение интереса инвесторов к пулам российских кредитов. В этом случае серьезно возрастет нагрузка на суды и службу судебных приставов.

Единственная хорошая новость в этом, что кредитору дано четыре месяца, чтобы использовать данные ему права по досудебному взысканию наиболее эффективно. На практике именно в этот срок взыскивается до 90% задолженности (если говорить о банках) - все, что вышло за пределы данного срока, уже взыскивается в суде другими методами.

Отметим, что согласно ч. 8 ст. 8 Закона о коллекторах в случае принятия судебного акта о взыскании просроченной задолженности с даты его вступления в законную силу действие заявления должника об отказе от взаимодействия приостанавливается на два месяца. В течение указанного срока допускается осуществление направленного на возврат просроченной задолженности взаимодействия с должником с соблюдением иных ограничений, предусмотренных Законом о коллекторах.

13. Установлен запрет на взаимодействие с третьими лицами (родственниками, коллегами, знакомыми должника), если только сам заемщик в отдельном документе не дал письменного согласия на такое взаимодействие. Банкам целесообразно запрашивать такое согласие при заключении кредитных договоров. Но заемщик вправе отозвать его в одностороннем порядке в любое время. Также и сами третьи лица могут выразить несогласие с общением с кредитором, что является основанием для прекращения взаимодействия с третьим лицом (ч. 5 - 8 ст. 4).

14. Установлен строгий перечень лиц, которые вправе осуществлять взыскание задолженности: сам взыскатель, поверенный - кредитная организация, поверенный - коллекторское агентство (профессиональный взыскатель, включенный в государственный реестр) (ч. 1 ст. 5). Следует отметить, что сам Закон не распространяется на деятельность адвокатов, государственных и муниципальных органов и ряд других субъектов (ст. 3), поэтому представленные лица в любом случае вправе взаимодействовать с физическими лицами в рамках правил и задач собственной деятельности (например, Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

15. Запрещено привлекать к взаимодействию с должниками лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость за преступления против личности, преступления в сфере экономики или преступления против государственной власти и общественной безопасности.

16. Запрещено взаимодействовать с должниками из-за пределов России и лицами, находящимися за пределами страны. Достаточно спорный пункт, поскольку с развитием различных интернет-сервисов, привлечением международных коллекторских компаний фактическое место коллектора может быть за пределами Российской Федерации, не говоря уже о возможном нахождении самого кредитора за рубежом (ч. 5 ст. 5).

17. Введены общие очевидные требования к взысканию задолженности (запрет на применение физической силы, угрозы здоровью, введение в заблуждение и пр.) (ч. 1 - 2 ст. 6).

18. Установлено право передавать сведения о должнике цессионарию в ходе переговоров об уступке долга даже при отсутствии согласия должника (ч. 5 ст. 6 указанного Закона), но если только цессионарием выступает ЦБ РФ, АСВ, коллекторские агентства, включенные в реестр, и ряд других.

19. Установлено, что кредитор не вправе одновременно привлекать больше одного коллекторского агентства.

20. Кредитор обязан в течение 30 рабочих дней после привлечения коллекторского агентства уведомить письменно должника о привлечении такого лица с указанием всех необходимых сведений, если иной способ взаимодействия не предусмотрен в соглашении с должником (ст. 9, ч. 7 ст. 7). Также вопрос открытый - если письменно уведомлять всех должников, то это дорого, причем не несет никакого экономического смысла. Поэтому целесообразно внести в кредитный договор пункт о возможности уведомления по телефону, через сайт организации или путем направления СМС-сообщения. Другим выходом является передача коллектору доверенности на направление таких уведомлений от имени кредитора. Ведь в любом случае коллектор пишет должникам различные претензии.

21. Взыскатель обязан ответить на обращение должника по содержащимся в таком обращении вопросам, касающимся просроченной задолженности и ее взыскания, не позднее 30 дней со дня получения такого обращения.

Отметим еще один из спорных вопросов этого Закона: ограничения касаются случаев, когда взаимодействие осуществляется по инициативе кредитора (коллектора), направленной на взыскание просроченной задолженности. Полагаем, это означает, что без всяких ограничений кредитор (коллектор) вправе звонить должнику или писать письма по вопросам, не связанным с взысканием задолженности, например, что-либо рекламировать, спрашивать какие-либо данные, проводить опросы. С другой стороны, если должнику постоянно звонить, приходить к нему и назойливо рекламировать какие-то товары, притом что он будет знать, что вы его кредитор, то суд может признать такую деятельность направленной на взыскание задолженности.

На момент принятия Закона точек зрения о его последствиях было много, вплоть до того, что коллекторы окажутся больше не нужны, поскольку работать в таких условиях невозможно. Но принятие этого Закона все же можно считать прорывом, поскольку теперь внесена определенная ясность в отношения по взысканию задолженности. Коллекторские агентства, применяющие "серые" методы взыскания, должны уйти с рынка. Также ясно, что в дальнейшем Закон будет уточнен, дополнен, разъяснен, обрастет практикой и встроится в систему российского законодательства и правоприменения.

Отдельные проблемные вопросы взыскания банковских кредитов

Рассмотрим далее ряд общих вопросов, возникающих при взыскании кредитов.

Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 189; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 24 25 26 27 282930 31 32 33 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!