Глава 2. Правам обязанности адвоката 10 страница
3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации"),
Возникает вопрос: если адвокат вправе не представлять в ходе допроса в правоохранительных органах и даже в суде сведения, ставшие ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, то почему он должен быть обязан предоставлять их антимонопольному органу?
Общеизвестно, что ст. 7.1 Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", которая устанавливает общую обязанность адвокатов уведомлять уполномоченный орган о таких сделках или финансовых операциях, все же освобождает адвокатов от обязанности предоставлять такие сведения, если они составляют адвокатскую тайну*(148).
|
|
|
В свете законопроекта становится актуальным также и вопрос о распространении на деятельность адвокатов требований Федерального закона "О рекламе". С одной стороны, деятельность адвокатов и сами адвокаты, учитывая смысл законопроекта, будут подпадать под понятия "товар" и "рекламодатель", содержащиеся в ст. 3 данного Федерального закона. С другой стороны, ст. 2 такого закона выводит из-под его действия "объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности" (как известно, адвокаты согласно Закону об адвокатуре предпринимательскую деятельность не осуществляют).
Кроме того, ФАС России занимается вопросами защиты прав потребителя (хотя бы в контексте запрета на недобросовестную конкуренцию, формой которой является введение в заблуждение в отношении потребительских свойств услуг*(149). При этом в свете законопроекта станет актуальным вопрос о распространении на деятельность адвокатов требований Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей". Сейчас, как известно, он распространяется на организации и индивидуальных предпринимателей, тогда как адвокаты к последним не относятся.
|
|
|
Как известно, руководство Министерства юстиции РФ в последнее время неоднократно заявляло о неудовлетворительной ситуации на российском рынке юридических услуг и необходимости изменения государственной политики и нормативно-правового регулирования деятельности лиц, не имеющих адвокатского статуса.
Реформирование этого рынка затронет и законодательство об адвокатуре, но, в то же время, очевидно, что это предмет для той предстоящей реформы в регулировании всей сферы юридических услуг и юридической помощи, которая должна проводиться системно, комплексно, сбалансировано и внутренне непротиворечивым образом*(150).
Положение об адвокатуре понятие "адвокат" отождествляло с понятием "член коллегии адвокатов". В качестве условий для вступления в коллегию адвокатов Положение об адвокатуре требовало от претендентов высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет (одновременно допускался прием лиц, окончивших высшие юридические учебные заведения, но не имеющих стажа работы по специальности юриста или имеющих такой стаж менее двух лет, после прохождения стажировки в коллегии сроком от шести месяцев до одного года)*(151). Таким образом, по Положению об адвокатуре получение статуса адвоката ставило в зависимость только от наличия формальных условий (юридическое образование и стаж работы). Справедливо отмечалось, что только формальные признаки не могут являться гарантией получения качественной юридической помощи*(152). В этой связи введение Законом об адвокатуре квалификационного экзамена для получения статуса адвоката следует считать верным шагом, позволяющим повысить общий уровень профессионализма адвокатуры. Экзамен призван выявить реальные теоретические и практические знания претендента на момент обращения с заявлением о получении статуса адвоката, оценить его профессиональную пригодность для осуществления адвокатской деятельности. Надо сказать, что сдача специального экзамена как условие допуска к адвокатской деятельности - это общее правило, принятое в государствах, с развитыми правовыми системами.
|
|
|
Так, в США выпускник юридического вуза вместе с дипломом и степенью не обретает автоматического права заниматься адвокатской практикой. Вопрос об этом решается специальной комиссией по допуску в адвокатуру, формируемой либо ассоциацией адвокатов штата, либо по назначению суда или губернатора штата. Как правило, эта комиссия состоит из практикующих юристов. При решении вопроса о допуске к адвокатской практике комиссия исходит из моральных качеств кандидата и результатов проводимого ею экзамена. Экзамен состоит из устного собеседования и письменной работы. Письменная работа, как правило, продолжается несколько дней, в течение которых претендент должен ответить на 20-30 вопросов, касающихся знания, толкования и применения правовых норм штата, в котором сдается экзамен*(153).
|
|
|
В России в соответствии с Решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 25 апреля 2003 г. квалификационный экзамен состоит из двух частей - письменных ответов на вопросы (либо тестирования) и устного собеседования. Устное собеседование проводится по ежегодно обновляемым экзаменационным билетам, в каждый из которых включается по четыре вопроса из перечня, утвержденного Советом Федеральной палаты адвокатов*(154). Правда, в адвокатской среде справедливо отмечается достаточно высокая степень теоретизированности утвержденных на настоящий момент экзаменационных вопросов и как следствие его несоответствие целям самого квалификационного экзамена, предназначенного выявлять, прежде всего, практические навыки претендента на адвокатский статус. В этой связи в ближайшее время необходимо поставить вопрос о пересмотре перечня экзаменационных вопросов. Кроме того, следует обратить внимание, что Положение об адвокатуре строго требовало от претендентов на адвокатский статус наличия гражданства СССР. Иностранные граждане и лица без гражданства не имели права стать членами коллегии адвокатов.
Закон об адвокатуре не содержит подобных запретов. Лица, не имеющие российского гражданства, но отвечающие условиям, предусмотренным законодательством, могут приобрести на территории РФ статус адвоката в общем порядке. В то же время определенные ограничения по отношению к этой категории лиц могут иметь место непосредственно при осуществлении ими адвокатской деятельности. Такие ограничения могут быть связаны, в частности, с допуском неграждан к государственной тайне, либо с правом на передвижение по территории РФ, пребывания на определенных территориях и объектах*(155). Это учитывает и Закон об адвокатуре, устанавливая, что иностранные граждане и лица без гражданства, получившие статус адвоката, допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на всей территории Российской Федерации в случае, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Адвокатская деятельность позиционируется законодателем как гарантировано профессиональная квалифицированная юридическая помощь, что обеспечивается процедурой и условиями получения статуса адвоката, независимостью этого специалиста, достаточно сложной системой корпоративности адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т.д.*(156) В этой связи Закон об адвокатуре указывает на отличие адвокатской деятельности от юридической помощи, оказываемой иными субъектами (работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, нотариусами, патентными поверенными либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности (уполномоченные по правам человека, прокуратура, профсоюзы и др.). В отличие от адвокатской деятельности юридическая помощь, оказываемая иными субъектам не является единственным либо вообще является сопутствующим видом деятельности этих лиц, осуществляется только по определенному кругу вопросов, относящихся к предмету деятельности соответствующих органов, организаций, подразделений, либо оказывается в рамках трудовых (служебных) отношений.
Наиболее близко к адвокатской деятельности примыкает деятельность юридических фирм, созданных в форме коммерческих предприятий, либо организованных индивидуальными предпринимателями. Такие субъекты в качестве основного вида деятельности занимаются оказанием услуг правового характера (оказанием юридической помощи) на коммерческой основе. Правда коммерческий характер их деятельности не следует считать главным отличием от адвокатской практики. Как уже было отмечено, если в адвокатский статус законодатель закладывает некоторую гарантию квалифицированности юридической помощи, то здесь такая гарантия отсутствует.
Именно поэтому использование в наименованиях организаций и общественных объединений терминов "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат", "адвокатская палата", "адвокатское образование", "юридическая консультация" или словосочетаний, включающих в себя эти термины, допускается только адвокатами и созданными в порядке, установленном Законом об адвокатуре, организациями. Вышесказанное, конечно, априори не означает, что юридическая помощь, оказываемая не адвокатами, не может быть качественной. Но она утрачивает признак квалифицированности.
Понятие квалифицированная юридическая помощь не раскрывается в законодательстве. Вообще понятие "квалифицированный" означает - требующий специальных познаний, а происходит из слова "квалификация" - степень годности к кому-нибудь виду труда, уровень подготовленности*(157). В этой связи квалифицированную юридическую помощь можно понимать как помощь, оказываемую субъектами, свои знания и умения которых подтверждены особым образом. С другой стороны, в обыденном понимании "квалифицированный" является синонимом слова "качественный". Однако, думается, что здесь нет каких-либо противоречий. Квалифицированная юридическая помощь - это правовая помощь, осуществляемая специальным субъектом, подтвердившим свои знания и умения в этой области, что позволяет с большой долей вероятности гарантировать ее качественность. В России к таким субъектам, возможно, отнести исключительно адвокатов, т.к. только к адвокатам предъявляются особые образовательные и иные требования и только при получении адвокатского статуса осуществляется проверка знаний и умений, необходимых для оказания правовой помощи.
Однако надо иметь в виду, что квалифицированная юридическая помощь не тождественна понятию адвокатской деятельности, как считают некоторые. Действительно, в настоящее время адвокаты - единственные, чья деятельность подпадает под характеристику квалифицированная. Однако эта ситуация имеет место только в связи с тем, что законодатель не предъявляет каких-либо квалификационных требований к иным субъектам в сфере оказания правовой помощи. В то же время не исключается, что законодателем могут быть введены некоторые гарантии качества и в отношении правовой помощи, оказываемой иными субъектами (например, введение лицензирования деятельности по оказанию платных правовых услуг и в качестве одного из лицензионных условий - проверки знаний работников организаций в форме обязательного тестирования). В этом случае помощь, оказываемую такими субъектами, также можно будет рассматривать в статусе квалифицированной (но не адвокатской, т.к. для нее характерны и иные отличительные черты (например, независимость адвоката).
Учитывая, что понятие "квалифицированная юридическая помощь" имеет конституционную основу (ст. 48 Конституции РФ) это понятие следует раскрыть в текущем законодательстве. Думается, что это необходимо сделать в ст. 1 Закона об адвокатуре. Однако еще более правильным видится принятие Федерального закона "О гарантиях прав граждан на квалифицированную юридическую помощь", который бы устанавливал гарантии качества (а значит и возводил в статус квалифицированной) в отношении правовой помощи, оказываемой иными субъектами. Вопрос о системе таких гарантий требует, конечно, более детального рассмотрения.
Положение об адвокатуре в отличие от ныне действующего законодательства не придавало значения разграничению адвокатской деятельности от иных форм правовой помощи, в связи с тем, что в эпоху принятия этого документа, адвокатура фактически являлась монополистом в оказании правовой помощи гражданам и организациям. Этот недостаток в период бурных либеральных реформ 1991-1993 гг. привел к расширительному толкованию понятия "адвокатура", включению в институт адвокатуры юристов-лицензиатов, частнопрактикующих юристов коммерческих фирм, а также способствовал созданию многочисленных "параллельных" адвокатских структур - коллегий адвокатов, юридических центров и прочих*(158). Так, проводимые органами юстиции проверки деятельности обладателей лицензий на оказание платных юридических услуг показывали, что иногда юридические лица и индивидуальные предприниматели нарушали лицензионные условия и фактически осуществляли адвокатские функции (участвовали в качестве защитников на стадиях дознания и предварительного следствия, оформляли свои полномочия в уголовном судопроизводстве ордерами юридических консультаций, представляли клиентам адвокатами и т.д.). Выявлялись случаи выдачи органами юстиции лицензий юридическим лицам, использующим в своих наименованиях слова и словосочетания, как бы указывающие на адвокатский характер их деятельности*(159).
В настоящее время адвокатская деятельность может оказываться адвокатами только в одной из организационных форм, указанных в законодательстве, в том числе индивидуально. Законом об адвокатуре провозглашено, что адвокат вправе самостоятельно избирать форму адвокатского образования и место осуществления адвокатской деятельности*(160). Организация адвокатской деятельности не отождествляется с понятием организация адвокатуры. Адвокатура как профессиональное сообщество адвокатов организационно представлена адвокатскими палатами субъектов РФ, являющимися негосударственными некоммерческими организациями, основанными на обязательном членстве адвокатов соответствующего субъекта РФ, а также объединяющей адвокатские палаты Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации.
В Положении об адвокатуре понятия организация адвокатуры и адвокатской деятельности фактически смешаны. По Положению об адвокатуре адвокаты были объединены в коллегии. Для организации работы адвокатов по оказанию юридической помощи президиумами коллегий адвокатов в населенных пунктах создавались юридические консультации. Иных форм организации адвокатской работы не предусматривалось. Тем более, не предусматривалось форм индивидуального осуществления адвокатской деятельности.
Основной задачей адвокатуры в РСФСР по Положению об адвокатуре провозглашалось оказание юридической помощи гражданам и организациям, а также содействие охране прав и законных интересов граждан и организаций, осуществлению правосудия, соблюдению и укреплению социалистической законности, воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения советских законов, бережного отношения к народному добру, соблюдения дисциплины труда, уважения к правам, чести и достоинству других лиц, к правилам социалистического общежития*(161).
В политических условиях, в которых этот акт принимался, через определение задач адвокатуры ставилась цель приравнять адвокатуру по своим функциям к правоохранительным и идеологическим органам административно-командной системы для соответствующего воздействия на гражданина. Это явно прослеживается путем навязывания адвокатуре воспитательной функции и функции укрепления законности.
Закон об адвокатуре, который принимался в иных условиях, оставил адвокатуре только те задачи, которые действительно на нее возложены как на институт гражданского общества - защита прав, свобод и интересов граждан и организаций, а также обеспечения доступа к правосудию. Правда, само понятие "задачи адвокатуры" исчезло, и было законодателем трансформировано в "цели адвокатской деятельности".
Укрепление законности - функция самого государства, для которой она создает соответствующий аппарат, правоохранительные органы. Содействовать этим органам в укреплении законности адвокатура не может в силу своей юридической природы, как независимый от государства орган и, более того, призванный стоять на стороне гражданина, а не преследующего его (гражданина) в некоторых случаях государства. По тем же причинам государство не должно вменять адвокатуре в обязанность и такую функцию "как содействие воспитанию граждан в духе точного и неуклонного исполнения закона", сколь бы важной для государственного устройства она ни была. Отношения между государством и адвокатурой должны строиться на принципе равноправия*(162).
С задачами адвокатуры тесно связан вопрос о соотношении адвокатской и предпринимательской деятельности. Если в эпоху плановой экономики и ограничения свободы экономической деятельности он не был актуален, то в настоящее время все чаще раздаются призывы о коммерциализации адвокатуры*(163). Закон об адвокатуре однозначно подходит к этому вопросу, прямо указывая, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это положение также подчеркивается в самом понятии адвокатской деятельности.
Цель адвокатской деятельности - защита прав, свобод и интересов граждан и организаций, а также обеспечение доступа к правосудию, тогда как предпринимательская деятельность - это "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (курсив авт.) от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке"*(164). В этой связи, все адвокатские образования по Закону об адвокатуре наделены статусом некоммерческих организаций, а Кодекс профессиональной этики адвоката содержит ряд норм, направленных именно на недопущение элементов коммерции в адвокатскую деятельность. Так, адвокату запрещается делить гонорар, например, под видом разделения обязанностей, слипами, не являющимися адвокатами либо принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, за исключением авансового платежа*(165). Некоммерческий характер адвокатской деятельности проявляется также в обязанности адвокатов оказывать бесплатную юридическую помощь в установленных законом случаях*(166).
Несмотря на некоторую часть "недовольных", в основном запрет на коммерциализацию адвокатской деятельности расценивается положительно. Адвокатами осуществляется деятельность, имеющая публично-правовой характер, поскольку на них возлагается публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина, гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 и ст. 48 Конституции Российской Федерации. В этой связи справедливо утверждение, что коммерция в адвокатской деятельности - это торг, коррупция, торжество теневой юстиции, а постановка адвокатской деятельности на коммерческую основу будет означать нарушение основных конституционных принципов*(167). В частности, отмечается, что коммерциализация адвокатуры окончательно понизит интерес адвокатов к делам по назначению*(168).
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 137; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!