Ответчик 2: Кузнецов Иван Иванович 19 страница
Посредник означает в зависимости от случая единоличного посредника или двух или более посредников.
Согласительная процедура означает процедуру, которая может именоваться согласительной, посреднической или обозначаться термином аналогичного смысла и в рамках которой стороны просят третье лицо или лиц (посредника) оказать им помощь в попытке достичь мирного урегулирования их спора, возникшего из договорных или иных правоотношений либо в связи с ними. Посредник не обладает полномочиями предписывать сторонам разрешение спора.
В российском законодательстве положение о посредничестве содержится в АПК РФ, в подп. 2 п. 1 ст. 135 которого указано, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству "разъясняет сторонам их право на рассмотрение дела с участием арбитражных заседателей, право передать спор на разрешение третейского суда, право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору".
Также в гл. 15 АПК РФ используется термин "примирительные процедуры", в частности, в п. 2 ст. 138 указано: стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, в том числе процедуры медиации. Кроме того, в России действует Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
|
|
|
Главным минусом медиации в сравнении с судебным производством и разбирательством в третейском суде является необязательность исполнения такого решения, даже при его оформлении установленными законодательством соглашениями.
Так, в соответствии со ст. 12 указанного Закона медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.
В итоге получается некая "двойная работа" - вначале с клиентом заключается первый договор, затем он не исполняется и заключается медиативное соглашение, для чего стороны проводят долгие переговоры. И после этого Закон не дает кредитору права принудительно исполнить медиативное соглашение, а требует обращения в суд. Поэтому может быть целесообразно в развитие данного института придать медиативным соглашениям силу исполнительного документа.
В любом случае существенным плюсом и преимуществом данного способа является добровольное волеизъявление сторон, поиск компромисса, что служит единственной основой для цивилизованного общества и нормального гражданского оборота. Пределы использования медиации гораздо шире, чем только взыскание долга, - это семейные споры, межкультурные конфликты, конфликты по авторским правам. Медиаторы берутся решить практически любую конфликтную ситуацию. Отметим весьма активную роль Центра медиации и права в лице директора Цисаны Автандиловны Шамликашвили в продвижении данного способа урегулирования в России (http://www.mediacia.com). На данном сайте можно узнать гораздо больше о медиации, чем позволяет формат данной книги. И надо отметить, что многие компании уже обращаются к таким услугам, спрос на профессиональных переговорщиков, знающих, как урегулировать конфликты мирным путем, растет.
|
|
|
Однако на данный момент граждане и организации предпочитают идти в государственный суд, в лучшем случае - в третейский суд. Хотя данная процедура в специфических проявлениях имеет место: обращение к лицу, имеющему влияние на должника или пользующемуся у должника авторитетом, разрешение дел старейшинами рода в ряде республик, поиск общих знакомых, друзей, которые посодействуют в достижении договоренностей, даже чиновники, например, администрации района, префектуры города, порой успешно выступают в качестве медиаторов. Но медиация, безусловно, имеет огромные перспективы.
|
|
|
Глава 4. СУДЕБНАЯ СТАДИЯ ВЗЫСКАНИЯ ДОЛГОВ (LEGAL
COLLECTION), БАНКРОТСТВО, ИСПОЛНИТЕЛЬНАЯ НАДПИСЬ НОТАРИУСА
Целью войны является мир.
Аристотель
§ 4.1. Legal collection: описание процесса, цель, исковая
давность, соотношение процессуальных и материальных норм,
выбор стратегии и тактики применения инструментов судебной
стадии
Армия, как и вода, не должна иметь постоянной
конфигурации, гениальность командующего
проявляется в достижении победы за счет таких
действий, которые изменяются в соответствии
с изменениями, происходящими у противника.
Трактат о военном искусстве Сунь-Цзы
Legal collection, как правило, начинается после 60 - 90 дней просрочки в исполнении обязательств или ранее, при наличии определенных сигналов и признаков. Данная процедура возникает, когда никакие переговоры с должником, уведомления и иная работа (т.е. Soft и Hard Collection) результатов не принесли, в добровольном порядке обязательство не будет исполнено и остается только принудительно взыскать долг через суд.
|
|
|
Перед предъявлением иска следует подумать, насколько важен для вас должник как клиент (заказчик) и можно ли его заменить без ущерба для организации? Какой ущерб для вас принесет этот долг в соотнесении с будущими доходами от данного клиента?
С другой стороны, если вы дошли до этой стадии, то должник уже как минимум два месяца неоднократно получал от вас предупреждения о том, что "мы будем вынуждены обратиться в суд", и не принял эту информацию к сведению. Перед предъявлением иска целесообразно расспросить сотрудников досудебных стадий о результатах работы с должником, если эти результаты не содержатся в АСУД.
Legal collection (юридическое взыскание), как уже было сказано ранее, это стадия принудительного взыскания долгов посредством обращения в судебные органы и органы принудительного исполнения постановлений судов. Также к данной стадии иногда относят и возбуждение уголовного дела, жалобы в государственные надзорные и контрольные органы.
По сути Legal collection состоит из двух стадий:
1. Судебное производство, в котором взыскатель стремится получить защиту от государства в виде санкции на принудительное взыскание задолженности.
2. Исполнительное производство, в котором уже судебный пристав принудительно исполняет решение суда, на что имеет множество полномочий и возможностей, в первую очередь по выявлению, аресту и продаже с торгов имущества должника.
Судебная процедура продолжается в среднем 3 - 6 месяцев, а с учетом обжалований и все 9 месяцев. Ее результатом является исполнительный лист, выдаваемый судом кредитору, в котором указано, сколько взыскивается с должника. Исполнительный лист служит основанием для принудительного взыскания задолженности с должника, срок исполнительного производства составляет от 3 месяцев до 1,5 лет и больше (по закону - 2 месяца).
Что представляет собой обращение в суд? Это предъявление в суд с соблюдением установленных законом требований документа под названием "Исковое заявление" или "Заявление о выдаче приказа", в котором взыскатель должен убедить суд, что вправе требовать с должника исполнения обязательств (взыскания долга, поставки товара и пр.). Помимо этого, взыскатель вправе заявлять в суд различные ходатайства (например, о принятии обеспечительных мер, об истребовании доказательств).
Особенность данной стадии состоит в следующем: помимо срока просрочки, должны быть формально-юридические основания для инициирования судебной процедуры. Допустим, договор предусматривает претензионный порядок, что запрещает прямое обращение в суд до направления претензии.
Отметим, что взыскание задолженности не является самой сложной категорией дел, напротив, суды, как правило, относительно легко рассматривают данные дела в пользу взыскателя. При рассмотрении споров о взыскании кредита для судов, пожалуй, актуален и действен принцип: "Взял - отдай".
При этом на всех стадиях Legal collection возможно выйти на реструктуризацию долга (мировое соглашение) либо погашение задолженности в добровольном порядке и избежать принудительного взыскания.
Цель управления дебиторской задолженностью на этапе Legal collection - оперативное получение и обеспечение исполнения решения суда о взыскании задолженности с должника.
Legal collection, по мнению многих, является исключительно юридической работой, однако на практике по данной процедуре можно совместными усилиями различных подразделений предпринять следующие меры, например:
- составление расчета задолженности - совместно с бухгалтерией и (или) финансовой службой;
- давление на должника при помощи исполнительного листа - с помощью службы по работе с проблемной задолженностью, службы безопасности, службы по работе с клиентами;
- принятие решения об оставлении имущества за собой по определенной цене либо отзыв исполнительного листа и обращение в суд за изменением начальной продажной стоимости - совместно с подразделением по оценке предмета залога, цель которого - определять целесообразность приобретения имущества и перспективы его продажи;
- поиск иного имущества должника - совместно со службой безопасности;
- принятие решения об оставлении иска без рассмотрения (об отказе от иска) при частичной оплате долга - совместно со службой, курирующей взаимодействие с клиентом.
Для достижения указанной цели Legal collection законодательство в виде АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) предоставляет взыскателю определенный набор прав и требований, при соблюдении которых государство обеспечивает надлежащее судебное разбирательство - судебный процесс и исполнение решения суда.
Конечно, гражданский (арбитражный) процесс не является уголовным процессом и выглядит не так пессимистично, как описано в романе Франца Кафки "Процесс", однако для непосвященных может показаться непонятным и запутанным.
Франц Кафка в 1925 г. так описал судебный процесс: "Кто-то, по-видимому, оклеветал Йозефа К., потому что, не сделав ничего дурного, он попал под арест". Далее герой находится в тюрьме и описывает свои впечатления по процессу: "...первую жалобу обычно куда-то закладывают или даже совсем теряют, а если она и сохраняется, то, по дошедшим до адвоката слухам, ее все равно никто, по-видимому, не читает. Все это достойно сожаления, но отчасти может быть и оправдано. К. должен принять во внимание, что все разбирательство ведется негласно; конечно, если суд найдет нужным, оно ведется гласно, но обычно закон гласности не предписывает. Вследствие этого все судебные документы, особенно обвинительный акт, ни обвиняемому, ни его защитнику недоступны, так что в общем они либо совсем не знают, либо знают очень смутно, насчет чего именно направлять первое ходатайство, поэтому в нем только случайно может содержаться что-нибудь, имеющее значение для дела. А по-настоящему точные и доказательные ходатайства можно выработать только позже, когда по ходу следствия и допросов обвиняемого можно будет яснее увидеть отдельные пункты обвинения и их обоснование или хотя бы построить какие-то догадки. Вести при таких условиях защиту, конечно, весьма невыгодно и затруднительно. Но и это делается намеренно. Дело в том, что суд, собственно говоря, защиту не допускает, а только терпит ее, и даже вопрос о том, возможно ли истолковать соответствующую статью закона в духе такой терпимости, тоже является спорным" <1>.
--------------------------------
<1> Кафка Ф. Процесс. М.: Азбука, 2003.
Сейчас судебный процесс является гласным, участие грамотного адвоката не считается формальностью, каждая сторона вправе ознакомиться с документами, определены сроки процесса, потому определенный прогресс налицо, правила игры в основном понятны.
Исковая давность
Soft и Hard Collection могут длиться до бесконечности, поскольку в законодательстве нет указаний на то, что неисполненное обязательство именно по истечении какого-то времени должно прекратиться. Если даже срок исковой давности истечет, то обязательство действовать не перестанет. Но говоря об исковой давности, законодатель ограничил срок для подачи в суд иска о принудительном исполнении такого обязательства. Поэтому истечение срока исковой давности - не такая уж огромная проблема - можно звонить и писать должнику бесконечно. Но некоторые трудности здесь все-таки есть. Если по истечении срока исковой давности обратиться в суд, то по заявлению ответчика о том, что срок пропущен, суд откажет взыскателю (ст. 199 ГК РФ) (если такого заявления ответчик не сделает, то суд рассмотрит иск по существу). А взыскивать долг без наличия судебного решения будет сложно.
Закон предоставляет взыскателю только три года для подачи иска в суд (общий срок исковой давности). Основание приостановления и перерыва течения сроков исковой давности устанавливается ГК РФ и иными законами (ст. 198, 202, 203 ГК РФ).
Каким бы долгим ни казался этот срок на практике, бывают случаи, что и он пропускается, и встает вопрос о ретроспективном поиске оснований для его перерыва. Если он уже пропущен, то восстановить его после истечения срока практически невозможно (хотя есть одна новелла законодательства, о которой будет сказано далее). Но, как правило, в процессе взыскания долга с должником проводилась работа, поэтому можно найти какие-то зацепки, позволяющие сделать вывод, что срок исковой давности в тот момент прервался и начал течь заново.
В силу ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается путем предъявления иска в установленном порядке, а также путем совершения обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново, время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.
Если раньше этот вопрос в судебной практике разъяснялся Постановлением N 15/18 от 2001 г., то 29 сентября 2015 г. оно было отменено и было принято Постановление Пленума ВС РФ N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", которое изменило предыдущие разъяснения. Остановимся на положениях, которые, по нашему мнению, особенно важны для взыскателя:
- течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Если срок исполнения обязательства установлен договором, то исковая давность начинается по окончании срока исполнения;
- по смыслу п. 1 ст. 200 ГК РФ течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу. Если заемщик по договору ипотеки допустил первую просрочку по кредиту три года назад и не погасил тот платеж, то срок исковой давности по платежу будет пропущен;
- срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (ст. 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам ст. 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки. Признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков, и, соответственно, не может расцениваться как основание перерыва течения срока исковой давности по дополнительным требованиям и по требованию о возмещении убытков. Аналогичным образом исчисляется срок исковой давности по требованию о взыскании процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами (ст. 317.1 ГК РФ);
- предъявление в суд главного требования не влияет на течение срока исковой давности по дополнительным требованиям (ст. 207 ГК РФ). Например, в случае предъявления иска о взыскании лишь суммы основного долга срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки продолжает течь. Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство, требование о возмещении неполученных доходов при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения и т.п.), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию. Этот вопрос актуален для случаев, когда кредитор-банк обращается в суд, не расторгая договор. Все проценты, которые начисляются после даты расчета задолженности и не входят в расчет задолженности для суда, подпадают под риск истечения срока исковой давности. Кредитор, действительно, обычно забывает об этих требованиях, поскольку ждет, пока будет окончено производство по главному требованию (суд + исполнительное производство);
- к действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом. Ответ на претензию, не содержащий указания на признание долга, сам по себе не свидетельствует о признании долга. Признание части долга, в том числе путем уплаты его части, не свидетельствует о признании долга в целом, если иное не оговорено должником. В тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь части долга (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам);
- перерыв течения срока исковой давности в связи с совершением действий, свидетельствующих о признании долга, может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения. Вместе с тем по истечении срока исковой давности течение исковой давности начинается заново, если должник (или иное обязанное лицо) признает свой долг в письменной форме (п. 2 ст. 206 ГК РФ) - последнее предложение введено только в 2015 г. и является довольно неожиданной (но и отвечающей интересам кредитора) новеллой;
- исковая давность не может прерываться посредством бездействия должника (ст. 203 ГК РФ). То обстоятельство, что должник не оспорил платежный документ о безакцептном списании денежных средств, возможность оспаривания которого допускается законом или договором, не свидетельствует о признании им долга. Также поступление каких-то платежей третьих лиц на его банковский счет, списываемых банком в погашение по кредитному договору, тоже нельзя назвать признанием долга должником (этого в разъяснении нет). А ведь банк иногда сам начисляет заемщику какие-то проценты на остаток по счету, а потом ошибочно воспринимает как действия должника по признанию долга.
Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 144; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!