Глава 2. Правам обязанности адвоката 2 страница

⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 40Следующая ⇒

И наконец, в-третьих, превращение адвокатской деятельности в предпринимательскую полностью лишает государство и его граждан возможности получения бесплатной юридической помощи, оказываемой в порядке ст. 26 настоящего Закона (см. комментарий к ст. 26).

Необходимо отметить одну особенность комментируемой нормы. Предпринимательской не является адвокатская деятельность конкретного лица. При этом адвокату, как любому другому физическому лицу, не обремененному статусом государственного служащего, комментируемый Закон не запрещает занятие предпринимательской деятельностью, осуществляемой вне рамок адвокатской деятельности.

3. Законодатель в данном случае использовал принцип "ex offitzio" - всё кроме. То есть в комментируемой норме виды и формы юридической помощи, не являющиеся адвокатской деятельностью, перечислены в виде закрытого списка, не допускающего расширительное его толкование.

Итак, работники юридических служб организаций, именуемые в большинстве случаев юрисконсультами, оказывают юридические консультации, как правило, работникам данной организации. Они могут быть бесплатными или носить возмездный характер, но самое главное - они не имеют статуса официальных, а носят лишь рекомендательный характер. В отличие от юридической помощи, оказываемой юридическими службами органов государственной власти и местного самоуправления. Эти организации обязаны давать официальные ответы на письменные или переданные в электронной форме обращения граждан в соответствии со ст. 10 Федерального закона в редакции от 27 июля 2010 г. N 227-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации"*(15). В том случае, если в обращении гражданина содержится запрос о разъяснении того или иного нормативного правового акта, относящегося к предмету ведения данного органа публичной власти, он праве дать официальное его толкование. Правда, этот ответ может быть опротестован в суде в порядке, предусмотренном ст. 254 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ)*(16), в котором уже на правах представителя истца вправе участвовать адвокат.

Современное демократическое государство - чрезвычайно сложная управленческая структура, требующая принятия весьма непростых юридических решений и совершения основанных на них действий (или воздержания от них). Для безошибочного совершения этих действий гражданин, не обладающий специальными юридическими знаниями, вынужден обращаться к помощи специалистов, обладающих этими специальными знаниями. Такими знаниями, как правило, обладают сотрудники юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий либо образованных индивидуальными предпринимателями. Они также оказывают юридические услуги, включая правовое консультирование, но на коммерческой основе. Особенность такого рода деятельности заключается не только в коммерческом её характере, но и в том, что их консультации не имеют официального характера. Конечно, это не свидетельство низкого их качества, но такая юридическая помощь не может иметь статус квалифицированной.

В соответствии со ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 в обязанности нотариуса входит разъяснение юридическим и физическим лицам их прав и законных интересов, предупреждение о последствиях совершаемых ими нотариальных действий*(17). Таким образом, нотариус оказывает юридическую помощь гражданам, только в рамках совершения необходимых нотариальных действий. Нотариус вправе представлять интересы доверителя в суде, но только для подтверждения, опротестования или разъяснения совершённых им нотариальных действий. Осуществлять защиту клиента в суде в качестве адвоката он не имеет права, поскольку в соответствии с комментируемой нормой лишён этого права.

Институт патентного поверенного введён в Российской Федерации ст. 1247 ГК РФ*(18). В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 316-ФЗ "О патентных поверенных" это лицо осуществляет ведение дел с федеральным органом власти по интеллектуальной собственности по поручению заявителей, правообладателей и иных заинтересованных лиц*(19). В соответствии с указанным Законом эти лица обладают специальным статусом в соответствии с его нормами (ст. 2). Поскольку специальные требования, предъявляемые к кандидату на должность патентного поверенного, близки к требованиям, предъявляемым к адвокатам, последние могут совмещать эти два статуса. В этом случае патентный поверенный вправе выступать в суде в качестве адвоката. Во всех остальных случаях его статус уже и не позволяет ему осуществлять представительство доверителя в суде в полном объёме.

Перечень лиц, которые в соответствии с комментируемой нормой лишены права осуществлять адвокатскую деятельность, является открытым. В качестве иных лиц, которым эта деятельность запрещена, по нашему мнению, выступают судьи, осуществляющие личный приём граждан, прокуроры, в пределах своих полномочий и статуса, уполномоченные по правам человека, сотрудники трудовых инспекций при профессиональных союзах и др. лица, консультационная правовая деятельность которых входит в их трудовые обязанности.

4. Продолжая перечень лиц, на которых не распространяется действие полномочий по оказанию юридической помощи в виде адвокатской деятельности, часть 4 комментируемой статьи указывает на органы и лица, которые осуществляют представительство в силу закона. Перечень этих лица определён нормами процессуальных законов. Так, ст. 52 ГПК РФ устанавливает, что в качестве законных представителей недееспособных или ограниченно дееспособных лиц в суде могут выступать их родители, усыновители, опекуны, попечители*(20), а также в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" органы опеки и попечительства*(21). Они вправе не только представлять в суде интересы подопечных, за и защищать в нём их права, свободы и законные интересы. Однако в этом качестве они не обладают всей полнотой процессуальных прав, которыми обладают лица, осуществляющие адвокатскую деятельность на основании закона.

В таком же положении оказывается судьи, следователи, прокуроры, участвующие в судебном процессе в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей юридических или физических лиц. Тот же порядок действует в соответствии со ст. 59 и 60 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отношении перечисленных лиц, участвующих в арбитражном процессе. Ранее в АПК РФ действовала норма, предоставлявшая право руководителям предприятий выступать представителями своей организации по должности (ч. 5 ст. 59 АПК РФ). Ныне она утратила силу, однако продолжает действовать Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности части 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан, Губернатора Ярославской области, Арбитражного суда Красноярского края, жалобами ряда организаций и граждан", сохранившее за арбитражными судами право допускать к участию в процессе таких лиц на основании ч. 2 ст. 45 Конституции России, устанавливающей право граждан защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещёнными законом*(22).

Все перечисленные представители совершают в суде все действия, необходимые для защиты право, свобод и законных интересов представляемых ими лиц, за исключением предоставленных законом только лицам, осуществляющим адвокатскую деятельность.

Статья 2. Адвокат

1. Положение адвоката в обществе менялось в зависимости от отношения членов этого общества к суду. Как участники судебного процесса, адвокаты появились ещё в первом тысячелетии нашей эры - в Древней Греции и Древнем Риме в этом качестве выступали судебные ораторы и патроны, защищавшие в суде интересы членов семьи и лиц, находившихся под их покровительством (клиентов). В раннем обвинительном и инквизиционном процессе адвокатов не было. Они появились только в средние века в виде стряпчих (первоначальное значение - дворцовый слуга), принимавших на себя "хождение по чужим делам".

Становление и расцвет адвокатуры произошло в результате победы буржуазно-демократических революций в Европе в XVIII - начале XIX столетий и провозглашения независимости Соединённых Штатов Америки, в Декларации независимости которых декларировано право обвиняемого на защиту (1776 г.). В России это право, наряду с презумпцией невиновности, состязательностью и бессословностью судебного производства и участием в суде коллегии присяжных было учреждено в результате судебной реформы 1864 г. В этот период Россия в не меньшей мере отвечала требованиям формально не провозглашённого правового государства, чем современная, конституционно объявленная в этом качестве Российская Федерация.

После Октябрьской революции 1917 г. традиционная адвокатура была распущена, а в 1922 г. учреждена советская адвокатура, находящаяся на службе государства и обслуживавшая его интересы. До вступления в силу комментируемого Закона, адвокатура формально действовала под контролем Министерства юстиции (Закон СССР об адвокатуре в СССР от 30 ноября 1979 г. и соответствующее Положение РСФСР 1980 г.). Принципы правого статуса адвоката, действующие в нашей стране в настоящее время, определены содержанием комментируемой статьи.

Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Это означает, во-первых, его независимость от государства, его органов, включая суд и прокуратуру. Во-вторых, его политическую индифферентность по отношению к политическим партиям и идеологии, религиозным объединениям и верованиям, иным формам воздействия на его правосознание, кроме закона. В-третьих, "профессиональный советник по правовым вопросам" означает, что адвокат связан позицией доверителя, имеет право облекать её в правовую форму, давать квалифицированные советы, но ни в коем случае не вправе нарушать волю доверителя и занимать самостоятельную, отличную от неё позицию.

С формальной точки зрения, адвокат - лицо, получившее в соответствии со ст. 9 настоящего Закона официальный статус (см. комментарий к ст. 9). Дополнительной гарантией независимости адвоката является, во-первых, установленный комментируемой статьей запрет на вступление адвоката в трудовые отношения в качестве работника. Возмездный характер трудовых отношений может порождать зависимость позиции адвоката от отношений с работодателем. Поэтому заработную плату адвокату выплачивает доверитель, а не иное лицо. Лишь в исключительных, прямо предусмотренных настоящим Законом - государство (см. комментарий к ст. 26). Также, в порядке исключения адвокат вправе заниматься научной, преподавательской и иной творческой деятельностью. Такое исключение является традиционным для специальных субъектов российского права, включая государственных служащих, поскольку считается, что такого рода деятельность не порождает прямой зависимости работника от вознаграждения, выплачиваемого ему работодателем. В значительной степени - это иллюзия, поскольку гонорар за одну лекцию, прочитанную в негосударственном образовательном учреждении, вполне может превышать всё месячное вознаграждение государственного служащего. Однако применительно к адвокату можно с высокой степенью вероятности резюмировать, что, указанная в качестве исключения, деятельность осуществляется им за пределами адвокатской деятельности.

Во-вторых, адвокат не вправе занимать соответствующие должности в системе органов публичной власти. К ним относятся государственные должности Российской Федерации и государственные должности субъектов Российской Федерации. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" - это должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий федеральных государственных органов, и должности, устанавливаемые конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации для непосредственного исполнения полномочий государственных органов субъектов Российской Федерации*(23). Названный закон (п. 5 ч. 1 ст. 17) запрещает государственному служащему быть поверенным или представителем по делам третьих лиц в государственном органе, в котором он замещает должность гражданской службы. Чтобы не ставить служащего и его доверителя в ложное положение, комментируемый Закон распространяет запрет на занятие адвокатской деятельностью на всех государственных служащих.

Аналогичный запрет распространяется на муниципальные должности, статус которых определён ст. 1 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы"*(24).

Адвокатура - самоорганизованная и самоуправляемая структура. Управление ею осуществляется образуемыми учредительными собраниями (конференциями) адвокатов региональными и Федеральной палатами адвокатов (см. комментарий к ст. 29, 35). В отличие от квалификационных коллегий судей, в их состав входят исключительно адвокаты субъектов Российской Федерации. Комментируемая часть ст. 2 даёт право адвокатам совмещать адвокатскую деятельность с работой в этих выборных органах адвокатского самоуправления. То же касается и руководства ими на условиях избрания адвокатскими коллегиями и юридическими консультациями (см. комментарий к ст. 20, 22, 24).

Адвокаты, как и любые другие представители творческих профессий, в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" и ст. 39 настоящего Закона (см. комментарий) вправе создавать на добровольной основе общественные объединения для защиты общих интересов и достижения общих целей*(25). В соответствии с названным Законом общественное объединение адвокатов может быть создано в формах: общественной организации (ст. 8), общественного движения (ст. 9), общественного фонда (ст. 10) и общественного учреждения (ст. 11). Это могут быть как упомянутые в комментируемом Федеральном законе общероссийские общественные объединения, так и региональные, создание которых не нарушает требований указанных Законов и уставов региональных адвокатских палат. В качестве примера общероссийских общественных объединений адвокатов можно назвать: Федеральный союз адвокатов России (ФСАР), Международный союз (содружество) адвокатов (МС/С/А), который объединяет, помимо российских, адвокатов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Туркмении и Узбекистана, Ассоциация юристов России (АЮР) и др.

Что касается членства российских адвокатов в международных объединениях, то речь идёт о таких образованиях, как Международная ассоциация адвокатов (IBA), Международный союз адвокатов (UIA), Европейская федерация адвокатских объединений (FBA), Американская ассоциация юристов (ABA) и др.

2. Консультант, в точном переводе с латинского - советующий.

Применительно к адвокату - лицо, дающее советы в области права. Консультации адвоката включают в себя:

- разъяснение содержания и смысла норм закона или иного нормативного правового акта применительно к общественным отношениям, интересующим доверителя;

- рекомендации по совершению позитивных действий, основанных на толковании комментируемых норм;

- предупреждение возможных негативных последствий, наступающих в случае совершения иных, кроме или вместо рекомендуемых действий или воздержания от таковых;

- предложение альтернативных путей решения проблемы, своего рода - медиация;

- побуждение при возникновении или угрозе возникновения конфликтных ситуаций к заключению соглашения на длительное консультативное обслуживание или представительство интересов доверителя в суде или иных органах публичной власти.

Дача справок по правовым вопросам предполагает совершение меньшего по объёму набора действий, всё же имеющего целью:

- указать конкретный нормативный правовой акт, подлежащий применения к решению заявленного вопроса;

- растолкование его содержания и последствий позитивного или негативного его применения или воздержания от применения.

Устная или письменная форма консультации или справки предполагает последующее совершение доверителем самостоятельных действий, направленных на реализацию полученных инструкций. Письменная их форма позволяет одно из возможных действий доверителя - обжалование полученной справки или консультации в органы адвокатского сообщества, а при наступлении серьёзных негативных последствий - и в суд.

Делопроизводство в органах публичной власти, связанное с совершением необходимых правовых действий и/или влекущее значимые правовые последствия, требует точного соблюдения формы и содержания подаваемого гражданином письменного обращения. В этой связи представляется необходимым использование помощи адвоката в составлении перечисленных в данном пункте обращений.

Поскольку комментируемый пункт статьи 2 содержит открытый перечень составляемых адвокатом документов, очевидно, и сам выбор формы составляемого документа может быть возложен на адвоката.

Конституционное судопроизводство - это установленные Конституцией Российской Федерации, Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также Регламентом Конституционного Суда Российской Федерации порядок и процедура рассмотрения и вынесения решений по делам, отнесённым Конституцией России к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации.

Этот вид судопроизводства с позиций регламентации адвокатской деятельности относится, на наш взгляд, к наиболее сложным видам адвокатской деятельности. Во-первых, вследствие сложности составления самого обращения (жалобы), подаваемого в Конституционный Суд Российской Федерации. Во-вторых, по причине недостаточно точного определения набора процессуальных действий адвоката перечисленными выше нормативными правовыми актами. Этот недостаток мог бы быть восполнен нормами отдельной главы, отсутствующей в комментируемом Законе. В-третьих, высокой степенью судебного усмотрения, допускаемого Конституционным законом и Регламентом в отношении судей Конституционного Суда России. В-четвёртых, появлением "системы досье", допускающей возможность принятия Конституционным Судом решений по отдельным вопросам без проведения публичных слушаний*(26).

Так или иначе, Конституция России в ст. 125 определяет набор полномочий Конституционного Суда Российской Федерации, в который вошли:

1) дела о соответствии Конституции России широкого набора нормативных правовых актов федерального и регионального уровней, а также договоров, заключённых между органами государственной власти всех уровней, и не вступивших в силу международных договоры;

2) споры о компетенции между органами государственной власти всех уровней;

3) рассмотрение жалоб на нарушение конституционных прав и свобод граждан законами, применёнными или подлежащими применению в конкретном деле;

4) дела о толковании норм Конституции России;

5) дача заключения о соблюдении установленного порядка выдвижения обвинения в отношении Президента в порядке ст. 93 Конституции России;

В рассмотрении всех этих дел на различных стадиях разбирательства может принимать участие адвокат. Рассмотрим подробнее формы адвокатской деятельности на различных этапах конституционного судопроизводства.

1. Подготовка обращения в Конституционный Суд.

Общие требования к обращению в Конституционный Суд определены в ст. 37 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(27). Помимо официальных данных о заявителе и характере обращения, Закон наделяет заявителя правом указать необходимые данные о представителе заявителя и его полномочиях. В этом пункте обращения и указывается адвокат, представляющий интересы заявителя в Суде.

Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 205; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 123 4 5 6 7 8 9 10 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!