Глава 2. Правам обязанности адвоката 11 страница
Вместе с тем, не совсем явным остается вопрос о возможности осуществления предпринимательской деятельности адвокатами наряду с непосредственно адвокатской деятельностью. Закон об адвокатуре, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение в чистом виде только к самой адвокатской деятельности, т.е. к оказанию квалифицированной юридической помощи адвокатами. А однозначный запрет на осуществление какой-либо предпринимательской деятельности вообще содержится в Законе об адвокатуре лишь применительно к адвокатским палатам субъектов РФ и федеральной плате адвокатов РФ*(169). Что же касается адвокатских образований и адвокатов, то такого прямого запрета не установлено. Это дало основание утверждать, что законодательство допускает право адвоката осуществлять предпринимательскую деятельность вне сферы оказания правовой помощи, а для адвокатских образований - предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых эти адвокатские образования созданы*(170).
Думается, что это утверждение принципиально верно. Право адвоката заниматься предпринимательской деятельностью вне сферы оказания правовых услуг законодатель никаким образом, действительно, не ограничивает. В первоначальной редакции Закон об адвокатуре запрещал адвокату заниматься любой оплачиваемой деятельностью, кроме собственно адвокатской, а также научной, преподавательской и иной творческой*(171). Однако термин "оплачиваемая деятельность" не тождественен деятельности предпринимательской*(172). Впоследствии в новой редакции Закона об адвокатуре понятие "оплачиваемая деятельность" была заменена новой формулировкой - запретом вступать в трудовые отношения в качестве работника (за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности), а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности*(173). Однако запрета на предпринимательскую деятельность вне сферы правовых услуг и здесь не появилось. Не предусматривает закон и лишение адвокатского статуса в случае осуществления адвокатом предпринимательской деятельности. Таким образом, адвокат вправе осуществлять предпринимательскую деятельность как самостоятельно, зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя, так и совместно с другими лицами через хозяйственные товарищества и общества. Главное условие - чтобы эта деятельность не находилась в сфере оказания платных юридических услуг.
|
|
|
Во Франции развитие организационных основ шло по пути монополизации оказания юридической помощи. 27 февраля 1822 введена была монополия на произнесение судебной речи адвокатом, четко разделены функция защиты в суде и консультирование по юридическим вопросам.
|
|
|
Адвокатское сообщество является устойчивым социальным институтом. После октябрьской революции 1917 г. российские адвокаты, эмигрировавшие из страны, объединились за рубежом. Объединениями стали Союз русских адвокатов за границей (Франция), Константинопольский Совет присяжных поверенных (Турция) и Союз русской присяжной адвокатуры в Германии (г. Берлин). Эти объединения действовали вплоть до 1940 г. Несмотря на попытки революционных лидеров ликвидировать адвокатуру, с течением времени она была восстановлена. Во Франции адвокатура была восстановлена фактически в первоначальном виде. В Советской России адвокатура прошла сложный путь, начиная с Декрета о суде N 2, до закона от 31 мая 2002 г. Это наглядно свидетельствует о том, что современное общество не может полноценно функционировать без этого важнейшего института.
В Германии деятельность и построение адвокатуры регламентирует специальное законодательство. Это федеральный закон об адвокатуре, принятый 1 августа 1959 г., и федеральное положение об оплате услуг адвокатов, принятое 26 июля 1957 г. Согласно Государственному договору об экономическом, валютном и социальном союзе, подписанному между ФРГ и ГДР и вступившему в силу с 1 июля 1990 г., на территории бывшей ГДР стали применяться законы ФРГ. В Германии для адвокатов и судей установлены одинаковые требования, как к уровню образования, так и к этико-моральным качествам. После получения диплома о высшем юридическом образовании, кандидат на получение статуса адвоката проходит дополнительное обучение за счет казны (специальных фондов земельных органов власти) под эгидой министерства (управления) юстиции соответствующей административной территории (земли). Все это говорит о заинтересованности государства в целом и федеральных земель в частности в уроне подготовки адвокатского корпуса Германии.
|
|
|
Организационное устройство адвокатуры в Германии строится по следующему принципу: адвокаты осуществляют свою деятельность в Палатах адвокатов земель и только в тех судах, где они аккредитованы. Палаты адвокатов земель образуют Федеральную палату адвокатов Германии. Это положение имеет сходство с организацией органов самоуправления адвокатуры в России и связано с федеративной формой государственного устройства. Членство в палате адвокатов земли не является обязательным. Но это допущение связано с определенными ограничениями для адвокатов, не являющихся членами палаты.
|
|
|
При высшем суде каждой земли существует специальная судебная палата, являющаяся второй инстанцией по отношению к нижестоящим судам чести. В качестве надзорной инстанции выступает Сенат по делам адвокатов, функционирующий при Федеральном Верховном суде. Организационное выделение в палате адвокатов земли судов чести имеет сходство с организацией квалификационных комиссий в адвокатских палатах субъектов Российской Федерации.
В Соединенных штатах Америки в каждом штате имеется ассоциация адвокатов штата. В большинстве штатов установлено обязательное членство в ассоциации для всех лиц, допущенных к адвокатской практике. Однако в ряде штатов для занятия адвокатской деятельностью необязательно быть членом ассоциации адвокатов. В таких штатах ассоциации адвокатов создаются как добровольные организации. Адвокатские конторы, "защищающие интересы общества", не ведут дела отдельных клиентов. Они выступают с исками против государства или корпораций, связанными с охраной прав и интересов крупных категорий граждан или с охраной природы и охраной здоровья населения.
В 1990-х годах в России организационная структура адвокатуры включала в себя как традиционные коллегии адвокатов, так и "параллельные" структуры. Низкий профессионализм и этико-моральные качества адвокатов в новых структурах и как итог фактическое отсутствие какой-либо ответственности явились результатом недостаточного контроля со стороны руководящих органов таких адвокатских образований.
Организационная структура адвокатуры в России представляет собой совокупность органов самоуправления, адвокатских образований, общественных объединений адвокатов и наличие разноуровневых связей между ними, обеспечивающая целостность адвокатуры как института гражданского общества, сохранение ее основных свойств при различных внутренних и внешних изменениях. В органы адвокатского самоуправления входят федеральные органы (Федеральная палата адвокатов) и органы субъектов федерации (адвокатские палаты субъектов Федерации). Адвокатская палата субъекта Федерации является основным звеном адвокатского самоуправления.
Исключительность федеральной палаты и принадлежащих ей функций подчеркивается тем, что никакие другие органы не могут создаваться для исполнения полномочий адвокатской палаты. Федеральная палата адвокатов не подлежит реорганизации. Ликвидация Федеральной палаты адвокатов может быть осуществлена только на основании федерального закона. Решения палаты обязательны для всех адвокатских палат субъектов федераций, адвокатских образований и адвокатов.
Нововведением является процедура обновления (ротации) совета, установленная пунктом 2 статьи 31 закона. Это положение фактически лишает собрание (конференцию) и съезд права каждые 2 года по своему усмотрению обновлять минимум треть состава совета, что нарушает основополагающий принцип формирования любого коллегиального органа управления. Один раз в два года совет по предложению президента сам будет определять членов совета, подлежащих замене (ротации), другими словами, совет сам будет исключать треть своего состава. А высший орган адвокатской палаты - собрание (конференция) и съезд будет лишь избирать новых членов в соответствии с порядком и процедурой ротации, а другими словами, избирать треть членов совета вместо тех, которых совет исключил. Реализация этого положения может привести к тому, что некоторые члены совета станут несменяемыми.
Коллегия адвокатов как форма адвокатского образования, является не административной надстройкой над адвокатами, а только организационной формой, способствующей успешной работе адвокатов. При этом в их компетенции предусмотрено решение вопросов собственности. Между тем, при организации адвокатской деятельности в коллегии адвокатов, теряется сам смысл образования юридического лица. Основной смысл учреждения юридического лица - способность от своего имени приобретать права и обязанности, из которой вытекает другое свойство юридического лица - способность отвечать по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом.
Закон об адвокатуре прямо не разрешает, но и не запрещает адвокатским образованиям заниматься предпринимательством. Действующее российское законодательство допускает осуществление некоммерческими юридическими лицами предпринимательской деятельности, которая служит достижению их целей и соответствует этим целям. Нотариальная палата, являясь некоммерческой организацией, в соответствии со ст. 24 Основ наделена правом "осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач". Подобное законодательное установление значительно облегчило нотариусам бремя содержания своего органа, что может служить достаточно веским аргументом для внесения изменений в Закон об адвокатуре.
Не затрагивая традиций адвокатуры, есть необходимость на законодательном уровне закона разрешить адвокатским образованьям и органам адвокатского самоуправления (не адвокатам лично) осуществлять предпринимательскую деятельность. Прибыль, полученная от такой деятельности, не подлежит распределению между членами коллегии, а должна направляться на цели, для достижения которых коллегия создана.
Реализация этого положения поможет решить еще одну проблему. Это касается адвокатских гонораров. Получение прибыли от предпринимательской деятельности адвокатскими образованьями даст возможность направлять ее на содержание офисов и отчисления. Как итог, появится возможность снизить гонорары, и установить их предельные размеры по региону. Установление предельных размеров гонораров адвокатов включить в компетенцию адвокатских палат субъектов.
Государство должно предоставить адвокатам право формировать самоуправляемые ассоциации для представительства их интересов, постоянной учебы и переподготовки и поддержания их профессионального уровня. Исполнительные органы профессиональных ассоциаций избираются их членами и осуществляют свои функции без внешнего вмешательства.
Профессиональные ассоциации должны кооперироваться с правительствами для обеспечения права каждого на равный и эффективный доступ к юридической помощи, чтобы адвокаты были способны без неуместного вмешательства со стороны давать советы и помогать своим доверителям в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими правилами.
Все нововведения в организационно-правовых основах адвокатской деятельности в России являются особенно актуальным, т.к. сейчас в адвокатуре с момента принятия закона в 2002 году наблюдается тенденция к сближению с европейскими стандартами организации адвокатуры, ведущая к увеличению авторитета профессии адвоката среди населения, повышению профессионализма среди адвокатов.
В Законе об адвокатуре предусмотрены ряд нормативных актов, которые принимает само адвокатское сообщество. В их числе кодекс профессиональной этики адвокатов. Кодифицированный нормативный акт должен включать в себя не только меры ответственности и процедурные нормы, но также основания этой ответственности и меры поощрения. Основания ответственности, которые необходимо включить в кодекс профессиональной этики адвоката должны быть следующими:
- Необоснованный отказ адвоката от оказания юридической помощи.
- Отсутствие в действиях адвоката должной осторожности:
а) По отношению к третьим лицам; б) По отношению к доверителю; с) По отношению к контрагентам доверителя.
- Недобросовестное отношение адвоката к своим обязанностям.
Адвокат должен быть ответственен за:
- соблюдение процедуры и за своевременное движение дела по стадиям процесса;
- обоснование своей правовой позиции;
- судебные ошибки, которые он совершает;
- информирование своего доверителя о развитии дела;
- своевременную подачу ходатайств.
Коллегии адвокатов и Ордена адвокатов во Франции, в отличие от Российских коллегий и палат, не имеют функции защиты прав и профессиональных интересов своих членов. Поэтому во Франции оправдано создание таких общественных объединений адвокатов, как профсоюзы. Т.к. Профессиональный союз адвокатов России является общественным объединением, формально он попадает под действие ст. 39 закона об адвокатуре. Но основными целями создания являются представительство и защита социально-трудовых прав и интересов. Все права, их гарантии и ответственность профсоюзов связаны с областью трудовых отношений. Деятельность адвоката не регулируется нормами трудового права. Фактически, профсоюз пытается дублировать адвокатские палаты субъектов Федерации. Между тем, есть вопросы социальной сферы, на которые совершенно не обращается внимание. У адвокатов нет своих домов отдыха, больниц, санаториев.
В Российской Федерации сложились предпосылки для разрешения лицам, получившим статус адвоката, работать по трудовому договору у другого адвоката. Дополнительную защиту прав адвокатов, работающих по найму, в этом случае будет осуществлять Профсоюз адвокатов. В случае введения в РФ института трудового договора при осуществлении адвокатской деятельности, необходимо предусмотреть положение о независимости адвоката-работника на уровне закона.
Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 комментируемой статьи приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
Обязанность адвокатов страховать свою профессиональную имущественную ответственность вступает в силу со дня введения в действие федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов*(174). Стоит отметить, что до принятия Федерального закона от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ "О внесении изменения в статью 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в комментируемом Законе была норма, предполагающая вступление в силу обязанности адвокатов страховать свою ответственность начиная с 1 января 2007 г. Однако до сих пор единый проект федерального закона разработан не был, а существующие в настоящее время варианты проектов такого закона не согласованы между адвокатским сообществом и органами государственной власти, не прошли общественных обсуждений и открытых слушаний.
В настоящее время адвокаты вправе осуществлять страхование в добровольном порядке. Действительно, ст. 19 комментируемого Закона устанавливает обязанность адвоката страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.
Подвидом имущественного страхования является страхование профессиональной имущественной ответственности. Главный вопрос - как это будет выглядеть на практике? Поскольку в комментируемом Законе (п. 6 ч. 1 ст. 7) лишь упоминается о страховании, следует исходить из общих положений о страховании ответственности, но не ограничиваться только ими. Сложность представляет то, что в конкретном договоре с конкретным адвокатским образованием (коллегией или бюро) необходимо расширить все то, что весьма скупо прописано в комментируемом Законе. И здесь главная опасность - неправильная трактовка тех или иных положений Закона, которая может привести к признанию договора недействительным в этой части. Как и во многих других договорах страхования профессиональной ответственности, в качестве форс-мажора страхования имущественной ответственности адвоката указаны массовые беспорядки, война, природные катаклизмы, другие не зависящие от волеизъявления сторон обстоятельства, помешавшие адвокату должным образом выполнить обусловленную соглашением юридическую помощь.
Страхование адвокатов проводится в пределах лимита ответственности, который устанавливается и делится по видам страховых случаев и убытков. Многие страховщики детально расписывают условия выплаты страхового покрытия, чему предшествует анализ возможных причин, способствующих наступлению страхового случая. Например, в соответствии с условиями договора страховым случаем признается пожар, который может возникнуть по разным причинам, в частности, в результате удара молнии или самовозгорания энергетических сетей.
Если страхование риска профессиональной имущественной ответственности адвокатов в России и появилось, то оно незначительно. А страховщики не любят, когда к ним обращаются по единичным случаям. Ведь чем больше страхователей (страховых взносов), тем меньше вероятность того, что сумма страхового покрытия окажется для страховщика слишком большой. Современный период можно охарактеризовать двояко - как подготовительный и как опасный, ведь до сих пор государство не определило "правила игры", страховые требования, которым должен соответствовать адвокат. Ведь, если адвокат добровольно решил застраховать свою профессиональную имущественную ответственность, значит, есть причины этого и подозрение, что наступление страхового случая реально.
Для предотвращения ситуации, при которой адвокат, заранее предчувствуя неудобную для себя ситуацию и назревающий с клиентом конфликт, или адвокат, в чей адрес направлено несколько исков недовольных или обманутых клиентов, идет к страховщику, существует заявление о страховании (в отношении адвокатов сейчас совершенствуется форма и содержание этого документа). В этом заявлении адвокат обязан указать, сколько к нему ранее было предъявлено исков, касающихся его профессиональной деятельности, в каком объеме и когда они удовлетворены. Это необходимо страховщику для определения степени риска, размера страховых взносов и, естественно, максимальной суммы страхового покрытия при индивидуальном страховании адвоката. Если адвокат скроет что-либо, не укажет достоверную информацию, которая будет обнаружена впоследствии, то страховой выплаты может и не последовать.
Идеальный вариант для страховой компании - выйти на крупные адвокатские образования и совместно разработать страховой продукт. Страховой тариф формируется из регулярно проводимых в адвокатской сфере маркетинговых исследований. Иными словами, одна из главных задач страховщика - глубокое изучение того, с какими проблемами и как часто сталкиваются адвокаты, какие обстоятельства сопутствуют этому. Хотя адвокаты должны лучше других знать, что можно, а чего нельзя делать при представлении интересов клиента.
С адвокатскими коллегиями, безусловно, будут работать разные страховые компании. Более того, каждое адвокатское образование вправе запретить своим членам (адвокатам) работать (заключать договор о страховании) с теми страховыми компаниями, которые при них не аккредитованы.
При страховании ответственности устанавливается лимит на выплату страхового возмещения. Если речь идет о страховании на несколько лет, то на этот период может быть установлен общий лимит, но, как правило, с годовой разметкой. Сумма договора и некачественно оказанная услуга - это разные вещи. В последнем случае вступает в силу Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. N 2-ФЗ): адвокат, оказавший некачественную юридическую помощь, должен вернуть клиенту его деньги по соглашению или оказать услугу повторно, если, конечно, имеется такая возможность.
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 105; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!