ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ЦИФРОВУЮ ЭПОХУ 11 страница
--------------------------------
<1> Декомпилирование - процесс воссоздания исходного кода, преобразование объектного кода в исходный код программы.
<2> В российском праве данный подход закреплен в п. 3 ст. 1280 ГК РФ.
Учитывая комплекс отмеченных недостатков и противоречий, представляется целесообразным вернуться к идее специальной охраны компьютерных программ (sui generis), которой придерживалась в конце 70-х годов XX века Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Подчеркнем, что точка зрения о необходимости охраны sui generis имеет достаточное число сторонников как среди теоретиков, так и среди практиков. Помимо ВОИС, законы, предусматривающие специальную защиту компьютерных программ, были разработаны в Японии (1982) и Корее (1984), и они не были приняты главным образом по политическим мотивам <1>. Разработанная с учетом уникальных особенностей современных компьютерных программ, отличающих их от всех традиционных объектов права интеллектуальной собственности, специальная охрана, вероятнее всего, могла бы избежать большей части проблем, с которыми сталкивается действующее регулирование. Косвенным признанием своеобразия компьютерной программы как объекта охраны является их охрана как литературных произведений, т.е. охрана напрямую оказывается невозможной и требуется введение правовой фикции <2>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Еременко В.И. О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. N 8. С. 51 - 70.
|
|
|
<2> Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" приравнивал программы для ЭВМ к литературным произведениям (п. 1 ст. 7). Охрана компьютерных программ "как литературных произведений" введена ст. 4 Договора ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 г. и ст. 10 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Такая "модельная" формулировка была перенесена в п. 1 ст. 1259 ГК РФ.
В своей недавно опубликованной статье, посвященной концептуальным проблемам, связанным с правовой охраной компьютерных программ, американский юрист с международной известностью Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) выделяет ряд феноменов, которые свидетельствуют о качественных изменениях в индустрии программного обеспечения и существенно снижают эффективность применения авторского права. К таким феноменам П. Самуэльсон относит, в частности, использование программ практически во всех технических устройствах; рост в процентном отношении программного обеспечения, которое разрабатывается не на продажу, а для внутренних нужд компании; рост использования и экономического значения программ с открытым исходным кодом; миграцию коммерчески значимых программ с массового рынка программных продуктов в облачную среду, в которой программа становится услугой; совмещение крупными компаниями собственно разработки программ с оказанием сопутствующих услуг, что сильно изменило динамику доходов и подразумевает повышение роли договоров в сравнении с авторско-правовой защитой; изменение способов обеспечения окупаемости компьютерных программ, когда традиционная продажа постепенно уступает место рекламе, привлечению пользовательского контента и т.д.; развитие технических средств защиты, которые во многом заменяют собой традиционные правовые средства; снижение роли правовых инструментов в целом в обеспечении рыночной конкурентоспособности софтверных компаний, что подтверждается проведенными опросами <1>. Приведенные аргументы говорят о столь серьезных переменах, которые за последние годы произошли в производстве и экономике программного обеспечения, что логично было бы предположить необходимость не менее серьезных преобразований и в сфере правового регулирования. Но экономика решает далеко не все, поэтому авторское право, по мнению автора, не потеряет в ближайшем будущем своих позиций: "Констатируя, что экономические основания для авторско-правовой охраны программ стали еще более шаткими, чем они были в 1990-е годы, я не имею в виду, что охрана компьютерных программ авторским правом должна быть отменена. На данном этапе правовая охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права является международным стандартом, и авторское право, несомненно, играет определенную роль как в стимулировании производителей программного обеспечения инвестировать в разработку программного обеспечения, так и в окупаемости этих инвестиций. Более того, авторско-правовая охрана настолько глубоко укоренена в законодательстве по охране программного обеспечения и в ожиданиях индустрии программного обеспечения, что она останется с нами и в индустрии программного обеспечения еще на десятилетия, независимо от того, является ли она (или нет) экономически необходимой" <2>.
|
|
|
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Samuelson P. The Uneasy Case for Software Copyrights Revisited // George Washington Law Review Arguendo. 2011. Vol. 79. Issue 6. P. 1775 - 1781.
<2> Samuelson P. Op. cit. P. 1781 - 1782.
С большим оптимизмом к вопросу об изменении регулирования общественных отношений по поводу создания и использования программ для ЭВМ относится В.А. Дозорцев. Поскольку, по его мнению, выбор авторского права как основного способа регулирования был обусловлен преимущественно политическими причинами, "рано или поздно объективные потребности вынудят изменить ситуацию" <1>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. С. 20.
Согласимся с В.А. Дозорцевым в том, что в гражданском праве изменение способа регулирования происходит под воздействием внешних объективных причин, прежде всего экономического характера. Однако, как нам представляется, верна также и точка зрения П. Самуэльсон: в том, насколько быстро произойдет такое изменение, а также какой именно механизм регулирования предложит практикам юридическое сообщество, крайне большую роль играют уже сформировавшиеся правовые подходы и стандарты. Поэтому переход от авторско-правовой к специальной (sui generis) защите компьютерных программ требует, прежде всего, концептуальных, мировоззренческих изменений и оказывается немыслимым и неприемлемым в условиях действующей парадигмы регулирования.
§ 6. Информационные посредники - "бремя обязательств"
Провайдеры интернет-услуг (ISP) стали
популярной мишенью для желающих получить
некоторую компенсацию за нарушение своих прав
в ситуации, когда они не могут идентифицировать,
определить местоположение фактического нарушителя
или когда существуют иные проблемы,
не позволяющие привлечь его к ответственности.
Провайдеры интернет-услуг, напротив,
соответствуют ожиданиям, потому что они
отвечают всем этим критериям, будучи теми,
кого можно идентифицировать, чье
местоположение можно определить, и
часто находятся в той же юрисдикции.
Диана Роулэнд и Элизабет Макдоналд <1>
--------------------------------
<1> Rowland D., Macdonald E. Information Technology Law. Routledge, 2005. P. 494.
Общие замечания
В современном обществе, ориентированном на развитие цифровых технологий, информационные посредники становятся необходимым звеном в любой деятельности, связанной с сетью Интернет. Предоставляя своим пользователям доступ, оборудование, виртуальное пространство, поисковые системы и т.д., они обеспечивают условия и платформу для обмена информацией, распространения контента, электронной торговли, социальных сетей и облачных вычислений. Понятие "информационный посредник", таким образом, является обобщающим и включает в себя целый ряд лиц, которые составляют цепочку между правообладателем (исполнителем услуги, дистрибьютором товара, автором, владельцем информации и т.п.) и пользователем.
Если правоотношения в сети Интернет складываются при обязательном участии информационных посредников, вполне естественно, что при возникновении спорных ситуаций возникает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и степени ответственности за них субъектов правоотношений. Практически всеми сегодня признается, что ответственность информационных посредников должна быть ограничена в силу того, что выполняемые ими функции носят технический характер и не связаны непосредственно с правонарушениями. Но даже при признании ограничения ответственности информационных посредников тот факт, что их деятельность в значительной мере состоит в управлении трафиком и контентом, подталкивает к идее о дополнительных обязанностях. Информационный посредник, по мнению многих, должен осуществлять управление не только в своих коммерческих интересах, но и в целях предупреждения и пресечения правонарушений имеющимися в его распоряжении, а также специальными техническими средствами. Данная логика, однако, не является безупречной из-за угрозы негативных последствий в отношении общепризнанных принципов защиты свободы слова и персональных данных, сохранения открытости сети Интернет, дальнейшего развития электронной торговли и информационной экономики.
Говоря о тенденциях, необходимо отметить, что в сложной системе, обеспечивающей пользователей контентом и построенной на взаимодействии самых разных субъектов, несколько особняком стоят операторы связи (провайдеры доступа к сети Интернет и передачи данных), которые имеют только косвенное отношение к информационным продуктам. Для них информация сводится к трафику. Происходит постепенное обособление "транспортных" услуг от услуг, которые связаны с контентом. С другой стороны, функциональное обособление не означает отрыва. И конечному пользователю, и поставщику контента необходим доступ к цифровой среде. В этом смысле можно говорить о постепенном сращивании сферы телекоммуникаций и сферы информации <1>.
--------------------------------
<1> Сам факт образования в 2008 году Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации свидетельствует о том, что регулирование операторской деятельности сегодня не может осуществляться в отрыве от регулирования информационно-коммуникационной деятельности.
Зарубежный опыт регулирования ответственности
информационных посредников
Основным правовым актом Европейского союза по вопросу ответственности информационных посредников является Директива 2000/31/EC Европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 года о некоторых правовых аспектах информационных услуг, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции). Информационным посредникам посвящены статьи 12 - 15 Директивы. Отметим сразу, что соответствующие положения Директивы были разработаны под влиянием американского Закона 1998 года "Об авторском праве в цифровом тысячелетии" (DMCA), но мы начинаем с Европы, подразумевая большую релевантность и большее значение, которые имеет европейский опыт регулирования для российского права.
В статье 12 под лаконичным понятием "простая передача" (mere conduit, Reine Durchleitung, simple transport) Директива объединяет услуги по предоставлению доступа к коммуникационной сети и услуги по передаче данных. Провайдеры, предоставляющие такие услуги, не несут ответственности за переданную информацию в том случае, если не они: (а) инициируют передачу информации; (б) выбирают получателя передачи; (в) выбирают или исправляют передаваемую информацию. Решающим критерием, определяющим, несет ли провайдер ответственность, является наличие или отсутствие с его стороны инициативы.
Те же выводы можно сделать на основе действующего российского законодательства в области связи. Оператор связи обеспечивает пользователю возможность пользования данными услугами связи 24 часа в сутки и обязан соблюдать тайну информации и тайну связи. Сведения об оказанных услугах и об информации, передаваемой по сети передачи данных, могут предоставляться только абонентам и (или) пользователям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами. Приостановить оказание услуг связи оператор вправе только в случаях, предусмотренных законодательством РФ <1>. Таким образом, оператор связи, предоставляющий доступ к сети Интернет, осуществляет только техническое содействие и поэтому не является надлежащим ответчиком по иску о нарушении исключительных прав путем не санкционированного правообладателем размещения произведения на сайте.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон "О связи" (п. 1 ст. 13, ст. ст. 63, 64); Постановление Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных"; Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи".
Отдельной статьей Директива ограничивает ответственность провайдеров при "кэшировании", т.е. при автоматическом, опосредованном и временном хранении информации, которое сопутствует услугам по передаче данных в сети и имеет своей единственной целью более эффективную передачу информации по запросу пользователя (ст. 13). В данном случае, чтобы быть освобожденным от ответственности, провайдер обязан соблюдать пять следующих условий: (а) он не должен изменять информацию; (б) он должен соблюдать условия доступа к информации; (в) производимое им обновление информации должно осуществляться по правилам, широко признанным в индустрии; (г) провайдер не должен препятствовать законному и широко признанному в индустрии законному способу использования технологии, чтобы получить данные, касающиеся использования информации; (д) провайдер должен незамедлительно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит, сразу же после получения фактического знания о том, что источник информации удален из сети, или доступ к нему прекращен, или что судом либо административным органом предписано такое удаление или прекращение доступа. Заметим, что кэширование информации рассматривается как часть ее передачи, а дополнительные условия ограничения ответственности связаны как с особенностями технологии кэширования, так и с большими возможностями оперировать непосредственно содержанием информации, которые возникают при любом, пусть даже и временном, ее хранении.
Статья 14 Директивы выделяет отдельно услуги по хранению информации (хостингу). И хотя в общем количестве судебных дел по ответственности информационных посредников хостинг-провайдеры занимают лидирующее место, рамочное европейское законодательство устанавливает в отношении деятельности по оказанию хостинг-услуг только два условия ограничения ответственности. Во-первых, если провайдер не обладает фактическим знанием о незаконной деятельности или информации, а в отношении претензий по возмещению убытков - если он не знает о фактах или обстоятельствах, которые свидетельствуют о незаконности деятельности или информации. Во-вторых, если после получения такого фактического знания провайдер незамедлительно удаляет информацию или блокирует к ней доступ.
Таким образом, Директива выделяет три вида услуг, оказываемые провайдерами (доступ к сети, включая передачу данных, кэширование и хостинг), которые могут обеспечить им "иммунитет", т.е. освободить от ответственности. Директива предоставляет странам - членам Европейского союза право предусматривать специальные требования к провайдерам, касающиеся прекращения или предотвращения правонарушений. Данные требования - если таковые вводятся национальным законодательством, носят самостоятельный характер и не влияют на решение вопроса об ответственности - при соблюдении установленных Директивой условий провайдер не несет ответственности за совершенное третьим лицом правонарушение.
Важно подчеркнуть, что законодательный акт Европейского союза исключает ответственность не определенных категорий провайдеров, а ответственность при осуществлении деятельности определенного вида. Кроме того, положения акта не распространяются на лиц, которые являются непосредственным источником контента. Следует также иметь в виду, что, хоть Директива и устанавливает условия ограничения ответственности для лиц, которые оказывают определенные "услуги информационного общества", перечень таких услуг не является закрытым. Можно сказать, что Директива "воздерживается" от решения вопроса об ответственности в случае оказания провайдерами иных видов услуг.
Так, в процессе имплементации ее положений отдельные европейские страны ввели ограничение ответственности в отношении провайдеров гиперссылок и поисковых систем. Испания и Португалия ограничили ответственность провайдеров гиперссылок и поисковых систем по модели ст. 14 Директивы, т.е. предусмотрели те же ограничения ответственности, что и в случае деятельности по хранению информации. Австрия и Лихтенштейн ограничили ответственность поисковых систем, следуя модели ст. 12 (доступ к сети и передача данных), а более строгие требования ст. 14 ввели только в отношении гиперссылок. Показательно, что Европейская комиссия поддержала инициативу членов ЕС по расширению перечня случаев, когда ответственность информационных посредников ограничивается, способствующую дальнейшему развитию "правовой безопасности" интернет-посредников <1>.
--------------------------------
<1> First Report on the Application of Directive 2000/31/EC (Directive on Electronic Commerce). COM (2003) 702 final. 21.11.2003. P. 13.
Особое внимание следует обратить на положения Директивы о мониторинге контента (ст. 15). По общему правилу, которое вводит Директива, провайдер не обязан осуществлять мониторинг ни передаваемых данных, ни данных, находящихся на хранении, а также не обязан искать факты и обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности. В то же время страны - члены Европейского союза наделяются правом устанавливать в отношении провайдеров обязанность своевременно уведомлять компетентные органы о внушающих подозрение незаконной деятельности или информации, предоставленной пользователями услуг. Другой, более мягкий вариант, которым могут воспользоваться члены Европейского союза, состоит в установлении обязанности провайдеров предоставлять по требованию компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать пользователей услуг, с которыми провайдеры заключили договоры на хранение информации.
Обратим внимание на причины, по которым мониторинг заведомо исключается из перечня обязанностей провайдера. Во-первых, мониторинг большого числа сайтов является, по мнению Европейской комиссии, невозможным и станет для провайдеров дорогостоящим и неоправданным бременем, что, в свою очередь, отрицательно отразится на цене услуг для конечных пользователей. Во-вторых, проведенные исследования приложений, предназначенных для фильтрации и блокирования информации, показали, что для решения указанных задач до сих пор не создано технологии, которую было бы нельзя обойти. Эффективность таких приложений, как показал анализ, является относительной, т.е. блокированию и фильтрации вместе с противозаконным контентом подвергается также и вполне законный контент, что нарушает фундаментальное право на свободу слова <1>.
--------------------------------
<1> Op. cit. P. 14.
Что касается ответственности провайдеров за правонарушения в сфере интеллектуальной собственности, положения Директивы об электронной коммерции необходимо понимать в сочетании с соответствующими положениями Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета от 22 мая 2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и связанных прав в информационном обществе (Директива об авторском праве). Так, в случае нарушения исключительных прав в отношении провайдера действуют более жесткие правила. При рассмотрении дела в суде правообладатель вправе подать заявление о принятии в отношении провайдера обеспечительных мер в виде запрета совершать или, напротив, предписания совершить определенные действия (п. 3 ст. 8 Директивы об авторском праве).
Дата добавления: 2018-10-26; просмотров: 136; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!