ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ 7 страница
┌────────────────────┐ ┌──────────────┐
│ Контент-провайдеры │<────────────┤ Пользователи │
│ Google, Yahoo, MSN │ │ во Франции │
└─────────┬──────────┘ └──────────────┘
│1 - 2%
│дохода от
│рекламы
V
┌───────────────────┐ ┌────────────────┐
│ ГОСБЮДЖЕТ ├─────────────>│Авторы цифрового│
└───────────────────┘ │ контента │
└────────────────┘
Налог на онлайн-рекламу в размере 1% от дохода, полученного от оказанных услуг, был введен Законом о годовом бюджете (loi de finances) Франции на 2011 год. Он даже получил громкое название "налог на Google", но так и не был применен на практике. До назначенной даты введения (1 июля 2011 года) налог был отменен Законом, вносящим исправления в государственный бюджет на 2011 год.
Великобритания
|
|
|
В июле 2010 года с предложением по новой схеме сбора вознаграждения выступило Общество Великобритании по управлению правами исполнителей (UK Performing Right Society, или PRS). Предложение было разработано двумя авторами - Уиллом Пейджем (Will Page), ведущим экономистом PRS в сфере музыки, и Дэвидом Туве (David Touve), доцентом (Assistant Professor) по стратегии и предпринимательству университета Вашингтона и Ли штата Вирджинии <1>.
--------------------------------
<1> Page W., Touve D. Moving Digital Britain forward, without leaving Creative Britain behind // Economic Insight. 2010. Iss. 19. Электронный номер журнала размещен на официальном сайте Общества Великобритании по управлению правами исполнителей по электронному адресу: http://www.prsformusic.com/creators/news/research/Pages/default.aspx (дата обращения: 10.12.2012).
Кратко общую аргументацию можно изложить следующим образом. Распространение через Интернет нелицензионных медиапродуктов с экономической точки зрения имеет как негативные, так и позитивные последствия. Негативные последствия заключаются в том, что потребление нелицензионных продуктов снижает спрос на рынке продуктов лицензионных. Но есть также и позитивный эффект, поскольку использование нелицензионных произведений, хотя и не приносит их создателям прямой компенсации, одновременно приносит прибыль тем, кто обеспечивает публичный доступ к этим произведениям. Следующий аргумент отсылает к Закону о цифровой экономике (Digital Economy Act), который предписывает Управлению по телекоммуникациям (OFCOM) обязанность проводить оценку уровня использования абонентами интернет-доступа в целях выявления нарушения авторского права. Закон требует количественной оценки проблемы. По мнению авторов, это означает, что если проблему можно измерить, то для нее можно установить и ценовой эквивалент. На основании такого видения ситуации авторы предлагают две "динамические" модели "налога на контент".
|
|
|
Компенсационная модель построена на негативных эффектах и заключается в компенсации, которую операторы уплачивают правообладателям. Размер компенсации напрямую зависит от количества правонарушений. Модель является динамической, так как размер компенсации не фиксирован. И естественно, у операторов возникает дополнительный стимул для снижения уровня правонарушений в Сети. Вторая, лицензионная модель, предполагает, что интернет-провайдеры получают от правообладателей бланкетную лицензию в обмен на вознаграждение. Такая модель стимулирует операторов вести контроль за интернет-трафиком. Эта модель также является динамической, так как размер вознаграждения будет зависеть от потребляемого объема медиапродукции, на которую правообладатели выдали лицензию.
|
|
|
Графически предлагаемые модели можно представить следующим образом:
┌────────────────────────┐
│ Побочный результат │
│ от распространения │
│нелицензионного контента│
└────────────┬───────────┘
┌─────────────┴────────────┐
V V
┌──────────────────┐ ┌───────────────────────┐
│ Позитивный: │ │ Негативный: │
│прибыль операторов│ │убытки правообладателей│
└─────────┬────────┘ └───────────┬───────────┘
|
|
|
│ │
V V
┌──────────┐ ┌──────────┐
│Бланкетная│ │Возмещение│
│ лицензия │ │ убытков │
└──────────┘ └──────────┘
Россия
Пока единственным, но показательным примером формирующегося в России подхода к свободному воспроизведению является законопроект N 437769-5 "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи" и статью 1245 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", внесенный 11 октября 2010 года депутатами Государственной Думы В.М. Резником, Ю.О. Исаевым, Н.В. Бурыкиной, Г.П. Ивлиевым, Н.В. Расторгуевым и В.С. Груздевым. Законопроект предлагает дополнить гл. 9 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" новой статьей, предусматривающей создание "резерва вознаграждений", за счет средств которого будут осуществляться выплаты авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждений за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Речь идет о свободном воспроизведении, которое осуществляется с использованием услуг связи, т.е. скачивании и прослушивании музыки с использованием сети Интернет. Законопроект предусматривает также внесение изменений в п. 1 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. Перечень лиц, которые уплачивают вознаграждение, расширяется за счет включения в него "операторов связи, предоставляющих услуги связи, используемые для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях". Если такие вопросы, как перечень оборудования и материальных носителей, размер и порядок сбора средств, решаются Кодексом посредством отсылочной нормы на подзаконный акт (постановление правительства), аналогичные вопросы в отношении услуг связи (перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, а также размер и порядок сбора средств), в соответствии с вносимыми поправками, должны решаться на уровне законодательства Российской Федерации в области связи.
Законопроект имеет ряд существенных недостатков как сугубо правового, так и содержательного характера. Начнем с наиболее заметных. Статьей 4 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" к законодательству о связи отнесены только федеральные законы. Это означает, что и перечень услуг связи, и размер, и порядок сбора средств должны устанавливаться непосредственно Федеральным законом "О связи". Однако в соответствии с законопроектом перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, определяется федеральным органом исполнительной власти в области связи. Таким образом, законопроект содержит внутреннее противоречие, так как не выполняет требование, им же самим введенное в ч. 4 ст. 1245 Гражданского кодекса РФ. С точки зрения юридической техники говорить о том, что услуги "используются", совершенно неприемлемо. Услуга всегда представляет собой определенное действие <1>, и действие можно только совершить (оказать услугу), а использоваться могут вещи или продукты. Не случайно в Гражданском кодексе РФ отсутствует вошедшее в широкое употребление, в том числе и в юридической литературе, словосочетание "потребление услуг", поскольку если существенным в услуге является именно действие, то использовать и потреблять можно не саму услугу, а только ее результат, выраженный в материальной форме. В этой связи следует обратить внимание на использования в Гражданском кодексе РФ терминов "использование" и "потребление" в рамках договора энергоснабжения <2>. В рамках своих обязательств энергоснабжающая организация должна совершать определенные действия (в частности, подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами), но абонент "принимает", "использует" и "потребляет" не "подачу" энергии, а саму "энергию" (п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541).
--------------------------------
<1> Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М.: Статут, 1999. С. 228, 229.
<2> Между энергоснабжением и оказанием услуг связи имеется много общего (невещественный характер энергии и трафика, сетевая структура, содержание действий оператора связи и энергоснабжающей организации и их отношений с абонентами), хотя, в отличие от договоров на оказание услуг связи, договор энергоснабжения отнесен Кодексом к разновидности договора купли-продажи. Отметим также, что Федеральный закон от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусматривает заключение договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии.
Очевидно, что указанные недостатки можно исправить в процессе корректировки законопроекта ко второму чтению. Но к законопроекту есть и другие, более серьезные замечания.
Вводя в Федеральный закон "О связи" понятие "резерв вознаграждений", авторы законопроекта фактически выстроили конструкцию, аналогичную "резерву универсального обслуживания". Избранный подход является очевидно ошибочным, поскольку отчисления, которые осуществляют операторы в резерв универсального обслуживания, являются "фискальными сборами" <1>, тогда как средства, составляющие вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях, по общему правилу таковыми не являются.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа".
Средства, которые уплачивают изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, не являются налогом, неналоговым сбором или фискальным платежом, так как они собираются обществами по коллективному управлению правами и не имеют никакого отношения к государственному бюджету. Напротив, резерв универсального обслуживание представляет собой целевой бюджетный фонд. Норму законопроекта о том, что "порядок расходования средств резерва вознаграждений, а также порядок распределения вознаграждения за свободное воспроизведение и его выплаты определяются Правительством Российской Федерации", нельзя интерпретировать иначе как попытку создать именно бюджетный фонд, т.е. установить новый фискальный сбор. Введение фискального сбора, однако, сопряжено с необходимостью соблюдения определенных условий, основным из которых является установление на уровне закона всех существенных элементов сбора: объекта, базы, максимального размера ставки или его критериев, что соответствует требованиям Конституции Российской Федерации (ст. 10, ч. ч. 2, 3 ст. 35, ч. 3 ст. 55 и ст. 57) <1>. Субъект неналогового платежа определен законопроектом некорректно, так как выражение "оператор связи, оказывающий услуги связи" является обычной тавтологией. Если ставка и база неналогового платежа законопроектом установлены, то определение объекта (перечня услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях) оставлено на усмотрение даже не Правительства РФ, а федерального органа исполнительной власти в области связи (Минкомсвязи). Отсюда можно сделать вывод о противоречии положений Конституции РФ.
--------------------------------
<1> Пункт 5.4 Постановления Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2006 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа".
Можно предположить, что отсутствие в законопроекте внятного определения объекта неналогового платежа не является следствием простого недосмотра. Не существует таких услуг, которые "используются" исключительно или даже главным образом для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Почти все <1> услуги связи, поименованные в перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года N 87, могут быть "использованы" для свободного воспроизведения в личных целях. И наоборот, любая из вошедших в перечень услуг может быть "использована" в иных целях. Это означает, что базой расчета обязательных отчислений фактически станут доходы, полученные оператором от оказания абонентам не каких-либо определенных, а практически всех услуг связи.
--------------------------------
<1> За исключением услуг телеграфной связи, услуг персонального радиовызова и услуг по предоставлению каналов связи.
У операторов есть тарифные планы, но нет ни методики, ни технических средств для идентификации и дифференциации трафика. Тем более отсутствуют стандартизированные технологии и методики анализа трафика, что повышает вероятность необъективности расчетов. Мониторинг трафика может привести к нарушению конституционного права на неприкосновенность частной жизни и законодательства о персональных данных. Придется учитывать и особенности тарификации услуг связи, стоимость которых зависит от скорости передачи информации, а это означает, что за скачивание одного и того же объекта исключительных прав (фонограммы или аудиовизуального произведения) потребители будут платить разную цену.
Решить эту проблему за операторов, по замыслу законопроекта, должен все тот же федеральный орган исполнительной власти в области связи посредством установления "порядка определения доли доходов, полученных от оказания абонентам услуг связи, использованных для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, в доходах, полученных оператором связи от оказания абонентам услуг связи". Однако возможности отраслевого министерства небезграничны, и в обозримом будущем поставленная задача вряд ли будет решена.
Компенсационный характер вознаграждения (п. 1 ст. 1245 ГК РФ) предполагает наличие убытков, которые необходимо оценить. В России такое исследование (санкционированное государством, профессиональное и объективное) в отношении воспроизведения произведений в личных целях в цифровых сетях еще не проводилось.
Нельзя обойти вниманием также и критические замечания, которые высказываются в адрес законопроекта операторами связи. Таких замечаний много, часть из них совпадают с теми, которые мы уже привели, но есть аргументы, которые заслуживают отдельного анализа. С точки зрения действующего регулирования эти аргументы оказываются несостоятельными, но это не означает, что они носят чисто субъективный характер в силу прямой заинтересованности потенциальных "жертв" в том, чтобы законопроект не был принят. Напротив, аргументы операторов являются вполне обоснованными, но не с точки зрения действующего права, а с точки зрения экономической логики и здравого смысла.
Первый аргумент касается пассивной роли операторов связи, которые не вступают в прямые отношения с правообладателями, играя роль информационных посредников. Согласно ст. 2 Федерального закона "О связи" услуга связи - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Деятельность операторов связи по передаче информации не подразумевает мониторинг ее содержания. Более того, оператор в силу технических причин (например, криптографической защиты) может быть лишен доступа к содержанию. К сведениям об абонентах - физических лицах п. 1 ст. 53 Федерального закона "О связи" относит фамилию, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Данные о содержании трафика в приведенном перечне отсутствуют. Несостоятельным данный аргумент является, так как изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей находятся в точно таком же положении, что не помешало законодателю как в России, так и в других странах установить для них обязательные сборы в счет вознаграждения правообладателям.
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 179; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!