Глава 4. СВОБОДА ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПОСТОЯННОЙ САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ
ТРАНСГРАНИЧНОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Свобода осуществления постоянной самостоятельной трансграничной экономической деятельности, являясь одной из свобод трансграничного движения лиц, составляет неотъемлемую часть внутреннего рынка в смысле права ЕС <1>.
--------------------------------
<1> Согласно ст. 26 (2) ДФЕС (ст. 14 (2) Договора об учреждении ЕЭС) внутренний рынок ЕС - пространство без внутренних границ, в котором обеспечивается свободное движение товаров, лиц, услуг и капиталов. Хотя СОПСТЭД в ст. 26 (2) ДФЕС не упомянута, западная доктрина по преимуществу причисляет ее наряду со свободой движения трудящихся к свободе движения лиц. См.: Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / (Hrsg.) E. Pache, M. Knauf. Stuttgart, 2008. S. 52. Однако некоторые авторы, особенно английские, отмечают некую неопределенность и широту понятия этой свободы. Так, одни полагают, что различие между СОПСТЭД и СПУ носит искусственный характер (Weatherill S. EU LAW. Cases & Materials. Oxford, 2006. P. 446; Horspool M., Humphreys M. European Union Law. Oxford, 2006. P. 426), другие, наоборот, видят в нем много общего и со свободой движения трудящихся (Chalmers D., Davies G., Monti G. Op. cit. P. 829; etc). Сказанное, как будет показано ниже, нашло отражение и в актах вторичного права ЕС.
Наряду со свободой движения трудящихся и свободой движения капиталов СОПСТЭД представляет собой движение производственных факторов. И потому цель СОПСТЭД - позволить гражданам и компаниям (в широком смысле) одних государств-членов беспрепятственно осуществлять в других государствах-членах постоянную самостоятельную предпринимательскую деятельность и стимулировать путем взаимного переплетения их национальных экономик создание единой ткани деловой активности в рамках социально ориентированного внутреннего рынка <1>. Другими словами, реализация СОПСТЭД - долгосрочный процесс, направленный на развитие мобильности трансграничного предпринимательства в ЕС, причем путем предоставления в государстве-члене приема не только равного режима регулирования самостоятельной экономической деятельности гражданам и компаниям из других государств-членов, но и свободного их доступа на местные рынки.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Case C-196/04 Cadbury (2006). Par. 53.
В целом свобода осуществления постоянной самостоятельной трансграничной экономической деятельности в сочетании со свободой предоставления услуг и свободы движения трудящихся формируют всеобъемлющую концепцию свободного движения лиц (включая компании) внутри ЕС.
1. Правовая основа и правовая природа свободы
осуществления постоянной самостоятельной
трансграничной экономической деятельности
В первичном праве ЕС свобода осуществления постоянной самостоятельной трансграничной экономической деятельности регулируется положениями ст. 49 - 55 ДФЕС (бывшие ст. 43 - 48 и ст. 294) <1>. Лиссабонский договор не внес изменения в содержание статей, регулирующих СОПСТЭД, а лишь в очередной раз перенумеровал их. Следует также иметь в виду содержательную связь СОПСТЭД с экономическими правами человека согласно ст. 15 (2) (о праве на профессию), 16 (о праве на предпринимательскую деятельность), 28 (о защите прав трудящихся, включая и право на забастовки) Хартии основных прав Европейского союза <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> В ст. 49 речь идет о запрете ограничений СОПСТЭД на всей территории ЕС. В ст. 50 и 53 предусматривается принятие органами ЕС соответствующих актов по стимулированию конкретных видов предпринимательской и самостоятельной профессиональной деятельности, включая взаимное признание квалификационных документов о профпригодности, полученных в другом государстве-члене. В ст. 51 закреплено изъятие из регулирования СОПСТЭД в пользу деятельности, связанной с выполнением властных государственных полномочий, а в ст. 52 - изъятие по соображениям общественного порядка, безопасности и здравоохранения. В ст. 54 даются критерии компаний, пользующихся преимуществами СОПСТЭД, статус которых приравнивается к статусу физических лиц. Согласно ст. 55 государства-члены предоставляют гражданам других государств-членов, участвующих в капитале компаний в смысле ст. 54, национальный режим.
|
|
|
<2> Реализация этих прав, их объем и защита, однако, согласно ст. 52 (2) Хартии не должны выходить за рамки гарантий, закрепленных в ст. 49 и 54 ДФЕС.
Вторичное право ЕС (ст. 50 и 53 ДФЕС) наделяет Союз компетенцией принимать директивы, касающиеся права компаний, реализации отдельных видов предпринимательской деятельности, координации правовых и административных норм государств-членов, а также взаимного признания национальных квалификационных документов, призванных подтвердить профессиональную пригодность самозанятых. Примерами могут служить Директивы 2005/36 о признании профессиональных квалификаций <1> и 2006/123/ЕС по услугам на внутреннем рынке (ЕС) <2>. Эти Директивы рассматриваются в главах данной монографии при анализе регулирования свобод движения трудящихся и предоставления услуг, поскольку в сферу их применения входят и вопросы СОПСТЭД. Все это свидетельствует о тесной взаимосвязи свобод, составляющих в совокупности свободу движения лиц. Но наибольшее развитие этот вид законодательной деятельности ЕС получил в области права компаний. Здесь на основании ст. 50 (2g) ДФЕС был принят ряд директив, координирующих и сближающих национальные акционерные законы в интересах защиты прав акционеров и других (третьих) лиц, чтобы сделать эти законы равноценными. Кроме того, вторичное права ЕС послужило источником создания компаний на уровне ЕС, в частности Европейского объединения экономических интересов, Европейского акционерного общества (SE), Европейского кооперативного товарищества (SCE) и т.д. <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Directive 200 5/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005 on the Recognition of Professional Qualifications // OJ. 2005. L 255. P. 22 - 142.
<2> См.: Directive 2006/123/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on Services in the Internal Market // OJ. 2006. L 376. P. 36 - 68.
<3> См.: Регламент 2137/85 о Европейском объединении экономических интересов // OJ. 1985. L 199/1; Регламент 2157/2001 о Статуте Европейской компании (ЕК) // OJ. 2001. L 294/1. Он был дополнен Директивой 2001/86 об участии трудящихся в управляющих органах ЕК: OJ. 2001. L 294/22; Регламент 1435/2003 о Европейском кооперативном товариществе // OJ. 2003. L 207/1.
После окончания переходного периода (1970 г.) нормы первичного права ЕС, регулирующие СОПСТЭД, имеют прямое вертикальное действие <1>. Это означает, что под действие СОПСТЭД подпадают меры государств-членов и органов ЕС (хотя в практике Суда ЕС нет решений, касающихся актов последних), а также частных союзов предпринимателей, трудящихся, спортсменов и т.д. Суд ЕС разработал понятие "посреднические властные структуры", которые по аналогии с государством в рамках предоставленной им автономии могут регулировать свою самостоятельную деятельность <2>. По мнению некоторых авторов, регулирование посредническими властными структурами коллективных действий своих членов позволяет экстраполировать его на действия отдельных физических лиц <3>. Этот вывод, с их точки зрения, не противоречит ст. 49 ДФЕС и в сочетании с принципом эффективности дает основание рассматривать СОПСТЭД как имеющую также горизонтальное действие <4>.
--------------------------------
<1> См. дело 2/74 Reyners (1974). Par. 24/28.
<2> См., например, дела C-309/99 Wouters (2002), par. 120, C-438/05 Viking (2005), par. 90. Любопытно в связи с этим вспомнить работу известного немецкого юриста конца XIX в. Р. Штеммлера "Хозяйство и право", в которой он отметил: "Вовсе не необходимо, чтобы юридические нормы устанавливались организованной властью, называемой нами властью государственной. Наоборот, в ходе истории право часто возникало в таких общественных союзах людей, которые в нашем смысле не были государствами... Мы знаем, кроме того, что в известные довольно продолжительные периоды социальной истории дело создания и реформирования права предоставлялось церкви, автономным коммунам и другим организациям, - и даже семейным союзам, к которым понятие государства уже неприложимо" (Штеммлер Р. Хозяйство и право. СПб., 1907. С. 131 - 132).
<3> При этом они ссылаются на п. 56 и след. уже упомянутого решения Суда ЕС C-438/05 Viking (2007), имея в виду меры профсоюзов по защите коллективных прав трудящихся по отстаиванию своих интересов.
<4> См.: Schroder W. Grundkurs Europarecht. Munchen, 2009. S. 279.
Прямое действие, однако, может быть ограничено в силу принципа lex specialis derogat legi generali актом вторичного права ЕС, вводящим специальное регулирование в каком-либо секторе экономики. Например, Директива 2005/36 в ряде случаев предусматривает применение национального законодательства какого-либо государства-члена в ущерб свободе предпринимательства на его территории граждан из других государств-членов. Как следствие, ссылка на общий запрет ст. 49 ДФЕС препятствовать СОПСТЭД исключается <1>.
--------------------------------
<1> По мнению некоторых авторов, тем самым защищается политическая свобода законодателя, осуществляющего гармонизацию национальных правопорядков государств-членов. См.: Oppermann T., Classen C.D., Nettesheim M. Europarecht. Munchen, 2009. S. 520.
Разумеется, в формировании правового механизма регулирования СОПСТЭД и самого этого понятия важную роль играет практика Суда ЕС. Так, в ключевом для данной свободы решении (par. 25) по делу C-55/94 Gebhard (1995) Суд ЕС определил понятие СОПСТЭД в смысле Договора об учреждении Европейского сообщества как "имеющее очень широкое толкование, позволяющее гражданам ЕС участвовать на прочной и долгосрочной основе в народнохозяйственной жизни государства-члена, иного, чем их государство гражданства, и получать там прибыль, внося тем самым вклад в экономическое и социальное взаимопроникновение внутри Сообщества в различных сферах деловой активности в качестве "самозанятого" <1>.
--------------------------------
<1> Цель данного текста согласно решению - разграничить понятия "СОПСТЭД" и "СПУ". Но он может означать и минимальные критерии определения СОПСТЭД как таковой.
2. Понятие свободы осуществления постоянной
самостоятельной трансграничной экономической деятельности
Согласно ст. 49 ДФЕС СОПСТЭД представляет собой свободу проживания и осуществления постоянной самостоятельной экономической деятельности как физическими лицами - гражданами какого-либо государства-члена на территории другого государства-члена путем создания там так называемых вторичных центров коммерческой деятельности (представительств, филиалов или дочерних предприятий) и первичных (основных) центров коммерческой деятельности (материнских фирм) в смысле ст. 54 (2) ДФЕС и руководства ими на условиях, установленных законодательством страны, где такое право существует, для собственных граждан, так и юридическими лицами в смысле ст. 54 (1) ДФЕС, которые для целей главы о СОПСТЭД приравниваются к физическим. Во вторичном праве этому определению вторит ст. 4 (5) Директивы 2006/123/ЕС об услугах. Она определяет СОПСТЭД как осуществление провайдером трансграничной реальной экономической деятельности в смысле ст. 49 ДФЕС в течение неопределенно продолжительного времени, в том числе через постоянную организационную структуру, используемую для предоставления услуг.
С этим определением тесно связано определение Суда ЕС. В дополнение к уже упомянутому решению по делу 55/94 Gebhard (1995) (par. 25) Суд ЕС в решении по делу C-196/04 Cadbury Schweppes (2006) (par. 54) подчеркивает, что для реализации СОПСТЭД необходимо создание в государстве-члене приема постоянной организационной структуры на неопределенно продолжительное время <1>. Другими словами, суть СОПСТЭД заключается в предоставлении национального режима гражданам и компаниям государств-членов и свободном их допуске к постоянной коммерческой (экономической) деятельности на всей территории ЕС. Предоставление национального режима связано как с постепенной отменой государствами-членами уже существующих ограничений правового и административного характера, препятствующих СОПСТЭД, так и с отказом от введения новых.
--------------------------------
<1> В связи с этим интерес может представить практика Суда ЕС, касающаяся морских/речных или воздушных судов под флагом какого-либо государства-члена. Причисление их деятельности к СОПСТЭД обусловлено наличием в государстве-члене регистрации судна постоянной организационной структуры, осуществляющей руководство его экономической деятельностью. В случае регистрации без наличия такой постоянной организационной структуры речь может идти только о свободе предоставления услуг. См. дело C-438/05 International Transport Workers Federation (2007), par. 70 (Viking).
Таким образом, в довольно общем виде СОПСТЭД включает несколько основных элементов.
Экономическая деятельность в смысле СОПСТЭД должна осуществляться:
- трансгранично;
- самостоятельно;
- в течение неопределенно продолжительного времени;
- через постоянную организационную структуру, создаваемую для этой цели в государстве-члене приема.
Понятие СОПСТЭД является понятием права ЕС и подлежит широкому толкованию.
Под экономической понимают реальную экономическую деятельность, осуществляемую предпринимателем за вознаграждение (не обязательно в денежном исчислении) и (или) в целях получения прибыли. Сам факт получения доходов не является определяющим, равно как и деятельность необязательно должна соответствовать классическим видам экономической деятельности. Это могут быть, например, спорт или культура. Главное, чтобы эти виды деятельности осуществлялись за вознаграждение, а их экономический аспект не играл незначительную, вспомогательную или подчиненную роль.
Под трансграничностью понимают осуществление предпринимательской деятельности гражданами и (или) компаниями одного государства-члена в других государствах-членах. Соответственно, чисто внутренние правоотношения (так называемая обратная дискриминация), как и в других свободах ЕС, не подпадают под действие СОПСТЭД, а, например, использование гражданином государства-члена на родине профессиональных знаний, полученных в другом государстве-члене, подпадает.
Самостоятельность означает, что предприниматель (или самозанятый) берет на себя коммерческие риски и ответственность за собственное коммерческое начинание, ведет его за свой счет и независимо от чьих-либо указаний, участвует в прибылях и убытках, свободен в определении рабочего времени, выборе наемных работников и вида собственного бизнеса.
В течение неопределенно продолжительного времени означает долговременность, регулярность и непрерывность экономической деятельности, осуществляемой через постоянную организационную (коммерческую) структуру, т.е. интеграцию в народное хозяйство другого государства-члена в качестве активного участника деловой жизни этого другого государства-члена, и способствует формированию единого внутреннего рынка ЕС.
3. Сфера действия свободы осуществления постоянной
самостоятельной трансграничной экономической деятельности
3.1. Пространственная и субъектная сферы действия свободы
осуществления постоянной самостоятельной трансграничной
экономической деятельности
Пространственная сфера действия. Сфера действия СОПСТЭД включает территорию ЕС (прежде всего, согласно ст. 349 и 350 ДФЕС), стран, входящих в ЕЭП, а именно Норвегии, Исландии, Лихтенштейна, а также Швейцарии на основании ряда двусторонних соглашений этой страны с ЕС. Соответственно, их граждане пользуются преимуществами СОПСТЭД наряду с гражданами государств - членов ЕС <1>. Предпринимательская деятельность в третьих странах не подпадает под нормы, регулирующие СОПСТЭД. Так, сфера действия ст. 49 ДФЕС не распространяется на правоотношения компаний ЕС с компаниями третьей страны, если они контролируются компанией с местом нахождения вне ЕС <2>.
--------------------------------
<1> См.: Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauf (Hrsg.). S. 60 (см., в частности, указанные там сноски).
<2> См. дело C-524/04 Test Claimants in the Tin Cap Group Litigation (2007).
Субъектная сфера действия. Согласно ст. 49 и 54 ДФЕС под действие СОПСТЭД подпадают физические лица, являющиеся гражданами государств - членов ЕС, и компании с центром уставной оседлости, административным центром или местом осуществления основной экономической деятельности внутри ЕС.
Физические лица. Сфера применения СОПСТЭД распространяется на граждан государств - членов ЕС, включая имеющих двойное гражданство, даже если это гражданство третьей страны <1>. При этом не имеет значения, проживает гражданин государства-члена на территории ЕС или в какой-либо третьей стране. Однако граждане государств-членов, намеревающиеся создавать вторичные центры коммерческой деятельности, должны проживать на территории ЕС. Целью такого ограничения является подчинение реализации постоянной экономической деятельности внутри ЕС контролю со стороны государств-членов, а не третьих стран.
--------------------------------
<1> С этой точки зрения показательным служит решение Суда ЕС по делу C-369/90 "Micheletti" (1992), par. 10 ff., в котором Испания отказывалась признать истца, имевшего двойное гражданство (итальянское и аргентинское), гражданином ЕС на основании его первоначального домициля в Аргентине. Суд ЕС постановил: наличие гражданства одного из государств-членов не дает право властям других государств-членов оспаривать этот статус или не признавать его. Это не только отрицает права и свободы, вытекающие из гражданства ЕС, но и означает, что права и свободы для лиц с двойным гражданством будут меняться в зависимости от того, гражданином какого государства-члена они являются.
В целом же создание первичных и вторичных центров постоянной коммерческой деятельности в смысле СОПСТЭД физическими лицами - гражданами государств-членов не обусловлено необходимостью их переселения в страну местонахождения создаваемого ими центра <1>. Кроме того, ст. 49 ДФЕС действует в отношении ограничений, препятствующих наемным работникам из одного государства-члена начинать собственное дело в другом государстве-члене <2>. Согласно смыслу и цели норм данной статьи, направленной на стимулирование производственных факторов в ЕС, физические лица - граждане государств-членов правомочны переводить первичные центры коммерческой деятельности, созданные ими в стране своего гражданства, в другие государства-члены <3>. Наконец, граждане одного государства-члена, завершив свою предпринимательскую деятельность в другом государстве-члене, могут оставаться в нем на постоянное место жительства.
--------------------------------
<1> См., например, дело C-337/97 Meeusen (1999). В деле речь шла о бельгийце, создавшем общество одного лица в Нидерландах. Согласно Суду ЕС ст. 43 (1) Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 49 (1) ДФЕС) наделяет граждан одного государства-члена правом свободно создавать коммерческие структуры на территории другого государства-члена независимо от его постоянного места жительства в ЕС.
<2> См. дело C-143/87 Stanton (1988), par. 12. Суд ЕС признал противоречащим СОПСТЭД требование бельгийских властей к наемным работникам из других государств-членов уплачивать взносы по социальному страхованию, если они решили заняться предпринимательством в этой стране. На бельгийцев это требование не распространялось. По мнению Суда ЕС, это ограничивало деловую активность лиц, стремящихся заниматься бизнесом вне государства-члена своего гражданства.
<3> См. дело C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillent (2004), par. 42.
Положение членов семей самозанятых регулируется не нормами статей о СОПСТЭД, а Директивой 2004/38 о праве граждан ЕС свободно передвигаться и селиться на территории государств-членов <1>. Она также регулирует положение членов их семей - граждан третьих стран <2>.
--------------------------------
<1> См.: Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Right of Citizens of the Union and their Family Members to Move and Reside Freely within the Territory of the Member States Amending Regulation (EEC) No. 1612/68 and Repealing Directives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/EEC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/365/EEC and 93/96/EEC // OJ. 2004. L 158. P. 77 - 123.
<2> Директива 2004/38 была рассмотрена выше в отношении свободы движения трудящихся. Положение членов семей лиц, пользующихся преимуществами СОПСТЭД, регулируется ст. 2, 6, 7 и 21 Директивы.
Подытоживая сказанное о физических лицах, отметим, что преимуществами СОПСТЭД непосредственно могут пользоваться только граждане государств - членов ЕС. В отношении граждан третьих стран СОПСТЭД действует опосредованно - как для членов семей самозанятых граждан государств-членов и (или) участников акционеров компаний государств-членов <1>.
--------------------------------
<1> См. дело C-221/89 Factortame II (1991) (касается акционеров - граждан третьих стран).
Юридические лица. Если правовой механизм свободы движения трудящихся призван стимулировать трансграничную мобильность в первую очередь физических лиц как одного из важнейших факторов производства, то СОПСТЭД особенно важна для компаний. Регулирование здесь сложное, включающее положения норм первичного и актов вторичного права, а также практики Суда ЕС. Его основу в первичном праве составляет ст. 54 ДФЕС, которую следует рассматривать в сочетании со ст. 49 и 50 (2g) этого Договора, а во вторичном праве - директивы о праве компаний, принимаемые на основе ст. 50 (2g) ДФЕС.
Статья 54 (1) ДФЕС использует фикцию, согласно которой компания приравнивается к физическому лицу в смысле ст. 49. Компания в ст. 54 является понятием права ЕС и толкуется широко. Согласно ст. 54 (2) под компаниями понимаются компании гражданского и торгового права, включая кооперативные товарищества, и другие юридические лица публичного и частного права, за исключением компаний, которые не преследуют целей извлечения прибыли. Для того чтобы пользоваться преимуществами СОПСТЭД в смысле права ЕС, компании должны преследовать цели извлечения прибыли и обладать правосубъектностью. Оба понятия толкуются расширительно. При толковании понятия "прибыль" акцент делают на рентабельности как необходимом условии эффективного осуществления экономической деятельности и под целями извлечения прибыли понимают не столько получение доходов с намерением разделить их между участниками, сколько заботу об избежании убытков или экономическую деятельность, выполняемую не безвозмездно, а за вознаграждение. В данном случае важную роль играет следующий факт: в сферу действия ст. 54 ДФЕС включены юридические лица публичного права и кооперативные товарищества, обслуживающие хозяйственную деятельность своих членов, а не извлекающие прибыль из вложенных капиталов. Широкое толкование термина "цели извлечения прибыли" позволяет расширить круг организаций, пользующихся преимуществами СОПСТЭД. С одной стороны, к их числу могут быть отнесены хозяйственные организации, преследующие цели извлечения прибыли, обладающие правосубъектностью фактически, но не являющиеся формально юридическими лицами согласно национальному праву (например, полное товарищество ФРГ или partnership английского права). С другой стороны, это могут быть, скажем, научно-исследовательские предприятия, чья экономическая деятельность в узком смысле этого слова не является их основной целью, но они помогают связанным с ними компаниям осуществлять свою деловую активность на более высоком технологическом уровне, усиливая их конкурентоспособность. Из сферы действия ст. 54 ДФЕС исключены лишь компании, не занимающиеся экономической деятельностью (например, благотворительные фонды).
Словом, либерализм ст. 54 продиктован стремлением вовлечь в процесс реализации экономических отношений максимальное число участников предпринимательской деятельности в условиях создания единого внутреннего рынка и обеспечить их свободное передвижение на всей территории ЕС.
Не следует, однако, забывать: согласно ст. 54 (1) ДФЕС речь идет о компаниях, имеющих юридическую привязку к ЕС, т.е. созданных по праву одного из государств-членов, имеющих место уставной оседлости (так называемая инкорпорация), место административного центра или основное место своей предпринимательской деятельности внутри ЕС. Другими словами, речь идет о национальности компаний <1>. И здесь начинаются основные трудности. Дело в том, что инструментом реализации процесса СОПСТЭД согласно ст. 49 и 54 ДФЕС служат так называемые первичные центры коммерческой (экономической) деятельности, т.е. материнские компании одних государств-членов, создаваемые на территории других государств-членов, и вторичные центры коммерческой (экономической) деятельности - дочерние компании, филиалы, агентства и т.д. материнских компаний государств-членов происхождения в государствах-членах приема. В первичном праве ЕС возможность свободного перенесения материнской компанией государства-члена происхождения своего места нахождения в государство-член приема без утраты своей первоначальной правосубъектности не предусмотрено, что бесспорно препятствует эффективной реализации СОПСТЭД компаниями, особенно если учесть, что они приравниваются к физическим лицам - гражданам государств-членов (ст. 54 (1) ДФЕС). Это связано с проблемой определения национальности компаний, т.е. их личного статута, под которым понимают правопорядок страны их образования и функционирования. Существуют несколько критериев определения национальности компаний, позволяющих сделать вывод о том, являются ли они французскими, немецкими, голландскими и т.д. Для данной работы интерес представляют два критерия - критерий административного центра и критерий инкорпорации, или уставной оседлости.
--------------------------------
<1> Термин взят из международного частного права по аналогии с гражданством физических лиц.
Согласно критерию (реального) административного центра компания имеет национальность страны, где расположены ее руководящие органы, т.е. директорат, административный совет, общее собрание акционеров и т.д. Считается, что здесь сосредоточена исполнительная власть компании, принимаются решения об осуществлении ею самостоятельной деятельности, и она связана с этой страной экономически и политически. Как общее правило, в стране места нахождения руководящих органов компании должен быть принят и зарегистрирован ее устав. Вопрос совпадения места нахождения административного центра и принятия и регистрации устава компании играет решающую роль в определении ее национальности. Перенос компанией места нахождения своих руководящих органов в другую страну, т.е. изменение ее личного статута, влечет потерю ею своей национальности и первоначальной правосубъектности и необходимость быть вновь созданной согласно правопорядку страны нового места нахождения ее административного центра. Другими словами, происходит изменение первоначальной национальности данной компании или ее личного статута.
Критерий инкорпорации (или уставной оседлости) более либерален. Суть его заключается в следующем: национальность компании определяется правопорядком страны, где совершены формальности по ее созданию и регистрации устава. Основатели компании не связаны жесткими требованиями критерия административного центра, и компания может переносить свои руководящие органы из страны в страну, не теряя при этом первоначальную правосубъектность, и даже иметь несколько административных центров в разных странах. Этот критерий ведет к либеральной практике признания компаний <1>.
--------------------------------
<1> Неслучайно юристы стран континентальной Европы называют критерий инкорпорации критерием экспорта компаний. См., например: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных инвестиций в ЕЭС. М., 1988. С. 15; Rammeloo S. Corporations in Private International Law. Oxford, 2001. P. 95 ff.
В ЕС абсолютное большинство государств-членов придерживаются критерия административного центра и лишь Англия, Ирландия, Нидерланды и Дания - критерия инкорпорации, что создает препятствия для СОПСТЭД. Попытки преодолеть это препятствие или по крайней мере сгладить его последствия ЕС (тогда еще ЕЭС) стал предпринимать уже в переходный период. Одним из первых документов в этом отношении стала Общая программа об устранении препятствий СОПСТЭД внутри ЕЭС <1>. Программа прекратила свое действие в 1964 г. Но для данной темы она представляет интерес, поскольку в ней был провозглашен принцип альтернативного, а не кумулятивного применения юридических критериев национальности компаний, что нашло отражение в последующих документах, направленных на решение данной проблемы как путем заключения международной конвенции между государствами-членами, так и с помощью координации национальных законодательств о компаниях <2>.
--------------------------------
<1> См.: General Programme for the Abolition of Restrictions of Freedom of Establishment. 32/62 // OJ. 1962. L 2. P. 36 - 45. Она была принята Советом ЕЭС наряду с аналогичной программой о предоставлении услуг: General Programme for the Abolition of Restrictions of Freedom to Provide Services. 36/62 // OJ. 1962. L 2. P. 32 - 35.
<2> Правовой базой для Конвенции служила ст. 220 Договора об учреждении ЕЭС (ст. 293 в его амстердамской редакции, упразднена Лиссабонским договором), согласно которой государства-члены заключают соглашение о взаимном признании компаний в смысле ст. 58 (2) (ныне ст. 54 (2) ДФЕС) и сохранении ими первоначальной правосубъектности при перенесении ими местопребывания из одной страны ЕЭС в другую.
Брюссельская конвенция была заключена 29 февраля 1968 г. Однако она не была ратифицирована всеми участниками и не вступила в силу. Правовой базой принятия директив в целях координации законодательств государств-членов о компаниях была ст. 54 (3g) Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 50 (2g) ДФЕС). На этой основе среди прочих была разработана 14-я директива о взаимном признании компаний в смысле ст. 58 (2) Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 54 (2) ДФЕС). Но она также не была принята.
Увы, все усилия органов ЕС с помощью актов вторичного права добиться трансграничной мобильности компаний государств-членов на всей территории Союза без потери первоначальной национальности (по аналогии с гражданством физических лиц, к которым компании приравнивались) в рамках СОПСТЭД до сих пор оказывались тщетными. Частичный прорыв в этом отношении осуществил Суд ЕС в решении по делу C-208/00 Ueberseering (2002). В этом деле немецкие граждане выкупили все доли голландского ООО "Юберзееринг", что согласно праву Германии, придерживающейся критерия административного центра, ведет к изменению личного статута ООО, прекращению его существования по голландскому праву и, соответственно, к потере правосубъектности и процессуальной правоспособности. А потому ООО не могло вчинить иск в Германии. И Суд ЕС в своем преюдициальном решении, касающемся конфликта двух основных критериев национальности юридических лиц, высказался в пользу критерия инкорпорации: "...если компания, правомерно инкорпорированная в соответствии с правом государства-члена "А", переносит свой реальный административный центр в государство-член "Б" согласно праву этого последнего, ст. 43 и 48 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 49 и 54 ДФЕС) запрещают государству-члену "Б" отрицать правосубъектность такой компании и, как следствие, ее право на исковую защиту в его (национальных) судах по контрактам, заключенным с компанией, которая создана по праву государства-члена "Б" (п. 94) <1>.
--------------------------------
<1> После этого решения Верховный суд Германии в своей дальнейшей практике отказался от критерия административного центра и опирался на критерий инкорпорации. См.: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 430, 431. Немецкий законодатель также последовал этому примеру, и в новой редакции Закона об обществах с ограниченной ответственностью предусмотрел возможность использования критерия инкорпорации в ущерб критерию административного центра. См.: Herdegen M. Europarecht. Munchen, 2010. S. 323.
Это решение не поставило, однако, окончательную точку в споре двух критериев. В одном из первых дел, касающихся данной проблемы (дело 81/87 Daily Mail (1988)), английская компания решила в целях облегчения налогового бремени перевести административный центр в Нидерланды с сохранением своей первоначальной правосубъектности. Для этого согласно английским законам требовалось согласие Казначейства Соединенного Королевства, что, по мнению компании, нарушало ст. 52 и 58 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 49 и 54 ДФЕС), регулирующие СОПСТЭД. Суд ЕС, однако, рассудил иначе. По его мнению (п. 19 и 24 решения), при тогдашнем состоянии права ЕЭС и большом разнообразии национальных законодательств о компаниях, а также в отсутствие координирующих директив и требуемого согласия Казначейства ст. 52 и 58 не могут наделить компанию, инкорпорированную согласно законодательству какого-либо государства-члена и имеющую там место уставной оседлости, правом перенести место нахождения своих руководящих органов в другое государство-член при сохранении своей первоначальной национальности.
Практически через 20 лет Суд ЕС последовал практике Daily Mail в решении по делу C-210/06 Cartesio (2008) (par. 104, 109, 124). В этом деле венгерское коммандитное товарищество с целью уменьшить налоговые расходы решило перенести местонахождение своих руководящих органов в Италию при сохранении первоначальной правосубъектности. Обе страны придерживаются критерия административного центра. В своих аргументах венгерская сторона опиралась на решение C-208/00 Uberseerings (2002). Но Суд ЕС вновь посчитал: в отсутствие гармонизации регулирования на уровне ЕС вопросов, касающихся существования компаний, должны действовать не нормы о СОПСТЭД, а национальное законодательство государства-члена учреждения соответствующей компании, в данном случае Венгрии, запрещающее трансграничный перенос руководящих органов местных товариществ без утраты ими первоначальной национальности.
Таким образом, подытоживая сказанное о регулировании юридических лиц в рамках СОПСТЭД, отметим: в отношении первичных центров экономической деятельности ЕС пока не удалось решить проблему критериев национальности компаний, их беспрепятственного трансграничного перемещения по всей территории ЕС без утраты первоначальной правосубъектности. Суд ЕС в своей практике, касающейся данной проблемы, опирается на принцип государства-члена происхождения, разработанный им в отношении свободного движения товаров <1>.
--------------------------------
<1> Действительно, во всех трех ведущих прецедентах - Daily Mail, Uberseering, Cartesio - Суд ЕС, независимо от того, какого критерия (национальности, инкорпорации или административного центра) придерживается государство-член, всегда решал в пользу страны происхождения, или, выражаясь языком МЧП, государства-члена первоначального личного статута компании.
Что же касается вторичных центров экономической деятельности, здесь Суд ЕС отдает предпочтение нормам о СОПСТЭД. Наиболее характерны в этом отношении решения Суда ЕС по делам C-212/97 Centres (1999) и C-167/01 Inspire Art Ltd. (2003). В обоих случаях речь шла о компаниях, созданных фиктивно в Соединенном Королевстве в целях более жесткого регулирования корпоративного и налогового права в Дании (Centros) и Нидерландах (Inspire Art Ltd.), где они осуществляли свои деловые операции через собственные филиалы, т.е. через вторичные центры коммерческой деятельности. Обе страны заявили о преднамеренном нарушении их национального законодательства. Суд ЕС не согласился с доводами истцов и признал действия компаний-ответчиков правомерными и соответствующими положениям права ЕС о СОПСТЭД <1>.
--------------------------------
<1> В частности, Суд ЕС подчеркнул: "...тот факт, что компания не осуществляет свой бизнес в государстве-члене своей уставной оседлости, а ведет свои деловые операции только или преимущественно в государстве-члене места нахождения своего филиала, не является достаточным доказательством обхода закона компанией или ее неправомерного поведения, которое позволило бы государству-члену места нахождения филиала отрицать наличие у данной компании преимуществ, которыми ее наделяют нормы права ЕС о СОПСТЭД" (дела C-212/97 Centros (1999), par. 29; C-167/01 Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam v. Inspire Art Ltd. (2003), par. 139).
В данном случае, как и в отношении первичных центров коммерческой деятельности, Суд последовательно реализует свою стратегию на формирование правовой инфраструктуры единого внутреннего рынка, несмотря на критику некоторой части доктрины <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Chalmers D. et al. Op. cit. P. 866, 867.
Организационные формы компаний по праву ЕС. Юридические препоны развитию деловой активности компаний в рамках СОПСТЭД, создаваемые законодательствами государств-членов, заставили ЕС начиная с 1960-х гг. искать выход на пути разработки новых форм коммерческих структур по праву ЕС, что позволяло бы им создаваться и осуществлять свои трансграничные деловые операции на всей территории Союза вне зависимости от ограничений на национальном уровне.
В настоящее время существуют три вида компаний, формирование и деятельность которых регулируются правом ЕС.
Первым появилось во второй половине 1980-х гг. ЕОЭС <1>. Основными конститутивными документами ЕОЭС служат Регламент Совета ЕС, соглашение между участниками о его образовании (в тех случаях, когда регламент отсылает к этому соглашению) и, наконец, субсидиарно закон места нахождения ЕОЭС. Согласно Регламенту ЕОЭС наделяется атрибутами юридического лица, хотя этот термин в тексте не упоминается. Основателями ЕОЭС могут быть как физические лица, владеющие предприятиями на территории ЕС, так и компании в смысле ст. 54 ДФЕС. Они должны принадлежать к различным государствам-членам и иметь налоговый домициль внутри ЕС. Деятельность ЕОЭС носит вспомогательный характер по отношению к его участникам, ограничиваясь оказанием им услуг, помогая им сотрудничать друг с другом и в конечном счете увеличивать прибыль. Само же Объединение цель извлечения прибыли не преследует. Однако этой организационной форме компаний, регулируемой правом ЕС, не удалось решить одну из основных проблем СОПСТЭД - беспрепятственное передвижение юридических лиц на всей территории ЕС. ЕОЭС не может переносить свой административный центр из одного государства-члена в другое, что, видимо, отчасти объясняется временем разработки и принятия Регламента 2137/85 о ЕОЭС. Тот период ознаменовался стагнацией в развитии интеграционных процессов, и государства-члены были меньше, чем когда-либо, готовы отказаться от контроля за собственными компаниями <2>.
--------------------------------
<1> См.: Council Regulation (EEC) No. 2137/85 of 25 July 1985 on the European Economic Interest Grouping (EEIG) // OJ. 1985. L 199. P. 1 - 9. Регламент вступил в силу в 1989 г. Автор дает свой перевод французского термина "Groupement europeen d'interet economique", ориентируясь скорее не столько на его буквальный смысл, сколько на содержание юридической конструкции, которую он определяет. Прообразом Европейского объединения послужил его французский аналог - Groupement d'interet economique.
<2> См., например: Юмашев Ю.М. Указ. соч. С. 115 и след.
Второй организационной формой компаний, регулируемой правом ЕС, является ЕК (Societas Europaea - SE) <1>. Механизм ее правового регулирования на уровне ЕС рождался долго и трудно, начиная с конца 1950-х гг., когда были предложены две ее диаметрально противоположные концепции - концепция компании европейского типа и концепция компании европейского права. Первая концепция носила международно-правовой характер, в основе второй лежало право ЕС <2>.
--------------------------------
<1> См.: Council Regulation (EC) No. 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European Company (SE) // OJ. 2001. L 294. P. 1 - 21. Регламент вступил в силу в 2004 г.
<2> Подробнее о концепциях европейской компании и о правовой природе международных компаний см.: Юмашев Ю.М. Указ. соч. С. 91 и след.
В конечном счете победила концепция компании европейского права. Руководствуясь ею, Комиссия разработала Устав Европейской компании <1>. Моделью для него послужило акционерное право и право концернов Германии. И не случайно камнем преткновения для принятия проекта Комиссии стало участие трудящихся в руководящих органах ЕК по образцу немецкого Mitbestimmung <2>. Этот вопрос не был решен и в Регламенте 2157/2001. Потребовалось принятие специальной Директивы 2001/86 для его компромиссного урегулирования <3>. По своей институционально-организационной форме ЕК - акционерное общество с собственной правосубъектностью, равной по объему правосубъектности акционерного общества национального права любого из государств-членов, что позволяет ей беспрепятственно осуществлять свою деятельность на всей территории ЕС и, соответственно, свободно переносить свое местонахождение внутри Союза без утраты собственной европейской национальности. Однако место нахождения уставной оседлости и руководящих органов ЕК должно быть в одном государстве-члене. Европейская компания может быть образована по крайней мере двумя компаниями различных государств-членов не только в качестве первичного центра экономической деятельности, но и путем слияний, образования холдингов, смешанных дочерних компаний и т.д. Это условие направлено на укрепление межнациональных хозяйственных связей внутри ЕС <4>.
--------------------------------
<1> Текст проекта Комиссии см.: Bull. EC. 1970. No. 8 (special suppl); 1975. suppl. 4. Его анализ на русском языке см.: Юмашев Ю.М. Указ. соч. С. 98 и след. Регламент 2157/2001 с текстом ныне действующего Устава ЕК воспроизводит лишь с незначительными изменениями проект Комиссии, не затрагивая его основные идеи и механизмы трансграничного регулирования.
<2> Понятие немецкого трудового права, согласно которому наемные работники играют существенную роль в управлении крупных компаний благодаря тому, что половина состава наблюдательных советов выбирается наемными работниками или профсоюзами.
<3> См.: Council Directive 2001/86/EC of 8 October 2001 Supplementing the Statute for a European Company with Regard to the Involvement of Employees // OJ. 2001. L 294. P. 22 - 32.
<4> Трансграничный способ создания характерен для всех организационных форм осуществления экономической деятельности по праву ЕС.
Третьей организационной формой компаний по праву ЕС является ЕКТ (Societas Cooperativa Europaea - SCE) <1>. Его основная цель - удовлетворять потребности его членов и (или) способствовать эффективности осуществляемой ими экономической деятельности <2>.
--------------------------------
<1> См.: Council Regulation (EC) No. 1435/2003 of 22 July 2003 on the Statute for a European Cooperative Society (SCE) // OJ. 2003. L 207. P. 1 - 24.
Участие трудящихся регулируется Директивой 2003/72 (OJ. 2003. L 207/25).
<2> В ЕС в общей сложности функционируют приблизительно 300 тыс. кооперативов. Создание ЕКТ призвано стимулировать их трансграничную деловую активность.
В целом пока нельзя сказать, что создание европейских юридических лиц с энтузиазмом воспринято в государствах-членах. Тем не менее ЕС не прекращает прилагать усилия в этом направлении. В частности, Комиссия в 2008 г. разработала проект Устава ЕЧК (Societatas Privata Europaea - SPE), подобной обществу с ограниченной ответственностью континентального права или Rublie Limited Company (PLC) английского права. Европейский Парламент одобрил проект, и с его принятием пополнится "семья" организационных форм компаний, создаваемых по праву ЕС.
3.2. Предметная сфера действия свободы осуществления
постоянной самостоятельной трансграничной
экономической деятельности <1>
--------------------------------
<1> С участием Константина Владимировича Филимонова, старшего преподавателя кафедры международного частного права факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".
Действие ст. 49 ДФЕС распространяется на все виды самостоятельной экономической деятельности. Их круг имеет тенденцию к расширению, включая не только деятельность лиц свободных профессий, но и такие виды предпринимательской деятельности наряду со свободой предоставления услуг, как лотереи, азартные игры, букмекерство, и даже такие, как проституция. Регулирование этих вопросов не входит в компетенцию Суда ЕС. Он лишь осуществляет контроль за соответствующим законодательством государств-членов и признает (или не признает) правомерность принимаемых мер в рамках проводимой ими политики в социальной сфере и области морали с точки зрения принципов и ценностей, присущих праву ЕС (в частности, предоставление равного режима регулирования государством-членом приема гражданам и компаниям других государств-членов и недискриминации). К сожалению, в последнее время превалирует тенденция оценивать перспективы морального, социального и культурного развития с точки зрения приоритетности экономических прав <1>.
--------------------------------
<1> См., например, решение по делу C-243/01 Gambelli (2003), в котором Суд ЕС постановил: "В той мере, поскольку власти государства-члена стимулируют потребителей участвовать в лотереях и азартных играх для пополнения казны, они не могут ссылаться на общественный порядок для оправдания мер, необходимых для ограничения сферы действия этого сектора экономики". Кроме того, см. Joined Cases C-338/04, C-359/04 and 360/04 Placanica (2007), где сказано: согласно практике Кассационного суда Италии итальянский законодатель проводит политику расширения деловой активности в секторе азартных игр для увеличения налоговых поступлений, и оно не может служить оправданием целей ограничения возможностей потребителей в этом секторе. Оба примера взяты из сферы услуг. Но они в равной мере относятся и к СОПСТЭД, поскольку, как будет показано ниже, различия между указанными двумя свободами часто бывает трудно определить, поэтому следует учитывать намерения лиц, совершающих соответствующие действия. См.: Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauff (Hrsg.). S. 59.
Эта статья содержит основной механизм регулирования СОПСТЭД. Как и в отношении других свобод, в ней предусматривается запрет ограничений созданию в государстве-члене приема гражданами и компаниями других государств-членов первичных и вторичных центров осуществления постоянной трансграничной самостоятельной экономической деятельности (ст. 49 (1)) и предоставление этим государством-членом гражданам и компаниям других государств-членов национального режима (ст. 49 (2)). Другими словами, речь идет о запрете дискриминации по признаку гражданства. И этот запрет действует независимо от вида и степени дискриминации.
Как известно, различают прямую и скрытую дискриминацию и недискриминационные ограничения.
В общем плане под прямой дискриминацией в смысле СОПСТЭД понимают предъявление в государстве-члене приема более жестких требований к индивидуальным предпринимателям и компаниям других государств-членов, чем к собственным <1>.
--------------------------------
<1> В отношении индивидуальных предпринимателей см., например, дело C-162/99 "Commission v. Italy" (2000), par. 34; в отношении компаний - дело C-203/98 "Commission v. Belgium" (1999), par. 15. В большинстве случаев нарушения СОПСТЭД, касающиеся компаний, связаны с налогообложением. Краткий обзор практики Суда ЕС в этом отношении см.: Horspool M., Humphreys M. Op. cit. P. 429 - 432.
Скрытая дискриминация имеет место, когда формально законодательство государства-члена приема не дифференцирует участников экономических отношений по признаку гражданства (т.е. нейтрально с этой точки зрения), но de facto затрудняет доступ к местному рынку и осуществление предпринимательской деятельности на своей территории гражданам и компаниям из других государств-членов. Наиболее типичный пример: получение разрешения на осуществление экономической деятельности в стране приема обусловлено необходимостью постоянного проживания в ней <1>.
--------------------------------
<1> См.: дела C-203/98 "Commission v. Belgium" (1999), par. 13 - 15; C-1/93 Halliburton (1994), par. 15; C-411/03 SEVIC (2005).
Понятие "недискриминационные ограничения" было разработано Судом ЕС в решении по известному делу C-55/94 Gebhard (1995). Согласно "формуле Гебхарда" под запрет СОПСТЭД подпадают не только дискриминация по признаку гражданства, но и ограничения недискриминационного характера, способные существенно затруднить осуществление трансграничной самостоятельной экономической деятельности или сделать ее менее привлекательной <1>. Здесь у СОПСТЭД есть много общего с другими свободами ЕС. На практике, как отмечалось выше, бывает довольно трудно разграничить скрытую дискриминацию и недискриминационные ограничения. Поэтому Суд ЕС решает данный вопрос в каждом конкретном случае, прибегая к критериям причинно-следственных связей в целях выявления отрицательных последствий ограничительных мер государств-членов для реализации свобод ЕС. И если эти последствия окажутся незначительными и косвенными, Суд рассматривает эти меры как непротиворечащие праву ЕС <2>. Об индивидуальном подходе Суда ЕС при рассмотрении случаев недискриминационных ограничений можно судить по следующим двум его решениям. Так, в решении по делу C-347/04 Rewe Zentralfinanz (2007) (par. 36) Суд ЕС признал недискриминационным ограничением СОПСТЭД регулирование государства-члена места нахождения концерна, согласно которому убытки его иностранных дочерних компаний в других государствах-членах не вычитались при расчете налоговой базы обложения его прибылей. И наоборот, в решении по делу C-453/04 Innoventif Ltd. (2006), касавшемся уплаты регистрационных сборов английской компанией при внесении ее немецкого филиала в Берлинский торговый реестр, Суд ЕС постановил: эти расходы не являются ограничением СОПСТЭД, так как не запрещают реализацию этой свободы, не препятствуют ей и не делают ее менее привлекательной. А мера, предписывающая уплату регистрационных сборов компанией из другого государства-члена, не ставит эту компанию ни фактически, ни юридически в менее выгодное положение по отношению к компаниям государства-члена приема. Последнее решение интересно тем, что регулирование государств-членов, предусматривающее взимание сборов с участников СОПСТЭД, как общее правило представляет собой недискриминационное ограничение этой свободы и потому подпадает под ее запрет <3>. В данном случае это не произошло.
--------------------------------
<1> См. дело C-55/94 Gebhard (1995), par. 35 - 37.
<2> В отношении СОПСТЭД см. дело C-418/93 Semerano (1996), par. 32.
<3> См.: Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauff (Hrsg.). S. 59.
Действие СОПСТЭД распространяется и на так называемые сопутствующие права, т.е. когда граждане или компании одних государств-членов занимаются постоянной самостоятельной коммерческой деятельностью в других государствах-членах или создают там первичные либо вторичные центры экономической деятельности, наделяются правом покупать или арендовать недвижимость, склады, производственные мощности, сбытовые структуры и т.д., необходимые для этой цели, снимать жилье либо проживать там и пользоваться местными социальными льготами. Причем право проживания на основании ст. 49 (2) ДФЕС имеет примат над общим правом проживания согласно ст. 21 ДФЕС <1>. Понятие СОПСТЭД включает также право въезда и выезда в государство-член занятия постоянной самостоятельной экономической деятельностью, равно как и возможность постоянно проживать там даже после ее окончания.
--------------------------------
<1> См.: дела C-470/04 N (2006), par. 22; C-63/86 "Commission v. Italy" (1988), par. 20; C-197/84 Steinhauser (1985), par. 16, где прямо сказано: СОПСТЭД не ограничивается осуществлением самозанятым экономической деятельности как таковой, но ее следует понимать в максимально широком смысле этого слова. В деле речь шла о попытке немецкого художника снять помещение в одном из французских городов в целях демонстрации и продажи своих картин. Ему было отказано местными властями по признаку гражданства. Суд ЕС посчитал это прямой дискриминацией и нарушением СОПСТЭД. В отношении социального обеспечения в рамках СОПСТЭД см. решение Суда ЕС 79/85 Segers (1986), par. 19.
4. Исключения из свободы осуществления постоянной
самостоятельной трансграничной экономической деятельности,
связанные с исполнением государственно-властных полномочий
Ограничение СОПСТЭД на основании ст. 51 ДФЕС. Это исключение сформулировано в ст. 51 ДФЕС (бывшая ст. 45) и как таковое подлежит узкому толкованию. Само понятие является понятием права ЕС и не зависит от его толкования в правопорядках государств-членов. Причем не имеет значения, реализуются эти властные полномочия государственными или частными структурами. На практике это означает следующее. Во-первых, оно распространяется не на все профессии, а лишь на те, которые непосредственно и специфически связаны с осуществлением государственно-властных полномочий и безусловно необходимы для защиты интересов государства <1>. Во-вторых, под сферу его действия не подпадают многие профессии, на национальном уровне считающиеся чисто государственными <2>.
--------------------------------
<1> См.: решения Суда ЕС по делам 2/74 Reyners (1974), par. 44 - 47; 147/86 "Commission v. Greece" (1988), par. 8; C-283/99 "Commission v. Italy" (2001), par. 22; C-514/03 "Commission v. Spain" (2006), par. 34. В последних двух случаях речь идет об охранных предприятиях. Суд ЕС в данном вопросе идет, так сказать, от противного. Он ограничивается лишь определением того, что не подпадает под это понятие. Как указывалось выше, органам ЕС определить это понятие более конкретно пока не удалось.
<2> Например, в Германии под исключение ст. 51 ДФЕС не подпадают адвокаты, хотя по национальному праву их рассматривают как орган правосудия. Не подпадают под исключение ст. 51 ДФЕС страховые компании и охранные предприятия. В подвешенном состоянии остается вопрос о судебных приставах и нотариусах. См.: Dony M. Op. cit. P. 376.
Исключение ст. 51 ДФЕС о СОПСТЭД и ст. 62 ДФЕС (бывшая ст. 55) о СПУ касается осуществления государственно-властных полномочий государств-членов и тем самым отличается от ст. 45 (4) ДФЕС, где речь идет о неприменении положений, регулирующих свободу движения трудящихся, к занятости на государственной службе. Таким образом, нормы ст. 51 ДФЕС сформулированы как исключение (в противоположность ст. 45 (4) ДФЕС) и требуют применения принципа пропорциональности. А сфера применения исключения ст. 51 ДФЕС ограничена защитой жизненно важных интересов государств-членов, поэтому является императивной.
Ограничение СОПСТЭД на основании публичного порядка, безопасности, здравоохранения. Основой для ограничения сферы действия СОПСТЭД в первичном праве ЕС служит ст. 52 (1) ДФЕС (бывшая ст. 46), согласно которой могут быть оправданы дискриминационные меры государств-членов на основании публичного порядка, безопасности и здравоохранения <1>. Эти основания неприменения СОПСТЭД рассматриваются в качестве исключений и потому подлежат узкому толкованию и принципу пропорциональности <2>.
--------------------------------
<1> Эти оправдательные основания, ограничивающие сферу применения СОПСТЭД, являются общими и для других свобод.
<2> Соответствие принципу пропорциональности должно доказывать заинтересованное государство-член. Кроме того, действие ст. 52 (1) ДФЕС не распространяется на чисто экономические действия государств-членов или мотивированные их экономической политикой, так как в противном случае это чревато опасностью протекционизма и может создавать угрозу для единства внутреннего рынка. И вообще, экономическая мотивировка в принципе исключается в качестве аргумента при принятии решения об изъятии мер государств-членов из-под действия права ЕС.
Как было показано в отношении других свобод, обращение к понятиям общественного порядка и безопасности (как внутренней, так и внешней) обусловлено следующим: имеет место действительно серьезная угроза основным интересам общества и институтам государственной власти. И хотя оба понятия оставляют широкую сферу усмотрения государствам-членам, она может быть ограничена правом ЕС. В частности, меры государств-членов должны быть недискриминационными и применяться только в том случае к гражданам других государств-членов, если они применяются и к собственным гражданам <1>.
--------------------------------
<1> См., например, решение Суда ЕС 115, 116/81 Adoui (1982), par. 7 - 8, в котором Суд отказал Бельгии, ссылавшейся на публичный порядок, в высылке из страны двух француженок сомнительного поведения, поскольку эти меры не были предусмотрены в отношении местных граждан.
Национальные меры по защите здравоохранения также могут служить основанием для ограничения СОПСТЭД. Здесь, однако, решающую роль, как и в отношении свободы движения трудящихся, играет рассмотренная выше Директива 2004/38, согласно которой основанием для оправдания применения ограничивающих национальных мер могут служить определенные болезни и физические недостатки (ст. 29 Директивы). И этого недостаточно для конкретизации понятия "здравоохранение". Новейшую практику Суда ЕС в этой сфере в рамках СОПСТЭД нельзя пока назвать устоявшейся. Так, Суд ЕС признал противоречащим ст. 49 ДФЕС законодательство Греции, позволяющее дипломированному окулисту владеть двумя магазинами по продаже очков. По мнению Суда ЕС, это не соответствовало принципу пропорциональности, поскольку цели здравоохранения могли быть достигнуты мерами, допускающими владение лишь одним магазином, чтобы расширить допуск к местному рынку других участников <1>. С другой стороны, закон Германии, запрещающий лицам, не являющимся провизорами, владеть аптеками, не противоречит, по мнению Суда ЕС, нормам, регулирующим ограничение СОПСТЭД. В этом деле Суд ЕС признал широкую сферу усмотрения государств-членов и их право определять уровень защиты здравоохранения <2>.
--------------------------------
<1> См. дело C-140/03 "Commission v. Greece" (2005), par. 34.
<2> См.: Joined Cases C-171, 172/07 Deutscher Apothekerverband (2009), par. 19.
Ограничение СОПСТЭД на основе императивных требований общего интереса. Формально ограничение СОПСТЭД на основе публичного порядка, безопасности и здравоохранения по ст. 52 ДФЕС касается оправдания национальных мер прямой и скрытой дискриминации. Недискриминационные ограничения согласно "формуле Гебхарда" подлежат оправданию на основе императивных требований общего интереса <1>. Круг императивных требований очень широк, касается всех свобод ЕС и не носит исчерпывающего характера. Вот только некоторые из них: защита интересов трудящихся, интеллектуальной собственности, прав потребителей, окружающей среды, целостности налоговой системы. Оправдание ограничения СОПСТЭД на основе императивных требований подлежит принципу пропорциональности.
--------------------------------
<1> Согласно решению Суда ЕС по делу C-5 5/94 Gebhard (1995), par. 37, национальная мера, затрудняющая или делающая менее привлекательной реализацию основных свобод ЕС, признается в качестве недискриминационного ограничения, если отвечает четырем требованиям: "...она должна применяется недискриминационно, должна быть оправдана на основе императивных требований общего интереса, должна соответствовать назначению поставленной цели, чтобы гарантировать ее реализацию, не должна выходить за рамки необходимого для ее достижения". Другими словами, она должна отвечать принципу пропорциональности. В литературе императивные требования всеобщего интереса называют неписаными оправдательными основаниями в отличие от оснований ограничения СОПСТЭД согласно ст. 52 (1) ДФЕС.
Императивные требования общего интереса в области СОПСТЭД направлены на то, чтобы сформировать правовую инфраструктуру этой свободы как направленной на реализацию целей экономической и юридической интеграции в условиях множественности национальных правопорядков государств-членов <1>.
--------------------------------
<1> В частности, императивные требования в рамках СОПСТЭД могут отличаться от императивных требований в рамках СПУ. В первом случае речь идет о включении в народное хозяйство государства-члена приема на постоянной основе. И это влечет нередко дорогостоящие и продолжительные процедуры регистрации в национальных торговых реестрах, связанные с персональной и имущественной ответственностью представителей первичных и вторичных центров экономической деятельности государства-члена происхождения. А в случае СПУ, учитывая временный характер деятельности провайдера, это не потребуется.
Обратная дискриминация. Для пользования преимуществами СОПСТЭД необходим элемент трансграничности. Чисто внутренние правоотношения не подпадают под действие СОПСТЭД, даже если их регулирование осуществляется в ущерб интересам собственных граждан <1>.
--------------------------------
<1> См., например, решение по делу C-134/95 di Biella (1997), par. 12 ff.
Такую ситуацию принято называть обратной дискриминацией, т.е. дискриминацией собственных граждан в отношениях с гражданами других государств-членов. Это становится возможно, поскольку чисто внутренние отношения не являются предметом регулирования права ЕС по причине отсутствия отношений между государствами-членами и, как следствие, они не подлежат запрету дискриминации согласно ст. 18 ДФЕС <1>. Поскольку чисто внутренние фактические составы не имеют привязки к праву ЕС, проблемы ущемления прав собственных граждан одного государства-члена по сравнению с гражданами других государств-членов, вытекающие из обратной дискриминации, решаются на основании конституционных норм этого государства-члена <2>. Кроме того, решение проблем обратной дискриминации возможно и на основе гражданства ЕС (ст. 21 ДФЕС) в случаях так называемого возврата в государство-член своего гражданства, при условии, однако, использования во время пребывания в другом государстве-члене в первую очередь экономических прав, вытекающих из основных свобод ЕС, в частности из СОПСТЭД. Как правило, такие случаи имеют место при получении образования или профессиональной подготовки в государстве-члене ином, чем государство-член гражданства <3>.
--------------------------------
<1> См.: решение Суда ЕС 20/87 Gauchard (1987), par. 101, согласно которому ни ст. 52 ДФЕС, ни принятые в ее развитие директивы не действуют в отношении исключительно внутренних фактических составов, имевших место в каком-либо государстве-члене, как, например, в случае с гражданином государства-члена, который никогда не жил в другом государстве-члене или не работал там. Позднее Суд ЕС уточнил свой вывод, подчеркнув: обратная дискриминация имеет место и в случаях, когда государство-член облагает собственных граждан, осуществляющих в нем постоянную профессиональную деятельность и получающих от нее все или почти все доходы или имеющих там свою собственность, большим налогом, чем в государстве-члене их домициля. И это не противоречит ст. 52 (ныне ст. 49 ДФЕС). См. дело C-112/91 Werner (1993), par. 17. Речь шла о немце-дантисте, имеющем свой бизнес в Германии, но проживающем постоянно с женой-голландкой в Нидерландах.
<2> См. дело C-132/93 Steen II (1994).
<3> См. дело C-19/92 Kraus (1993). Согласно этому решению наряду со ст. 45 ДФЕС о свободе движения трудящихся ст. 49 о СОПСТЭД применяется к ситуациям, когда самозанятый использует право, которым его наделяет в первую очередь ст. 21 ДФЕС для получения профессиональной квалификации в другом государстве-члене. И это позволяет ему в том, что касается государства-члена его гражданства, находиться в положении, сравнимом с положением гражданина другого государства-члена, правомочного ссылаться на нормы права ЕС о СОПСТЭД.
5. Реализация свободы осуществления постоянной
самостоятельной трансграничной экономической
деятельности в различных секторах экономики
Гармонизация национального регулирования в сфере признания профессиональных квалификаций. Создание большой прослойки мелких и средних предпринимателей, эффективно работающих в различных профессиональных сферах, всегда было одной из основных задач ЕС.
В рамках СОПСТЭД правовой базой для этого в настоящее время служит ст. 53 ДФЕС. На ее основе ЕС посредством принятия актов вторичного права (главным образом директив) на протяжении долгого времени пытался создать как рамочные механизмы регулирования различных профессий, так и механизмы, учитывающие особенности каждой из них. Увы, это оказалось довольно сложным делом из-за значительных различий в национальном регулировании государств-членов, формировавшемся в течение столетий и в различных условиях. Наконец, была принята Директива 2005/36 о признании профессиональных квалификаций, в которой была сделана очередная попытка обобщить накопленный опыт регулирования в данной сфере и сформулировать его общие принципы на уровне права ЕС <1>. Строго говоря, эта Директива является общей и касается не только СОПСТЭД, но и других свобод, составных элементов свободы движения лиц - свободы движения трудящихся и СПУ. Поэтому ее основные положения уже были рассмотрены при анализе механизма регулирования свободы движения трудящихся. Но поскольку для СОПСТЭД она играет принципиально важную роль, целесообразно остановиться на разработанных ею общих принципах, имеющих определяющее значение для регулирования СОПСТЭД. Прежде всего Директива впервые распространяет действие принципа государства-члена происхождения на признание профессиональных квалификаций как условие доступа к рынку на всей территории ЕС, а осуществление самостоятельной экономической деятельности подлежит принципу государства-члена приема.
--------------------------------
<1> Директива заменяет 3 рамочные директивы и 12 секторальных. Она вступила в силу в 2007 г.
Директива вводит три различных вида признания профессиональных квалификаций для целей создания постоянных предпринимательских структур:
1) автоматическое признание профессиональных квалификаций, которые уже были ранее гармонизированы предыдущими секторальными директивами. К этой группе относятся прежде всего медицинские профессии;
2) взаимное признание профессионального опыта и знаний в коммерческой сфере, понимаемой в широком смысле (промышленность, торговля, промыслы и т.д.), а также в сфере услуг;
3) общее обязательство признания, действующее в отношении всех профессий, не подпадающих под регулирование первых двух групп, а также для случаев, когда желающий воспользоваться преимуществами СОПСТЭД осуществляет самостоятельную экономическую деятельность в рамках профессии, подпадающей под действие первых двух видов признания, но не выполнил предъявляемые к нему требования.
Кроме того, в Директиве предусматриваются пять общих уровней квалификаций, к одному из которых должны быть причислены национальные квалификации, необходимые для признания всеми государствами-членами <1>.
--------------------------------
<1> Тем самым Директива создает основу для сравнения национальных квалификаций в целях разработки государствами-членами и частными профессиональными ассоциациями объективных критериев, позволяющих сгладить существенные различия в требованиях, предъявляемых на национальном уровне к образовательным стандартам и профессиональной подготовке. Отвечающий этим критериям самозанятый может требовать автоматического признания. Важно также, что Директива 2005/36 наделяет правами в смысле СОПСТЭД только лиц, чья профессиональная и образовательная подготовка регламентируется и подтверждается соответствующими документами государства-члена происхождения.
В целом Директива 2005/36 стала существенным шагом на пути формирования всеобъемлющего механизма регулирования СОПСТЭД в том, что касается создания единого внутреннего рынка образования и различных профессий. Однако он не совершенен и вряд ли станет таковым, учитывая многообразие национальных особенностей и традиций государств-членов в этой области.
Неслучайно ЕС продолжает свои усилия по координации правовых и административных норм государств-членов о самостоятельной предпринимательской деятельности посредством принятия актов вторичного права на основе ст. 53 (2) ДФЕС.
Свобода осуществления постоянной самостоятельной трансграничной экономической деятельности и отдельные виды самостоятельной экономической деятельности. Регулирование большинства видов профессиональной деятельности в торговле и промышленности было либерализовано еще во второй половине XX в. В отношении профессий, связанных с медициной, фармацевтикой, архитектурой и инженерным бизнесом, действует рассмотренная выше Директива 2005/36.
При регулировании СОПСТЭД в строительстве следует учитывать положения Директивы 96/71/EC о командированных рабочих, в финансовом секторе и страховании действует гармонизирующая Директива 2006/48/ЕС о деятельности кредитных институтов <1>.
--------------------------------
<1> См.: Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 Relating to the Taking up and Pursuit of the Business of Credit Institutions (Recast) // OJ. 2006. L 177. P. 1 - 200.
Существует специфика в отношении адвокатов. Они выполняют экономическую деятельность и рассматриваются в качестве предпринимателей в смысле права конкуренции ЕС <1>. В настоящее время действует Директива 98/5 о СОПСТЭД для адвокатов <2>, призванная максимально устранить препятствия свободе создания адвокатами своих контор на всей территории ЕС. Они теперь могут осуществлять адвокатскую практику на постоянной основе в государстве-члене приема без проверки профессиональной пригодности, после того как проработали там эффективно и регулярно в течение трех лет <3>.
--------------------------------
<1> См. дело C-309/99 Wouters (2002). В деле речь шла о признании ассоциации голландских адвокатов в качестве предпринимательской структуры, а самих адвокатов - в качестве предпринимателей в смысле права конкуренции ЕС. Кроме того, Суд ЕС постановил: нидерландский закон, запрещавший сотрудничество адвокатов с бухгалтерами, является препятствием СОПСТЭД и может привести к нарушению правил о конкуренции ЕС, если его применение выйдет за рамки необходимого для обеспечения реализации юридической профессии должным образом.
<2> См.: Directive 98/5/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to Facilitate Practice of the Profession of Lawyer on a Permanent Basis in a Member State other than that in which the Qualification was Obtained // OJ. 1998. L 77. P. 36 - 43.
<3> Тем не менее препятствия СОПСТЭД в этой сфере остаются. Несмотря на взаимное признание дипломов согласно Директиве 2005/36 в ряде государств-членов действуют законы, согласно которым адвокат с дипломом государства-члена своего гражданства подлежит в государстве-члене приема дополнительной проверке на знание правовой системы последнего. В Германии, например, принят Закон о деятельности европейских адвокатов, действующий в сочетании с соответствующими земельными законами. См.: Oppermann T., Classen C.D., Nettesheim M. Op. cit. S. 532.
6. Разграничение свободы осуществления постоянной
самостоятельной трансграничной экономической деятельности
и других свобод внутреннего рынка
Формально разграничительные критерии очевидны. Однако на практике разделить их не всегда просто. Например, при отграничении СОПСТЭД от свободы движения трудящихся основным критерием служит осуществление предпринимателем самостоятельной экономической деятельности, свободной от чьих-либо указаний, в то время как трудящийся является наемным работником, он несамостоятелен в своих действиях и обязан следовать указаниям своего руководителя при выполнении предписанной ему деятельности. Однако, когда речь заходит о руководстве компаний, которые по определению являются наемными работниками, Суд ЕС применяет к ним ст. 49, а не ст. 45 ДФЕС о свободе движения трудящихся <1>.
--------------------------------
<1> См. дело C-114/97 "Commission v. Spain" (1998), par. 44.
Еще сложнее обстоит дело с разграничением СОПСТЭД и СПУ. В обоих свободах речь идет о самостоятельной трансграничной хозяйственной деятельности, они направлены на регулирование одних и тех же ее видов. Правда, СПУ характеризуется временным характером деятельности, а СОПСТЭД - постоянным, регулярным и непрерывным, и ее целью является интегрирование в народное хозяйство государства-члена приема посредством создания на его территории первичных и вторичных центров экономической деятельности <1>. Но в современных условиях предоставление услуг может также осуществляться в течение продолжительного времени, непрерывно и через организационные структуры <2>. Поэтому временные и институциональные критерии здесь не работают. И разные авторы вводят новые дополнительные, но довольно неопределенные критерии разграничения. Одни говорят, ссылаясь на практику Суда ЕС, о необходимости учитывать особенности каждого конкретного случая и намерения участников <3>. Для других главное - конкретные обстоятельства трансграничной деятельности и условия, в рамках которых она осуществляется <4>. По мнению третьих, главное - стремление избежать регистрации и возможных административных мер, необходимых часто в случае СОПСТЭД и необязательных при предоставлении трансграничных услуг <5>.
--------------------------------
<1> См. дело C-55/94 Gebhard (1995), par. 27.
<2> См. дело C-215/01 Schnitzer (2003), par. 30.
<3> См.: Fallhandbuch Europaisches Wirtschaftsrecht / E. Pache, M. Knauff (Hrsg.). S. 55, 56.
<4> См.: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 423.
<5> См.: Horspool M., Humphreys M. Op. cit. P. 427.
Столь же неопределенная картина наблюдается при разграничении СОПСТЭД и СДК. Обе свободы, кроме прочего, имеют одинаковые инструменты своей реализации, в частности путем покупки участий большинства в иностранных компаниях на территории государства-члена приема, которые в дальнейшем действуют как организационные структуры приобретателя; СОПСТЭД распространяется на эту деятельность согласно ст. 49 (2) ДФЕС с оговоркой о СДК. Суд ЕС толкует эту оговорку не как субсидиарное применение СОПСТЭД в отношении СДК, а как параллельное применение обеих свобод. В одних случаях Суд ЕС констатирует их параллельное применение, а в других - нет <1>. Все это - свидетельство тесной взаимосвязанности всех свобод ЕС.
--------------------------------
<1> См.: дела C-112/05 VW Gesetz (2007); C-436/00X & Y(2002). Все зависит от усмотрения Суда ЕС, с позиций какой из свобод рассматривать дело. Это определяет и последствия для каждой из них. Так, если Суд ЕС в случае коллизии обеих свобод устанавливает, что нарушены нормы СДК, то нарушение норм СОПСТЭД он даже не проверяет (см., например, дело C-367/98 "Commission v. Portugal" (2002)). И наоборот, в случае отрицательных последствий норм, регулирующих СДК для СОПСТЭД, наличие нарушений проверяется на основе статей ДФЕС, регулирующих эту свободу. См. дело C-196/04 Cadbury Schweppes (2006).
* * *
Таким образом, из всего вышесказанного следует, что:
1) СОПСТЭД обосновывает право на занятие и осуществление трансграничной постоянной самостоятельной экономической деятельности физических и юридических лиц, граждан государств-членов, на всей территории ЕС посредством создания компаний, дочерних предприятий и филиалов в государстве-члене приема в целях интеграции в его народное хозяйство и формирования единого внутреннего рынка;
2) СОПСТЭД, равно как и другие свободы ЕС, запрещает прямую и скрытую дискриминацию по признаку гражданства, а также недискриминационные ограничения этой свободы. Как и в случае других свобод, прямая дискриминация подлежит оправданию на основе публичного порядка, общественной безопасности и здравоохранения; скрытая дискриминация и недискриминационные ограничения могут быть оправданы на основе императивных требований всеобщего интереса и принципа пропорциональности.
Императивные требования допустимы:
- если отсутствуют соответствующие акты вторичного права, регулирующие данную сферу;
- если ограничения государств-членов необходимы для защиты общественного блага и носят недискриминационный характер;
3) запреты СОПСТЭД не применяются к государственной деятельности, непосредственно связанной с выполнением властных полномочий;
4) СОПСТЭД имеет прямое вертикальное действие, под нее подпадают меры государств-членов и органов ЕС, а также так называемых посреднических властных структур, частных профессиональных объединений и ассоциаций, регламентирующих в рамках предоставленных им полномочий коллективные действия своих членов;
5) для стимулирования начала и осуществления самостоятельной экономической деятельности на всей территории ЕС был принят ряд актов вторичного права (особенно Директива 2005/36) о взаимном признании дипломов и профессиональных квалификаций;
6) ЕС не удалось решить в рамках СОПСТЭД проблему изменения национальности юридических лиц без утраты ими своей первоначальной правосубъектности с помощью актов вторичного права. Суд ЕС использует для этой цели принцип государства-члена происхождения в качестве коллизионной нормы права ЕС;
7) ЕС пытается решить эту проблему путем создания различных организационных форм компаний на уровне не национального, а европейского права (например, SE, SCE);
8) в рамках СОПСТЭД, как и в рамках других свобод, имеет место обратная дискриминация, ущемляющая права собственных граждан по сравнению с правами граждан других государств-членов.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 302; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!