Глава 2. Правам обязанности адвоката 9 страница
Эта мелкая, на первый взгляд, поправка существенно исказила весь смыл комментируемого Закона. Дело в том, что тем же Федеральным законом от 20.12.2004 г. существенно изменён смысл ст. 24 "Юридическая консультация" и сама природа этого учреждения (см. подробнее комментарий к ст. 24). Дело в том, что по смыслу ст. 24 комментируемого Федерального закона юридическая консультация перестала быть формой юридического сообщества, а превратилась в организацию, создаваемую по представлению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, действующую на основании не только комментируемого Закона, но и норм Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "О некоммерческих организациях". В эту организацию соответствующая территориальная адвокатская палата принудительно направляет для работы адвокатов - членов данной палаты, труд которых оплачивается на условиях, определяемых не соглашением сторон, а всё тем же органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
Налицо грубое нарушение принципов независимости, добровольности, самостоятельности, корпоративности и возмездности адвокатской деятельности. Понятно, что это вынужденное решение, принятое в отношении тех местностей, где труд адвоката представляется нерентабельным по причине низкой плотности населения и недостаточной его платёжеспособности. Однако, на наш взгляд, даже столь серьёзные причины не могут являться причиной для грубых нарушений перечисленных принципов адвокатской деятельности. Тем более, что, как показывает практика, цель не оправдывает средства: квалифицированные адвокаты под благовидными предлогами отказываются работать в этих юридических консультациях.
|
|
|
В то же время есть успешный зарубежный опыт применяемый в аналогичных ситуациях в отношении нотариусов. Так, в Швейцарии источниками доходов нотариуса, работающего в малонаселённой местности, являются его собственные доходы, субсидии из нотариальной палаты кантона и налоговые льготы на коммунальное и иное обслуживание, установленные муниципальной властью. Нечто подобное можно было бы применить и в организации адвокатуры в России.
В завершение заметим, что монополизация комментируемой нормой термина "юридическая консультация" и закрепление этой формы организации исключительно за адвокатурой привела к появлению такого мало пригодного для юридической деятельности термина, как "юридическая клиника". Юридическое оформление его содержания ст. 24 Федерального закона "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" не сняло вопрос о его несуразности.
|
|
|
Глава 2. Правам обязанности адвоката
Статья 6. Полномочия адвоката
1. Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном комментируемым Законом, физическим и юридическим лицам (далее - доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской.
Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:
- работниками юридических служб юридических лиц (далее - организации), сотрудниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;
- участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;
- нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.
Адвокатом - лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам, он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
|
|
|
К принципам деятельности адвокатуры, помимо ее независимости и самоуправления, относят добровольность вступления в ее ряды, законность деятельности, гуманизм, соблюдение нравственных начал профессии. Из этих принципов, содержание которых очевидно, в особом разъяснении нуждается принцип законности. Строгое следование требованиям закона - обязательное условие деятельности адвоката и адвокатуры. Это означает, что адвокат призван защищать подлинные (а не мнимые) права лица, не любые его интересы, а лишь законные. Средства и методы защиты должны быть основаны на законе. Адвокат не вправе в интересах клиента представлять правоохранительным органам подложные документы, сфальсифицированные доказательства, воздействовать на свидетелей и потерпевших, дабы склонить их к отступлению от правды и даче ложных показаний. Это значит, что адвокат не слуга клиента, напротив, он самостоятелен в выборе правовой позиции и средств защиты при неизменном условии - не вредить клиенту, всегда оставаться защитником его законных интересов (но не ложных притязаний).
|
|
|
2. Адвокаты в своей деятельности руководствуются законами, указами Президента, постановлениями Правительства, инструкциями и методическими рекомендациями Министерства юстиции Российской Федерации, других органов власти и управления.
Адвокат имеет право избирать и быть избранным в органы коллегии адвокатов, ставить перед органами коллегии вопросы, касающиеся ее деятельности, вносить предложения об улучшении ее работы и участвовать в их обсуждении, принимать личное участие во всех случаях обсуждения органами коллегии его деятельности или поведения, выходить из состава коллегии.
Адвокат, выступая как представитель или защитник, вправе представлять интересы своего клиента во всех государственных и общественных организациях, как правило, в различных правоохранительных органах. Для участия в деле адвокату выдается ордер, который он предъявляет в качестве подтверждения своих полномочий. Он вправе через юридическую консультацию запрашивать документы, необходимые для ведения защиты или представительства. Такие требования адвоката обязательны для государственных и общественных организаций. В соответствии с принципом состязательности адвокат, представляя интересы своего клиента в ходе судебного разбирательства, наделяется равными правами со стороной обвинения, истца.
При осуществлении своих полномочий адвокат обязан строго соблюдать закон, адвокатскую этику и использовать все не запрещенные законом средства для защиты прав и законных интересов обвиняемого или лица, чьим представителем он является. Он не вправе отказаться от принятой на себя защиты, но не имеет права осуществлять защиту или представительство в случаях, если он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела.
3. В настоящее время критерии (стандарты) квалифицированной юридической помощи недостаточно определены в законе, что создает проблемы на практике. В различных государствах такими критериями являются квалификационный экзамен, наличие юридического образования, стаж работы по специальности, испытательный срок, возрастной ценз*(134).
Квалифицированная юридическая помощь обеспечивается тем, что к субъектам, ее оказывающим, предъявляются повышенные профессиональные и моральные требования. Так, Положение об адвокатуре РСФСР 1980 г. предписывает адвокатам постоянно повышать свою деловую квалификацию. В члены коллегий адвокатов принимаются граждане России, имеющие высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет, после прохождения испытательного срока продолжительностью до трех месяцев. К сожалению, президиумы некоторых "параллельных" коллегий адвокатов принимают лиц, судимых за тяжкие преступления, не имеющих высшего юридического образования и даже исключенных из адвокатуры за неблаговидные проступки.
Формальные признаки не являются гарантией получения квалифицированной юридической помощи*(135). Так, хотя наличие юридического образования у лица, оказывающего юридическую помощь гражданам, обязательно*(136), его недостаточно для оказания квалифицированной юридической помощи. Законодателю и правоприменительной практике предоставляется возможность с учетом правовой ситуации, отечественного и зарубежного опыта выработать единую позицию в вопросе о критериях, используемых для оценки способности оказывать квалифицированную юридическую помощь по отдельным категориям дел и для защиты определенных категорий лиц. Для этого необходимо в первую очередь провести мониторинг действующего законодательства РФ и зарубежных стран об оказании юридической помощи.
4. Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи. Адвокат должен быть образцом моральной чистоты и безукоризненного поведения, обязан постоянно совершенствовать свои знания, повышать свой профессиональный уровень и деловую квалификацию, активно участвовать в пропаганде права.
Непосредственный контроль над профессиональной и финансовой деятельностью адвокатов, входящих в состав коллегии, осуществляют заведующие консультациями, бюро, фирмами, в которых адвокаты работают. Жалобы на действия адвокатов, не соответствующие закону и адвокатской этике, поступают в президиум коллегии, который вправе наложить на адвоката дисциплинарное взыскание или исключить из состава коллегии. Некоторые полномочия в отношении адвокатуры имеет Министерство юстиции РФ и его органы в субъектах РФ. Министерство юстиции РФ регистрирует вновь создаваемые коллегии, их уставы, выдает лицензии на право заниматься адвокатской деятельностью. Если деятельность коллегии противоречит закону и уставу, то Министерство юстиции вправе лишить ее лицензии. Отказ в регистрации и лишение лицензии обжалуется в суд.
5. Согласно норме ч. 5 комментируемой статьи, негласное сотрудничество адвоката с органами, ведущими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Это означает, что в своей деятельности адвокат не имеет права на запрещенное законом сотрудничество с правоохранительными органами Российской Федерации, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность по делу, которое ведет адвокат.
Статья 7. Обязанности адвоката
1. Адвокатуру можно причислить к так называемым социальным институтам. Итак, адвокатура - это социально-правовой институт гражданского общества. Он выполняет как государственно значимые функции, так и задачи, обусловленные частным интересом граждан и юридических лиц. Среди людей, занимающихся сходной деятельностью, только адвокаты наделяются профессиональным иммунитетом. Это обусловлено тем, что адвокат - единственный субъект оказания квалифицированной юридической помощи - не зависит "ни от царя, ни от народа" (Г.М. Резник), защищен адвокатской тайной и гарантиями невмешательства в профессиональную деятельность, самостоятельно выбирает форму организации своего труда и несет полную ответственность перед клиентом за качество своей работы, подлежит суду адвокатского сообщества через органы корпоративного самоуправления в случае нарушения норм профессиональной этики. Таким образом, в определении адвокатуры должны содержаться признаки организации, ее деятельности, законности, нравственной основы, целевого назначения. Поэтому можно дать следующее определение: адвокатура - это независимый, самоуправляемый социально-правовой институт. Он действует на территории каждого субъекта Российской Федерации и объединяет лиц, призванных на профессиональной основе обеспечивать в соответствии с законом права граждан и юридических лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи, которая дается в целях защиты их прав, свобод и законных интересов. Тем не менее адвокатура - это все же своеобразная правоохранительная система, ибо в основе ее организации и деятельности лежит помощь, оказываемая гражданам и юридическим лицам в охране их прав от посягательств.
В соответствии с Законом об адвокатуре адвокатской деятельностью является только такая юридическая помощь, которая оказывается специальным субъектом - адвокатом. В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" "адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность"*(137).
Сразу стоит отметить не совсем удачную законодательную конструкцию этой дефиниции. Законодатель разделяет понятия "статус адвоката" и "право заниматься адвокатской деятельностью". Однако далее Закон об адвокатуре говорит лишь о порядке приобретения статуса адвоката, не предусматривая дополнительного либо отдельного приобретения права на осуществление адвокатской деятельности. Ведь получение статуса адвоката и означает право лица осуществлять адвокатскую деятельность. В свою очередь, какая-либо деятельность, осуществляемая лицом, не наделенным адвокатским статусом, по смыслу закона, адвокатской не является.
На основании изложенного будет правильным определить адвоката просто как лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката. Статус адвоката приобретается в установленном законом особом порядке при соблюдении претендентом ряда условий, к которым относится:
- полная дееспособность;
- отсутствие неснятой или непогашенной судимости за совершение умышленного преступления;
- наличие высшего юридического образования, полученного в высшем учебном заведении, имеющем право выдачи дипломов государственного образца, либо ученой степени по юридической специальности;
- стаж работы по юридической специальности не менее двух лет (на должности, требующей высшего юридического образования, или в качестве помощника адвоката) либо прохождение стажировки в адвокатском образовании (сроком от одного года до двух лет);
- сдача квалификационного экзамена*(138).
Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации*(139). На основании решения квалификационной комиссии территориальный орган юстиции (в настоящий момент таковым является Федеральная регистрационная служба по субъекту РФ) вносит сведения об адвокате в региональный реестр адвокатов и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката*(140). Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается определенным возрастом адвоката*(141).
Отдельно следует остановиться на существующей опасности включения законодателем адвоката в круг хозяйствующих субъектов, в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(142). На эту тему 23 марта 2011 г. президент Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко направил письмо руководителю Федеральной антимонопольной службы России И.Ю. Артемьеву "Об отнесении адвокатов к хозяйствующим субъектам"*(143).
Федеральной антимонопольной службой (ФАС России) подготовлен очередной пакет поправок к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(144). По имеющейся информации, законопроект в ближайшее время планируется внести в Государственную Думу Федерального Собрания РФ. Законопроект, среди прочих изменений и дополнений Федерального закона "О защите конкуренции", предусматривает новую редакцию п. 5 ст. 4, который определяет понятие "хозяйствующий субъект".
Действующая редакция п. 5 ст. 4 этого закона выглядит следующим образом: "хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход".
Этот пункт предлагается изложить в следующей редакции (выделено нами): "хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, частный нотариус, адвокат, а также иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации (выделено нами. - А.Г.) и (или) лицензии".
Вместе с тем, на том же официальном сайте ФАС России указано, что 12 июля 2010 г. по адресу http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_50340.html был размещен аналогичный законопроект в другой редакции, не предусматривающей изменений в п. 5 ст. 4 действующей редакции Федерального закона "О защите конкуренции". Вероятно, актуальной является более поздняя редакция законопроекта, которая включает адвокатов в число хозяйствующих субъектов.
Представляется, что ФАС России в ходе подготовки указанного законопроекта не в полной мере учла требования действующего законодательства РФ, а также насущные потребности его развития в ближайшей перспективе. Так, п. 7 п. 3 ст. 37 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предусматривает право Федеральной палаты адвокатов участвовать в проведении экспертиз проектов федеральных законов по вопросам, относящимся к адвокатской деятельности. К сожалению, пока ФАС России не привлекала Федеральную палату адвокатов к проведению экспертизы указанного законопроекта.
Насколько известно, не привлекалось к разработке законопроекта и Министерство юстиции РФ, которое осуществляет функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере адвокатуры*(145).
Очевидно, что отнесение адвокатов к хозяйствующим субъектам приводит к тому, что в соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" адвокаты оказывают услуги, предназначенные для продажи, сами такие услуги объявляются товаром, а согласно п. 7 ст. 4 адвокаты участвуют в конкуренции - соперничестве хозяйствующих субъектов*(146).
Но в ст. 1 Закона об адвокатуре указано, что адвокаты оказывают не услуги, а квалифицированную юридическую помощь и их деятельность не является предпринимательской. Понятие "квалифицированная юридическая помощь" использовано в данном законе не случайно, а является связанным с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ*(147) ("Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно"), т.е. имеет конституционное наполнение. Учитывая, что в Конституции РФ содержатся специальные понятия "товар", "услуги", автоматическое приравнивание квалифицированной юридической помощи к товару с юридической точки зрения некорректно.
Законопроект фактически предлагает объявить квалифицированную юридическую помощь товаром, торгуемыми услугами, а также приравнивает адвокатскую деятельность к предпринимательской, что не является корректным в свете положений ст. 48 Конституции РФ и Закона об адвокатуре.
В законопроекте не проработан вопрос о соотношении ст. 24 "Права работников антимонопольного органа при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства" и ст. 25 "Обязанность представления информации в антимонопольный орган" Федерального закона "О защите конкуренции" с положениями ст. 8 "Адвокатская тайна" Закона об адвокатуре
("1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 112; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!