Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА 39 страница
Закон рассматривает это преступление в качестве более опасного, чем во многом сходное с ним незаконное предпринимательство.
Состав преступления сформулирован в законе как альтернативный, формально-материальный.
Объективная сторона этого преступления выражается в: 1) альтернативных действиях (осуществление банковской деятельности без регистрации или без лицензии либо с нарушением условий лицензирования); 2) альтернативном причинении крупного ущерба гражданам, организациям или государству (материальный состав) либо извлечении доходов в крупном размере (формальный состав).
Существенное сходство данной нормы с нормой о незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК) позволяет сходным образом решить основные проблемы, связанные с уяснением признаков объективной стороны этих преступлений (в части понимания "деятельности", исчисления размера доходов и др.).
Понятие "банковская деятельность" в законе не определено. Закон содержит лишь перечень "банковских операций". Однако неясно, тождественно ли понятие банковской операции понятию банковской деятельности. Является ли банковской деятельностью, напр., осуществление банком иных разрешенных ему операций, не являющихся "банковскими"? Следует ли считать банковской деятельностью любые банковские операции либо лишь одновременное осуществление тех операций, которые в их совокупности могут совершаться только банками (в отличие от иных кредитных организаций)? Следует ли считать банковской деятельностью совершение единичной операции, либо банковскую деятельность следует понимать как разновидность предпринимательства, т.е. она должна быть направлена на систематическое получение прибыли? Закон ответа на эти вопросы не дает, отсутствует их единообразное решение и в судебной практике. Сегодня ответ на эти вопросы возможен лишь в рамках доктринального толкования закона.
|
|
|
В науке банковского права преобладает точка зрения, что банковской деятельностью следует считать совершение любых банковских операций, а не только тех, совокупное совершение которых разрешено только банкам. Из этого следует, по-видимому, исходить и при толковании уголовного закона. Банковскую деятельность следует считать предпринимательской деятельностью. Например, очевидно, что совершение гражданином единичной сделки, которую можно квалифицировать как "привлечение во вклад", банковской деятельностью не является <*>. Осуществление банком сделок, не являющихся банковскими операциями, напр. покупка недвижимости, сделки с ценными бумагами и т.п., нельзя рассматривать в качестве банковской деятельности. Представляется, что в определении банковской деятельности закон исходит из специфики совершаемых операций, а не из их субъектного состава. Например, очевидно, что договор подряда на ремонт крыши банковского помещения не является банковской операцией.
|
|
|
--------------------------------
<*> Например, гражданин получает от другого гражданина деньги в собственность, обязуясь их вернуть по первому требованию, уплатив вознаграждение.
Исчерпывающий перечень банковских операций дан в ст. 5 ФЗ "О банках и банковской деятельности":
1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);
2) размещение привлеченных во вклады денежных средств от своего имени и за свой счет;
3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;
4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в т.ч. банков-корреспондентов, по их банковским счетам;
5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;
7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
|
|
|
8) выдача банковских гарантий;
9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
Указанные операции в соответствии с Законом могут производиться только банками и иными кредитными организациями, зарегистрированными ЦБ РФ и на основе выданных им лицензий. Осуществление банковской деятельности без регистрации возможно как со стороны физического лица, так и со стороны организации, не зарегистрированной ЦБ РФ в качестве кредитной.
В практике возникают серьезные проблемы с уяснением фактического содержания указанных в законе банковских операций.
Привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады регулируется ст. 834 - 844 ГК. По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором. Оформляется договор банковского вклада сберегательной книжкой или сберегательным (депозитным) сертификатом. При незаконной банковской деятельности договор может быть оформлен и иным образом, на стороне должника может выступать не только банк или иная кредитная организация, но и любое физическое или юридическое лицо (в т.ч. и не зарегистрированное в качестве предпринимателя), а также организация, не являющаяся юридическим лицом.
|
|
|
В практике имеют место случаи понимания в качестве "привлечения во вклад" получения пожертвований от граждан без принятия на себя обязательств вернуть деньги. Представляется, что такие действия нельзя рассматривать в качестве "привлечения во вклад". Возвратность и возмездность являются существенными признаками банковского вклада.
Значительно сложнее отграничить незаконное "привлечение во вклады" от договора займа, напр. продажи векселей, или от кредитного договора. Можно ли, напр., квалифицировать как незаконную банковскую деятельность продажу векселей населению? Очевидно, что заем или получение кредита (даже систематические) нельзя рассматривать в качестве подлежащей лицензированию деятельности. Вместе с тем как договором займа, так и договором вклада регулируются в существенном однородные кредитные отношения. Казалось бы, что основное отличие займа от вклада в том, что по договору банковского вклада (в т.ч. и при срочном вкладе) должник обязан выдать сумму вклада или ее часть по первому требованию вкладчика. Условие договора об отказе гражданина от права на получение вклада по первому требованию ничтожно. Однако организация-вкладчик, напротив, может предусмотреть в договоре такое условие. Такое законодательное решение представляется непонятным. Отличия такого вклада от займа вряд ли можно считать существенными. По сути не исключено, что стороны могут заключить два абсолютно тождественных договора, назвав один из них вкладом, а другой займом. При таких обстоятельствах следует признать, что совершение подобных операций нельзя квалифицировать как незаконную банковскую деятельность. В целом отсутствие в гражданском праве четких критериев отграничения вклада от займа и неприменимость при квалификации незаконной банковской деятельности субъектного критерия (должник - банк) вызывают серьезные сомнения в удачности законодательного решения, в силу которого диспозиция ст. 172 сформулирована как бланкетная. В связи с тем что данная статья не определяет, какие именно действия следует квалифицировать в качестве привлечения во вклады, признаки такого деяния требуют доктринального определения:
1) физическое или юридическое лицо приобретает чужие деньги (принадлежащие другому физическому или юридическому лицу) в собственность;
2) оно обещает вернуть деньги по первому требованию и обещает кредитору проценты или иную имущественную выгоду от такой операции;
3) лицо осуществляет такую деятельность систематически и предлагает делать вклады индивидуально неопределенному или широкому кругу лиц;
4) кредиторы рассчитывают (а должник осознает это), что выгодность вложения обеспечивается банковской или иной предпринимательской деятельностью должника <*>.
--------------------------------
<*> В противном случае преступником следовало бы признать любого бедного студента, систематически занимающего деньги из-за того, что он не может свести концы с концами.
Размещение привлеченных во вклады денежных средств от своего имени и за свой счет производится обычно путем предоставления кредитов. В общем виде "размещение" денежных средств следует понимать как их отчуждение на основании различных гражданско-правовых договоров, напр. договора займа, а также при покупке ценных бумаг, выдаче гарантий и поручительств и т.п. Следует учитывать то обстоятельство, что банковской операцией считается размещение лишь привлеченных, но не собственных денежных средств. Поэтому, напр., деятельность ломбардов не рассматривается в качестве банковской. Поскольку денежные средства относятся к вещам, определяемым родовыми признаками, и в гражданском обороте они обезличены - при уяснении того, размещает ли лицо собственные или привлеченные средства, необходимо сопоставить активы и пассивы лица. Размещение привлеченных средств хотя и имеет самостоятельное значение, однако не существует без признака "привлечения во вклады" <*>. Закон рассматривает в качестве привлеченных лишь средства, "привлеченные во вклады". Закон прямо не рассматривает в качестве "привлеченных" те денежные средства, которые переданы лицу в связи с ведением им счетов физических и юридических лиц. Правильность такого законодательного решения вызывает серьезные сомнения. По данному вопросу закон требует расширительного толкования, и средства, привлеченные на счета, следует приравнивать к средствам, привлеченным во вклады.
--------------------------------
<*> Самостоятельное значение он может иметь в редких случаях, когда "привлечение во вклады" является законным, а размещение - незаконным.
Открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц и осуществление расчетов нельзя рассматривать в качестве чисто учетной операции. Любой гражданин без каких-либо ограничений вправе любым угодным ему способом учитывать свое имущество и обязательства, в т.ч. и обязательства в отношении других лиц. Для предпринимателей и организаций такой учет является обязательным в силу законодательства о бухгалтерском учете. Открытие и ведение счетов следует понимать в узком смысле заключения и исполнения договора банковского счета (ст. 845 - 860 ГК). Существенными признаками данного вида незаконной банковской деятельности являются:
1) получение от клиента денежной суммы;
2) принятие на себя обязанности выполнять распоряжения клиента о перечислении или выдаче денежных средств и совершении иных расчетных операций за счет этой суммы (а иногда и за ее пределами, напр. при кредитовании счета);
3) указанная деятельность должна быть связана с деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли (быть ее частью, напр. если денежные средства, полученные от клиента, используются в деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, либо взимается комиссионное вознаграждение).
Представляется, что простое посредничество при проведении взаимозачетов, лишенное означенных признаков, не может рассматриваться в качестве незаконной банковской деятельности.
Инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц тесно связаны с "ведением счетов" и возможны только при наличии этого признака. Например, само по себе хранение чужих денег и их последующая выдача в наличной форме банковской деятельностью и преступлением не являются.
Купля-продажа иностранной валюты может влечь уголовную ответственность по ст. 172 УК при наличии всех признаков незаконной банковской деятельности (крупный ущерб или доход, предпринимательский характер деятельности и др.).
Привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов не квалифицируются по ст. 172 УК. Ответственность за незаконные сделки с драгоценными металлами предусмотрена специальной нормой, закрепленной в ст. 191 УК.
Выдача банковских гарантий как преступление возможно, по-видимому, лишь со стороны организации, ложно представленной в качестве банковской (при отсутствии лицензии на осуществление банковской деятельности), или со стороны мнимого представителя банка. Выдача поручительств не влечет уголовной ответственности, даже если они ошибочно именуются "гарантиями".
Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых) является единственной формой безналичных расчетов, которая предусмотрена действующим законодательством в отношении физических лиц, не являющихся предпринимателями <*>. Суть данной операции в том, что физическое лицо поручает передать принадлежащие ему деньги (наличные деньги, вклад или часть вклада) другому физическому или юридическому лицу (в виде наличных денег либо путем зачисления на вклад или на счет). Банковской деятельностью является перевод денежных средств, организованный как предпринимательская деятельность (т.е. направленный на систематическое извлечение прибыли). Практика показывает, что подобные переводы широко используются и для отмывания доходов от преступления.
--------------------------------
<*> Хотя может использоваться и предпринимателями.
Осуществление банковской деятельности без лицензии обычно сопряжено с осуществлением ее без регистрации, однако возможно и со стороны зарегистрированной кредитной организации, напр. в случае, если прекращено действие ее лицензии.
Нарушение условий лицензирования банковской деятельности понимается шире, чем обычной предпринимательской деятельности, и может выразиться не только в осуществлении банковской деятельности с нарушением лицензионных требований, но и в осуществлении банковской деятельности, не предусмотренной в лицензии.
Крупный ущерб и доход в крупном размере определяются так же, как и при незаконном предпринимательстве (ст. 171 УК).
Субъективная сторона характеризуется виной в виде прямого умысла.
Субъект преступления - вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.
В качестве квалифицирующих признаков ч. 2 ст. 172 определяет: совершение преступления организованной группой; извлечение дохода в особо крупном размере (более 1 млн. руб.).
Характеризуя в целом ст. 172 УК, нужно отметить, что признаки состава преступления, ею предусмотренные, малопонятны как для предпринимателей, так и для сотрудников правоохранительных органов. При определении признаков банковской деятельности в хозяйственном законодательстве не учитывалась возможность последующей криминализации незаконной банковской деятельности, поэтому построение диспозиции этой статьи в качестве бланкетной представляется неудачной. Целесообразно раскрыть признаки этого преступления непосредственно в тексте уголовного закона, выявив при этом деяния, действительно представляющие общественную опасность. Норму о незаконной банковской деятельности можно сформулировать следующим образом:
"Статья 172. Незаконная банковская деятельность
Умышленные действия, выразившиеся в:
а) незаконном использовании в экономической деятельности наименований "банк" или "кредитная организация" лицами, не уполномоченными на то зарегистрированным должным образом банком или кредитной организацией;
б) получении денег от населения с обещанием их вернуть и предоставить при этом денежную выгоду, если предложение совершить такие действия адресовано индивидуально неопределенному или широкому кругу лиц, при отсутствии лицензии на осуществление банковской деятельности;
в) осуществлении кредитной организацией банковской деятельности с грубым нарушением законодательства о банковской деятельности, если такое деяние создает реальную угрозу причинения значительного ущерба клиентам этой кредитной организации или причинило такой ущерб, -
наказываются штрафом или лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом или без такового."
Незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ)
Российская норма о кредитном обмане является очевидным заимствованием из германского права. Вместе с тем заимствование это оказалось не очень удачным. При правильном применении норма могла бы привести к маленькой революции в хозяйственной жизни. Однако этого не произошло. Отсутствие единообразного толкования нормы и ряд ошибок законодательной техники привели к серьезным проблемам в ее применении.
Статья 176 предусматривает ответственность за два самостоятельных преступления: 1) получение кредита (или льготных условий кредитования) путем обмана, причинившее крупный ущерб (кредитный обман) (ч. 1); 2) незаконное получение государственного целевого кредита, а равно его нецелевое использование, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству (ч. 2).
Вопрос об объекте этого преступления остается дискуссионным. Представляется, что ст. 176 направлена на охрану хозяйственных кредитных отношений, т.е. таких отношений, которые возникают в сфере экономической деятельности и основаны на доверии, в силу которого одна из сторон, исполнив обязательство (или имея право требования к должнику на каких-либо иных основаниях), соглашается ждать исполнения обязательства должником <*>. Юридической формой экономических кредитных отношений являются гражданско-правовые имущественные обязательственные отношения, которые связывают должника и кредитора. В содержание этих отношений входят, в частности, права кредиторов. Незаконное получение кредита всегда поражает (по меньшей мере - ставит в опасность) права и законные интересы кредиторов, которые и являются дополнительным объектом этого преступления.
--------------------------------
<*> Основанные на доверии кредитные отношения следует отличать от фидуциарных, также основанных на доверии. В последнем случае речь идет о доверии совсем другого рода: лицо получает правомочия действовать от имени доверителя, в кредитных отношениях этого не происходит.
Часть 1 ст. 176 УК охраняет кредитные отношения только в рамках отношений хозяйственных, когда на стороне должника выступает индивидуальный предприниматель или организация.
Индивидуальный предприниматель - это лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, понятие которой дано в ст. 2 ГК. Российское законодательство предусматривает право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации (ст. 23 ГК). Является ли это существенным признаком "индивидуального предпринимателя" в смысле ст. 176 УК? Представляется, что нет. Индивидуальным предпринимателем будет и незаконный предприниматель. Так, та же ст. 23 ГК в ч. 4 говорит о предпринимательской деятельности, осуществляемой в нарушение закона без регистрации <*>. Индивидуальным предпринимателем будет и иностранный коммерсант, осуществляющий предпринимательскую деятельность вне пределов Российской Федерации или на ее территории (во многих зарубежных странах регистрация предпринимателей не производится, и принципиальное значение имеют не формальные, а материальные признаки коммерсанта и торговой сделки) <**>. Совершенные этими лицами деяния вполне могут попасть в пространственные пределы действия УК РФ. Юридических препятствий широкому пониманию предпринимателя как лица, фактически осуществляющего предпринимательскую деятельность (независимо от регистрации), не существует <***>. Такое понимание основано и на законе, и на здравом смысле (в противном случае, напр., лицо, подделавшее свидетельство о регистрации, не подлежало бы ответственности за кредитный обман).
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 148; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!