Глава 6. СВОБОДА ДВИЖЕНИЯ КАПИТАЛОВ И ПЛАТЕЖЕЙ

 

Свобода движения капиталов - последняя по счету, но не по значению свобода ЕС - лежит в основе механизма формирования единого внутреннего рынка ЕС. По сравнению с другими свободами она наиболее тесно связана с мировой экономикой, поскольку, с одной стороны, именно движение капиталов, особенно прямых иностранных инвестиций, служит основным инструментом ее развития; с другой стороны, именно инвестиционная политика является существенным элементом экономической политики государств-членов (как, впрочем, и любого современного государства). Другими словами, движение капиталов в наши дни - основной стимул экономического развития как на национальном, так и на международном уровне. В то же время оно подвержено сильному влиянию внешних и внутренних факторов. Поэтому государства были и остаются крайне заинтересованными в сохранении собственного контроля над инвестиционными потоками. Неслучайно формирование механизма регулирования движения капиталов (и платежей) на уровне ЕС носит довольно сложный (если не сказать неопределенный) характер.

 

1. Правовая основа и правовая природа свободы движения

капиталов и платежей

 

Сказанное выше, а также тот факт, что СДК занимает особое место среди других основных свобод ЕС, подтверждает и небольшой исторический экскурс, свидетельствующий о трудностях становления правового механизма в данной сфере. Прежде всего в первоначальной редакции Римского договора 1957 г. (ст. 67 (1)) <1> признавалось: либерализация движения капиталов между государствами-членами даже после окончания переходного периода должна осуществляться в той мере, в какой это необходимо для нормального функционирования общего рынка. Данное положение толковалось расширительно в пользу усмотрения государств-членов, действующих в интересах своей национальной экономической политики. Ограничить сферу усмотрения государств-членов мог Совет ЕЭС на основе принятия соответствующих директив (ст. 69 Договора о ЕЭС). В связи с этим положения Договора, регулирующие СДК, не имели прямого действия. Кроме того, устанавливалось различие между СДК и СДП <2>. Последняя рассматривалась как общее условие реализации свободы движения лиц, товаров, услуг и капиталов, поскольку касалась прежде всего выполнения платежных обязательств по каждой конкретной сделке <3>. В движении же капиталов речь шла скорее об инвестировании финансовых средств, нежели об оплате за предоставляемые товары и (или) услуги. Оставался также не совсем ясным вопрос о СДК между государствами-членами и третьими странами. Наконец, отсутствовало правовое определение понятия "капитал" для целей регулирования его движения в смысле Договора. Судебная практика также отражала эти неопределенности. Например, в решении по делу 203/80 Casatti (1981) Суд ЕС высказал озабоченность по поводу либерализации СДК, поскольку это может отрицательно сказаться на экономической политике государства-члена. В решении по делу 306/86 Lambert (1988) Суд ЕС признал Закон Люксембурга, запрещавший оплату наличными товаров и услуг из других государств-членов, не противоречащим праву Сообщества и, соответственно, не представляющим препятствия либерализации платежей, так как посчитал, что речь в законе идет лишь о способе перевода денежных средств по конкретным сделкам <4>.

--------------------------------

<1> Договор об учреждении ЕЭС.

<2> См. ст. 106 Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (в ред. Амстердамского договора) (ныне ст. 128 ДФЕС).

<3> Неслучайно СДП нередко называют еще пятой свободой.

<4> Закон в подобных случаях трансграничных сделок разрешал оплату лишь путем банковских переводов, но не наличными. Суд ЕС проигнорировал факт, что оплата наличными является одним из способов оплаты трансграничных товаров и услуг, и сделал акцент на следующем: подобное требование люксембургского Закона не ограничивает свободу экспортеров и импортеров в выполнении ими своих денежных обязательств.

 

Лишь с принятием Советом ЕС в 1988 г. Директивы 88/361 о свободе движения капиталов правовой механизм регулирования в данной сфере стал принимать более отчетливые очертания <1>. Директива предписывала государствам-членам устранять ограничения СДК между их резидентами для достижения ее полной либерализации. Она содержала приложение со списком ориентировочной номенклатуры различных форм капиталов, подпадающих под регулирование права ЕС. На основании Директивы Суд ЕС в решении по делам C-358/93 и C-416/93 Bordessa (1995) подтвердил прямое действие норм первичного права ЕС о СДК <2>.

--------------------------------

<1> См.: Council Directive 88/361/EEC of 24 June 1988 for the Implementation of Article 67 of the Treaty // OJ. 1988. L 178. P. 5 - 18. Неслучайно эту основную свободу ЕС называли также свободой вторичного права.

<2> См. ст. 56 и след. Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (в ред. Амстердамского договора).

 

Последовавшие за Директивой 88/361 реформы первичного права и судебная практика скорректировали в определенной мере механизм регулирования СДК и СДП, не затронув, однако, их основное содержание.

Таким образом, после вступления в силу Лиссабонского договора 1 декабря 2009 г. правовую основу механизма регулирования СДК и СДП составляют ст. 63 - 66 ДФЕС (бывшие ст. 56 - 59), а также ст. 75 ДФЕС (бывшая ст. 60) <1>. В отношении вторичного права Директива 88/361 была и остается важнейшим источником правового регулирования СДК и СДП.

--------------------------------

<1> Статьи 63 - 66 составляют содержание гл. 4 ч. IV разд. 3 "Движение капитала и платежей" ДФЕС. Статья 75 ДФЕС наделяет Совет компетенцией ограничивать СДК и СДП в интересах предупреждения терроризма и борьбы с ним.

 

Разумеется, не следует также забывать: эта свобода тесно связана с регулированием ЭВС.

Таким образом, СДК и СДП имеют прямое действие, однозначно подтвержденное Судом ЕС еще в 1980 - 1990-е гг. <1>. В то же время они адресованы в первую очередь государствам-членам и органам ЕС, и, как следствие, регулирующие эти свободы нормы права ЕС являются нормами прямого вертикального действия <2>.

--------------------------------

<1> В отношении СДК см.: Joined Cases C-358/93, C-416/93 Bordessa (1995); СДП см.: Joined Cases 286/82, 26/83 Luisi et Carbone (1984).

<2> По поводу горизонтального действия норм, регулирующих СДК И СДП, Суд ЕС еще не высказался. Однако эта точка зрения находит поддержку у части исследователей. См., например: Herdegen M. Europarecht. Munchen, 2010. S. 343. По мнению этого автора, горизонтальное действие СДК возможно и даже необходимо прежде всего в отношениях между акционерами коммерческих компаний, а также между ними и самими компаниями.

 

2. Сфера действия свободы движения капиталов и платежей

 

Предметная сфера действия. Договор о функционировании ЕС, равно как и предшествующие редакции учредительных договоров, не дают определения понятия "движение капиталов". Не сделал это до сих пор и Суд ЕС. В своих решениях он продолжает ссылаться на приводимый в приложении к Директиве 88/361 список сделок, подпадающих под действие СДК. Как указывалось выше, список не является исчерпывающим и носит скорее отсылочно-рекомендательный характер. Согласно ему под движением капитала в смысле права ЕС понимают одностороннее трансграничное перемещение ценностей в форме основного капитала (недвижимости, участия в предприятиях и т.д.) или денежного (законных платежных средств, ценных бумаг, кредитов и т.п.), которое осуществляется прежде всего для инвестиционных целей. Критерием одностороннего перемещения ценностей служат не сделки частных лиц, а межгосударственный уровень. И это находит отражение в платежных балансах участвующих в перемещении ценностей государств. Примером могут служить сделки с недвижимостью, прямые инвестиции. Под действие норм СДК подпадают также односторонние сделки, представляющие собой так называемое движение капитала личного характера, т.е. дарения, наследства, денежные переводы гастарбайтеров на родину и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См., например, решение Суда ЕС по делу C-318/07 "Hein Persche v. Finanzamt Luedenscheid" (2009). Согласно данному решению дарения подпадают под действие норм Договора об учреждении Европейского сообщества о СДК, даже если эти дарения представляют собой потребительские товары повседневного спроса.

 

Таким образом, в довольно общем плане предметная сфера действия норм о СДК распространяется на односторонние трансграничные инвестиционные сделки, связанные с прямыми и портфельными капиталовложениями и так называемым движением капитала личного характера <1>.

--------------------------------

<1> К предметной сфере действия СДК следует, по-видимому, отнести и финансовые услуги. Согласно ст. 58 (2) ДФЕС либерализация банковских и страховых услуг, связанных с движением капиталов, должна осуществляться в соответствии с либерализацией движения капиталов.

 

Предметная сфера СДП, о которой речь идет в ст. 63 (2) ДФЕС, представляет собой трансграничный перевод средств платежа (банкнот, векселей, чеков, аккредитивов и т.д.) при реализации других основных свобод ЕС - движения лиц, товаров, услуг и даже капиталов <1>. Поэтому ее часто рассматривают как "вспомогательную" свободу, без реализации которой было бы невозможно создание единого внутреннего рынка ЕС. Как бы то ни было, указанная статья выделяет СДП в самостоятельную свободу. Некоторые авторы приводят в связи с этим пример создания единого платежного пространства евро (Single Euro Payments Area - SEPA), где СДП играет решающую роль на основании Директивы 2007/64/ЕС о платежах на едином внутреннем рынке <2>. Создание этого пространства призвано стимулировать безналичные расчеты в зоне евро. Основой его институциональной структуры служит Европейский Совет по трансграничным платежам <3>. В его состав входят представители кредитных институтов (включая банки) государств-членов. Совет разрабатывает рамочное регулирование, касающееся трансграничных денежных переводов и платежей по кредитным картам. Интеграционная роль Директивы заключается в устранении препятствий для доступа к рынку капиталов участникам платежных отношений и гармонизированного правового регулирования платежных инструментов.

--------------------------------

<1> См., например, Joined Cases C-163-165 and 250/94 Sanz de Lera (1995), par. 17.

<2> См.: Directive 2007/64/EC of the European Parliament and of the Council of 13 November 2007 on Payment Services in the Internal Market Amending Directives 97/7/EC, 2002/65/EC, 2005/60/EC and 2006/48/EC and Repealing Directive 97/5/EC // OJ. 2007. L 319. P. I-36 (Payment Service Directive).

<3> Английское название: European Payments Council (EPC).

 

Пространственная (географическая) и личная (персональная) сфера действия свободы движения товаров и платежей. Эта сфера действия не ограничивается территорией государств-членов и их гражданами, а распространяется и на отношения государств-членов с третьими странами. Соответственно, согласно ст. 63 ДФЕС эти отношения в том, что касается СДК и СДП, должны быть полностью либерализованы.

Несмотря на то что в соответствии со ст. 63 ДФЕС все ограничения СДК и СДП в отношениях между государствами членами и третьими странами должны быть полностью запрещены, данный запрет, увы, остается лишь благим пожеланием из-за многочисленных изъятий, закрепленных в последующих статьях. Как указывалось выше, ст. 64, 65 (4), 66 ДФЕС не только закрепляют ограничения государств-членов на СДК в отношениях с третьими странами на национальном уровне, но и наделяют органы ЕС правом вводить их на уровне Союза для защиты единого внутреннего рынка, ЭВС, борьбы с терроризмом, отмыванием денег и т.д. Практика Суда ЕС развивается в том же направлении, предлагая оправдывать ограничения государств-членов в ответ на рестриктивные меры третьих стран на основе принципа взаимности <1>.

--------------------------------

<1> См. дело C-524/04 Thin Cap Test Claimants (2007), par. 171.

 

Таким образом, предметная сфера действия движения капиталов и платежей распространяется на трансграничные сделки, связанные с односторонним вложением различных форм прямых и портфельных инвестиций и трансграничным переводом различных форм платежных средств во исполнение финансовых обязательств по реализации других свобод ЕС (свободы движения лиц, товаров, услуг, создания постоянных коммерческих предприятий); пространственная сфера действия не ограничивается территорией государств-членов, охватывая их инвестиционные отношения с третьими странами.

 

3. Запрет ограничений свободы движения капиталов и платежей

 

Согласно ст. 63 ДФЕС запрещаются любые ограничения СДК и СДП как между государствами членами, так и в отношениях между государствами-членами и третьими странами. Запрещаются ограничения по признаку гражданства и постоянного места жительства (резиденции) участников финансового рынка, а также по местонахождению инвестированного капитала.

Суд ЕС широко толкует понятие "ограничения" СДК и включает в него меры государств-членов, носящие характер прямой и скрытой дискриминации, а также недискриминационные меры, способные воспрепятствовать входу на финансовый рынок инвесторов из других государств-членов и третьих стран.

Примером прямой дискриминации может служить решение Суда ЕС по делу C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002). В этом деле (одном из дел о "золотых акциях") португальское законодательство запрещало акционерам из других государств-членов на равных участвовать в приватизации местных государственных компаний и тем самым представляло собой прямое ограничение СДК. Другим примером прямой дискриминации по признаку гражданства является итальянский Закон, предписывавший иностранцам получать специальное разрешение на покупку собственности в стратегически важной с военной точки зрения местности. Итальянцам такое разрешение не требовалось <1>.

--------------------------------

<1> См. дело C-423/98 Albore (2000). Следует отметить, что все случаи прямой дискриминации могут быть оправданы только ссылкой на прямо выраженное исключение в праве ЕС.

 

Скрытую дискриминацию выявить сложнее. Суд ЕС усмотрел в необходимости для нерезидентов постоянно проживать в государстве-члене, где они намереваются приобрести собственность, чтобы пользоваться там более благоприятным налоговым режимом. По мнению Суда ЕС, менее благоприятный режим налогообложения для нерезидентов может удерживать их от инвестирования в таких государствах-членах, что служит препятствием СДК <1>.

--------------------------------

<1> См. дело C-370/05 Festersen (2007).

 

В ряде дел Суд ЕС признал меры государств-членов недискриминационными, но тем не менее нарушающими ст. 63 ДФЕС, поскольку они существенно затрудняли доступ на рынок капитала других государств-членов <1>.

--------------------------------

<1> См. дела C-463/00 "Commission v. Spain" (2003), C-98/01 "Commission v. UK" (2003). В обоих случаях речь шла об уже упомянутых делах о "золотых акциях", нормы регулирования которых хотя и применяются без различия к резидентам и нерезидентам, тем не менее способны затруднить инвесторам из других государств-членов осуществление трансграничных вложений и, как следствие, существенно воспрепятствовать их доступу на местный рынок капиталов. В связи с этим следует подчеркнуть: Суд ЕС толкует понятие "доступ к рынку" довольно широко, поэтому национальные меры, препятствующие доступу к рынку капиталов, чтобы быть правомерными, должны подлежать объективному оправданию, отвечать принципу пропорциональности или их влияние на рынок должно быть незначительным (дело C-412/97 ED Srl (1999)). Примером подобного правомерного национального регулирования в области недвижимости могут служить положения немецких "поземельных книг". См.: Haratsh A. et al. Europarecht. Tubingen, 2010. S. 484.

 

Таким образом, согласно ст. 63 ДФЕС запрещается любая дискриминация, временно или в долгосрочной перспективе затрудняющая, ограничивающая и даже полностью запрещающая приток, отток или продвижение капитала на рынках государств-членов с точки зрения как форм и способов его вложения, так и его стоимости или размера <1>.

--------------------------------

<1> Суд ЕС не придерживается единой терминологии для характеристики нарушений СДК и СДП. Он использует понятия "дискриминация", "препятствие", "ограничения", "помехи" и т.д. синонимично. Но независимо от примененных терминов он рассматривает их как нарушение ст. 63 ДФЕС, если они не могут быть объективно оправданы и не отвечают принципу пропорциональности.

 

4. Изъятия из статьи 63 Договора о функционировании

Европейского союза о свободе движения капиталов и платежей

 

Согласно общепринятой структуре норм учредительных договоров о ЕС в них изначально закрепляется принцип, запрещающий государствам-членам нарушать право ЕС. А в последующих текстах формулируются изъятия из этого принципа в пользу применения права государств-членов. Такие изъятия толкуются ограничительно и подлежат принципу пропорциональности. В литературе их принято называть писаными, т.е. зафиксированными в учредительных договорах (и актах вторичного права ЕС) и являющимися прямо выраженными, и неписаными, развитыми в практике Суда ЕС. Писаные изъятия могут служить оправданием прямых дискриминационных мер государств членов, неписаные представляют собой так называемые императивные требования (общегосударственных интересов) и являются оправданием национальных мер скрытой дискриминации, ограничений недискриминационного характера и т.д.

 

4.1. Прямо выраженные, писаные изъятия из статьи 63

Договора о функционировании Европейского союза

 

Как указывалось выше, ст. 63 ДФЕС запрещает любые ограничения СДК и СДП между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами. Изъятия из принципа запрета содержатся в ст. 64 - 66 и 75 ДФЕС.

Самая важная из них - ст. 65 <1>. Во-первых, согласно этой статье запрет ст. 63 ДФЕС не распространяется на право государств-членов применять свое налоговое законодательство, по-разному применяемое к налогоплательщикам с различным местом жительства или вложением капитала (ст. 65 (1a) ДФЕС) <2>. Во-вторых, согласно ст. 65 (1b) ДФЕС на меры государств-членов, защищающие их законы и административные акты, особенно в области налогового права и пруденциального контроля за финансовыми институтами, равно как и на меры, связанные с введением процедур декларативного характера, цель которых - получение информации статистического и административного плана о движении капитала. Изъятия ст. 65 (1b), касающиеся налогового права и финансового контроля, допускающие принятие защитных мер государствами-членами, не являются исчерпывающими. Такой вывод делается в литературе на основании использования в тексте слова "особенно". Так что разрешаются и другие меры, направленные на борьбу с отмыванием денег, торговлей наркотиками, терроризмом <3>. Введение в первичное право нормы об информационных процедурах для получения статистических и административных данных характерно только для регулирования СДК. В-третьих, подлежат оправданию меры государств-членов, направленные на защиту общественного порядка и (или) государственной безопасности (ст. 65 (1b)) <4>. Последнее изъятие является общим для всех основных свобод ЕС. В принципе государства-члены компетентны сами определять требования к их собственному общественному порядку и государственной безопасности на основе национальных критериев и ценностей. Однако эти понятия должны толковаться узко, т.е. могут служить основанием для оправдания мер, принимаемых в нарушение права ЕС, исключительно в случае серьезной угрозы основным интересам общества.

--------------------------------

<1> В ст. 64 - 66 ДФЕС речь идет о возможности ограничения государствами-членами СДК с третьими странами как на основании их национальных норм, принятых до 31 декабря 1993 г. (для Болгарии, Эстонии, Венгрии - до 31 декабря 1999 г.), так и на основании актов вторичного права ЕС, принимаемых его органами (ст. 64). В развитие общего изъятия ст. 64 (3) в ст. 65 (4) специально оговаривается возможность ограничения СДК с третьими странами в налоговой сфере на основании единогласно принятых Советом ЕС решений по запросу заинтересованного государства-члена. Согласно ст. 66 Совет в чрезвычайных обстоятельствах может на шесть месяцев ограничить СДК с третьими странами, если это создает серьезную угрозу функционированию ЭВС и является крайне необходимым. Статья 75 наделяет Совет компетенцией ограничивать СДК и СДП своими регламентами в интересах борьбы с терроризмом, отмыванием денег и иной связанной с этим деятельностью.

<2> См. дело C-279/93 Schmacker (1995). Здесь Суд ЕС признал оправданным применение различного режима налогообложения резидентов с различным местом жительства с оговоркой об объективной несопоставимости их ситуаций. См. также дела C-315/02 Lenz (2004), par. 27, C-11/07 Eckolkamp (2008), par. 59.

<3> См., например, Joined Cases C-163, 165, 250/94 Sanz de Lera (1995). Par. 22.

<4> Перечисленные защитные меры государств-членов не должны носить явно выраженный дискриминационный характер или представлять собой скрытое ограничение СДК и СДП в смысле ст. 63 (ст. 65 (3) ДФЕС).

 

Наглядными примерами того, как Суд ЕС конкретизирует эти общие положения в рамках СДК и СДП, могут служить два его решения по делам C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002) и C-483/99 "Commission v. France" (2002). В обоих случаях речь шла об уже упоминавшихся "золотых акциях" правительств Бельгии и Франции в национальных энергетических газонефтяных компаниях. Эти акции наделяли правительства обеих стран правом вето при любой передаче и использовании ценных бумаг и стратегических активов данных компаний, а также при принятии их руководством важных решений, если это противоречило проводимой государством энергетической политике. Оба правительства настаивали на сохранении своих "золотых акций", опираясь на соображения государственной безопасности, серьезная угроза которой может возникнуть при отсутствии должной защиты стратегических запасов топлива в критических ситуациях.

Суд ЕС согласился с доводами Бельгии, признал национальное регулирование правомерным и пропорциональным, направленным на обеспечение минимального уровня энергетических запасов в случае реальной и серьезной угрозы государственной безопасности <1>. Суд исходил из следующего: бельгийская мера не содержит оговорку о предварительном разрешении, и это оставляет энергетическим компаниям свободу при принятии решений до вмешательства правительства, а оно, в свою очередь, должно быть обосновано, ограничено случаями серьезной угрозы энергетической политики, узкими временными рамками и (что не менее важно) подлежать контролю со стороны национальных судов. По мнению Суда ЕС, данная бельгийская мера гарантировала на основе объективных критериев и под судебным контролем эффективное снабжение энергоресурсами, позволяла правительству контролировать выполнение энергетическими компаниями государственных обязательств с соблюдением требований правовой определенности.

--------------------------------

<1> Суд ЕС опирался на собственное решение по делу 72/83 Campus Oil, рассмотренное выше.

 

Диаметрально противоположное решение Суд ЕС принял в отношении правомерности контроля со стороны французского правительства энергетической компании Elf Aquitaine <1>. Суд признал национальную меру, наделяющую правительство контролирующими функциями, неправомерной, не подпадающей под нормы ст. 58 (1b) Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (ныне ст. 65 (1b) ДФЕС) об изъятиях и, соответственно, представляющей собой ограничение СДК и СДП. Основания для отрицательного решения Суда ЕС были следующие. Во-первых, то обстоятельство, что приобретение прямых и портфельных инвестиций в компании выше определенного уровня, подлежало предварительному разрешению. Во-вторых, не указывалось, на основании каких критериев такое разрешение может быть дано. В-третьих, столь широко сформулированная мера противоречит принципу правовой определенности и фактически не ограничивает усмотрение государства, представляя собой серьезное вмешательство в СДК, чреватое невозможностью ее реализации. Кроме того, на основании приведенной аргументации Суд признал французскую меру диспропорциональной. В развитие данной темы - изъятие в пользу применения национальных мер по защите общественного порядка и государственной безопасности согласно ст. 65 (1b) ДФЕС - представляется целесообразным привести еще одно решение Суда ЕС по делу C-54/99 Association Eglise de Scientologie de Paris (2000), которое привнесло принципиально новый элемент в механизм регулирования СДК и СДП. В деле речь шла о нормах французского права, предусматривавших необходимость получения предварительного разрешения на ввоз иностранных прямых инвестиций, если при этом могла возникнуть угроза общественному порядку Франции.

--------------------------------

<1> См.: Case C-483/99 "Commission v. France" (2002).

 

Детально рассмотрев данную проблему с позиций угрозы общественному порядку и государственной безопасности Франции, Суд ЕС пришел к выводу: предварительное разрешение сформулировано слишком широко. Оно лишает инвесторов ясных ориентиров, позволяющих им четко определять, в каких случаях с французской точки зрения необходимо такое разрешение запрашивать, а граждан - возможности ссылаться на права и обязанности, вытекающие для них из СДК и СДП. Требование предварительного разрешения, следовательно, нарушает принципы пропорциональности и правовой определенности в интересах европейских граждан в качестве критерия соответствия национальных мер праву ЕС.

Таким образом, приведенные выше примеры показывают: как правило, оговорки о предварительном разрешении в законодательстве государств-членов на проведение инвестиционных сделок признаются Судом ЕС рестриктивными по своей природе и нарушающими принципы пропорциональности и правовой определенности, ограничивающими СДК и СДП, и, как следствие, они не могут служить оправданием для применения национальных мер в изъятие из запретов ст. 63 ДФЕС <1>. И наоборот, требование процедуры предварительной декларации инвестиционной сделки, дающей полезную информацию как о самой сделке, так и о лицах, заинтересованных в ее осуществлении, отвечает, по мнению Суда ЕС, принципу пропорциональности, не ставит сделку в зависимость от усмотрения государства, но позволяет национальным властям проводить эффективную инвестиционную политику, предотвращать нарушение законов и административных актов. Так что декларативные оговорки могут служить оправданием применения содержащих их мер государств-членов, не противоречащих СДК и СДП <2>.

--------------------------------

<1> По мнению Суда ЕС, требование предварительного разрешения может быть оправданно, лишь если оно пропорционально, основано на объективных недискриминационных условиях, которые были известны заранее, а все лица, затронутые ограничительной мерой, имеют право на судебную защиту и могут это право реализовать. См. дело C-205/99 Analir (2001), par. 35, 38. Как свидетельствует практика Суда ЕС в сфере СДК и СДП, критерии признания предварительного разрешения оправданным остаются невыполнимыми.

<2> См. Joined Cases C-163, 165, 250/94 Sanz de Lara (1995). Par. 25, 38.

 

Интерес представляет и ст. 65 (2) ДФЕС, согласно которой действие главы о СДК и СДП не затрагивает применение ограничений, действующих в сфере создания постоянных коммерческих предприятий и не противоречащих нормам учредительных договоров. Так, при рассмотрении вопроса, является ли какая-либо мера государства-члена препятствием СДК, Суд ЕС не проверяет возможность ее оправдания с точки зрения свободы создания постоянных коммерческих предприятий <1>. Однако оправдательные основания в обоих случаях имеют много общего, в частности, они должны отвечать принципу пропорциональности, а также критериям ст. 65 (3) ДФЕС, т.е. не могут представлять собой меры прямой дискриминации или скрытого препятствия СДК и СДП <2>.

--------------------------------

<1> См.: Case C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002). Par. 50.

<2> CM. Case C-35/98 Verkoojen (2000). Par. 45.

 

4.2. Неписаные изъятия из статьи 63 Договора

о функционировании Европейского союза

 

Применение мер государств-членов, ограничивающих СДК и СДП, может быть оправдано на основании императивных требований (общегосударственных интересов), сформулированных Судом ЕС в решении по делу Cassis de Dijon (свобода движения товаров). Оправдание на основе императивных требований касается только национальных мер, действующих в отношении всех лиц и предприятий на территории государства-члена приема <1>. Суд ЕС признавал в качестве императивных требований в рассматриваемой сфере меры государств-членов по защите стабильности национальной налоговой системы с целью обеспечить ее эффективность и гарантии прав инвесторов <2>. При покупке недвижимости императивными требованиями, оправдывающими действия властей, могут служить, например, меры по городскому планированию, направленные на сохранение на территории, служащей объектом коммерческой сделки, постоянно проживающего там населения и бизнеса <3>. Оправданными на основании императивных требований Суд ЕС посчитал также национальные меры по защите многообразия СМИ и независимого некоммерческого радиовещания <4>.

--------------------------------

<1> См.: Case C-302/97 Konle (1999). Par. 40 etc.

<2> См.: Case C-319/02 Manninen (2004). Par. 28 etc.

<3> См.: Case C-515-540/99 Reisch(2002). Par. 34.

<4> См.: Case C-148/91 Vereniging Veronica Omroep Organisatie (1993). Par. 10.

 

Разумеется, меры государств-членов, ограничивающие СДК и СДП на основании императивных требований, должны отвечать принципу пропорциональности и обеспечивать защиту интересов инвесторов.

 

5. Соотношение между свободой движения капиталов

и платежей и другими свободами Европейского союза

 

Свобода движения капиталов и платежей имеет много точек соприкосновения с другими свободами Союза. Правда, менее всего со свободой движения товаров. Их разграничение не представляет особых проблем. В упрощенном виде разница между СДК и свободой движения товаров заключается в том, что сфера действия свободы движения товаров распространяется на трансграничное движение материальных предметов, имеющих коммерческую стоимость, а СДК связана в первую очередь с трансграничной передачей прав. Наиболее наглядным примером разграничения СДК и СДП и свободы движения товаров служит решение Суда ЕС конца 1970-х гг. по делу 7/78 Thompson (1979) <1>. Суд прямо указал: если монеты и купюры используются лишь для нумизматических целей, они подпадают под действие норм о свободе движения товаров. В качестве же законного платежного средства они подлежат действию норм, регулирующих СДК и СДП.

--------------------------------

<1> Это решение уже упоминалось при рассмотрении свободы движения товаров.

 

Гораздо сложнее обстоит дело с критериями отграничения СДК и СДП от свободы создания постоянных коммерческих предприятий и свободы предоставления услуг. Все эти свободы тесно связаны между собой экономически, а механизмы их реализации скорее дополняют друг друга, нежели разграничивают сферы их применения. Поэтому данная проблема до сих пор не решена ни практикой Суда ЕС, ни доктриной права ЕС, опирающейся на эту практику. Многое зависит от каждого конкретного случая, если он позволяет выявить наиболее характерные специфические особенности каждой из свобод. Нерешенность проблемы разграничения здесь прекрасно иллюстрирует решение Суда ЕС по делу C-452/04 Fidium Finanz AG (2006), par. 30, в котором подчеркивается возможность параллельного применения СДК предоставления услуг. То же самое с полным основанием можно сказать и о применении СДК и СДП и свободы создания постоянных коммерческих предприятий <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее по данному вопросу см., например: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 479, 481 ff.; Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauff (Hrsg.). S. 110, 111. О тесной взаимосвязи между СДК и свободой создания постоянных коммерческих предприятий можно судить по решениям Суда ЕС, касавшимся "золотых акций": C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002); C-483/99 "Commission v. France" (2002); C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002); C-463/00 "Commission v. Spain" (2003); C-98/01 "Commission v. UK" (2003); C-112/05 VW Gesetz (2007). В одних делах Суд ЕС склонялся к нормам о СДК (C-98/01 "Commission v. UK" (2003)), хотя и подчеркивал вспомогательную роль свободы создания постоянных коммерческих предприятий; в других (C-503/99 "Commission v. Belgium" (2002)) - рассматривал обе свободы вместе.

 

* * *

 

Таким образом, из вышесказанного можно сделать следующие выводы.

1. Статья 63 ДФЕС содержит общий запрет всех ограничений СДК и СДП между государствами-членами и между государствами-членами и третьими странами.

2. Свобода движения капитала - односторонний трансграничный перенос ценностей в форме основного или денежного капитала, в первую очередь из одного государства-члена в другое государство-член либо в третью страну или из нее.

3. Свобода движения платежей - трансграничный перевод законных платежных средств во исполнение взаимных обязательств по поставкам товаров и предоставлению услуг.

4. Свободы движения капиталов и платежей по своей юридической природе обладают прямым вертикальным действием.

5. Наряду с прямо выраженными изъятиями из запрета ограничений СДК и СДП по ст. 63 ДФЕС в качестве оправдания применения мер государств-членов действуют неписаные изъятия императивных требований, разработанные Судом ЕС, которые применяются, если:

- отсутствуют гармонизирующие акты вторичного права ЕС;

- принятие ограничительных мер государств-членов необходимо в общегосударственных интересах;

- эти меры носят недискриминационный характер.

6. Договор о функционировании ЕС чрезмерно ограничивает СДК и СДП в отношениях между государствами-членами и третьими странами.

7. Свобода движения капиталов тесно переплетается со свободой предоставления услуг и свободой создания постоянных коммерческих предприятий.

 

Глава 7. ПРАВО КОНКУРЕНЦИИ

 

1. Теории конкуренции

 

Как известно, интеграционные процессы в ЕС осуществляются в соответствии с принципами рыночной экономики, одним из существенных элементов которой является добросовестная конкуренция. Формирование правового механизма ее регулирования - сравнительно новый феномен.

Концепция конкуренции восходит к работе классика политической экономии А. Смита "О природе и причинах богатства народов" 1776 г. В те времена она означала простое отсутствие каких-либо правовых ограничений торговли. Господствующая в начале XIX в. школа экономического либерализма также отрицала возможность государственного вмешательства в "свободную игру рыночных сил". Однако развитие "атомарного капитализма" неизбежно вело вопреки убеждению сторонников laissez-faire к монополизации рынка. США, где этот процесс в конце XIX в. получил наибольший размах, первыми вступили на путь регулирования конкуренции, и в 1890 г. приняли антитрестовский Закон Шермана с целью воспрепятствовать образованию картелей и монополий. В его основе лежала идеальная модель "совершенной конкуренции", полностью отвергавшая монополии. Согласно данной модели акцент делался на борьбу с монополизацией рынка и стимулирование путем вмешательства государства конкурентоспособности предприятий, в первую очередь мелких и средних, и обеспечение тем самым права потребителей на свободный выбор. Словом, создатели первого антитрестовского Закона стремились "заставить капитализм работать более эффективно".

В Западной Европе антитрестовское законодательство получило широкое распространение лишь после Второй мировой войны. Однако традиции регулирования конкуренции в разных странах были различными. Так, во Франции оставались сильными тенденции к дирижизму, а картельное законодательство Германии испытало сильное влияние антимонопольного регулирования США, поскольку считалось, что крупные концерны во многом способствовали в предвоенный период концентрации политической власти в руках у национал-социалистов. Это регулирование легло в основу формируемого в 1950-е гг. правового механизма регулирования конкуренции в ЕС. В целом хотя правила конкуренции ЕС носили первоначально антитрестовскую окраску, политика конкуренции характеризовалась ярко выраженной тенденцией к чрезмерному дирижизму со стороны Европейской Комиссии, в компетенцию которой входило обеспечение соблюдения добросовестной конкуренции в Сообществе.

Однако уже в 1970 - 1980-е гг. в Западной Европе вслед за США широкое распространение получили взгляды экономистов так называемой Чикагской школы, отрицавших необходимость широкого вмешательства государства в экономическую жизнь общества и фактически провозглашавших возврат к доктрине laissez-faire, laissez-passer. С их точки зрения, свобода рынка обеспечивает достижение оптимальных результатов, даже если они ведут к концентрации капитала и доминирующему положению монополий. Основная концепция данной позиции - потенциальная конкуренция. Согласно этой концепции любая, пусть даже небольшая, но активно действующая компания всегда добьется успеха в борьбе с крупной и занимающей доминирующее положение фирмой, которая окажется неэффективной. Поэтому монополия сама по себе не нарушает правила конкуренции, если не препятствует вхождению на рынок новых участников. Таким образом, механизм регулирования конкуренции претерпевает очевидные изменения от запрета монополий к запрету препятствовать допуску на рынок как можно более широкого круга новых конкурентов. И ЕС следует этой новой тенденции.

 

2. Цели политики конкуренции

 

Политика конкуренции является, по-видимому, наиболее развитой общей политикой Союза после аграрной и оказывает сильное влияние на деятельность предприятий как в самом ЕС, так и вне его, стимулируя создание единого внутреннего рынка. Обязательства, налагаемые ДФЕС на государства-члены, способствовать свободному движению товаров и услуг и свободе предпринимательства на всей территории ЕС были бы мало эффективными, если бы участники делового оборота занимались ограничительной практикой и тем самым препятствовали нормальному функционированию единого рыночного механизма на уровне ЕС, особенно если подобная практика усиливает тенденцию к размежеванию по национальным границам. Другими словами, цель конкурентной политики Союза заключается в обеспечении эффективной конкуренции (в противоположность идеализированной совершенной конкуренции), осуществление которой было бы сбалансировано выполнением более широких, нежели чисто экономических, задач.

Резюмируя сказанное, можно констатировать, что в общем плане политика конкуренции ЕС призвана служить инструментом:

- создания открытого и единого рынка, не разделяемого ограничительными и антиконкурентными соглашениями между компаниями на национальном уровне, и превращения его в реальный внутренний рынок ЕС посредством стимулирования взаимной торговли между государствами-членами, даже если это экономически неоправданно;

- реализации эффективной конкуренции, чтобы избежать чрезмерной концентрации и злоупотребления доминирующим положением крупных фирм;

- поддержания добросовестной конкуренции путем оказания помощи мелким и средним предприятиям, защиты прав потребителей и применения санкций против незаконного предоставления государственной помощи;

- реализации социальных целей, таких, как борьба с безработицей и создание новых рабочих мест;

- усиления международной конкурентоспособности транснациональных корпораций ЕС на мировом уровне.

Разумеется, выполнение всех этих задач не проходит гладко, особенно если учесть, что идеалом европейской интеграции является устранение всех внутренних барьеров для функционирования общего рынка. Стремясь к достижению этого идеала, Комиссия, на которую возложено исполнение конкурентной политики, нередко использует слишком жесткие дирижистские методы (за это некоторые острословы называют ее аятоллой), отдавая предпочтение соблюдению конкуренции внутри Сообщества в ущерб национальным интересам государств-членов и конкурентоспособности европейских транснациональных корпораций на мировом уровне.

 

3. Правовая основа политики конкуренции Европейского союза

 

Согласно преамбуле ДФЕС на уровне Союза регулируется только добросовестная конкуренция. Это понятие включает такие аспекты, как запрет государственной помощи, применение правил конкуренции к компаниям третьих стран, торгующих с ЕС, установление равноправного режима регулирования в отношениях между частным и государственным секторами экономики, защита мелких и средних предприятий от незаконного поглощения их крупными фирмами. Последнее особенно необходимо для нормального функционирования общего рынка.

Источниками права конкуренции ЕС служат, во-первых, нормы ДФЕС, во-вторых, акты органов Союза, прежде всего регламенты и директивы Совета и Комиссии, в-третьих, практика Суда ЕС.

Основными статьями, содержащими правила конкуренции, являются ст. 3 (16), 37, 101 - 109 (бывшие ст. 81 - 89) <1>, 207 (изм. бывшая ст. 155), 3 (1b), 37 (бывшая ст. 31), 345 (бывшая ст. 295) ДФЕС, ст. 4 (3) (бывшая ст. 10) ДЕС.

--------------------------------

<1> Статьи 85 - 94 Договора об учреждении ЕЭС.

 

Статья 101 (1) ДФЕС запрещает как несовместимые с внутренним рынком договоры между компаниями, решения объединений предприятий и картельную практику, которые могут оказать отрицательное влияние на торговлю между государствами-членами или нарушить конкуренцию. Статья 101 (2) ДФЕС признает все эти меры автоматически недействительными. Статья 101 (3) ДФЕС допускает исключения, индивидуальные и групповые, к которым ст. 101 (1) не применяется. Статья 102 ДФЕС запрещает предприятиям злоупотреблять доминирующим положением, если это наносит ущерб торговле между государствами-членами. Статья 103 ДФЕС наделяет Совет правом принимать регламенты и директивы в целях осуществления принципов, изложенных в ст. 101 и 102. Статья 104 ДФЕС определяет временные рамки применения права конкуренции (как национального, так и в соответствии со ст. 101 (п. 3) и 102 ДФЕС) с точки зрения допустимости соглашений, решений и картельной практики. Статья 105 ДФЕС наделяет Комиссию правом контролировать применение ст. 101 и 102. Статья 106 ДФЕС регулирует применение правил конкуренции к государственным предприятиям и предприятиям общественных услуг. Статья 107 (1) ДФЕС подобно ст. 101 запрещает как несовместимую с внутренним рынком государственную помощь, нарушающую конкуренцию, а в ст. 107 (2) и (3) перечислены исключения из требований ст. 107 (1). Статьи 108 и 109 ДФЕС регламентируют процедурные вопросы применения правил конкуренции в отношении государственной помощи, государственных предприятий и предприятий общественных услуг.

В ст. 3 (1b) ДФЕС говорится о создании системы, обеспечивающей добросовестную конкуренцию в рамках внутреннего рынка; в ст. 4 (3) ДЕС - о выполнении государствами-членами обязательств, вытекающих из учредительных договоров ЕС, включая содействие достижению целей Союза; в ст. 37 ДФЕС - о коммерческих монополиях; в ст. 207 ДФЕС - об общей торговой политике, особенно в части, касающейся демпинга и субсидирования; в ст. 345 ДФЕС - о неприменении Договора к нормам, регулирующим системы собственности государств-членов.

Вторым источником правил конкуренции служат регламенты и директивы Совета и Комиссии, принимаемые на основе прежде всего ст. 103 ДФЕС. Перечислим важнейшие из них:

- Регламент 1/2003 о применении правил конкуренции, закрепленных в ст. 81 и 82 (ныне ст. 101 и 102 ДФЕС) <1>, наделяющий Комиссию широкими полномочиями в данной сфере;

--------------------------------

<1> См.: Council Regulation (EC) No. 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81 and 82 of the Treaty // OJ. 2003. L 1. P. 1 - 25. Данный Регламент отменил действовавший ранее Регламент 17/62 (OJ. 1962. No. 13. P. 204).

 

- Регламент 139/2004 о контроле за слияниями предприятий <1>, наделяющий Комиссию компетенцией контролировать слияния на уровне Союза;

--------------------------------

<1> См.: Council Regulation (EC) No. 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings (the EC Merger Regulation) // OJ. 2004. L 24. P. 1 - 22. Данный Регламент отменил действовавший ранее Регламент 4064/89 (OJ. 1989. L 395. P. 1 - 12).

 

- Регламент 19/65 <1>, наделяющий Комиссию компетенцией принимать решения о групповых исключениях из картельных соглашений, заключать которые запрещает ст. 101 (1) ДФЕС.

--------------------------------

<1> См.: Council Regulation (EC) No. 1215/1999 of 10 June 1999 Amending Regulation No. 19/65/EEC on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Certain Categories of Agreements and Concerted Practices // OJ. 1999. L 148. P. 1 - 4.

 

Третьим источником служит практика Суда ЕС. Правила конкуренции в ст. 101 и 109 ДФЕС сформулированы достаточно широко, и их эффективное применение требует толкования Судом ЕС, которое в связи с этим приобретает решающее значение. Ведущими прецедентами здесь являются:

- Joined Cases 56 and 58 - 64 Consten and Grandig (1966): обозначено незаконное разделение рынка между поставщиком и дистрибьютором (так называемые вертикальные соглашения);

- Case 48 - 69 Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI) (1972): Суд ЕС признал незаконной скрытую олигополию;

- Case 6/72 Continental Can (1973): Суд ЕС определил, что слияния могут усиливать доминирующее положение. Это решение впервые позволило ст. 86 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 102 ДФЕС) применить к уже состоявшимся слияниям;

- Case 27/76 United Brands (1978): Суд ЕС впервые дал четкое определение понятия "доминирующее положение";

- Joined Cases C-89 et al./85 Woodpulp (1993): рассмотрено экстерриториальное применение Судом ЕС правил конкуренции к картельным соглашениям, заключенным фирмами третьих стран, но имеющим отрицательные последствия для общего рынка;

- Case C-333/94 P Tetra Pak International (1996): рассмотрено использование фирмой доминирующего положения на основном рынке своей деловой активности как инструмента нарушения конкуренции на рынке, где она доминирующей не является. Суд квалифицировал такую ситуацию как злоупотребление доминирующим положением;

- Joined Cases C-68/94 and C-30/95 Kali und Salz (1998): Суд впервые подтвердил применение Регламента о контроле за слияниями 4064/89 (ныне действует Регламент 139/2004) к так называемому коллективному доминированию, т.е. к ситуации, когда планируемое слияние ведет к образованию олигополистической структуры.

Таким образом, правила конкуренции ЕС можно классифицировать как включающие:

- картельное право (ст. 101, 103 - 105 ДФЕС; Регламенты 1/2003 и 19/65);

- антимонопольное право (ст. 102 - 105 ДФЕС; Регламент 139/2004);

- государственную помощь (ст. 107 - 109 ДФЕС);

- право конкуренции государственных предприятий и предприятий общественных услуг (ст. 106 ДФЕС).

 

4. Принципы и особенности правил и политики конкуренции

 

Основной принцип конкурентной политики и правил регулирования конкуренции ЕС - запрет антиконкурентного поведения как частных, так и государственных предприятий (т.е. запрет ограничительной практики, злоупотребления доминирующим положением, государственной помощи и т.д.). Однако этот запрет, являясь стержнем политики конкуренции, цель которой - устранить препятствия торговле между государствами-членами, не носит абсолютный характер. Рыночная экономика, динамичная по своей природе, требует гибких механизмов ее регулирования, которое зиждется не на исчерпывающих списках запретов, а на решениях, принимаемых в каждом конкретном случае отдельно и с использованием системы исключений из основного принципа запрета. Исключения могут быть продиктованы как соображениями социального характера (ст. 107 (2) ДФЕС), так и требованиями эффективности рынка (ст. 101 (3) ДФЕС).

Принцип экстерриториального применения правил конкуренции ЕС действует в отношении фирм третьих стран в случаях, когда их деловые операции, даже совершенные вне территории ЕС, имеют отрицательные последствия для экономики внутреннего рынка Союза.

Другой принцип - рассматривать для целей конкуренции дочернюю и материнскую компании, даже если они из разных стран, в качестве экономического единства, т.е. как одно предприятие.

Особенностью правил конкуренции ЕС является следующее: они наделяют органы Союза, в первую очередь Комиссию, правом принимать юридические акты, касающиеся конкуренции, и исполнять их, в то время как согласно другим нормам ДФЕС устанавливается принцип разделения этих компетенций между Союзом и государствами-членами.

 

5. Основные субъекты правил конкуренции

 

Европейская комиссия реализует политику конкуренции, действуя как по собственной инициативе, так и в связи с жалобами государств-членов, компаний или заинтересованных индивидов. Кроме того, Комиссия наделена компетенцией толковать правила конкуренции, расследовать и выявлять случаи их нарушения, принимать по ним решения, назначать штрафные санкции, применять свои решения и приводить их в исполнение в судебном порядке. Она компетентна также принимать решения об индивидуальных и групповых исключениях. Комиссия принимает решения по конкурентной политике простым большинством. В организационной структуре Комиссии конкуренцией занимается Генеральная дирекция по конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Directorate-General (DG) for Competition (англ.), la Direction generale (DG) de la concurrence (фр.).

 

Европейский Парламент в своем годовом отчете дает оценку работы Комиссии в области конкуренции.

Совет ЕС принимает регламенты и директивы, касающиеся применения правил конкуренции к картельной практике, злоупотреблению доминирующим положением, слияниям и предоставлению государственной помощи, а также одобряет групповые исключения из-под действия запретительного механизма, регулирующего конкуренцию в ЕС.

Суд ЕС является высшей инстанцией решения споров в области конкуренции. Он контролирует соответствие решений Комиссии нормам ДФЕС, может менять их, включая штрафные санкции. Но на практике Суд ЕС обычно подтверждает решения Комиссии в данной сфере.

На Общий Суд <1> (бывший Суд первой инстанции) как на часть организационной структуры Суда ЕС в настоящее время возложено бремя рассмотрения большинства дел о нарушении конкуренции.

--------------------------------

<1> General Court (англ.), Tribunal (фр.), Gericht (нем.).

 

Предприятия являются ключевым субъектом реализации политики конкуренции. Их деятельность подчинена прямому контролю со стороны Комиссии, однако они наделены правом оспаривать ее решения в Суде ЕС. Понятие "предприятие" не определено в ДФЕС. Этот пробел восполняется Комиссией и Судом ЕС, которые дают широкое толкование данного термина. Согласно их толкованию предприятие может и не быть юридическим лицом. Основной критерий - занятие коммерческой деятельностью. Следовательно, физическое лицо также может рассматриваться как предприятие в смысле правил конкуренции, если оно занимается коммерческой или экономической деятельностью, причем необязательно в целях извлечения прибыли (например, оперный певец, изобретатель, лицо свободной профессии).

В своей практике Суд ЕС выделил две особенности, характеризующие понятие "предприятие" в смысле правил конкуренции. Во-первых, группа компаний, даже если они юридически независимы, будет рассматриваться как единое предприятие при условии, что эти компании, будучи членами группы, подчиняются единому контролю. Так, Суд признал в одном из своих решений группу, состоящую из физического лица, акционерного общества и полного товарищества, единым предприятием, поскольку вся она контролировалась физическим лицом. Во-вторых, группа, состоящая из материнской и дочерней компаний, также признается экономическим единством (т.е. единым предприятием) для целей применения ст. 101 и 102 ДФЕС при выполнении следующих условий:

- материнская компания осуществляет контроль над дочерней посредством участия большинства в ее капитале и в органах управления;

- этот контроль эффективен;

- сфера эффективного контроля совпадает со сферой, в которой имело место нарушение конкуренции.

 

6. Юридические инструменты политики конкуренции

 

6.1. Картельное право. Статья 101 Договора

о функционировании Европейского союза

 

Для применения ст. 101 (1) ДФЕС необходимо выполнение следующих условий:

- во-первых, должен иметь место сговор между предприятиями;

- во-вторых, этот сговор должен оказывать отрицательное влияние на торговлю между государствами-членами;

- в-третьих, его целью и последствием должно быть препятствие, ограничение или нарушение конкуренции.

Сговор осуществляется в трех формах путем:

1) договоров между предприятиями;

2) решений ассоциаций предприятий;

3) ограничительной практики.

В понятие "договор" Суд ЕС включает не только письменные контракты, но и чисто устные договоренности, например "джентльменские соглашения". Решающее значение придается не форме, а намерению заключить контракт с целью нарушить конкуренцию.

Решение ассоциаций предприятий толкуется преимущественно (но не исключительно) как относящееся к их преднамеренно скоординированным действиям. Причем эти решения могут носить не только обязывающий, но и рекомендательный характер.

Ограничительную практику определяют как действия предприятий, которые не оформляются заключением официального соглашения, но преднамеренно координируются ими в целях сотрудничества, нарушающего конкуренцию. Чаще всего это ценовые картели, олигополии. Однако установить факты ограничительной практики трудно. Доказательством ее существования служит наличие контакта между предприятиями. Понятие "контакт" толкуется широко и может включать как простое присутствие на собрании руководства предприятия, так и предварительное сообщение об изменении цен.

Условия применения ст. 101 (1) ДФЕС. Как указывалось выше, условиями применения ст. 101 (1) ДФЕС являются:

1) отрицательное влияние сговора на торговлю между государствами-членами;

2) препятствие, ограничение и нарушение конкуренции, служащие целью сговора и его последствиями.

Первое условие заключается в том, чтобы разграничить сферы применения права ЕС и государств-членов. Право ЕС применяется, только если действия предприятий оказывают отрицательное влияние на торговлю между государствами-членами. Если такого влияния нет, применяется национальное право. Однако право ЕС значительно сузило сферу применения национального права, поскольку действия предприятий должны отвечать требованиям обеих правовых систем. На практике это приводит к приоритету права Союза. И, как следствие, национальное картельное право не может применяться к договорам, в соответствии с решением Комиссии не подпадающим под правила конкуренции ЕС, т.е. считающимся действительными, даже если это противоречит национальному праву.

Основными критериями выявления отрицательных последствий соглашений между предприятиями для торговли между государствами-членами являются:

- влияние (прямое или косвенное, реальное или потенциальное) на структуру торговли и направление потоков товаров и услуг. Ограничение этих потоков, даже при увеличении объемов торговли, рассматривается как нарушение конкуренции, препятствующее достижению целей внутреннего рынка;

- существенные отрицательные последствия для торговли между государствами-членами (так называемое правило минимума - de minimis). Другими словами, соглашение между производителями (например, о разделе рынка) формально может считаться нарушающим конкуренцию. Но если доля товаров или услуг, являющихся предметом этого соглашения, составляет лишь минимальный процент совокупного рынка данных товаров или услуг (обычно устанавливаемый Комиссией или Судом ЕС - около 5%), а общий оборот предприятий, заключивших указанное соглашение, не превышает определенную сумму в евро (не более 300 млн.), такое соглашение будет рассматриваться как соответствующее внутреннему рынку.

Вторым условием применения ст. 101 (1) ДФЕС является следующее: для признания данного соглашения сговором оно должно иметь целью и последствием препятствие, ограничение или нарушение конкуренции. Причем термины "цель" и "последствия" альтернативные, поэтому соглашение будет считаться несоответствующим общему рынку, если выяснится, что либо его цель, либо последствия нарушают конкуренцию.

В отношении антиконкурентных целей соглашений решающую роль играет анализ содержания так называемых горизонтальных соглашений (между производителями) и вертикальных (между производителями и дистрибьюторами). Комиссия делает между ними различие и считает, что горизонтальные соглашения чреваты большей опасностью для конкуренции, чем вертикальные.

Для выявления последствий соглашений, препятствующих конкуренции, ограничивающих или нарушающих ее, акцент делается на экономическом анализе рынка в первую очередь с точки зрения:

- природы и качества соответствующих товаров и услуг;

- доли рынка и оборота участников сделки;

- влияния на конкурентов;

- препятствий для вхождения на рынок новых участников;

- выявления, существует ли олигополия на рынке.

В спорных случаях, когда трудно выявить с определенностью отрицательные последствия соглашения для конкуренции в ЕС, иногда прибегают к использованию критерия антитрестовского законодательства США - так называемого принципа разумности (a rule of reason). Его суть заключается в выявлении положительного или негативного баланса между последствиями соглашения, ограничивающими конкуренцию, и его преимуществами, которые могут быть получены в результате его реализации. Однако официально ни Суд ЕС, ни Комиссия этот принцип не признают.

Сложные проблемы возникают, когда государство стимулирует своими действиями ограничительную практику национальных частных компаний. Для решения возникающих в подобных случаях проблем Суд ЕС использует в качестве юридической базы ст. 101 и 3 (1b) ДФЕС, а также ст. 4 (3) ДЕС. Например, когда французское правительство установило рекомендательную цену для сделок между членами торговой ассоциации и сделало ее обязательной для внешних ее партнеров, Суд ЕС на основании ст. 3 (g), 5 и 85 Договора об учреждении ЕЭС признал, с одной стороны, действия правительства Франции незаконными, а с другой - приоритет права ЕС. В ст. 101 ДФЕС приводится также список соглашений, нарушающих конкуренцию, на которые в принципе должно распространяться действие установленного ею запрета. Эти соглашения касаются прежде всего фиксирования цен, контроля над рынком, производством, техническими достижениями и инвестициями, раздела рынков, неравноправных условий для партнеров и т.д. Данный список носит примерный характер и не является исчерпывающим.

Последствия нарушения ст. 101 (1) ДФЕС. Все упомянутые выше и другие подобного рода соглашения, решения и ограничительная практика, запрещенные ст. 101 (1) ДФЕС, признаются автоматически недействительными согласно ст. 101 (2) ДФЕС. Гражданско-правовые последствия объявления мер, запрещенных ст. 101 (1) ДФЕС, определяются по национальному праву государств-членов, а оно, в свою очередь, применяется в соответствии с нормами международного частного права. Это же правило действует в случаях признания недействительными не соглашений в целом, а лишь их отдельных положений. Кроме того, Комиссия согласно Регламенту 1/2003 (ранее действовавшему Регламенту 17/62) наделена правом назначать денежные санкции за нарушения ст. 101 (1) и 102 ДФЕС. Совет также установил сроки давности применения этих санкций - три - пять лет. В случае же наложения санкций на уровне Союза и на национальном уровне ранее назначенная санкция должна учитываться при введении более поздней.

Исключения из применения ст. 101 (1) ДФЕС. Политика конкуренции ЕС направлена на то, чтобы поддерживать разумное равновесие между эффективной конкуренцией и чрезмерным ограничением деятельности отдельных предприятий. Именно по этой причине в ст. 101 (3) ДФЕС предусмотрена возможность исключения соглашений, решений или ограничительной практики, нарушающих конкуренцию, из запретов ст. 101 (1) ДФЕС. Однако неприменение данной статьи требует выполнения ряда условий, перечисленных в ст. 101 (3). Согласно этим условиям соглашения, решения и ограничительная практика должны, с одной стороны, стимулировать улучшение производства и распределения товаров и услуг, технический и экономический прогресс, предоставление потребителю справедливой доли получаемых при этом выгод, а с другой - не налагать ограничения на заинтересованные предприятия, необходимость в которых для достижения указанных целей отсутствует, и не служить инструментом защиты большей части продукции этих предприятий от конкуренции на соответствующих товарных рынках.

Первые два условия принято называть положительными. На практике критерием их соблюдения служат экономические соображения, что позволяет включать в число исключений многочисленные соглашения, предметом которых являются новые технологии, специализация производства, совместные научные исследования, а также дилерские соглашения, позволяющие завоевывать новые рынки сбыта. В последнее время большое значение приобретает оценка соглашений не только с экономической, но и с социальной точки зрения, главным образом в целях увеличения занятости.

Понятия "потребитель" и "справедливая доля выгод" не определены. Суд ЕС под термином "потребитель" понимает посредников (дилеров), покупающих товары у производителей (а не только у конечных потребителей), а в "справедливой доле выгод" видит получение потребителем более дешевых товаров и услуг более высокого качества.

Следующие два условия в литературе называют отрицательными. В качестве первого из них - ограничения, необходимость в которых отсутствует, - Суд ЕС обычно рассматривает защитные территориальные оговорки, препятствующие параллельному импорту и тем самым создающие искусственную множественность закрытых национальных рынков. Как правило, такие территориальные оговорки включаются в договоры об интеллектуальной собственности.

Выполнение второго негативного условия заключается в следующем: соглашение не должно препятствовать вхождению в данный рынок конкурентов, занимающихся производством и (или) сбытом аналогичных или идентичных товаров (услуг), о которых идет речь в соответствующем соглашении. Критерием здесь является доля рынка. Чем она больше, тем меньше шансов у соглашения попасть в число исключений. Следует также иметь в виду: Комиссия не включает в число исключений соглашения, условия которых не нарушают конкуренцию, но их практика применения может препятствовать взаимной торговле между государствами-членами. Так, компания "Форд" отказалась поставить автомобили с правосторонним рулевым управлением своим немецким дистрибьюторам для продажи их в Англии. Цель здесь заключалась в помощи дочерней английской компании "Форда", продававшей автомобили на Британских островах по более высоким ценам. С помощью такой уловки материнская компания попыталась прекратить импорт из Германии в Соединенное Королевство.

Согласно ст. 101 (3) ДФЕС возможны два вида исключений: индивидуальные и групповые.

Решения об индивидуальных исключениях компетентна принимать Комиссия. Ранее она, как правило, принимала такие решения, чтобы стимулировать сотрудничество между мелкими и средними предприятиями. В настоящее время это делается и в отношении крупных фирм с целью повысить конкурентоспособность компаний государств-членов на мировых рынках. На практике индивидуальные исключения чаще имеют место. Комиссия принимает решения по ним на основе тщательного экономического анализа в каждом конкретном случае отдельно и с учетом интересов большой общественной значимости. По этой причине процедура принятия решений об индивидуальных исключениях слишком продолжительна, и изъятие из-под действия ст. 101 (1) ДФЕС важнейших с экономической точки зрения соглашений осуществляется в форме групповых исключений посредством регламентов Совета ЕС. Однако Совет часто делегирует эту компетенцию Комиссии. В целом групповые исключения распространяются на сферу дистрибьюторских соглашений, соглашений о специализации производства, об использовании различных видов интеллектуальной собственности, о совместных научных исследованиях, о франчайзинге и т.д.

Важнейшей особенностью решений об исключениях является ограниченность их действия временными рамками. Например, проводили различие между решениями об исключении картельных соглашений "старых", т.е. существовавших до вступления в силу Регламента 17/62 (ныне действует Регламент 1/2003), и "новых", т.е. действующих после его вступления в силу. В первом случае в интересах правовой стабильности "старые" картели действуют до принятия решения Комиссией, а "новые" изначально считаются недействительными. Это означает, что возможный отказ Комиссии заявить о неприменении ст. 85 (1) Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 101 (1) ДФЕС) имел для "старых" картелей конститутивное значение, а для "новых" - декларативное. Данный принцип распространяется и на картели новых государств-членов: решения Комиссии имеют конститутивное значение для картелей, существовавших до вступления этих государств в ЕС.

 

6.2. Злоупотребление доминирующим положением

(антимонопольное право)

 

Здесь основная роль отводится ст. 102 ДФЕС. По своей структуре она аналогична ст. 101 ДФЕС. Общие условия применения закрепленных в ст. 102 запретов следующие:

- фирма (или фирмы) должна занимать доминирующее положение в общем рынке или на существенной его части;

- ее деятельность должна представлять собой злоупотребление доминирующим положением;

- злоупотребление доминирующим положением должно причинять ущерб торговле между государствами-членами.

Понятие доминирующего положения. Оно не определено в ДФЕС. Согласно же практике Суда ЕС доминирующим называется положение, позволяющее предприятию, его занимающему, использовать свой экономический потенциал для того, чтобы препятствовать эффективной конкуренции на рынке соответствующих товаров и услуг и действовать в значительной степени независимо от конкурентов, клиентов и в итоге своих потребителей. Именно способность действовать независимо от конкурентов, клиентов и потребителей является существенной отличительной чертой этого понятия. Кроме того, и Комиссия, и Суд ЕС при определении доминирующего положения обращают особое внимание на то, сколь эффективно фирма препятствует вхождению на рынок конкурентов, какова ее доля рынка (при 70 - 80% фирма считается автоматически занимающей доминирующее положение), каков ее экономический потенциал и доступ к рынку капиталов.

Однако решающую роль для оценки того, занимает соответствующая фирма доминирующее положение или нет, играет фактор так называемого рынка деловой активности данной фирмы (relevant market (англ.), marche en cause (фр.), relevanter Markt (нем.)). Данное понятие включает три элемента, каждый из которых требует специального анализа: товарный рынок, географический рынок, сезонный рынок.

В отношении товарного рынка основная трудность заключается в определении взаимозаменяемости товаров (услуг), чтобы выяснить, имеет ли покупатель возможность при повышении цен на товары данной фирмы приобрести более дешево сходный товар других производителей, удовлетворяющий соответствующий потребительский спрос, независимо от смены товаров. Таким образом, фирма считается занимающей доминирующее положение на данном товарном рынке, если осуществляет полный контроль над всеми товарами, являющимися в значительной степени взаимозаменяемыми. Критериями для определения взаимозаменяемости товаров служат хорошо известные экономистам понятия "перекрестная эластичность спроса и предложения" и "структура спроса и предложения".

Под географическим понимают рынок, на котором объективные условия конкуренции для всех участников одинаковы. Поэтому необходимо определить территориальные (географические) параметры рынка, чтобы оценить степень взаимозаменяемости товаров и услуг. Конечно, ситуация с конкуренцией, например, в столице иная, чем в отдаленных сельских районах, даже если конкурирующие производители контролируют одинаковую долю рынка одного и того же товара. Но географическое расположение рынка обычно оценивается вместе с другими факторами, такими, как транспортные расходы, количество и качество транспортных услуг, поскольку они могут усилить или, наоборот, уменьшить конкурентные преимущества участников рынка. Так, значительные трудности возникают при определении географического рынка при выявлении доминирующего положения какой-либо фирмы на существенной части внутреннего рынка (ст. 102 ДФЕС). Обычно под географическим рынком понимают регион, включающий территорию нескольких государств-членов. Однако Суд ЕС рассматривает в качестве существенной части внутреннего рынка территорию одного большого региона или регионов и даже порт Генуи из-за его большого значения как важной транспортной артерии общеевропейского масштаба.

Критерий сезонного рынка применяется, как правило, к пищевым продуктам. Условия конкуренции здесь могут меняться в зависимости от времени года, поскольку это непосредственно связано с возможностью получать взаимозаменяемые продукты, привычками и вкусами потребителей.

Поскольку в ст. 102 ДФЕС речь идет о доминирующем положении одной или нескольких фирм, встает вопрос о коллективном доминирующем положении олигополии. В 1970-е гг. Суд ЕС отвергал возможность коллективного доминирующего положения олигополии, считая, что соглашения между монополиями подпадают под действие ст. 85 (1) Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 101 (1) ДФЕС), а не ст. 86 (ныне ст. 102 ДФЕС). Но в конце 1980-х гг. Суд первой инстанции признал возможность существования коллективного доминирующего положения. Он мотивировал это тем, что несколько фирм с помощью соглашений добились технологического превосходства, позволившего им действовать на рынке в значительной степени независимо от конкурентов и потребителей.

Злоупотребление доминирующим положением. Доминирующее положение само по себе не является незаконным. Лишь злоупотребление доминирующим положением делает его таковым. В ДФЕС нет определения этого понятия, и, как обычно, это сделал Суд ЕС. Согласно его решениям по делам 6/72 Continental Can (1973) и 85/76 Hoffmanla Roche (1979) компании, ограничивающие конкуренцию на рынке, злоупотребляют доминирующим положением (например, поглощение конкурентов). Понятие "злоупотребление" является объективным, т.е. нет необходимости доказывать наличие причинной связи между доминирующим положением и злоупотреблением им. Злоупотребление может иметь место независимо от намерений предприятия и даже при отсутствии его вины. Уже одного факта усиления доминирующего положения, ведущего к существенному ограничению конкуренции, достаточно, чтобы констатировать злоупотребление им. С другой стороны, поведение фирмы, которое с первого взгляда представляется злоупотреблением, может оказаться законным, если это оправдано объективными обстоятельствами. В таком случае ее действия оцениваются на основе принципа пропорциональности: они не должны выходить за рамки того, что необходимо для достижения данной цели. В ст. 102 ДФЕС приводятся примеры злоупотреблений, их перечень, как, впрочем, и в ст. 101 ДФЕС, не носит исчерпывающий характер. К ним относятся навязывание несправедливых цен и других договорных условий, ограничение производства, рынков сбыта и технического прогресса в ущерб интересам потребителей, неодинаковые условия для разных партнеров в идентичных по содержанию сделках, заключение контрактов, обусловленных выполнением дополнительных обязательств, по своей природе не связанных с предметом этих контрактов и противоречащих торговым обычаям.

На практике наиболее часто встречаются следующие виды злоупотреблений, ограничивающих конкуренцию: поглощения конкурентов, занижение (завышение) цен вне связи с издержками и их средним уровнем на рынке с целью устранить конкурентов, отказ осуществлять поставки клиентам, чтобы затруднить доступ к рынку новых участников <1>, так называемые скидки лояльности под условием обязательной закупки у поставщика части его товаров, использование оговорок о предоставлении исключительного права для ограничения возможностей конкурентов.

--------------------------------

<1> Это заставило Комиссию разработать доктрину необходимых средств, согласно которой доминирующее предприятие, владеющее этими средствами и контролирующее их, обязано обеспечивать равный доступ к ним конкурентов.

 

При анализе злоупотребления доминирующим положением не следует забывать: оно запрещается как несовместимое с внутренним рынком лишь в случаях, когда это может причинить ущерб торговле между государствами-членами. Данное условие служит ограничением для применения ст. 102 ДФЕС. В противоположность ст. 101 (2) ДФЕС данная статья не содержит прямо выраженные последствия признания злоупотребления доминирующим положением в форме недействительности. Поэтому они определяются в каждом конкретном случае по праву соответствующего государства-члена на основе норм его международного частного права. Кроме того, Комиссия компетентна назначать штрафные санкции за нарушение ст. 102 ДФЕС (Регламент 1/2003).

Контроль за слияниями. Еще один аспект злоупотребления доминирующим положением, не нашедший отражения в ДФЕС, касается контроля за слияниями. Эта мера означает в первую очередь регулирование процесса концентрации капитала и предприятий путем создания правомерных монополий. В основе слияний (и поглощений) лежат экономические соображения: уменьшить издержки производства. Так что с экономической точки зрения монополии (и олигополии) не влекут за собой отрицательные последствия, если удешевляют рынок в целом и снижают расходы потребителей. Если же слияния используются в целях злоупотреблений, нарушаются принципы внутреннего рынка.

Долгое время вопрос о возможности вывести прямое действие контроля за слияниями из Договора об учреждении ЕЭС оставался открытым. Так, соответствующие нормы ст. 86 этого Договора (ныне ст. 102 ДФЕС) предусматривали оценку лишь задним числом уже свершившихся слияний. Причем только в аспекте злоупотребления доминирующим положением, а не с точки зрения контроля за законностью возникновения этого слияния. Наконец, в 1973 г. Суд ЕС подтвердил (дело Continental Can): слияния и поглощения чреваты изменением структуры рынка и тем самым представляют собой злоупотребление в смысле ст. 86 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 102 ДФЕС). Суд ЕС также отметил: злоупотребление может заключаться и в усилении доминирующего положения предприятия путем поглощения конкурентов. Однако потребовалось еще 16 лет, прежде чем Совет ЕС в конце 1989 г. на основе ст. 87 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 103 ДФЕС) и 235 (ныне ст. 352 ДФЕС) принял Регламент 4064/89 о контроле за слияниями, который в настоящее время отменен и заменен Регламентом 139/2004 о контроле за слияниями предприятий.

Согласно ст. 1 Регламента его действие распространяется на слияния, имеющие значение для всего Союза, т.е. на слияния "европейского масштаба". К ним относятся слияния, участники которых имеют совокупный оборот всех своих глобальных операций более чем 5 млрд. евро, а агрегированный оборот на уровне Союза каждого из, по крайней мере двух из них, составляет 250 млн. евро (за исключением случаев, когда оборот одного из этих участников более чем на 2/3 достигается за счет операций лишь в одном государстве-члене).

Регламент касается не только и не столько слияний и поглощений в узком смысле этого слова. Его основная цель - осуществлять контроль за изменениями в собственности компаний, способными нарушить конкуренцию. С этой точки зрения понятие "концентрация" можно считать центральным для данного Регламента. Концентрация имеет место (ст. 3) при слиянии двух или более независимых компаний или их частей в одну путем установления прямого либо косвенного контроля над предприятием посредством его приобретения, покупки его активов или акций или как-то иначе. Под контролем понимается возможность осуществлять решающее влияние на деятельность другой компании.

Таким образом, действие Регламента распространяется на слияния, которые преследуют цель концентрации предприятий и установления над ними контроля. И наоборот, слияния, направленные на равноправное сотрудничество, сохраняющее юридическую независимость компаний-участниц и исключающее подчинение их единому контролю, не подпадают под сферу применения данного Регламента.

Если слияние усиливает доминирующее положение, ведущее к существенному нарушению конкуренции, оно объявляется несовместимым с внутренним рынком и согласно ст. 8 (4) Регламента должно прекратить свое существование, включая осуществление единого контроля. Одновременно должны быть приняты меры к восстановлению эффективной конкуренции. Комиссия может также наложить штрафные санкции на нарушителей. Согласно Регламенту Комиссия наделяется исключительной компетенцией применять его. Участники слияний обязаны сообщать о них Комиссии, которая дает им оценку в соответствии с тщательно разработанными критериями. Особое внимание при этом Комиссия обращает на динамическую природу рынка и решение вопроса о том, создает ли слияние препятствие для вхождения на рынок новых конкурентов.

 

7. Правила процедуры, касающиеся регулирования конкуренции

в Европейском союзе

 

Согласно ст. 103 (1) ДФЕС Совет ЕС компетентен по предложению Комиссии и после консультаций с Парламентом принимать необходимые регламенты и директивы в целях осуществления принципов регулирования конкуренции, закрепленных в ст. 101 и 102 ДФЕС. Важнейшим из принятых Советом документов являются Регламент 17/62 и отменивший его Регламент 1/2003 о применении правил конкуренции, закрепленных в ст. 81 и 82 Договора. В нем дается единая процедура исполнения ст. 101 и 102 ДФЕС, а Комиссия названа инстанцией, компетентной эту процедуру реализовывать, равно как и принимать постановления, касающиеся различных аспектов регулирования в данной сфере. Соответственно, Регламент 1/2003 не применяется для регулирования конкуренции в государственном секторе экономики, о котором идет речь в ст. 37, 106, 107 - 109 ДФЕС <1>.

--------------------------------

<1> Статьи 37, 90, 92 - 94 Договора об учреждении ЕЭС.

 

Основной принцип механизма исполнения права конкуренции ЕС закреплен в ст. 1 Регламента: соглашения, решения и ограничительная практика, о которых идет речь в ст. 81 (1) (ныне ст. 101 (1) ДФЕС), и злоупотребление доминирующим положением в смысле ст. 82 (ныне ст. 102 ДФЕС) запрещаются без всякого предварительного решения по данному вопросу. Это означает, что компании не могут ссылаться на отсутствие соответствующих действий со стороны компетентных властей в качестве защиты от обвинений в нарушениях конкуренции.

Комиссия может начать процедурные действия как по собственной инициативе, так и в связи с жалобами или обращениями фирм о признании их соглашений недействительными или об исключении этих соглашений из-под действия запретов ст. 101 и 102 ДФЕС. Для выполнения такой задачи Комиссия наделяется широкими полномочиями начинать и проводить расследование и получать необходимую информацию. Она может также принимать различные решения в отношении соглашений и практики, если, по ее мнению, они чреваты нарушением конкуренции в ЕС. Прежде всего это решения о так называемом негативном согласии, которое Комиссия дает на применение соглашения или практики заинтересованной фирмы, поскольку она не выявила нарушения ст. 101 и 102 ДФЕС на основании имеющихся у нее фактов. Комиссия обязана опубликовать это решение. Однако оно необязательно для властей государств-членов, они могут применить более жесткие нормы национального права. Комиссия может также принимать решения об индивидуальных исключениях из-под действия ст. 101 и 102 ДФЕС.

Решения о негативном согласии и индивидуальных исключениях могут приниматься в форме так называемых административных писем по терминологии Суда ЕС (comfort letters (англ.), Verwaltungsschreiben (нем.), lettres de classement (фр.)). Эти письма могут носить официальный характер (тогда они публикуются) или неофициальный (без публикации). Их особенность заключается в том, что Комиссия хотя и констатирует нарушения конкуренции, но считает возможным не вчинять иск и закрывает дело. Однако, если фактические и юридические обстоятельства дела изменятся, иск может быть предъявлен. Административные письма также необязательны для национальных судов.

Европейская комиссия может на основании компетенций, делегированных Советом ЕС, принимать решения и о групповых исключениях. В рамках групповых исключений существует процедура молчаливого согласия. Она заключается в следующем: отсутствие возражений со стороны Комиссии в течение шести месяцев в отношении оспариваемых заинтересованными лицами соглашений означает автоматическое включение их в число исключений. Решения Комиссии о нарушении конкуренции должны содержать заявление о возражениях, на которое фирмы-нарушители обязаны отвечать в течение фиксированного периода времени.

Комиссия компетентна применять денежные штрафы к нарушителям правил конкуренции в сумме до 1 млн. евро или в размере 10% их совокупного оборота. Штрафы могут носить разовый или периодический характер. В Регламенте 1/2003 не предусмотрены промежуточные решения. Однако Суд ЕС постановил, что такие решения могут приниматься с учетом определенных условий:

- дело требует срочного решения;

- принятие мер необходимо, чтобы избежать причинения заинтересованной стороне непоправимого ущерба;

- решение носит временный и защитительный характер;

- решение принимается в соответствии с принципом пропорциональности.

Комиссия не может принимать промежуточные решения, если у нее нет компетенции принимать окончательные решения, т.е. компетенция Комиссии принимать промежуточные решения только подразумевается. Все решения Комиссии, включая промежуточные, подлежат контролю со стороны Суда ЕС в соответствии со ст. 261 (санкции - см. ст. 23 и 24 Регламента 1/2003), 263 (иски о признании актов органов ЕС недействительными), 265 (о бездействии) ДФЕС.

 

8. Государственный сектор экономики и право

конкуренции Европейского союза

 

Во многих странах - участницах ЕС довольно сильно развит государственный сектор экономики. Это относится прежде всего к транспорту, энергетике, телекоммуникациям и т.д. Более того, государство часто субсидирует частные предприятия, проводя протекционистскую политику с целью защитить национальную промышленность.

В ряде случаев его действия формально нарушают добросовестную конкуренцию, но представляются вполне оправданными с точки зрения решения важных региональных и социальных проблем, таких, как поддержка отсталых и отдаленных областей, борьба с безработицей, стимулирование кризисных секторов экономики и т.д. Словом, государство является полноправным и влиятельным участником предпринимательской деятельности в условиях рыночной экономики. Учитывая специфику задач, стоящих перед государственным сектором в народнохозяйственной сфере, в ЕС специально разработали правила конкуренции для регулирования его деятельности. Область применения правил распространяется прежде всего на два основных инструмента, с помощью которых государство решает свои задачи в области экономики: государственные предприятия и государственная помощь.

 

8.1. Государственные предприятия

 

Несмотря на то что все страны ЕС привержены свободе частного предпринимательства, это согласно ст. 345 ДФЕС ни в коей мере не затрагивает нормы, регулирующие иные формы собственности. Соответственно, государственный сектор стран - участниц ЕС может не только функционировать, но и расширяться, при условии что его развитие не причинит вреда основам существования общего рынка. Движущей силой государственного сектора экономики являются предприятия. Согласно ст. 106 (1) ДФЕС различают два типа предприятий: государственные и наделенные государством специальными или исключительными правами. А в ст. 106 (2) ДФЕС речь идет о предприятиях, на которые возложено управление службами общего экономического значения, и фискальных монополиях. Другими словами, имеются в виду предприятия общественных услуг (почта, транспорт, энергетика и т.п.) и, по российской терминологии, естественные монополии (соль, табак, спиртные напитки и т.д.).

Договор, как обычно, не дает определения государственных предприятий. Это делает за него Комиссия. Согласно ст. 106 (3) ДФЕС на нее возложен контроль за выполнением данной статьи. В 1980 г. Комиссия приняла Директиву с характерным названием "О прозрачности финансовых отношений между государствами-членами и государственными предприятиями" <1>, предписывающую государствам-членам сообщать Комиссии о своих отношениях с государственными предприятиями, под которыми понимают (но только для целей данной Директивы!) предприятия, подконтрольные государству. Контроль государства над предприятием достигается благодаря большей доли его участия в капитале, большинству голосов при принятии решений или возможности назначать более половины членов правления предприятия.

--------------------------------

<1> См.: Commission Directive 80/723/EEC of 25 June 1980 on the Transparency of Financial Relations between Member States and Public Undertakings // OJ. 1980. L 195. Par. 35 - 37. Директива 80/723 была заменена Директивой 2006/111 (Commission Directive 2006/111/EC of 16 November 2006 on the Transparency of Financial Relations between Member States and Public Undertakings as well as on Financial Transparency within Certain Undertakings (Codified Version) // OJ. 2006. L 318. Par. 17 - 25).

 

Таким образом, решающий критерий при определении государственного предприятия - контроль со стороны государства. Правовая форма предприятия значения не имеет. Однако государство и государственные предприятия должны представлять собой разные субъекты.

Судя по тексту ст. 106 (1), государственные предприятия должны подчиняться тем же правилам конкуренции, что и частные, а государства-члены воздерживаться от мер, противоречащих нормам ДФЕС. Значит, обязательства налагаются на государства-члены, а не на предприятия. Власти, таким образом, не могут использовать свой контроль с целью заставить государственные предприятия осуществлять операции в нарушение ст. 101 и 102 ДФЕС. Не могут они и субсидировать государственные предприятия вопреки запретам ст. 107 и 108 этого Договора.

Применение правил конкуренции к предприятиям общественных услуг и фискальным монополиям ограничено, поскольку эти правила не должны ни фактически, ни юридически препятствовать выполнению ими возложенных на них специальных задач (однако не в ущерб торговле между государствами-членами и интересам Союза - ст. 106 ДФЕС).

Определение "предприятия общественных услуг" было дано Судом ЕС. С точки зрения применения ст. 106 (2) ДФЕС решающим критерием в данном случае является наделение предприятий компетенцией посредством акта государственной власти. И не имеет значения, частное это предприятие или государственное. Причем данный акт необязательно должен быть принят в форме официального документа. Достаточно, чтобы компетентный государственный орган принял определенные меры для наделения данного предприятия правом предоставлять именно эти виды услуг (например, когда власти предписывают авиатранспортным предприятиям осуществлять коммерчески убыточные перевозки, мотивируя это государственными интересами).

 

8.2. Государственная помощь

 

Являясь наиболее эффективным инструментом экономической политики, государственная помощь используется для достижения широкого спектра социальных и народнохозяйственных задач. В течение первой половины 1990-х гг. государственная помощь составила почти 200 млн. евро, главным образом в Греции, Испании, Португалии, Ирландии и бывшей ГДР. Однако роль государственной помощи неоднозначна, она часто ассоциируется с нарушением добросовестной конкуренции в рамках внутреннего рынка. Поэтому в ст. 107 - 109 ДФЕС закреплен механизм регулирования государственной помощи, цель которого - привести условия ее предоставления в соответствие с правилами конкуренции.

Общим принципом здесь служит запрещение государственной помощи, нарушающей или чреватой нарушением конкуренции и причиняющей ущерб торговле между государствами-членами. Принцип запрета нарушения конкуренции проходит красной нитью через все статьи ДФЕС, посвященные ее регулированию. Статья 106 (1) не исключение. Она запрещает государственную помощь, нарушающую конкуренцию в торговле между государствами-членами (и это ограничение следует особо подчеркнуть), однако ст. 106 (2) и 106 (3) представляют собой изъятия из принципа запрета, допускающие в строго определенных случаях предоставление или возможность предоставления государственной помощи.

Понятие государственной помощи включает финансовые средства, предоставляемые не только органами государственной власти, но и государственными или частными предприятиями, которые государство контролирует. А запрет на ее предоставление распространяется не только на прямую государственную помощь (например, в виде субсидий), но и на государственную помощь, предоставляемую в косвенной форме (налоговые льготы). Любопытно, что запрет оказывать только государственную помощь, нарушающую конкуренцию во взаимной торговле между государствами-членами, толкуется как конкретная мера, касающаяся отдельных предприятий или отраслей, а не как элемент экономической политики. Об этом, в частности, свидетельствуют уже упомянутые ст. 107 (2) и 107 (3) ДФЕС, где речь идет о многочисленных изъятиях из общего запрета. Изъятия ст. 107 (2) носят, правда, исчерпывающий характер в отличие от исключений ст. 101 (3) ДФЕС. В целом же они касаются прежде всего так называемой горизонтальной помощи (охрана окружающей среды, поддержка малых и средних предприятий, научных исследований, борьба с безработицей), секторальной помощи (помощь кризисным отраслям и предприятиям) и региональной помощи (помощь отдаленным и отсталым регионам). В последнем случае дело осложняется тем, что ЕС сам проводит активную региональную политику и создал для этой цели специальный Европейский фонд регионального развития. Такое положение чревато коллизиями с нормами ст. 107 (3c) ДФЕС. Поэтому, как и в случае с секторальной помощью, Комиссия вынуждена разъяснять свою политику в этих областях посредством специальных посланий Совету, подчеркивая: предоставление помощи государствами-членами без учета интересов Союза наносит ущерб формированию единого внутреннего рынка. Помощь должна оказываться секторам экономики и регионам только в случае острой необходимости, на совершенно определенных условиях и с целью сделать их конкурентоспособными.

Согласно ст. 108 ДФЕС Комиссия (и в некоторых случаях Совет) компетентна контролировать предоставление государственной помощи в соответствии со ст. 107 Договора и в случае нарушения установленного ею запрета применять санкции, причем в этом вопросе ей предоставлена большая свобода усмотрения. Существуют два вида процедур: во-первых, проверка уже предоставленной помощи и принятие решения о том, следует ли государству-члену оказание помощи прекратить или изменить; во-вторых, принятие индивидуальных решений по запланированной помощи также с точки зрения возможности ее предоставления, изменения или запрета. Государства-члены обязаны своевременно извещать Комиссию о своих шагах по предоставлению помощи, чтобы решение было принято Комиссией до ее оказания. Например, если Комиссия одобрит общую программу помощи регионам, последующие индивидуальные разрешения без специальной оговорки в самой программе невозможны.

В случае участия государства в капитале предприятия Комиссия применяет к нему так называемый критерий частного инвестора. Согласно ему предоставление фондов, а также другие действия государства, предпринимаемые им в условиях рынка и приемлемые для частного инвестора, не подпадают под действие ст. 107 ДФЕС. Суд ЕС и Комиссия признают: инвестор располагает широкими возможностями для принятия решения, и частные компании могут планировать получение прибыли в долгосрочной перспективе. Однако в случаях, когда на данный момент не существует объективных оснований для принятия решений об инвестировании или финансировании в целях получения средней нормы прибыли, характерной для данной сферы коммерческой деятельности, Комиссия рассматривает подобные инвестиции в качестве государственной помощи.

Если Комиссия отказывает государству-члену в разрешении предоставить помощь, отказ может быть преодолен лишь единогласным решением Совета, которое принимается только при возникновении чрезвычайных обстоятельств, свидетельствующих о крайней необходимости оказания помощи.

При оказании помощи в нарушение права ЕС Комиссия может предложить государству-члену на основании мотивированного заключения отозвать помощь или обязать предприятие, уже получившее субсидию, вернуть ее. Если заключение Комиссии будет проигнорировано государством-членом, она может обратиться в Суд ЕС, а он, в свою очередь, вправе назначить штрафные санкции (ст. 260 ДФЕС). Как заинтересованное государство-член, так и предприятие, получившее помощь, могут оспорить решение Комиссии в Суде ЕС в определенные сроки, несоблюдение которых лишает их этого права.

В заключение хотелось бы отметить: несмотря на тенденцию к приватизации и проведению прорыночной политики во многих государствах-членах, наибольшие исключения из правил конкуренции делались в ущерб формированию единого внутреннего рынка в пользу государственной помощи, отличающейся высокой степенью политизации.

 

9. Связь политики конкуренции

с другими политиками Европейского союза

 

Политика конкуренции ЕС является элементом системы политики режима правового регулирования экономики и как таковая может дополнять, частично заменять, а нередко и приходить в противоречие с другими политиками.

 

9.1. Промышленная политика

 

Выше отмечалось, что политика конкуренции традиционно наиболее тесно связана с промышленной политикой (в Комиссии вопросами промышленной политики занимается соответствующая Генеральная дирекция). В то же время эти две политики часто противостоят друг другу, поскольку в их основе лежат различные принципы.

С помощью промышленной политики государство стремится исправить недостатки рыночных рычагов развития народного хозяйства, вмешиваясь в экономику, в частности, для решения социальных задач, сбалансированного регионального развития, усиления международной конкурентоспособности предприятий, повышения их технологического уровня и т.д. Все это нередко противоречит целям конкуренции. Однако с конца 1980-х гг. промышленная политика стала менее интервенционистской. Акцент в ней делается на неолиберализме, т.е. на поддержании общих условий, благоприятных для экономического развития в условиях рынка. Таким образом, становится ясно: в ЕС ищут компромисс для сглаживания противоречий между национальными экономическими интересами государств-членов, с одной стороны, и интересами Союза - с другой.

 

9.2. Общая торговая политика

 

Такая политика (ст. 207 ДФЕС) представляет собой фактически внешний аспект политики конкуренции, поскольку служит инструментом регулирования деловых операций не в торговле между государствами-членами, а на мировом уровне. Антидемпинговые пошлины, количественные ограничения, субсидирование экспорта и другие классические торгово-политические инструменты оказывают прямое влияние на конкуренцию внутри ЕС. С другой стороны, проведение политики конкуренции внутри ЕС оказывает влияние на торговые отношения Союза с третьими странами. Часто она носит протекционистский характер, и ЕС называют крепостью Европы. Немаловажную роль здесь играет принцип экстерриториальности. Политика конкуренции, особенно ее юридический инструмент - правила конкуренции, призванные служить развитию региональной интеграции, находятся в противоречии с тенденцией к глобализации мировой экономики, поскольку вольно или невольно снижают международную конкурентоспособность компаний стран ЕС. В основе данного противоречия лежит конфликт между Союзом в лице Комиссии и государствами-членами, настаивающими на глобальном подходе к применению правил конкуренции.

В настоящее время проблемы внешнего аспекта политики конкуренции решаются на основе дву- и многосторонних соглашений и в рамках международных организаций. В частности, в рамках ВТО в 1997 г. подписано многостороннее соглашение об общих принципах регулирования телекоммуникаций. Его участниками являются около 70 стран, а правила конкуренции сформулированы аналогично ст. 102 и 106 ДФЕС. Из двусторонних соглашений следует отметить договоры между ЕС и США о сотрудничестве по вопросам антитрестовского регулирования и применении принципа "активной международной вежливости" ("positive comity"). Фактически речь идет о предоставлении возможности сторонам расследовать случаи незаконных крупных международных слияний на территории друг друга. Правила конкуренции включаются и в двусторонние договоры ЕС об экономическом сотрудничестве и ассоциации. Однако особенно детально механизм регулирования конкуренции разработан в договоре между ЕС и оставшимися странами ЕАСТ о едином экономическом пространстве.

 

9.3. Другие политики

 

В наименьшей степени с политикой конкуренции связаны политики ЕС в области транспорта, энергетики, телекоммуникаций и сельского хозяйства из-за жесткой зарегулированности этих секторов народного хозяйства. Однако их либерализация и реформа единой аграрной политики ЕС открывают их все в большей степени воздействию рыночных механизмов.

 

10. Перспективы развития политики конкуренции

 

Правила конкуренции были сформулированы в конце 1950-х гг. и с тех пор практически не менялись, хотя и мир, и ЕС стали совершенно иными за прошедшие более чем полвека. И это зачастую требует новых подходов к регулированию конкуренции. В настоящее время по мере углубления интеграционных процессов и формирования единого внутреннего рынка сложившейся системе регулирования, включая ее институциональный механизм, все труднее эффективно справляться со все нарастающей лавиной дел о нарушении конкуренции. Уже в конце 1990-х гг. было зафиксировано 1300 исков о нарушении только основных статей Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (ныне ДФЕС) о конкуренции. В настоящее время их число значительно увеличилось. Продолжительность рассмотрения дел о нарушении конкуренции, ставших более сложными и политически мотивированными, достигает в среднем 10 лет до принятия официального решения <1>.

--------------------------------

<1> Например, целая серия дел Суда ЕС связана с нарушением правил конкуренции американской компанией, рассмотрение которых длилось годами (см.: Case T-201/04 "Microsoft Corp. v. Commission" (2007); Case T-167/08 "Microsoft Corp. v. Commission" (2012)).

 

У Комиссии не хватает ни финансовых, ни материальных средств, ни людских ресурсов, чтобы четко выполнять свои задачи в области конкуренции, особенно учитывая постоянно увеличивающийся состав государств - членов ЕС. Она вынуждена прибегать к практике неформальных административных писем, порождая тем самым обстановку правовой нестабильности. Все это свидетельствует о назревшей необходимости реформ. И работа в этом направлении уже ведется. В частности, предлагается разработать пороговые критерии, позволяющие уменьшить количество дел, рассматриваемых Комиссией, за счет расширения компетенции государств-членов в области конкуренции, а также включать новые типы картельных соглашений в "групповые исключения". Предлагается также деполитизировать процедуру разрешения государственной помощи, сделав ее более прозрачной. Кроме того, не следует забывать: проблема реформирования в области регулирования конкуренции неразрывно связана с регулированием других аспектов интеграционных процессов, во многом зависящих от влияния внешних экономических и политических факторов.

 

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 341; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!