Ответчик 2: Кузнецов Иван Иванович 17 страница
На данный момент уступка прав становится все более популярным способом работы с долгом. Для банков это позволяет сразу "разгрузить" баланс, а для коллекторов - получить долг за небольшую сумму (1 - 5% от суммы основного долга), а затем взыскать с заемщиков гораздо больше. Но как это часто бывает в сфере российского правоприменения, судебная практика довольно непрогнозируемо вносит свои коррективы в процесс уступки.
Так, еще в 1990-х гг. были споры о том, что кредиты можно продавать лишь кредитным организациям (т.е. с лицензией), но суды, на наш взгляд, обоснованно в итоге указали на то, что лицензируется лишь деятельность на этапе выдачи кредита, а для возврата кредита банковская лицензия не требуется. В общем-то и Гражданский кодекс РФ в разделе об уступке никак не связывает возможность уступки с получением лицензии.
Но в 2012 г. ввиду многочисленных жалоб заемщиков на коллекторов правоприменитель вновь взял на себя функции законодателя и вышло Постановление Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", в п. 51 которого суд указал: "Разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении".
|
|
|
После выхода этого Постановления суды стали отказывать коллекторским агентствам во взыскании долгов, выкупленных у банков (если кредитный договор не содержал такого согласия).
Как и ожидалось, большая часть кредитных договоров, заключенных до 2012 г., не содержала прямого согласия заемщика на такую уступку (никто же не мог предположить, что такое согласие нужно), и эти договоры либо "выпали" из сделок уступки, либо стали выкупаться с большим дисконтом. Таким образом, следует на этапе выдачи кредита спрашивать потенциального заемщика, согласен ли он, что его долг может быть уступлен организации, не имеющей банковской лицензии. Такое согласие желательно оформлять отдельно от кредитного договора, поскольку последний может быть признан договором присоединения, при заключении которого заемщик не имеет выбора.
Точку (хотя ничего однозначного в вопросах правоприменения утверждать нельзя) в этом вопросе поставил Закон о потребительском кредите, в ст. 12 которого законодатель разрешил уступку, при этом согласно п. 13 ч. 9 ст. 5 этого Закона вопрос запрета уступки следует отдельно согласовать с заемщиком в индивидуальных условиях кредитного договора. Приведем Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2016 г. по делу N А33-28611/2015, которое наглядно показывает, как важно получать согласие и в какой форме это следует делать:
|
|
|
"В пункте 13 индивидуальных условий договора потребительского кредита от 20.11.2014, а также в пункте 13 типовой формы индивидуальных условий договора потребительского кредита, утвержденной заместителем председателя правления, руководителем дирекции обслуживания физических лиц и малого бизнеса, членом правления Степаненко А.С. 27.06.2014, содержится условие об уступке кредитором третьим лицам прав (требований) по договору.
Содержанием условия является следующее: банк вправе передать без согласия заемщика свои права по кредитному договору любому лицу, в том числе лицу, не имеющему лицензии на право осуществления банковской деятельности, с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки права требования.
Таким образом, указанное условие рассматриваемого договора содержит право банка осуществлять уступку права требования по заключенному договору потребительского кредита или иной кредитной организации или другим лицам.
|
|
|
При этом, как обоснованно указано судом первой инстанции, под содержанием данного условия запись "не согласен" и место для подписи заемщика отсутствуют.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что условие пункта 13 индивидуальных условий кредитного договора при его подписании с Мельниковой М.С. не согласовывалось; повлиять на содержание данного условия третье лицо не могло, поскольку условие содержит запись только о согласии с данным пунктом; подпись заемщика предусмотрена внизу страницы указанных условий.
Кроме того, вышеназванное условие содержится в типовой форме индивидуальных условий кредитного договора, заранее включено в типовую форму, что влечет невозможность заемщика повлиять на содержание данного условия.
В соответствии с пунктом 13 части 9 статьи 5 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ индивидуальные условия договора потребительского кредита (займа) согласовываются кредитором и заемщиком индивидуально и включают в себя следующие условия: возможность запрета уступки кредитором третьим лицам прав (требований) по договору потребительского кредита (займа).
|
|
|
По части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ кредитор вправе осуществлять уступку прав (требований) по договору потребительского кредита (займа) третьим лицам, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, содержащим условие о запрете уступки, согласованное при его заключении в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
Таким образом, законом предусмотрено обязательное согласование с потребителем условия о запрете уступки кредитором третьим лицам прав (требований) по договору потребительского кредита (займа).
Вместе с тем в рассматриваемом пункте договора обстоятельства, свидетельствующие о согласовании, то есть о достижении предварительной договоренности, возможности заемщику выразить возражения относительно условия об уступке прав требований третьим лицам, отсутствуют.
Следовательно, включение в договор условий, не позволяющих потребителю согласовать индивидуальное условие об уступке банком третьим лицам прав (требований) по кредитному договору, не соответствует требованиям Федерального закона от 21.12.2013 N 353-ФЗ и ущемляет права потребителя".
Таким образом, прогнозировать в российском правоприменении - довольно неблагодарное дело, поэтому следует внимательно составлять кредитный договор и получать согласие заемщика - физического лица на отдельном документе на все существенные действия, которые планирует совершить кредитор. Вплоть до того, что после каждого пункта кредитного договора проставить два квадратика со словами "согласен" - "не согласен", в которых заемщик ручкой должен поставить галочку. По крайней мере практика применения потребительского законодательства идет в этом направлении. Но также следует понимать, что если клиент зафиксирует несогласие с уступкой кредита, то с большой вероятностью кредит он не получит.
Оплата услуг коллектора
Распространены три основные системы оплаты услуг коллекторских агентств.
1. Размер вознаграждения исчисляется в процентах от суммы взысканных средств. Другими словами, коллектор мотивируется тем, чтобы реально получить деньги. Размер оплаты по данной схеме зависит от количества дней просрочки - чем "старше" просрочка, тем больше цена услуг коллектора. Тарифы примерно следующие: 0 - 30 дней просрочки - 5%, 31 - 91 день просрочки - 10%, 91 - 150 дней просрочки - 15%, 151 - 365 дней просрочки - 20%, свыше года - 25%. Такая схема практикуется на Soft и Hard collection, т.е. без сопровождения судебного и исполнительного производства.
2. Твердая сумма оплаты. Практикуется, если вероятность взыскания долга высока, обеспечена надежными способами (залогом недвижимости, поручительством) или же коллектору поручается взыскать долг в судебном порядке, сопровождать исполнительное производство. В этом случае взыскателю важно провести все обязательные стадии работы с должником, в особенности предъявление иска, организацию торгов, поэтому и оплата, как правило, зависит от выполнения данных стадий, для чего коллектор представляет подтверждающие документы (решение суда, исполнительный лист, публикацию информации о торгах). Цены могут быть от 5 тыс. до 15 тыс. руб. за получение исполнительного листа и бонус за полное взыскание долга (но это тарифы только при массовой передаче бесспорных долгов, разовые и трудные случаи будут стоить гораздо дороже).
3. Смешанные системы. Предполагают использование как поощрения в виде процентов от взысканных сумм (например, все взысканные пени коллектор забирает себе), так и твердой оплаты комплекса определенных действий. Обычно применяются при сопровождении коллекторским агентством судебного и исполнительного производства, когда у коллектора оставляется возможность проводить и внесудебную работу с должником.
Существенные условия работы с коллектором для взыскателя
Перед заключением агентского договора с коллектором взыскателю целесообразно определиться со следующими основными моментами, которые рекомендуется отразить и в договоре.
1. Четкое представление результата работ и их срока. Взыскателю следует определиться, что он хочет получить от коллектора - досудебные или судебные процедуры, в каком объеме, какой конечный результат. Без понимания конечного результата, ожидаемого взыскателем, и понимания сроков получения этого результата обращение к коллектору может оказаться только данью моде. Не представляя себе реального результата обращения к коллектору, взыскатель может переоценить или недооценить возможности как коллектора, так и собственных служб. Главная задача коллектора на досудебной стадии - получить деньги в наиболее короткий срок, на стадии судебного производства - получить положительное решение суда или приказ, на стадии исполнительного производства - опять же получить деньги, выставить залог на торги.
2. Обмен документами, перечень, форма представления. Для исключения споров, связанных с тем, что взыскатель что-то важное не передал или передал в ненадлежащем виде, до заключения договора важно оценить объем документации, примерный перечень тех документов и информации, который взыскатель передает коллектору по каждому делу, например: кредитный договор, платежное поручение о перечислении кредита.
Отдельно стоит рассмотреть и форму документов, ведь каждый раз распечатывать и перевозить большую кипу бумаг неудобно. Рекомендуется заменять подобный обмен на направление сканированных копий документов с адреса уполномоченного лица взыскателя с гарантией, что копии соответствуют оригиналам. И в любом случае должен быть прописан порядок получения коллектором оригиналов документов для суда с установлением ответственности за их утерю.
3. Согласование форм процессуальных документов. Юридической службе взыскателя целесообразно согласовать процессуальные документы, используемые коллектором (иски, частные жалобы, заявления о принятии обеспечительных мер), с точки зрения как оценки профессионализма коллектора, так и соответствия правовых механизмов работы коллектора целям взыскателя. Например, стоит выяснить, требует ли коллектор расторжения договоров, просит ли в суде взыскать проценты на дату исполнения обязательств или только на дату вынесения решения суда, нет ли иных юридических рисков.
4. Отчетность - для взыскателя это ключевой инструмент, позволяющий оценивать эффективность работы коллектора. Она тесно связана с результатами, ожидаемыми взыскателем от коллектора. Можно запрашивать отчеты о количестве звонков, результатах переговоров, количестве поданных исков, размере взысканных денежных средств, суммах уплаченных государственных пошлин, а также отчет для контролирующих и проверяющих взыскателя организаций (ЦБ РФ для банков, аудиторские компании и пр.). В договоре следует предусмотреть объем, регулярность и формы представления отчетности.
5. Уплата государственной пошлины. Вопрос, кто и как уплачивает, в какие сроки компенсирует государственную пошлину, необходимую для обращения в суд, при массовом количестве дел приобретает существенное значение.
6. Оплата услуг коллектора. Рекомендуется прописать сроки и основания для оплаты услуг.
7. АСУД. В идеале уточнить, какой системой пользуется коллектор, ведь от уровня системы зависит и эффективность системы. Можно сходить в офис коллектора и попросить посмотреть систему. Второй вопрос: как будут взаимодействовать системы кредитора и коллектора? Если речь идет об огромном числе должников, то передача данных осуществляется через файл в формате Excel.
8. Ответственность за утерю подлинников документов, необжалование негативных судебных решений, негативный результат работы.
9. Согласование с взыскателем текущих документов и решений коллектора. Например, согласование всех исков, жалоб, согласование перехода из Hard в Legal collection. Это дает определенный контроль деятельности коллектора и на первых порах является необходимым. Однако в дальнейшем слишком большой объем согласований лишь усложнит работу и уменьшит ответственность коллектора за результат, поэтому важно соблюсти определенный баланс.
10. Защита информации. При передаче реестров и кредитором, и взыскателем должны соблюдаться определенные правила шифрования, чтобы реестры не стали доступны третьим лицам.
Законодательные требования к коллекторам
Если раньше коллектором могло назвать себя любое юридическое лицо, индивидуальный предприниматель или даже физическое лицо, то постепенно ситуация изменилась. Вначале был принят Закон о потребительском кредите, в ст. 15 которого появилось некое определение такого взыскателя: "...юридическое лицо, с которым кредитор заключил агентский договор, предусматривающий совершение таким лицом юридических и (или) иных действий, направленных на возврат задолженности, возникшей по договору потребительского кредита (займа)". Иначе говоря, субъектный состав был сужен до юридических лиц (а не индивидуальный предприниматель или физическое лицо).
Далее был принят Закон о коллекторах, который детально прописал требования к коллекторским компаниям, хотя такого термина, как "коллектор", так и не ввел.
Итак, взысканием задолженности с физических лиц (кроме деятельности адвокатов, государственных органов и пр.) вправе заниматься только лицо, соответствующее следующим требованиям (ст. 12 указанного Закона):
- это юридическое лицо (не индивидуальный предприниматель или физическое лицо), созданное в форме хозяйственного общества;
- деятельность по возврату просроченной задолженности является основной, и об этом указано в учредительных документах;
- размер чистых активов на последнюю отчетную дату составляет не менее десяти миллионов рублей;
- заключен договор обязательного страхования ответственности за причинение убытков должнику со страховой суммой не менее десяти миллионов рублей в год;
- не принято решение о ликвидации или о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве;
- имеется оборудование, программное обеспечение, соответствующее требованиям, установленным уполномоченным органом;
- владеет сайтом и имеет документы на такое владение;
- включено в реестр операторов, осуществляющих обработку персональных данных в порядке, предусмотренном Законом о персональных данных;
- в течение трех предшествующих лет не исключалось из государственного реестра (за исключением случаев добровольного исключения по заявлению юридического лица);
- не имеет денежного обязательства, не исполненного в течение более 30 рабочих дней со дня вступления в законную силу судебного акта о взыскании просроченной задолженности;
- учредители (участники), члены совета директоров (наблюдательного совета), члены коллегиального исполнительного органа, единоличный исполнительный орган, работники соответствуют требованиям, предусмотренным данным Законом (не имеют непогашенную судимость в сфере экономики и пр.);
- сведения о данном лице внесены в государственный реестр, и об этом имеется соответствующее свидетельство.
Отметим важные обязанности юридического лица при осуществлении своей деятельности, перечисленные в ст. 17 данного Закона. Часть из этих обязанностей может быть взята на вооружение любым взыскателем, поскольку полезна при взыскании задолженности:
- вести перечень работников, имеющих доступ к информации о должниках, и брать с таких работников расписку об ознакомлении с положениями данного Закона и о конфиденциальности информации;
- вести аудиозапись всех случаев непосредственного взаимодействия с должниками;
- обеспечивать запись всех текстовых, голосовых и иных сообщений, направленных должнику и прочим лицам (если допустимо) и их хранение в течение трех лет;
- обеспечивать хранение всех бумажных документов, составленных и полученных в ходе взыскания задолженности в бумажном и электронном виде в течение трех лет;
- информировать уполномоченный орган об изменениях, внесенных в его учредительные документы, в течение 30 календарных дней с даты их регистрации;
- представлять в уполномоченный орган отчет о деятельности по возврату просроченной задолженности, а также документы и сведения, перечень которых определяется уполномоченным органом (формы, сроки и периодичность представления указанных документов определяются уполномоченным органом).
Таким образом, выбор коллектора обусловливается следующими показателями.
1. Профессионализм руководства и исполнителей - определяется как минимум знанием предмета деятельности, проблематики взыскания долгов, наличием собственного судебного опыта.
2. Качество применяемой технологии - порой малые коллекторские компании более гибки и технологичны, а также маневреннее и эффективнее, чем крупные. Например, применяемые коллекторской компанией технологии единого call-центра, единого правового центра подготовки исков вкупе со строгой системой организации деятельности и автоматизации процессов существенно снижают стоимость услуг, повышают их качество и ускоряют сроки взыскания долгов.
3. Репутация коллектора и "чистота" применяемых им мер - жалобы на коллекторов и на неправовые меры являются одним из направлений антиколлекторства, поэтому все подобные случаи следует внимательно проверять. В какой-то мере гарантией надлежащей репутации агентства может быть членство в НАПКА (Национальная ассоциация профессиональных коллекторских агентств, официальный сайт http://www.napca.ru).
4. Цена услуг - здесь целесообразно провести анализ с теми затратами, которые понес бы взыскатель при самостоятельном обеспечении процесса.
5. Региональный охват - если должники взыскателя находятся в разных регионах, актуален поиск одного коллектора с развитой филиальной сетью или же поиск региональных коллекторских компаний.
6. Согласование с коллектором существенных для взыскателя условий работы - если для коллектора неприемлемы существенные условия, предлагаемые взыскателем, например, по отчетности, юридическим решениям или передаче документов, то следует отказаться от таких услуг, если только коллектор не пояснит обоснованность и эффективность иного решения вопроса с точки зрения взыскателя.
Дата добавления: 2019-01-14; просмотров: 148; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!