О каком именно имуществе идет речь? 24 страница
-------------------------------- <1> Paragraph 3806(b)(8) Delaware Statutory Trust Act. Тем не менее, по замечанию американских юристов, аналог независимого директора в случае создания SPV в форме траста обычно не используется. Изменение внутренних документов траста согласно Закону Делавэра возможно без согласия или участия в голосовании конкретного трастового управляющего или бенефициара, класса, группы, серии бенефициаров или трастовых управляющих, в случае если это предусмотрено внутренними документами <1>. -------------------------------- <1> Paragraph 3806(b)(3) Delaware Statutory Trust Act. Реорганизация и ликвидация. В отношении траста возможна реорганизация в форме присоединения или слияния с другим трастом и (или) иной коммерческой организацией (business entity). Если иное не установлено документами траста, присоединение или слияние должно быть одобрено всеми трастовыми управляющими и бенефициарами траста. При этом Закон не содержит прямых ограничений на установление в документах траста полного запрета в отношении реорганизации в форме присоединения или слияния <1>. Траст также может быть преобразован в иную коммерческую организацию (business entity). Процедура преобразования должна быть санкционирована согласно процедуре, установленной документами траста. В случае если они не определяют специальную процедуру одобрения, одобрение должно быть получено в рамках процедуры, определенной документами траста для одобрения присоединения или слияния траста. Если документы траста не содержат специальных положений ни в отношении процедуры одобрения преобразования, ни в отношении одобрения присоединения или поглощения, но при этом не запрещают преобразование траста, оно может быть санкционировано через одобрение всеми бенефициарами и всеми трастовыми управляющими <2>. -------------------------------- <1> Paragraph 3815 (a) Delaware Statutory Trust Act. <2> Paragraph 3821 (b) Delaware Statutory Trust Act. По умолчанию траст бессрочен и может быть прекращен или отозван бенефициаром или иным лицом только в соответствии с условиями, установленными в документах траста. В случае если траст не бессрочен, он может быть ликвидирован при наступлении момента или события, определенных в документах траста, и после подачи сертификата об отмене в порядке, установленном законом. В этом случае траст продолжает существовать и после момента наступления события или даты, определенных как основание его прекращения, при наличии одобрения или письменного согласия всех оставшихся бенефициаров (и любых иных лиц, чье согласие требуется в соответствии с документами траста для отмены прекращения траста). Однако если прекращение траста было результатом голосования или письменного согласия бенефициаров или иных лиц, имеющих право принимать данное решение, прекращение траста не может быть отменено, кроме как в случае, если каждый из бенефициаров, их представителей и иных лиц, голосовавших за прекращение траста или выразивших свое согласие, проголосовал или выразил свое согласие на сохранение траста <1>. -------------------------------- <1> Paragraph 3808 (a) Delaware Statutory Trust Act. В случае если документы траста допускают выпуск отдельного класса ценных бумаг, обязательства по которым исполняются за счет достаточным образом обособленного имущества траста, то такая часть траста может быть прекращена, не затрагивая весь траст целиком или другие части траста. Если иное не предусмотрено документами траста, прекращение, ликвидация траста или любой серии не влияет на ограничение ответственности в отношении серии, установленной документами траста <1>. -------------------------------- <1> Paragraph 3808 (f) Delaware Statutory Trust Act. Траст, который был прекращен, должен исполнить или предоставить разумное обеспечение для исполнения всех требований и обязательств, включая условные и несозревшие и еще не возникшие требования и обязательства, которые, основываясь на факте существования траста, могут возникнуть в течение десяти лет с момента его прекращения. В случае достаточности имущества обязательства должны быть исполнены полностью и разумное обеспечение условных и несозревших обязательств должно быть предоставлено в полном объеме. В случае недостаточности имущества обязательства должны быть исполнены или средства для их исполнения предоставлены в соответствии с их очередностью, а среди требований и обязательств одинаковой очередности - пропорционально размеру активов, имеющихся для их удовлетворения. Если иное не установлено документами траста, любое остающееся имущество должно быть распределено между бенефициарами <1>. -------------------------------- <1> Paragraph 3808 (e) Delaware Statutory Trust Act. Закон Делавэра о трастах предоставляет широкую свободу сторонам в формулировании в документах траста положений, касающихся управления трастом. По общему правилу управление делами траста осуществляет трастовый управляющий (управляющие). При этом в пределах, установленных документами траста, любое иное лицо может быть наделено правом давать указания трастовому управляющему либо иным лицам, осуществляющим управление делами траста <1>. Количество трастовых управляющих не ограничено и устанавливается документами траста; каждый из классов бенефициариев может иметь собственного трастового управляющего, при этом трастовые управляющие могут иметь различные полномочия и обязанности по отношению к трасту <2>. -------------------------------- <1> Paragraph 3806 (a) Delaware Statutory Trust Act. <2> Paragraph 3806 (b)(2) Delaware Statutory Trust Act. Люксембург. Закон Люксембурга о секьюритизации, принятый 22 марта 2004 г. и до сих пор считающийся одним из лучших в Европе, ввел две возможные формы SPV: компания и фонд. Конструкция фонда в целом аналогична французскому FCT и не будет рассматриваться в данном разделе. SPV-компания, согласно праву Люксембурга, может быть образована в одной из четырех организационно-правовых форм: публичной компании с ограниченной ответственностью (societe anonyme), коммандитного общества (societe en commandite par actions), частной компании с ограниченной ответственностью (societe a responsabilite limitee) или кооперативной компании в форме публичной компании с ограниченной ответственностью (societe cooperative organisee comme une societe anonyme). Закон не ввел специального регулирования внутренних корпоративных отношений SPV-компании, оставляя эти вопросы в рамках регулирования существующего законодательства о юридических лицах. Закон предусмотрел создание в рамках одной компании нескольких компатментов (обособленных имущественных комплексов), создавая возможность в рамках одной компании выпускать несколько классов ценных бумаг, обязательства по которым зависят и обеспечены отдельным имущественным комплексом (компатментом). При этом обязательства, связанные с имуществом одного компатмента, не могут быть исполнены за счет имущества иного компатмента, отдельный компатмент может быть ликвидирован, не затронув при этом остальные компатменты и всю компанию целиком. Закон Люксембурга ввел возможность установления контрактных ограничений на возбуждение процедуры банкротства SPV-компании (они могут быть закреплены как в учредительных документах компании, так и в любом соглашении). Это правовое решение достаточно показательно с точки зрения специфики таких сделок и требующегося для них оптимального регулирования. По мнению люксембургских юристов, судьба аналогичного ограничения в соглашении, к которому применяется право Люксембурга, но не Закон о секьюритизации, достаточно неопределенна в силу отсутствия как прямого правового регулирования, так и прецедентов оспаривания подобных решений. Однако возможно, что в случае заключения такого соглашения и его последующего нарушения одной из сторон подобное соглашение, даже если оно будет признано действительным судом, будет иметь в качестве своего единственного последствия только право требовать компенсации убытков, причиненных его нарушением. Эта позиция усиливается обязанностью директоров возбуждать процедуру банкротства, если в компании сложились условия несостоятельности, описанные в Законе <1>. Специальное регулирование, установленное Законом Люксембурга о секьюритизации, закрепляет исключение из этого подхода. Статья 64 Закона Люксембурга прямо устанавливает возможность закрепления в уставе, иных соглашениях SPV-компании отказа от права на начало процедуры банкротства SPV как инвесторами, так и самой компанией. При этом в качестве результата обращения за банкротством в нарушение таких положений закрепляется недопустимость инициированной процедуры (т.е. требования о возбуждении процедуры будут отклонены судом) <2>. -------------------------------- <1> Если компания прекратила выплату своих долгов, срок оплаты которых наступил, и не имеет возможности получения дополнительного финансирования (см.: Gudmansson A. Chapter 33: Luxembourg // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 260). <2> Ibidem. Таким образом, для SPV-компании может быть как полностью исключена процедура банкротства (и в этом случае она по сути становится в определенной мере похожей на французскую SPV-компанию), так и изменены условия ее начала. Россия. В данном разделе считаем нужным рассмотреть ограничение риска банкротства SPV, созданной по российскому праву в форме ипотечного агента, фонда, хозяйственного общества. Также здесь стоит сравнить регулирование, предложенное авторами отечественных законопроектов о секьюритизации. Специальный предмет деятельности. На уровне уставных документов российское регулирование имеет принципиальные отличия в зависимости от вида юридического лица. При этом нужно иметь в виду два важных параметра применения специального предмета деятельности: - внешний (возможность признать недействительной сделку, которая выходит за пределы специального предмета деятельности заемщика); - внутренний (возможность изменения заемщиком предмета своей деятельности вопреки воле кредиторов и прочих инвесторов). С учетом двух названных параметров юридические лица по российскому праву в зависимости от строгости соблюдения специального предмета деятельности можно разделить на три группы: (а) мягкие, (б) умеренные и (в) сильные юридические лица. а) Мягкие. Для хозяйственных обществ установлено правило об их универсальной правоспособности, и ограничение предмета деятельности в уставе снабжено мягкой защитой: выходящие за специальный предмет деятельности сделки могут быть признаны недействительными только в течение одного года и при условии, что доказано, что контрагенты знали о таком ограничении <1>. Кроме того, участники общества вправе самостоятельно в любое время внести изменения в уставные документы и изменить предмет своей деятельности <2>. -------------------------------- <1> См., например: Постановления ФАС Поволжского округа от 9 октября 2003 г. N А55-1149/03-14, от 3 ноября 2004 г. N А12-15846/03-С32; Постановление ФАС Уральского округа от 6 февраля 2008 г. N Ф09-10567/07-С5 по делу N А07-926/07-Г-ИЭР. В рамках данных судебных споров основной причиной отказа в признании сделок недействительными по основанию, предусмотренному ст. 173 ГК РФ, послужила именно недоказанность истцом того факта, что контрагенты знали или заведомо должны были знать о незаконности сделки на момент заключения договора. <2> Предмет деятельности хозяйственного общества в смысле ст. 173 ГК РФ закрепляется в уставе, исключительной компетенцией на изменение которого обладает общее собрание акционеров (в акционерном обществе) либо общее собрание участников (в обществе с ограниченной ответственностью). Передача компетенции по внесению изменений в предмет деятельности совету директоров (наблюдательному совету) невозможна (хотя если бы это было возможным, то путем введения в совет директоров независимых директоров можно было бы обеспечить контроль кредиторов за неизменностью предмета деятельности согласно уставу общества-заемщика). Возможным вариантом установления контроля за изменениями предмета деятельности должника является заключение акционерного соглашения (в обществе с ограниченной ответственностью - договор об осуществлении прав участников общества) между всеми или частью участников общества, участие которых необходимо для принятия решения об изменении предмета деятельности общества общим собранием, с одной стороны, и кредитором - с другой. Однако и данный механизм недостаточно эффективен в силу последствий нарушения такого соглашения. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" не устанавливает напрямую последствий нарушения этого договора. Вместе с тем Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" напрямую устанавливает запрет на признание недействительными решений органов управления общества по мотиву нарушения акционерного соглашения. В то же время взыскание убытков может явиться неадекватным средством правовой защиты для кредитора в силу сложности доказывания причинно-следственной связи и самого наличия убытков от изменения предмета деятельности общества и тем более сложности доказывания их размера. б) Умеренные. Для учреждений, унитарных предприятий и некоммерческих организаций действует общее правило, согласно которому такие организации обладают специальной правоспособностью, потому контрагенты обязаны проверять уставные документы таких лиц, и выход за пределы предмета деятельности может быть признан либо будет недействительным (внешняя защита) <1>. В части внутренней защиты с названными юридическими лицами дело обстоит иначе: собственники учреждений и унитарных предприятий вправе в любое время вносить изменения в уставные документы таких лиц. В предмет деятельности упомянутых некоммерческих организаций также могут быть внесены изменения органами таких организаций. -------------------------------- <1> В отношении учреждений ВАС РФ Постановлением от 22 июня 2006 г. N 21 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации" установил две возможные формы последствий заключения сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности учреждения: в случае если специальная правоспособность учреждения установлена законом или иным правовым актом, сделки, выходящие за ее пределы, ничтожны (ст. 168 ГК РФ); в случае если специальная правоспособность установлена иным основанием, сделки, выходящие за ее пределы, являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными по основанию, предусмотренному ст. 173 ГК РФ (п. 1 Постановления от 22 июня 2006 г. N 21). В качестве последствия совершения сделок, противоречащих целям и предмету деятельности унитарных предприятий, определенных законом или иными правовыми актами, установлена ничтожность (ст. 168 ГК РФ) (см. п. 18 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). В судебной практике существует неопределенность относительно формы недействительности сделок некоммерческих организаций, совершенных с выходом за пределы специальной правоспособности. Так, сделка, совершенная некоммерческой организацией - коллегией адвокатов, была признана оспоримой по ст. 173 ГК РФ (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 октября 2008 г. N Ф03-4557/2008 по делу N А73-3970/2008-17). Тот же подход, но уже в отношении сделки фонда применялся и в арбитражной практике судов Московского округа (см. решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 октября 2007 г. по делу N А40-43061/07-50-354, позднее поддержанное Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2007 г. N 09АП-17179/2007-ГК по тому же делу). С другой стороны, как минимум судебная практика одного округа предусматривает в качестве последствия сделок фонда, выходящих за пределы его специальной правоспособности, ничтожность сделки (ст. 168 ГК РФ) (см. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 4 апреля 2006 г., 28 марта 2006 г. N Ф03-А59/06-1/858 по делу N А59-434/05-С10). в) Сильные. В российском праве есть организации, обладающие одновременно сильной внешней и внутренней защитой: устав ипотечного агента должен определять цель и предмет его деятельности, при этом изменение или дополнение данных положений устава не допускается. Сделки ипотечного агента за пределами предмета его деятельности изменяют, создают или прекращают права и обязанности для его управляющей компании, но не создают обязательства для ипотечного агента ни в отношении управляющей компании, ни в отношении третьих лиц <1>. Аналогичная норма предусмотрена в отношении сделок управляющего инвестиционным фондом (который не является юридическим лицом). Также есть и организация с сильной внутренней защитой (против изменения учредительных документов): в отношении фонда по умолчанию предусмотрено правило о сохранении устава в неизменном виде, если уставом не предусмотрена возможность его изменения органами фонда (п. 1 ст. 119 ГК РФ) <2>. -------------------------------- <1> Статья 8 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах". <2> Впрочем, стоит отметить, что даже в отсутствие установленного в уставе права органов фонда вносить в него изменения устав может быть изменен в судебном порядке, если сохранение устава фонда в неизменном виде влечет последствия, которые невозможно было предвидеть при его учреждении. Заявителем в данном случае могут выступать как органы фонда, так и государственный орган, осуществляющий надзор за деятельностью фонда. Слабая внутренняя защита (от изменения специального предмета деятельности) обычно компенсируется документацией на уровне собственника заемщика (SPV). Например, возможность внесения изменений в устав ипотечного агента на практике уменьшается с помощью использования (а) преимуществ иностранного законодательства, которое позволяет на уровне учредительных документов закрепить запрет на изменение устава принадлежащего ему акционерного общества (фонд по голландскому праву или charitable trust (благотворительный траст) в английском праве), либо (б) преимуществ российского законодательства, которое предусматривает аналогичную возможность в рамках фонда (ст. 118 ГК РФ). Таблица 2. Степень внешней и внутренней защиты Форма Внешняя Внутренняя 1. Фонд Статья 168 либо 173 ГК РФ Сильная 2. Общество Статья 173 ГК РФ Слабая 3. Ипотечный агент (акционерное общество) Статья 8 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" Слабая Мы участвовали в разных рабочих группах по созданию законодательства о секьюритизации, и в каждой из них периодически высказывалась точка зрения, согласно которой для целей финансовых сделок целесообразно ввести специальный вид юридического лица. Для такого вида юридического лица предлагается ввести специальный режим регулирования, в том числе в части специального предмета деятельности и запрета его менять в течение жизни финансовой сделки (до полного погашения привлеченного финансирования). Цель такого юридического лица в целом коммерческая, но непосредственно заключается в уменьшении рисков различного рода кредиторов и прочих инвесторов. Между тем оба современных российских законопроекта идут по пути адаптации хозяйственного общества к потребностям специальных финансовых сделок. Законопроекты предлагают на уровне закона закрепить запрет вносить в устав изменения, направленные на изменение предмета деятельности специального хозяйственного общества (до полного исполнения обязательств перед кредиторами). Подавляющее большинство стран также идут по пути адаптации существующих корпоративных форм (расширения их функциональных возможностей), нежели по пути введения специального вида юридического лица. Мы полагаем, что оба пути имеют право на существование и оба могут быть успешно реализованы. В континентальных странах выход (коридор) на рынок ценных бумаг ограничен видом ценных бумаг (акции, облигации и паи), а также видом организационно-правовой формы юридического лица (хозяйственные общества и унитарные предприятия) <1>. По этой причине введение специального юридического лица потребует внесения изменений и в законодательство о рынке ценных бумаг.
Дата добавления: 2018-10-25; просмотров: 103; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!