Глава 5. СВОБОДА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ УСЛУГ 9 страница

⇐ ПредыдущаяСтр 27 из 30Следующая ⇒

Директивы, координирующие процедуры заключения государственных контрактов на предоставление услуг. Условно выделяют три волны директив: принятых в 1970-х гг.; с 1989 по 1993 г.; в 2004 г. Первыми, координирующими процедуры заключения государственных контрактов на выполнение работ и поставку товаров, стали Директивы 71/305, 77/62 и 80/767 <1>. Однако они не способствовали открытию рынка государственных закупок в той степени, в какой ожидалось. Директивы 92/50 <2>, 93/36 <3>, 93/37 <4> и 93/38 <5>, действовавшие с 1993 по 2003 г., оказали значительное положительное воздействие на рынок государственных закупок. В 1992 г. Советом была принята Директива 92/50 (так называемая директива услуги), координирующая проведение процедур по заключению государственных контрактов на предоставление услуг. В основе директив, регулирующих государственные закупки, лежат три главных принципа:

--------------------------------

<1> См.: Guide sur les regles applicables aux procedures de passation des marches publics de services dans les secteurs autres que ceux de l'eau, de l'energie, des transports et des telecommunications. Directive 92/50/CEE/Commission Europeenne. URL: http://ec.europa.eu.

<2> См.: Directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procedures de passation des marches publics de services // JO. 1992. L 209. P. 1.

<3> См.: Directive 93/36/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches publics de fournitures // JO. 1993. L 199. P. 1.

<4> См.: Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches publics de travaux // JO. 1993. L 199. P. 54.

<5> См.: Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procedures de passation des marches dans les secteurs de l'eau, de l'energie, des transports et des telecommunications // JO. 1993. L 199. P. 84.

1) публикация запроса предложений на территории всего Сообщества;

2) запрет всех видов технических спецификаций, способных привести к дискриминации потенциальных иностранных поставщиков;

3) применение объективных критериев при проведении процедур запроса предложений и определений поставщика, с кем будет заключен контракт <1>.

--------------------------------

В 2004 г. ЕП и Советом были приняты две новые директивы по государственным закупкам: Директива 2004/18/ЕС относительно координации процедур заключения государственных контрактов на выполнение работ, поставку товаров и предоставление услуг (иначе "классическая" директива) <1> и Директива 2004/17 относительно координации процедур заключения государственных контрактов в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг <2>. Они заменили действовавшие ранее на территории ЕС четыре Директивы и, таким образом, представляют собой консолидацию имеющегося до этого момента законодательства в данной области. Следует подчеркнуть: текст Директив был разработан на основе практики Суда ЕС <3>.

--------------------------------

<1> См.: Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the Coordination of Procedures for the Award of Public Works Contracts, Public Supply Contracts and Public Service Contracts // OJ. 2004. L 134. P. 114 - 240.

<2> См.: Directive 2004/17/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 Coordinating the Procurement Procedures of Entities Operating in the Water, Energy, Transport and Telecommunications Sectors // OJ. 2004. L 134. P. 1 - 113.

<3> Из судебной практики, в частности, вытекает подробное описание требований, которым должны соответствовать государственные заказчики при размещении государственных заказов.

Директивы упрощают и модернизируют процедуры заключения государственных контрактов, в частности, способствуя развитию электронных закупок, сотрудничеству государственного и частного сектора, либерализации государственных закупок в коммунальной сфере. Цель Директив - ввести принцип равного регулирования для частных и государственных предприятий, заинтересованных в получении государственных заказов, на всей территории ЕС на основании объективных критериев, таких, например, как низкие цены, наиболее экономически привлекательные предложения и т.д. В соответствии с положениями Директив субъекты должны соблюдать требование прозрачности процедур размещения заказов, а оно, в свою очередь, направлено на предотвращение и мониторинг дискриминации, а также обеспечение конкуренции в рамках всего ЕС. Последовательное применение положений Директив должно способствовать открытости рынка государственных закупок, улучшению функционирования внутреннего рынка и извлечению максимальной пользы от его расширения.

Вышеназванные Директивы дополняются так называемыми директивами о правовых средствах - Директивой 89/665 о координации законов, регламентов и административных положений, связанных с применением процедур обжалования заключения государственных контрактов на поставку товаров и выполнение работ <1>, и Директивой 92/13/ЕЭС о координации законов, регламентов и административных положений, связанных с применением права Сообщества, касающегося процедур заключения государственных контрактов в сфере водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг <2>. В обе Директивы в 2007 г. были внесены изменения Директивой 2007/66 в целях повышения эффективности процедур обжалования в сфере заключения государственных контрактов <3>.

--------------------------------

<1> См.: Council Directive 89/665/EEC of 21 December 1989 on the Coordination of the Laws, Regulations and Administrative Provisions Relating to the Application of Review Procedures to the Award of Public Supply and Public Works Contracts // OJ. 1989. L 395. P. 33 - 35.

<2> См.: Council Directive 92/13/EEC of 25 February 1992 Coordinating the Laws, Regulations and Administrative Provisions Relating to the Application of Community Rules on the Procurement Procedures of Entities Operating in the Water, Energy, Transport and Telecommunications Sectors // OJ. 1992. L 76. P. 14 - 20.

<3> См.: Directive 2007/66/EC of the European Parliament and of the Council of 11 December 2007 Amending Council Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC with Regard to Improving the Effectiveness of Review Procedures Concerning the Award of Public Contracts // OJ. 2007. L 335. P. 31 - 46.

Материально-правовые нормы директив о государственных закупках и контроле за решениями государственного заказчика имеют прямое действие. Участники процедур заключения государственных контрактов вправе обращаться в национальные суды за защитой своих прав на основании принципа ответственности государств-членов за несвоевременное или неправильное включение директив в собственное законодательство.

Правовую основу права государственных закупок ЕС составляют также Соглашение о государственных заказах (Government Procurement Agreement (GPA)) <1> ГАТТ/ВТО и законодательство о государственных заказах государств-членов.

--------------------------------

<1> См.: Agreement on Government Procurement. URL: http://www.wto.org.

8.2. Сфера действия права государственных

закупок Европейского союза

Сфера действия права государственных закупок ЕС по кругу лиц. Согласно п. 9 ст. 1 Директивы 2004/18/ЕС <1> в роли власти, заключающей контракт <2>, или субъекта, обладающего государственно-властными полномочиями, заключающего контракт (далее - государственный заказчик или заказчик), выступают государство, территориальные образования (региональные или местные власти) <3>, органы (структуры), деятельность которых регулируется публичным правом <4>, объединения, созданные одним или несколькими такими образованиями или одним или несколькими органами, чья деятельность регулируется публичным правом. Публично-правовые органы (структуры) - это любые государственные органы (структуры), целенаправленно созданные, чтобы выполнять задачи общественного (общегосударственного) значения непромышленного и некоммерческого характера; наделены правосубъектностью; финансируются по большей части государством, территориальными образованиями или другими органами, чья деятельность регулируется публичным правом, или подлежат контролю со стороны последних, или представляют собой орган администрации, управления либо надзора и состоят из членов, больше половины которых назначается государством, территориальными образованиями или другими органами, чья деятельность регулируется публичным правом. В судебной практике подчеркивается: термин "власть, заключающая контракт" (государственный заказчик) должен пониматься функционально <5>. То есть структурно они могут создаваться и в частноправовых формах. Главное - выполнение ими общегосударственных задач, а также контроль и финансирование со стороны государства.

--------------------------------

<1> То же определение содержится в подп. "a" п. 1 ст. 2 Директивы 2004/17.

<2> Pouvoirs adjudicateurs (фр.), contracting authorities (англ.).

<3> Regional or local authorities (англ.), les collectivites territoriales (фр.).

<4> Body governed by public law (англ.), organismes de droit public (фр.).

<5> См.: Case C-360/96 "Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v. BFI Holding BV" // ECR [1998]. I-06821.

В своей практике Суд ЕС столкнулся с определенными трудностями при определении основных элементов публично-правовых органов (структур), в частности понятия "общественные (общегосударственные) задачи некоммерческого характера". Так, в решении по объединенному делу C-223/99 и C-260/99 Agora (2001) Суд определил задачи общественного (общегосударственного) значения в довольно общем плане, как выполняемые государством или на выполнение которых оно оказывает решающее влияние <1>. В деле C-360/96 Gemeenten Arnhem (1998) <2> Суд ЕС рассматривал, что включается в понятие некоммерческого характера, и пришел к выводу: задачи общественного (общегосударственного) значения непромышленного и некоммерческого характера могут выполняться частными предприятиями и наличие конкуренции не исключает, что орган (структура), деятельность которого регулируется публичным правом, может выполнять подобные задачи. Таким образом, наличие конкуренции не позволяет сделать вывод о коммерческом характере реализации общегосударственных задач. Наконец, в решении по делу C-18/01 Korhonen (2003) <3> Суд раскрыл характерные черты некоммерческого характера деятельности, каковыми являются отсутствие намерения извлекать прибыль и брать на себя связанные с этим коммерческие риски в сочетании с государственным финансированием и текущим государственным контролем, позволяющим активно вмешиваться в повседневное управление подконтрольной структуры. В решении по делу C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns (2009) <4> Суд ЕС посчитал финансирование касс медицинского страхования за счет взносов их участников косвенным государственным финансированием, поскольку оно осуществлялось в рамках публично-правового регулирования, равно как и усмотрение касс в том, что касается установления размера взносов, строго регламентировалось законом. И сами кассы были признаны государственным заказчиком. Таким образом, в целом Суд ЕС при квалификации органов (структур) в качестве публично-правовых применяет совокупность критериев и широко толкует как это понятие, так и понятие государственного заказчика.

--------------------------------

<1> См., например: Joined Cases C-223/99 and C-260/99 "Agora Srl and Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. v. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and Ciftat Soc. coop. arl. // ECR [2001]. I-03605.

<2> См.: Case C-360/96 "Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v. BFI Holding BV" // ECR [1998]. I-06821.

<3> См.: Case C-18/01 "Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy and Others v. Varkauden Taitotalo Oy" // ECR [2003]. I-0000.

<4> См.: Case C-300/07 "Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopadie Schuhtechnik v. AOK Rheinland/Hamburg" // ECR [2009]. I-04779.

Предметная сфера действия права государственных закупок ЕС. Государственный контракт представляет собой основу предметной сферы действия права государственных закупок ЕС.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Директивы 2004/18/ЕС государственные контракты - это договоры, заключенные в письменной форме на возмездной основе между несколькими экономическими операторами и одним или несколькими заказчиками <1>. Объектом государственных контрактов выступает выполнение работ, поставка товаров или предоставление услуг. В Директиве отдельно дается определение этих понятий (ст. 1). Однако понятие "контракты на предоставление услуг" носит остаточный характер, как и понятие "услуга", данное в договоре. Итак, в соответствии с положениями Директивы государственными контрактами на предоставление услуг являются договоры, иные, чем государственные контракты на поставку товаров и выполнение работ, объектом которых выступает предоставление услуг. В случае же, когда в качестве объекта государственного контракта выступают одновременно как товары, так и услуги, такой государственный контракт будет рассматриваться как государственный контракт на предоставление услуг, если стоимость услуг превышает стоимость товаров. Причем услуги должны представлять собой вид деятельности, предусмотренный в перечне, приложенном к Директиве. Государственный контракт на предоставление услуг может также включать в качестве объекта, помимо услуг, виды деятельности, относящиеся к работам, если они являются второстепенными по сравнению с основным объектом.

--------------------------------

<1> Аналогичное определение дается в Директиве 2004/17.

Согласно практике Суда ЕС, в частности решению по делу C-399/98 Ordine degli Architetti di Milano et Lodi (2001) <1>, контракты публично-правового характера и заключенные во исполнение властных полномочий (государственной власти) являются объектом регулирования права государственных закупок ЕС.

--------------------------------

<1> См.: Case C-399/98 "Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti and Leopoldo Freyrie v. Comune di Milano, and Pirelli SpA, Milano Centrale Servizi SpA and Fondazione Teatro alla Scala" // ECR [2001]. I-05409.

Из сферы действия Директивы 2004/18/ЕС исключены государственные контракты, затрагивающие ключевые интересы государства и являющиеся секретными, заключенные в соответствии с международными нормами, концессии услуг <1>, государственные контракты, служащие объектом регулирования Директивы 2004/17, а также контракты в области телекоммуникаций, на предоставление услуг арбитража и примирения, услуг, предоставляемых центральными банками, и др. Однако государственный заказчик при выборе концессионера и делегировании ему права на предоставление услуг должен соблюдать, как указывалось выше, основные принципы первичного права ЕС - запрет дискриминации, транспарентность, справедливая конкуренция <2>.

--------------------------------

<1> Концессия услуг представляет собой договор, обладающий такими же характеристиками, что и государственный контракт, за одним исключением: вознаграждение экономического оператора за предоставление услуг состоит или исключительно в праве использования, или в этом праве вместе с оплатой.

<2> См.: Case C-324/98 Telekom Austria AG (2000).

Сфера действия права государственных закупок ЕС распространяется также на рамочные соглашения <1>, представляющие собой соглашения между одним или более государственным заказчиком и одним или более экономическим оператором в целях установления условий государственных контрактов, которые должны быть заключены в определенные сроки. Рамочные соглашения используются прежде всего в здравоохранении.

--------------------------------

<1> Их определение дается в ст. 1 (5) Директивы 2004/18/ЕС, а также в ст. 1 (4) Директивы 2004/17.

Для применения права государственных закупок ЕС существенное значение имеет стоимость контрактов. В зависимости от цены государственные контракты являются объектом регулирования разных уровней. В директивах четко указаны условия применения права ЕС, которое начинает действовать, когда цены контрактов равны или выше пороговых значений директив. Например, действие директивы распространяется на государственные контракты на предоставление услуг, проходящие через центральные органы государственной власти (в частности, министерства), стоимость которых равна или превышает 125 тыс. евро <1>. Каждые два года Комиссия пересматривает уровни стоимости контрактов. Если же цена ниже установленного уровня, применяется национальное законодательство государств-членов, но при этом все же учитываются европейские нормы. В то же время, если речь идет об определенных интересах государств-членов, в таких случаях только они компетентны в отношении некоторых государственных контрактов вне зависимости от их стоимости. В частности, это касается государственных контрактов в сфере безопасности. Например, закупки оружия, боеприпасов, военной техники исключаются из сферы действия норм ЕС, если это необходимо для обеспечения основных интересов безопасности. В то же время, если такие закупки имеют не столь большое значение для безопасности, их заключение ограничено соблюдением принципов ДФЕС.

--------------------------------

<1> См.: Commission Regulation (EC) No. 1177/2009 of 30 November 2009 Amending Directives 2004/17/EC, 2004/18/EC and 2009/81/EC of the European Parliament and of the Council in Respect of their Application Thresholds for the Procedures for the award of Contracts Text with EEA Relevance // OJ. 2009. L 314. P. 0064 - 0065.

Исключение из применения права ЕС в сфере государственных закупок услуг: доктрина "in-house". Право ЕС в сфере государственных закупок не применяется, когда субъект, обладающий государственно-властными полномочиями (государственная власть) <1>, предоставляет услуги напрямую, а также через внутреннего независимого поставщика ("in-house provider" (англ.)). В данном случае субъект, обладающий государственно-властными полномочиями, и юридически независимый субъект рассматриваются как одно целое. На подобную ситуацию не распространяется действие принципов прозрачности, равенства и недискриминации, вытекающих из положений ДФЕС и Директивы 2004/18/ЕС. Иными словами, согласно доктрине "in-house" получение поставщиком государственного заказа осуществляется напрямую без соблюдения процедур размещения государственных заказов, закрепленных в соответствующих директивах ЕС.

--------------------------------

<1> Public authority (англ.).

Условием применения исключения "in-house" является осуществление субъектом, обладающим государственно-властными полномочиями и заключающим контракт, над потенциальным поставщиком услуг контроля, аналогичного контролю над своими подразделениями (службами), а также выполнение поставщиком основной части своей деятельности под контролем этого субъекта <1>. На практике отношения между поставщиком услуг и государственным заказчиком носят не равноправный, а субординационный характер. Кроме того, данное условие или, точнее, совокупность условий должны толковаться узко, поскольку ситуация "in-house" представляет собой исключение из общих принципов права ЕС в сфере государственных закупок. В соответствии с решением по делу C-458/03 Parking Brixen (2005) <2> отношения "in-house" следует признавать, лишь если поставщик услуг служит практическим продолжением государственного заказчика в том смысле, что государственный заказчик непосредственно руководит им как своим структурным подразделением и ограничивает сферу его деятельности рамками собственной территориальной и предметной компетенции.

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 177; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

⇐ Предыдущая 21 22 23 24 25 262728 29 30 Следующая ⇒

Мы поможем в написании ваших работ!