О каком именно имуществе идет речь? 25 страница
-------------------------------- <1> См. подробнее: Туктаров Ю.Е. Законодательство о рынке ценных бумаг: ценные бумаги versus секьюрити // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2005. N 5. Для того чтобы не выполнять масштабную работу по изменению разного рода законодательных массивов, законодатель предпочитает сделать несколько вставок в положения о хозяйственных обществах: (а) присвоить специальное название, чтобы дать сигнал контрагентам о наличии специальной правоспособности (например, ипотечный агент и специализированное финансовое общество); (б) дать возможность предусмотреть в уставе специальный предмет деятельности (какие действия может совершать и какие не может совершать) и (в) запретить внесение изменений в учредительные документы в течение срока обращения облигаций и при наличии непогашенного долга (изменения могут быть внесены только при согласии кредиторов и прочих инвесторов). Ограничение возникновения новых обязательств. Необходимость ограничения возникновения новых обязательств осознается и реализуется в действующем российском законодательстве через разные инструменты, в том числе через специальный предмет деятельности ипотечного агента. Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" требует отражения цели и предмета деятельности ипотечного агента в уставе <1> и закрепления формулы "ипотечная специализированная организация" или "ипотечный агент" в полном фирменном наименовании <2>. При этом в случае нарушения применяются не общие положения ст. 173 ГК РФ <3>, а специальная норма, предусматривающая последствия, аналогичные последствиям сделок, совершенных управляющей компанией ЗПИФ с превышением ограничений, установленных правилами доверительного управления ЗПИФ. Сделки, заключенные вне установленных целей ипотечного агента, рассматриваются как действительные, но создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности для коммерческой организации, выполняющей функции управляющего, и не влекут за собой для ипотечного агента обязанностей ни в отношении управляющей компании, ни в отношении третьих лиц. -------------------------------- <1> Дальнейшее изменение или дополнение этих положений запрещается. <2> Это должно исполнять роль сигнала о специальной правоспособности для всех иных лиц. Однако необходимо отметить, что при этом отсутствует запрет на использование этих формулировок другими компаниями. <3> Механизм, закрепленный ст. 173 ГК РФ, требует необходимости доказывания того факта, что вторая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее нарушениях. Проект закона о секьюритизации Ассоциации региональных банков (далее - АРБ) также исходит из необходимости установления в уставе специального финансового общества (далее - СФО) исключительных видов деятельности и опционально запрещенных видов деятельности. При этом предполагается более гибкое регулирование: изменение соответствующих положений устава возможно, но только с согласия владельцев облигаций общества (или кредиторов, если выпуск облигаций не входит в предмет деятельности общества) <1>. Вопрос о последствиях нарушения решен аналогично положениям Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". Проект специального законодательства о секьюритизации ФСФР предусматривает аналогичные последствия для сделок, совершенных в нарушение специального предмета деятельности SPV <2>. -------------------------------- <1> Последнее позволяет использовать СФО в сделках секьюритизации, не предполагающих выпуск облигаций. <2> Основное отличие состоит в том, что предлагается закрепить специальный предмет деятельности SPV на уровне закона, а не учредительных документов компании ("привлечение денежных средств физических и юридических лиц посредством эмиссии облигаций, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом денежных требований (или) ценных бумаг, принадлежащих такому специализированному финансовому обществу"). Ограничение трудовых отношений. И Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах", и проекты специального законодательства о секьюритизации содержат запреты в отношении трудовых отношений <1>. -------------------------------- <1> Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" устанавливает общий запрет на заключение каких-либо возмездных договоров с физическими лицами, проекты предусматривают запрет на участие СФО в трудовых отношениях. Преимущественное право кредиторов в отношении активов. Российское законодательство позволяет устанавливать преимущественное право кредиторов (залог). Юридическая возможность использования оговорок о прекращении обязательства исчерпанием определенного имущества (nonrecourse clause) в рамках российского права не вызывает сомнения. В соответствии с п. 3 ст. 350 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что после реализации заложенного имущества даже в том случае, если сумма, вырученная от реализации, недостаточна для покрытия требований залогодержателя, последний утрачивает право на получение недостающей суммы из прочего имущества должника. Управление SPV компанией. Действующий Федеральный закон "Об ипотечных ценных бумагах" закрепил возможность создания SPV (ипотечного агента) только в форме акционерного общества. Полномочия единоличного исполнительного органа должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета - специализированной организации, при этом совмещение этих двух функций одним лицом не допускается. Однако никаких специальных правил относительно отсутствия или наличия совета директоров не установлено. Проекты законодательства о секьюритизации предлагают возможность создания СФО в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. При этом положения соответствующих законов распространяются на деятельность СФО с учетом особенностей специального закона. Структура СФО предполагает целый ряд ограничений: в обществе не избирается совет директоров (при этом ряд полномочий, закрепленных Федеральным законом "Об акционерных обществах", выводятся в компетенцию исполнительного органа СФО), не образуется коллективный исполнительный орган. Функции единоличного исполнительного органа также исполняет управляющая компания <1>, а ведение бухгалтерского учета осуществляется иной специализированной организацией. При этом компания, исполняющая роль единоличного исполнительного органа SPV, не может являться спонсором (инициатором) <2> сделки или оригинатором <3> либо их аффилированным лицом. -------------------------------- <1> Законопроект ФСФР устанавливает дополнительные требования к управляющей компании: по общему правилу ею может быть организация, имеющая лицензию на осуществление брокерской деятельности, деятельности по управлению ценными бумагами или деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, негосударственными пенсионными фондами. Организация, не имеющая соответствующей лицензии, может выступать управляющей компанией СФО только в случае, если СФО и (или) его облигациям присвоен кредитный рейтинг одним из рейтинговых агентств, включенных в перечень, утвержденный ФСФР. <2> Лицо, инициирующее выпуск ценных бумаг SPV путем продажи или распоряжения иным образом требованиями по денежным обязательствам, иным имуществом, непосредственно или опосредованно, в том числе через третье лицо (проект АРБ). <3> Лицо, выступающее кредитором по требованиям, которые были включены в состав обеспечения по выпускаемым SPV ценным бумагам (оба проекта). Участники SPV. Одним из слабых мест российского Федерального закона об ипотечных ценных бумагах является отсутствие ограничений на круг лиц, которые могут являться акционерами ипотечного агента, а также отсутствие каких-либо дополнительных ограничений на отчуждение акций ипотечного агента в течение срока обращения облигаций с ипотечным покрытием. Решение этого вопроса было на практике реализовано за счет привлечения компании с международной репутацией, а также использования зарубежного законодательства (английского и люксембургского) <1>. -------------------------------- <1> Например, в отношении ЗАО "Первый ипотечный агент АИЖК" акционерами выступают два нидерландских фонда (stichting), а акционером - TMF (международная управляющая и бухгалтерская компания), совместно обязавшиеся сохранять тот же состав акционеров, что и на момент соглашения, не предпринимать каких-либо решений и действий, направленных на реорганизацию или ликвидацию компании, изменения ее уставного капитала, осуществлять надлежащее соблюдение корпоративных процедур. Соглашение подчинено голландскому праву и заключено в пользу третьих лиц - владельцев облигаций (см.: www.ahml.ru). Проект закона о секьюритизации, созданный под эгидой АРБ, предлагает ввести ряд ограничений: оригинатор секьюритизируемого актива, спонсор сделки секьюритизации, а также их аффилированные лица не могут быть участниками общества. Распределение прибыли и выплата дивидендов акционерам (участникам) SPV при этом могут быть осуществлены только после полного исполнения обязательств общества перед владельцами облигаций. Помимо этого рассмотренные выше предложения по изменению конструкции фонда в виде исключения его "общественно-полезной" цели создания (ст. 118 ГК РФ) позволили бы использовать его аналогично с голландским фондом (stichting). Проект ФСФР гораздо более лаконичен в этом вопросе и не включает ограничений на круг лиц, имеющих право быть акционерами СФО, равно как и ограничений на распределение прибыли. Реорганизация и ликвидация. Закон об ипотечных ценных бумагах не предусматривает никаких ограничений или специальных процедурных норм в отношении осуществления реорганизации или добровольной ликвидации ипотечного агента. На практике этот вопрос решается также за счет привлечения компании с международной репутацией в области оказания корпоративных услуг, в том числе в сделках секьюритизации финансовых активов. Проект закона о секьюритизации АРБ пошел дальше и учитывает этот риск, предусматривая ограничения, согласно которым решения о реорганизации или ликвидации СФО могут быть приняты только в трех указанных в нем случаях: 1) после полного исполнения СФО обязательств по облигациям; 2) в случае признания эмиссии облигаций несостоявшейся или недействительной при отсутствии неисполненных обязательств по иным выпускам; 3) в случае получения согласия на проведение реорганизации или ликвидацию со стороны собрания владельцев облигаций. Уменьшение риска реорганизации и ликвидации СФО реализовано в данном законопроекте путем не исключения, а ограничения права участников (акционеров) осуществлять реорганизацию и ликвидацию в течение определенного срока (до погашения облигаций), а также при наличии согласия кредиторов (владельцев облигаций СФО). Проект ФСФР предполагает аналогичные условия для проведения ликвидации СФО, но при этом полностью запрещает проведение его добровольной реорганизации. Контрактное ограничение права на подачу заявления о банкротстве. Российское законодательство предусматривает ответственность менеджмента должника за несвоевременное начало процедуры банкротства, затрудняя введение каких-либо конструкций, нацеленных на ограничение этого права <1>. -------------------------------- <1> В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" руководитель должника обязан начать процедуру банкротства в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, а также если удовлетворение требований одного или нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения должником своих обязательств перед другими кредиторами в полном объеме. Заявление о банкротстве должно быть подано руководителем должника в течение месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств, неисполнение этой обязанности влечет за собой субсидиарную ответственность руководителя должника по обязательствам должника, возникшим после истечения установленного срока (п. 2 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"). Специальное законодательство, посвященное ипотечному агенту, в принципе не знает ограничения на подачу заявления о банкротстве. Проект закона о секьюритизации АРБ предполагает закрепление ограничения права инициировать процедуру банкротства необходимостью получения согласия определенных лиц (инвесторов). Также предлагается исключить действие норм Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающих обязанность руководителя должника обращаться за банкротством и ответственность за неисполнение этой обязанности для руководителей специализированного финансового общества. Законопроект ФСФР не устанавливает каких-либо ограничений в отношении возбуждения процедуры банкротства СФО. Заключение Современное законодательство о банкротстве основано на императивных нормах и предназначено для сбора всего имущества должника, которое реализуется для целей удовлетворения требований разных кредиторов в предусмотренном законом порядке. В период времени, когда доминировало корпоративное финансирование (против выручки от всего бизнеса), такой универсальный подход к регулированию банкротства был более или менее приемлемым. Прошлый мировой кризис конца 1980-х гг. показал широкое злоупотребление институтом банкротства для уклонения от исполнения обязательств. С того времени наметилась тенденция роста специальных типов финансирования, в которых риск банкротства уменьшается заранее, в самом начале, когда инвесторы договариваются об объединении своих капиталов (на долговой основе или на основе полного участия в рисках проекта). К таким типам финансирования относятся проектное финансирование, финансирование под определенный актив и выручку от него (недвижимость, корабли и пр.), а также секьюритизация финансовых активов и выручки от ведения определенной деятельности. Для развития нашего права и финансовой системы необходимо создать все условия для различных способов и типов финансирования. В настоящей статье мы постарались показать возможности российского законодательства в части уменьшения риска банкротства, а также основные принципы построения желаемого законодательства в этой области, в том числе с учетом зарубежного опыта. Повысить конкурентные преимущества российского права может введение качественных нормативных актов, а также судейское понимание и поддержка тех договоренностей, которые стороны принимают на себя при вступлении в финансовые сделки. АРХИВ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ В.А. БЕЛОВ УТРАТА БУМАГ НА ПРЕДЪЯВИТЕЛЯ, НАХОДЯЩИХСЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ОБОРОТЕ ТЕКСТ, ПЕРЕВОД И КОММЕНТАРИЙ ГААГСКОЙ КОНВЕНЦИИ 28 МАЯ 1970 Г. N 72 <1> -------------------------------- <1> По информации, содержащейся на сайте http:// conventions.coe.int/ Treaty/ Commun/ ChercheSig.asp?NT= 072&CM= 7&DF=27/ 07/ 2009&CL=ENG, Конвенция была ратифицирована четырьмя государствами: Бельгией (23 мая 1973 г.), Австрией (11 августа 1977 г.), Люксембургом (18 ноября 1976 г.) и Францией (10 августа 1978 г.). В соответствии с п. 2 ст. 22 Конвенции она вступила в силу через 6 месяцев после получения четвертой ратификационной грамоты, т.е. 11 февраля 1979 г. В последующем, однако, все эти страны денонсировали Конвенцию; акты денонсации вступили в силу 6 января 1989 г., 28 февраля 1991 г., 2 августа 1993 г. и 27 декабря 1990 г. соответственно. Кроме того, Конвенция была также подписана еще четырьмя государствами: Великобританией, Германией и Нидерландами (28 мая 1970 г.), а также Ирландией (23 апреля 1974 г.); ни одно из них, однако, в последующем Конвенции не ратифицировало. Таким образом, положения данной Конвенции по существу не действуют и не подлежат применению; публикация ее текста, его русский перевод и изучение представляют, следовательно, чисто научный интерес. Часть I. Текст Конвенции и его перевод Оригинальный текст <1> Русский перевод <2> -------------------------------- <1> Использован текст, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс"; см. также текст на сайте Совета Европы: http:// conventions.coe.int/ Treaty/ en/ Treaties/ Html/ 072.htm; см. там же (http:// conventions.coe.int/ Treaty/ en/ Reports/ Html/ 072.htm) "Пояснительный доклад" по Конвенции, подготовленный Комиссией экспертов при Комитете правового сотрудничества и Комитете министров Совета Европы. <2> Выполнен автором. Convention relating to stops on Конвенция об утратах ценных бумаг bearer securities in international на предъявителя, находящихся в circulation (ETS N 72) международном обороте (N 72) (Hague, 28.V.1970) (Гаага, 28 мая 1970 г.) The member States of the Council of Нижеподписавшиеся Государства - Europe, signatory hereto, члены Совета Европы, Considering that the aim of the принимая во внимание, что целью Council of Europe is to Совета Европы является более achieve a closer union among its тесное объединение своих членов, members, in particular by the включая принятие единых adoption of common rules in the законодательных норм; legal field; Considering that the number of bearer учитывая, что количество ценных securities in circulation in several бумаг на предъявителя, countries is steadily growing and обращающихся в некоторых странах, that the widening irculation of such неуклонно растет и это securities is making it increasingly обстоятельство создает все больше difficult to protect a person who трудностей в защите интересов has been dispossessed of a security лиц, утративших ценные бумаги of this kind; такого рода; Considering that it is now стремясь ввести единую процедуру, appropriate to introduce a uniform которая давала бы лицу, procedure enabling a person who is утратившему ценные бумаги на dispossessed of a bearer security in предъявителя, находящиеся в international circulation to place a международном обороте, stop with effect in the territories возможность огласить факт утраты of all the Contracting Parties; способом, обязательным на территориях всех Договаривающихся Сторон; Considering that it is also полагая, что подобные меры должны appropriate to take account of the учитывать законные интересы legitimate interests of the current текущих владельцев ценных бумаг holder of the security and in и, в частности, допускать свое particular to allow him to have the оперативное снятие, stop rapidly removed, Have agreed as follows: договорились о нижеследующем: Article 1 Статья 1 An international stop may be placed В соответствии с положениями in accordance with the provisions of настоящей Конвенции лицо, this Convention on a bearer security утратившее владение ценной in international circulation of which бумагой на предъявителя, a person has been dispossessed either находящейся в международном by loss, or by theft, wrongful обороте, вследствие потери, conversion, fraud or any other кражи, присвоения, мошенничества unlawful act. или любого другого незаконного действия, может прибегнуть к международному оглашению факта такой утраты. Article 2 Статья 2 For the purposes of this Convention, Для целей настоящей Конвенции the expression "bearer security" выражение "ценная бумага на means: предъявителя" означает: (a) a security other than a banknote (a) ценную бумагу (исключая and which by virtue of its банкноту), которая по своим characteristics is capable of being характеристикам способна к
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 102; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!