Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 44 страница
В 1947 г. в тяжелейших экономических условиях оккупационные власти стран-победителей начали принудительную демонополизацию германской экономики, установив жесткий запрет на монополистические соглашения и наказания за его нарушения. Такая политика противоречила опыту нескольких поколений германских хозяйственников. Поэтому уже через несколько лет строгость запретов была значительно смягчена в практике немецких судов. В 1949 г. была образована ФРГ, и германское правительство почти сразу же начало работу по пересмотру антикартельного законодательства. При обсуждении нового закона предлагалось отказаться от запрета на монополистические соглашения, установив лишь государственный контроль за картелями. Монополии казались такими естественными, а их разрушение, по мнению многих, грозило экономическим крахом <*>. Однако победил компромиссный вариант. Принятый в 1957 г. Закон против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen - GWB) содержал общий запрет картелей (с довольно широким кругом уважительных исключений), однако не предусматривал контроля за слияниями. При этом реализация запрета как таковая не была обеспечена какими-либо уголовными или иными штрафными санкциями (штраф предусматривался лишь за неповиновение постановлениям антикартельных органов). Дальнейшее развитие антимонопольного законодательства в ФРГ идет в направлении ужесточения антимонопольной политики, хотя и по сей день оно остается сравнительно либеральным. В 1973 г. в ФРГ введен контроль слияний и усовершенствована система контроля за деятельностью предприятий, доминирующих на рынке, в 1989 г. усилена охрана интересов мелкого и среднего бизнеса, конкретизирован запрет дискриминации. К этому времени остро встала и проблема разумного согласования немецкого и общеевропейского права, их системного взаимодействия. Во многом под влиянием антимонопольной политики ЕС Германия в 1998 г. принимает закон, существенно пересмотревший положения Закона против ограничений конкуренции. В частности, были предусмотрены штрафы (хотя и административные) за монополистические действия как таковые (а не за неповиновение властям).
|
|
|
--------------------------------
<*> В отличие от Германии в России идея естественных монополий победила и нашла отражение в законе, причем наиболее снисходительно наше государство к монополиям там, где они наиболее опасны, - в топливно-энергетическом комплексе. Примечательно, что первый серьезный удар по монополиям в истории человечества был нанесен именно по нефтяным корпорациям. Неслучайно материалы весьма далекого для интересов советского человека дела 1909 г. "США против Стандарт ойл компани оф Нью-Джерси" приводились практически во всех советских хрестоматиях по общей истории государства и права.
|
|
|
В целом, характеризуя германское антимонопольное право, следует отметить осторожность германского законодателя в отношении его развития. Вопрос этот остается острым и болезненным политическим вопросом, хотя постепенно отношение к нему меняется. "Конкуренция имеет прежде всего экономико-политические, но наряду с этим и общественно-экономические функции, - отмечает Г. Данекер. - К экономико-политическим функциям относятся прежде всего функции управления и упорядочивания, а также функции распределения, стимулирования и повышения эффективности. Общественно-политические функции конкуренции связаны с задачей обеспечить в определенной степени равномерное распределение власти в экономике и в обществе. За такой постановкой цели стоит снова и снова подтвержденное историческим опытом убеждение, что прежде всего конкуренция может предотвращать сооружение крайних командных позиций, которые грозят свободе и равенству возможностей всех других участников рынка и угрожают достижению по возможности более оптимального экономического благосостояния" <*>.
|
|
|
--------------------------------
<*> Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts / Hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janovsky. S. 918.
Роль уголовных санкций (в строгом смысле этого слова) в германском законодательстве о конкуренции остается незначительной. Преобладают административные штрафы. При этом не следует забывать и о том, что власть применяет нормы о "нарушениях порядка" по своему усмотрению, руководствуясь не только законом, но и соображениями целесообразности. Размер штрафов за нарушения порядка в сфере конкуренции в ФРГ может составить сотни тысяч евро и, напр., значительно превосходить размеры штрафов, которые за те же действия может наложить французский суд в качестве уголовного наказания. Германские юристы объясняют свою позицию тем, что административный штраф независимо от его размера в отличие от уголовного наказания не содержит в себе социально-этического осуждения. Психологическое же отношение к картелям в германском обществе лишено негативной нравственной оценки. Но при таких обстоятельствах неясно, почему на лицо, не совершившее ничего предосудительного, налагают огромный штраф, при этом лишив его надежных гарантий соблюдения его прав, характерных для уголовного судопроизводства <*>. Более того, вопрос о психологическом отношении к картелям в германском обществе решается в разных случаях далеко не однозначно. Иначе сложно объяснить, почему уголовная санкция, не найдя прямой поддержки в концепции законодательства о конкуренции, проникла в эту область с черного хода, в связи с нетипичным применением старой, простой и, казалось бы, понятной нормы о мошенничестве, явно не направленной на защиту хозяйственной конкуренции.
|
|
|
--------------------------------
<*> Существуют и иные аргументы против уголовного преследования монополистической деятельности. Например, О.Г. Карпович отмечает, что даже запрет на монополистические соглашения не является достаточно определенным, неясно, какие конкретно действия должны влечь ответственность, а какие являются допустимыми (см.: Карпович О.Г. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности в России и странах Европы. М., 2003. С. 130). Однако этот аргумент несет в себе свое опровержение. О.Г. Карпович не предлагает разрешить картели, поэтому сложный вопрос права все-таки придется решать, просто решать его будет не суд в открытом уголовном процессе, а чиновник-администратор (в лучшем случае - квазисудебный или иной независимый орган). Не лучше ли доверить решение сложного вопроса права суду в уголовном процессе, чем поручить его разрешение администратору, осуществляющему определенную политику властей в данной сфере?
Если опасность картелей в рамках народного хозяйства далеко не очевидна, а некоторые монополии даже кажутся естественными, то совершенно иначе воспринимаются локализованные модели с конкретными злодеями и потерпевшими. Так, еще в XIX в. широкое распространение получили нормы об ответственности за сговор участников аукционов и торгов с целью понижения цены продаваемого товара. По мере изменения условий хозяйственной жизни актуальность этого деяния постепенно отпала, как ушли в прошлое ростовщики старого типа, описанные Бальзаком и Достоевским. Кому сегодня нужны старые вещи?
Однако в современном обществе роль коммерческого конкурса (и его различных разновидностей: торгов, тендеров и т.п.) вновь возрастает. Связано это прежде всего с государственными и муниципальными заказами, а в особенности - со строительными подрядами. Если, напр., цена товара, продаваемого на рынке, известна, то цена строительства каждый раз индивидуальна и зависит от множества факторов. Если потребитель, предприниматель и даже управляющий в хозяйственном обществе так или иначе заинтересованы в выгодности совершаемых ими сделок, то чиновник тратит чужие деньги. При таких обстоятельствах разумной мерой при размещении государственных заказов является объявление конкурса. Во многих странах, в т.ч. и в России, - это требование закона (хотя жизнь показывает, что и при таких обстоятельствах чиновнику удается заплатить за товар втридорога). Широкое распространение конкурсов на строительство для государственных и муниципальных нужд привело к массовому распространению соглашений между подрядчиками о повышении цены строительства. Потенциальные участники конкурса просто договариваются между собой о результатах торгов и затем делят между собой полученную от этого выгоду. Как правило, подрядчик платит своим конкурентам определенную сумму за свою победу в конкурсе (тендере, торгах и т.п.). Такая практика получила столь широкое распространение, что повлекла катастрофический рост цен на строительство. Причем государственные и муниципальные заказы играют роль ледокола, за которым вынуждены следовать прочие заказчики. Строительная индустрия при этом становится все более криминальной, строительство ведется самым расточительным образом, а убытки от воровства и бесхозяйственности покрываются за счет завышения расценок. В конечном счете страдают все, в т.ч. и потребители на рынке жилья.
Поэтому если опасность картелей в масштабах народного хозяйства осознается не всеми, то опасность сговора подрядчиков на коммерческом конкурсе на конкретное строительство очевидна, причем не вызывает сомнений и вина, характерная для преступления (под виной в Германии принято понимать социально-этическую упречность содеянного). Остается лишь найти норму, предусматривающую ответственность за содеянное. Такой нормой стал § 263 УК ФРГ "Мошенничество". Практика применения нормы о мошенничестве в подобных ситуациях имела место еще в Имперском Суде. Казалось бы, налицо все признаки мошенничества в широком его понимании в уголовном праве ФРГ (корыстное причинение имущественного ущерба путем обмана). Имеет место обман (относительно того, что предложенная цена сформировалась в результате конкуренции), есть причинная связь, заблуждение потерпевшего, принятое в результате него распоряжение по имуществу (принятие предложенных условий сделки) и ущерб в результате совершения невыгодной сделки (переплачены деньги). Однако в 1961 г. практика изменилась, Федеральная судебная палата пришла к выводу, что в подобных деяниях хотя и имеется опасность причинения ущерба, однако имущественного ущерба как такового нет. Поэтому содеянное нельзя квалифицировать как мошенничество. Действительно, в результате сговора недобросовестная сторона получает лишь возможность заключить договор, причем вовсе не обязательно договор этот будет невыгоден заказчику. Договор этот может оказаться взаимовыгодным. При этом нет никакой гарантии того, что заказчик смог бы заключить сделку на более выгодных условиях. Возникла почти неразрешимая проблема доказывания ущерба (и умысла, направленного на его причинение). До 1992 г. все попытки применить норму о мошенничестве в подобных ситуациях терпели провал. Можно было наложить лишь "денежное взыскание" за "нарушение порядка", предусмотренное Законом против ограничения конкуренции. В 1992 г. в двух решениях по делу "Расширения Рейна" суд изменил свой подход, осудив лиц, вступивших в сговор в конкурсе на государственный строительный подряд. Суд исходил из того, что ущерб определяется разницей согласованной цены с гипотетической "достижимой конкурентной ценой", и игнорировал указания защиты на эквивалентность согласованной цены объему работ. В качестве доказательств разницы согласованной и "достижимой" цены суд счел сам факт картельного соглашения (т.е. сговора между участниками конкурса), очевидное влияние на цену уклонения от состязания, а также тот факт, что действия аутсайдеров были вознаграждены денежными компенсациями. Особое значение при этом отводилось компенсациям. Если подрядчик заплатил их конкурентам, то был готов и на соответствующую скидку в цене подряда.
В научной литературе такая позиция суда оценивается неоднозначно, в практике также нет единообразия при квалификации подобных действий как мошенничества. Поэтому проблему решили устранить законодательным путем. Законом о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г. УК ФРГ был дополнен главой "Преступные деяния против конкуренции", § 298 - 302 которой предусматривают ответственность за договоренности, ограничивающие конкуренцию при проведении конкурсов, а также за продажность и подкуп в коммерческих отношениях.
Часть 1 § 298 УК ФРГ предусматривает ответственность за "договоренности, ограничивающие конкуренцию при проведении конкурсов": "Кто в связи с объявлением конкурса делает предложение о товарах или коммерческих услугах, которое основано на противоправной договоренности, которая имеет своей целью то, чтобы побудить организатора конкурса к принятию определенного предложения, наказывается лишением свободы до 5 лет или денежным штрафом". Часть 2 § 298 расширяет пределы действия запрета: "Свободное размещение заказов приравнивается к конкурсу согласно части 1, если ему предшествовала конкуренция на участие в нем". Часть 3 предусматривает освобождение от наказания в связи с деятельным раскаянием: "По частям 1 и 2 не наказываются те, кто добровольно предотвратит принятие предложения организатором или приведение его в исполнение. Если предложение не принимается или не приводится в исполнение без содействия преступника, то он не наказывается, если он добровольно и серьезно заботился о том, чтобы предотвратить принятие предложения или приведение его в исполнение" <*>.
--------------------------------
<*> Данный перевод § 298, может, и не безупречен в смысле филологическом, однако верно отражает смысл закона с учетом неполного совпадения значения терминов в русской и немецкой правовой терминологии. Все прочие известные автору переводы § 298 вводят в заблуждение.
Параграф 299 УК ФРГ устанавливает наказания за "продажность и подкуп в коммерческих отношениях". Наказание за продажность закреплено в ч. 1: "Кто как служащий или представитель коммерческого предприятия в коммерческих отношениях выгоду для себя или третьего лица принимает, требует или дозволяет предлагать как вознаграждение за предоставление в условиях конкуренции бесчестным образом преимуществ другому лицу при покупке товаров или коммерческих услуг, наказывается лишением свободы до 3 лет или денежным штрафом". Часть 2 запрещает подкуп: "Так же наказывается тот, кто в коммерческих отношениях в целях конкуренции служащему или представителю коммерческого предприятия выгоду для него или третьего лица предлагает, обещает или предоставляет как вознаграждение за то, что тот бесчестным образом преимущества ему или другому лицу предоставит при покупке товаров или коммерческих услуг". Часть 3 распространяет действие § 299 на конкуренцию на зарубежных рынках. В особо тяжких случаях § 300 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех месяцев до пяти лет. Преследуются продажность и подкуп только по жалобе, причем жалобу могут подать не только потерпевший, но и любой коммерсант, объединение или палата, указанные в Законе против нечестной конкуренции.
Состав преступного деяния, предусмотренного § 298 УК ФРГ, сформулирован как формальный (состав абстрактной опасности). Для привлечения к ответственности по этой норме нет необходимости доказывать наличие каких-либо вредных последствий. Криминализация деяния, предусмотренного § 298 УК ФРГ, не исключает применение по совокупности нормы о мошенничестве, если суд сочтет доказанным тот факт, что деяние причинило имущественный ущерб <*>.
--------------------------------
<*> Речь идет о том виде совокупности, который закреплен в § 52 "Единое деяние". В этом случае содеянное хотя и квалифицируется по нескольким параграфам УК ФРГ, однако наказание назначается только за то преступление, которое наказывается более строго.
Таким образом, в § 298 УК ФРГ установлена уголовная ответственность за некоторые картельные соглашения, опасность и социально-этическая упречность которых осознается населением. Другие картельные соглашения влекут суровую административную ответственность, не содержащую тем не менее социально-этического осуждения. Грань между двумя разновидностями картелей провести достаточно сложно. Для уголовной ответственности необходимо, чтобы соглашение было направлено на совершение конкретной сделки, причем инициатором сделки является потерпевший, объявивший конкурс или размещающий заказ в условиях конкуренции. В случае административной ответственности картельное соглашение носит общий характер либо отсутствуют иные признаки преступления. Имеют ли эти различия существенный характер? Не сформулировал ли германский законодатель казуистичную норму, возведя частный случай в общее правило? Ответ на этот вопрос спрятан в глубинах правового сознания и морали германского народа.
В России зачатки антимонопольного законодательства появились еще в XIX столетии в ст. 1615 <1> Уложения о наказаниях, которая предусматривала для "зачинщиков" лишение свободы на срок до двух лет "за стачку торговцев или промышленников для возвышения цены... необходимой потребности товаров или для непомерного понижения сей цены, в намерении стеснить действия привозящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшему в большем количестве привозу оных". Статья 1130 <2> содержала особое постановление о запрете "стачек, сделок или других соглашений торгующих к возвышению цен на предметы продовольствия". Кроме того, в соответствии со ст. 1619 <3> "кто, при продаже недвижимого или движимого имущества с публичного торга, или при торгах на подряды и поставки или откупы, склонит других подарками, обещаниями или иным образом, не участвовать в сих торгах, тот за сие подвергается денежному взысканию". Нормы эти, очевидно, произошедшие от ч. 2 ст. 419 французского УК 1810 г., были направлены не столько на защиту конкуренции как таковой, сколько на защиту прав потребителей от возвышения цен на жизненно важные товары. Затрагивали они только продовольственные товары и иные товары "необходимой потребности" (за исключением ст. 1619, в существенном сходной с § 298 УК ФРГ в старой ее редакции) <4>.
--------------------------------
<1> В редакции 1865 г. - ст. 1180.
<2> В редакции 1865 г. - ст. 913.
<3> В редакции 1865 г. - ст. 1181.
<4> Такой же подход характерен и для Уголовного уложения 1903 г., где норма о запрете картелей содержится в ст. 242.
В советском государстве в условиях тотального централизованного администрирования необходимость борьбы с монополизацией отпала. На закате нэпа искусственно насаждались государственные тресты и синдикаты, которые по мере упразднения хозяйственного расчета превратились в структурные подразделения отраслевых министерств <*>. Проблема монополий вновь остро встала в связи с реставрацией рыночных отношений в конце 80-х гг., чем и объясняется принятие Верховным Советом РСФСР 22 марта 1991 г. ныне действующего Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках. Статья 5 этого Закона запретила злоупотребление доминирующим положением на рынке, ст. 6 - "горизонтальные" соглашения, ограничивающие конкуренцию, но лишь при условии, если их стороны занимают в совокупности доминирующее положение. Установление доминирующего положения лица ставилось в зависимость от его доли на рынке, определяемой в процентах. Также запрещалось ограничение конкуренции со стороны государственных органов (ст. 7 - 9). Никакой ответственности за монополистическую деятельность первоначально предусмотрено не было. На антимонопольный орган была возложена обязанность пресекать монополистическую деятельность своими властными распоряжениями. Лишь в случаях неисполнения предписаний антимонопольного органа или сообщения ему ложных сведений он мог наложить административный штраф.
--------------------------------
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 199; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!