Глава 3. СВОБОДА ДВИЖЕНИЯ ТРУДЯЩИХСЯ

 

Первоначально свобода движения лиц в собственном смысле этого слова, как она сформулирована в ДФЕС, касалась исключительно экономически активного населения (ст. 45 - 62 ДФЕС) <1>. Договор проводит различие между свободой движения лиц наемного труда (трудящихся) (ст. 45 - 48), с одной стороны, и свободой лиц, занимающихся самостоятельной коммерческой деятельностью (в широком смысле) (ст. 49 - 55) и предоставлением услуг (ст. 56 - 62 ДФЕС), - с другой.

--------------------------------

<1> Статьи 39 - 55 Договора об учреждении Европейского сообщества.

 

В дальнейшем, с 1980 - 1990-х гг., после принятия ЕЕА (1986 г.) и особенно Маастрихтского договора (1992 г.) понятие "свобода движения лиц" обогатилось новым содержанием. Оно стало включать внеэкономический аспект, суть которого составляет понятие "гражданство (Европейского) союза", закрепленное после вступления в силу Маастрихтского договора в 1993 г. в части второй "Гражданство Союза" <1> Договора об учреждении Европейского сообщества (ст. 17 - 22 (ныне ст. 20 - 25 ДФЕС)). А это понятие, в свою очередь, зиждется на принципе свободы передвижения и постоянного проживания граждан Союза на территории государств-членов (ст. 21 (1) ДФЕС) и включает ряд политических прав: от пассивного и активного избирательного права на муниципальном уровне и при выборах в ЕП в любом из государств-членов до дипломатической защиты со стороны каждого из них (ст. 22 и 23 ДФЕС, бывшие ст. 19 и 20) и обращений к омбудсмену Союза и в органы и учреждения ЕС (ст. 24 ДФЕС, бывшая ст. 21).

--------------------------------

<1> Лиссабонским договором часть вторая была переименована. В данный момент она называется "Недискриминация и гражданство Союза".

 

Существенную роль в развитии этого процесса сыграла отмена пограничного контроля благодаря Шенгенским соглашениям 1985 г. и 1990 г. и их включению в виде Протокола о шенгенских достижениях (Shengen acquis) наряду с разд. IV "Визы, предоставление убежища, иммиграционная политика и другие направления политики, связанные со свободным движением людей" части третьей (ст. 61 - 69) в Договор об учреждении Европейского сообщества 1992 г. в редакции Амстердамского договора (ныне разд. V "Пространство свободы, безопасности и права" части третьей ДФЕС, в том числе ст. 67, 77 - 80). В конечном счете все эти шаги были направлены на трансформацию Европы отечеств в Европу граждан, т.е. Европу, в которой действовал бы для всех граждан государств-членов равный режим регулирования свободы движения лиц как в экономической и социальной, так и в политической сферах на основе принципа запрета дискриминации по признаку гражданства (государственной принадлежности) согласно ст. 12 (абз. 1) Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 18 (абз. 1) ДФЕС) <1>.

--------------------------------

<1> Принятые меры были направлены прежде всего на формирование своего рода права иностранцев на уровне ЕС.

 

Механизмы регулирования всех трех свобод передвижения лиц (трудящихся, самостоятельных коммерсантов, создающих постоянные предприятия в других государствах-членах, и лиц, занимающихся предоставлением услуг) имеют свою специфику и общие черты. Представляется целесообразным начать рассмотрение этих механизмов с регулирования свободы движения трудящихся.

 

1. Правовая основа свободы движения трудящихся

 

Первичное право ЕС. Здесь следует в первую очередь назвать ст. 45 - 48 ДФЕС (бывшие ст. 39 - 42), где нашли отражение идеи отцов-основателей ЕС о рыночной модели экономики. Они призваны в максимальной степени стимулировать свободное движение факторов производства, в первую очередь труда.

Статья 45 ДФЕС (бывшая ст. 39) является в этом отношении ключевой. Прежде всего она гарантирует свободу движения трудящихся (ст. 45 (1)), а также устанавливает право наемных работников - граждан государств-членов свободного доступа к рынку труда на всей территории ЕС и осуществления там трудовой деятельности. Оно касается не только свободы найма, вознаграждения и других условий труда и занятости (ст. 45 (2)), но и пребывания в соответствующем государстве-члене как в период осуществления в нем трудовой деятельности, так и после ее окончания (ст. 45 (3 a - d)). Кроме того, в статье закреплен основной принцип реализации свободы движения трудящихся - отмена любой дискриминации по принципу гражданства (государственной принадлежности) (ст. 45 (2)). Действие данного принципа может быть ограничено соображениями общественного порядка, общественной безопасности и здравоохранения (ст. 45 (3)). Фактически речь идет о защитной оговорке в пользу правопорядков государств-членов, действующей в той или иной редакции в отношении всех четырех экономических свобод ЕС.

Наконец, из-под действия ст. 45 изымается занятость на государственной службе (ст. 45 (4)).

Таким образом, в ст. 45 дается квинтэссенция содержания свободы движения трудящихся и механизма ее реализации: очерчивается объем прав лиц наемного труда - граждан государств-членов, устанавливается основной принцип их осуществления, а также оговариваются условия ограничения этого принципа и исключения из него.

В ст. 46 и 47 ДФЕС (бывшие ст. 40 и 41) рассматриваются инструменты формирования механизма регулирования свободы движения трудящихся, как она определена в ст. 45: посредством принятия актов вторичного права ЕС (первое предложение ст. 46) и тесного сотрудничества с государствами-членами по устранению препятствий реализации этой свободы (ст. 46 (a - d) и 47). А ст. 48 ДФЕС (бывшая ст. 42) служит правовой базой для принятия мер в социальной сфере в отношении трудящихся-мигрантов государств-членов и их семей. Социальная сфера является неотъемлемой частью трудовых отношений. И от того, насколько успешно Союз действует в этой сфере, во многом зависит эффективность регулирования свободы движения трудящихся.

Именно растущая роль социального измерения послужила не в последнюю очередь причиной включения в сферу действия ст. 39 - 42 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 45 - 48 ДФЕС) в начале 1990-х гг. новой категории лиц, не являющихся экономически активными, в частности студентов, пенсионеров, спортсменов <1>.

--------------------------------

<1> Нормы права ЕС, регулирующие свободу движения лиц, распространяются на деятельность спортсменов, только если она носит экономический характер в смысле ст. 2 Договора об учреждении ЕЭС, а не чисто спортивный характер. См., например, п. 12 - 16 дела 13 - 76 (1976) Dona/Mantero.

 

Среди других статей первичного права ЕС к правовой базе свободы движения трудящихся могут быть отнесены:

- ст. 3 ДЕС (ст. 2 - 4 Договора о ЕС в ред. Амстердамского договора) в сочетании со ст. 4 (2 а, j) ДФЕС и разд. V "Пространство свободы, безопасности и права" части третьей ДФЕС, в том числе ст. 67, 77 - 80 (бывшие ст. 61 - 69), в которых регулируются проблемы виз, предоставления убежищ, иммиграционная политика и другие направления политики, связанные со свободным передвижением людей;

- ст. 18 ДФЕС (бывшая ст. 12) о запрете дискриминации по принципу гражданства;

- ст. 26 (2) ДФЕС (бывшая ст. 14 (2)), касающаяся формирования внутреннего рынка, общая для всех экономических свобод ЕС;

- уже упомянутые ст. 20 - 25 ДФЕС (бывшие ст. 17 - 22) о гражданстве Европейского союза, имеющие прямое действие, положения о занятости (ст. 145 - 150 ДФЕС, бывшие ст. 125 - 130), социальной политике, образовании и профессиональном обучении (ст. 151 - 166 ДФЕС, бывшие ст. 136 - 150), согласно которым ЕС сотрудничает с государствами-членами при проведении последними соответствующих национальных политик на рынке труда.

Вторичное право ЕС. Наряду с практикой Суда ЕС оно играет существенную роль в развитии механизма регулирования свободы движения трудящихся, может быть, даже более существенную, чем при регулировании других свобод <1>. Для наших целей достаточно назвать лишь основные акты, касающиеся свободы движения трудящихся:

--------------------------------

<1> Соответствующие регламенты и директивы принимаются на основе ст. 46 и 48 ДФЕС (бывшие ст. 40 и 42) (в социальной сфере).

 

- Регламент 492/2011 о свободе передвижения трудящихся в Союзе <1>;

--------------------------------

<1> См.: Regulation (EU) No. 492/2011 of the European Parliament and of the Council of 5 April 2011 on Freedom of Movement for Workers within the Union // OJ. 2011. L 141. P. 1 - 12 (отменил Регламент 1612/68 о свободе передвижения трудящихся внутри Сообщества: Regulation (EEC) No. 1612/68 of the Council of 15 October on Freedom of Movement for Workers within the Community // OJ. 1968. L 257. P. 2 - 12).

 

- Директива 2004/38 о праве граждан ЕС и членов их семей свободно передвигаться и проживать на территории государств-членов <1>;

--------------------------------

<1> См.: Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Right of Citizens of the Union and their Family Members to Move and Reside Freely within the Territory of the Member States Amending Regulation (EEC) No. 1612/68 and Repealing Directives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/EEC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/365/EEC and 93/96/EEC // OJ. 2004. L 158. P. 77 - 123.

Директива 2004/38 внесла незначительные изменения в Регламент 1612/68 (отменены ст. 10 и 11); полностью отменила и заменила следующие директивы: Директиву 64/221 о координации специальных мер государств-членов, регулирующих въезд и проживание иностранцев, применение которых оправдано соображениями общественного порядка государственной безопасности и здравоохранения; Директиву 72/194 о распространении сферы действия Директивы 64/221 на трудящихся и членов их семей, остающихся на постоянное место жительства в государстве осуществления своей трудовой деятельности после выхода на пенсию; Директиву 68/360 об устранении (административных) препятствий въезду и пребыванию (проживанию) трудящихся государств-членов и их семей на территории Сообщества; Директиву 73/148 об отмене ограничений свободы передвижения и проживания на территории Сообщества граждан государств-членов, создающих постоянные коммерческие предприятия и оказывающих услуги в стране приема; Директивы 75/34 и 75/35 о праве оставаться на территории государства-члена приема после начала самостоятельной или наемной трудовой деятельности; Директиву 90/364 о праве на проживание на территории Сообщества обеспеченных неработающих лиц и Директиву 90/365 о праве на проживание на территории Сообщества лиц наемного труда и предпринимателей, а также Директиву 93/96 о праве на проживание студентов. В Директиве 2004/38 рассматриваются также вопросы, касающиеся права трудящихся и членов их семей постоянно проживать в государстве-члене приема после выхода на пенсию, что в принципе является предметом регулирования Регламента 1251/70.

 

- Регламент 883/2004 о координации систем социального обеспечения <1>;

--------------------------------

<1> См.: Regulation (EC) No. 883/2004 of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the Coordination of Social Security // OJ. 2004. L 166. P. 1 - 123 (отменил Регламент 1408/71 о применении систем социального обеспечения в отношении трудящихся и предпринимателей и членов их семей: Regulation (EEC) No. 1408/71 of the Council of 14 June 1971 on the Application of Social Security Schemes to Employed Persons and their Families Moving within the Community // OJ. 1971. L 149. P. 2 - 50).

 

- Директива 2003/109 о статусе граждан третьих стран, долгосрочно проживающих в ЕС <1>;

--------------------------------

<1> См.: Council Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 Concerning the Status of Third-Country Nationals who are Long-Term Residents // OJ. 2003. L 16. P. 44 - 53.

 

- Директива 2005/36 о признании профессиональных квалификаций <1>.

--------------------------------

<1> См.: Directive 2005/36/EC of the European Parliament and of the Council of 7 September 2005 on the Recognition of Professional Qualifications // OJ. 2005. L 255. P. 22 - 142.

См. также Директивы о свободе осуществления адвокатской деятельности в государстве-члене, ином, чем то, в котором приобретена квалификация адвоката (77/249 и 98/5); Council Directive 77/249/EEC of 22 March 1977 to Facilitate the Effective Exercise by Lawyers of Freedom to Provide Services // OJ. 1977. L 78. P. 17, 18; Directive 98/5/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to Facilitate Practice of the Profession of Lawyer on a Permanent Basis in a Member State other than that in which the Qualification was Obtained // OJ. 1998. L 77. P. 36 - 43.

 

Международные договоры ЕС. Имеются в виду прежде всего договоры об ассоциации и соглашения о партнерстве и сотрудничестве, регулирующие, кроме прочего, вопросы свободного движения на территории Союза лиц из третьих стран.

 

2. Правовая природа свободы движения трудящихся

 

Нормы права ЕС, регулирующие свободу движения трудящихся, в отличие от норм, регулирующих другие свободы, имеют не только прямое вертикальное, но и прямое горизонтальное действие <1>. Принцип прямого горизонтального действия свободы движения трудящихся складывался постепенно. Первоначально существенную роль в его формировании сыграли спортивные союзы. Так, в решении по делу 36/74 "Walrave & Koch v. Association Union Cycliste International" (1974) речь шла о запрете дискриминации по признаку гражданства участников международного союза велосипедистов, являющегося по своей юридической природе ассоциацией частного права. В этом решении Суд ЕС подчеркнул: запрет дискриминации по признаку гражданства относится не только к актам органов государственной власти, он распространяется и на любые другие меры (т.е. частноправового характера) по коллективному регулированию трудовой деятельности, осуществляемой по найму за вознаграждение. Суд ЕС мотивировал свой вывод следующим. Поскольку в разных государствах-членах трудовые отношения регулируются иногда законами или декретами исполнительной власти, а иногда путем заключения соглашений между частными лицами или принятия ими соответствующих регулирующих мер, ограничение действия данного запрета лишь актами государственной власти было бы чревато риском отсутствия единообразия при его применении, ведь устранение препятствий, создаваемых свободе движения трудящихся актами государственной власти, сводилось бы на нет мерами частноправовых союзов и организаций, которые в силу своей правовой автономии способны эти препятствия восстановить (п. 16 - 19 решения). Поэтому в литературе подобного рода частные союзы принято называть посредническими властными структурами <2>.

--------------------------------

<1> Строго говоря, Суд впервые решил вопрос о прямом горизонтальном действии норм первичного права ЕС в решении по делу 43 - 75 Gabrielle Defrenne (par. 38/39). В деле речь шла о равной оплате труда мужчин и женщин согласно ст. 119 (ныне ст. 157 ДФЕС). Суд постановил: данная статья является императивной по своей природе и действие запрета дискриминации в отношении оплаты труда мужчин и женщин распространяется как на акты органов государственной власти, так и на все коллективные трудовые соглашения работников с частными работодателями и контракты между индивидами.

<2> См., например: Haratsh A. et al. Op. cit. S. 323 ff.

 

Суд ЕС повторил эту формулировку в решении по делу C-415/93 "URBSFA v. J.-M. Bosnian" (1995), теперь уже в отношении бельгийского футбольного союза <1>. Однако из этих решений еще не вытекало, что ст. 39 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 45 ДФЕС) может иметь прямое горизонтальное действие в том, что касается индивидов, т.е. оставалось неясным, применим ли запрет дискриминации по признаку гражданства к отдельным предпринимателям, отказывающим в приеме на работу трудящимся из других государств-членов. Наконец, в решении по делу 281/98 Angonese (2000) Суд ЕС поставил окончательную точку в этом вопросе. В деле речь шла об итальянском частном банковском учреждении в двуязычной (итало-немецкоговорящей) итальянской провинции Больцано. Руководство учреждения нанимало сотрудников со знанием итальянского и немецкого языков независимо от гражданства, но при условии наличия у них сертификата (patentino) о соответствии данному квалификационному требованию, выданному исключительно властями Больцано. Истец, гражданин Италии, обучавшийся в Австрии, блестяще владел обоими языками, однако проживал в другой провинции, и ему было отказано в занятии должности, поскольку у него не было больцанского patentino.

--------------------------------

<1> Сославшись на решение по делу 36/74 Walrave, Суд ЕС подтвердил: запрет дискриминации по признаку гражданства действует не только в отношении мер государственного регулирования, он распространяется и на положения актов "другого рода" (т.е. актов частных союзов и организаций) по "коллективному регулированию наемной трудовой деятельности, осуществляемой за вознаграждение" (п. 82 - 84 решения).

 

Суд ЕС расценил это формальное требование как скрытую дискриминацию по признаку гражданства и признал, что оно нарушает ст. 39 Римского договора в редакции Амстердамского договора (ныне ст. 45 ДФЕС), поскольку ставит не только жителей других провинций Италии, но и граждан иных государств-членов в невыгодное положение по сравнению с жителями Больцано, делая трудным или даже невозможным для них получение работы в этой провинции. По мнению Суда, данная мера не подлежит оправданию, поскольку не отвечает принципу пропорциональности - "больцанский сертификат" служил единственным обоснованием соответствия требованиям, предъявляемым к "двуязычию" претендентов на должность и исключал возможность подтверждения уровня их лингвистической подготовки, в частности, путем предъявления эквивалентных квалификационных документов из других государств-членов. Данным решением Суд ЕС расширил сферу прямого горизонтального действия запрета дискриминации по признаку гражданства на отношения между частными лицами - индивидами. Теперь оно распространялось не только на коллективное регулирование в рамках частноправовых союзов, но и на трудовые отношения при приеме отдельных граждан на работу. Таким образом, ст. 45 ДФЕС, равно как и вышеупомянутая ст. 157 ДФЕС, имеет с тех пор прямое вертикальное и горизонтальное действие <1>. Следует, однако, подчеркнуть: решение Суда ЕС ограничивает прямое горизонтальное действие ст. 45 ДФЕС лишь случаями дискриминации. Открытым остается вопрос о прямом горизонтальном действии свободы движения трудящихся на трудовые отношения между частными лицами в случаях недискриминационных ограничений. Это позволяет сделать вывод, что прямыми адресатами свободы движения трудящихся являются не все частные лица, а только непосредственно участвующие в трудовых отношениях <2>.

--------------------------------

<1> В данном случае Суд ЕС не мог аргументировать свое решение о прямом горизонтальном действии права ЕС при регулировании трудовых отношений между индивидами ссылкой на Регламент 1612/68 (ст. 7 (4)), поскольку там речь идет о регулировании условий труда. В рассматриваемом же деле затрагивался вопрос о приеме на работу, т.е. о доступе к рынку труда. И Суд посчитал: прямое горизонтальное действие первичного права Сообщества при регулировании доступа к рынку труда вытекает непосредственно из ст. 45 ДФЕС.

<2> Так, в упомянутом выше деле 415/93 Bosnian Суд ЕС посчитал в качестве недискриминационного препятствия, противоречащего ст. 45 ДФЕС, положение, согласно которому переход футболиста из одного клуба в другой по истечении трудового договора возможен лишь после предварительной уплаты трансфертных сумм этим другим клубом первому клубу, владеющему данным футболистом.

Другим примером недискриминационных ограничений свободы движения трудящихся служит решение Суда ЕС по делу C-109/04 Kranemann (2005). Здесь Суд признал недискриминационным нарушением свободы движения трудящихся меру государства-члена, предусматривающую возмещение транспортных расходов лишь на его собственной территории при поездке в другую страну ЕС на курсы повышения квалификации. Позиция Суда в этом деле и вообще в делах, касающихся горизонтального действия недискриминационных препятствий, вызвала критику, поскольку ст. 39 гарантирует свободу мобильности трудящихся, но не предписывает ее. См.: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 327; Thuesing G. Europaeisches Arbeitsrecht. Munchen, 2008. S. 60.

Однако отличия между понятиями "недискриминационное препятствие" и "скрытая дискриминация" трудно уловимы. И практика Суда ЕС здесь не установилась. Примером может служить решение по делу C-190/98 Graf (2000), похожему по своей юридической сути на упомянутое выше дело Kranemann. В этом деле Суд ЕС не усмотрел ограничение свободы движения трудящихся в неуплате выходного пособия наемному работнику после его увольнения с целью получить более выгодную работу в другом государстве-члене (п. 24 решения), хотя и подчеркнул: нормы национального законодательства (в данном случае речь шла об Австрии), одинаково применяемые к отечественным и иностранным наемным работникам, могут служить препятствием свободе движения трудящихся.

 

3. Сфера действия свободы движения трудящихся

 

Сфера применения ст. 45 - 48 ДФЕС (бывшие ст. 39 - 42) имеет личный, предметный и территориальный аспекты.

Личная и предметная сфера действия свободы движения трудящихся. Как указывалось выше, основными субъектами применения ст. 45 - 48 ДФЕС являются наемные работники, граждане государств-членов, осуществляющие трудовую деятельность, трансграничную по своему характеру и с существенным экономическим содержанием. Соответственно, наемные работники из третьих стран, апатриды и беженцы не могут пользоваться преимуществами свободы движения трудящихся в полном объеме. Их статус определяется актами вторичного права ЕС, а в ряде случаев и международными договорами Союза <1>. Поэтому в случае конкуренции на рынке труда между наемными работниками из государств-членов и из третьих стран предпочтение будет отдаваться первым <2>.

--------------------------------

<1> Объем их прав уже объема прав трудящихся-мигрантов из государств-членов, а статус обычно определяется актами вторичного права ЕС. См., например: Директива 2004/83 о минимальных стандартах квалификации и статуса трудящихся-мигрантов из третьих стран и апатридов в качестве беженцев или лиц, нуждающихся в международно-правовой защите // OJ. 2004. L 304/12 (действует до 21 декабря 2013 г., до вступления в силу Директивы 2011/95 (OJ. L 337/9)); Директива 2003/109 о статусе граждан третьих стран с постоянным местом жительства в Сообществе // OJ. 2003. L 16/44; Директива 2004/38 о праве граждан Союза (Европейского) и членов их семей свободно передвигаться и проживать на территории государств-членов // OJ. 2004. L 158/77.

Под международными договорами ЕС понимаются прежде всего договоры об ассоциации и о партнерстве и сотрудничестве. См., например: Maresceau M. Bilateral Agreements Concluded by the European Community // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Hague, 2006. P. 125; Emerson M. Andorra and the European Union. Brussels, 2007. P. 48 etc.

Но наиболее показательными в данном случае могут служить Договор об ассоциации между ЕС и Турцией 1963 г. (OJ. 1964. L 217), а также Договор о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и его государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией - с другой, 1994 г. (OJ. 1997. L 327/1). Эти договоры хотя и рассматриваются как часть права ЕС и имеют прямое действие, однако не уравнивают в правах трудящихся-мигрантов из третьих стран с трудящимися-мигрантами из государств-членов. Об этом свидетельствует и практика Суда ЕС. В отношении Турции см., например, дела 192/89 Sevince (1990); C-355/93 Eroglu (1994); C-171/95 Tetik (1996); в отношении России - дело C-265/03 Simutenkov (2005). Анализ "турецких" дел см.: Craig P., De Burca G. EU Law. Text, Cases and Materials. Oxford, 1998. P. 184, 185. О деле Simutenkov см.: CMLRev. 2008. Vol. 45. P. 815 - 833. Автор данной статьи остроумно замечает, что футболист "оставил больший след в праве ЕС, чем в европейском футболе" (p. 832).

<2> См.: Oppermann T. Europarecht. Munchen, 2005. S. 519.

 

Понятия "трудящийся" и "трудовая деятельность по найму" ("наемный труд") тесно связаны между собой. Однако, прежде чем обратиться к их определению и содержанию, еще раз отметим общие черты их юридической природы.

Во-первых, автономные понятия права ЕС подлежат широкому толкованию <1>. Во-вторых, они призваны регулировать трансграничные трудовые отношения и не применяются к чисто внутренним ситуациям, т.е. фактическим составам <2>. В-третьих, существенную роль в их содержании, как отмечалось выше, играет экономический аспект <3>. Соответственно, любые виды деятельности, даже напрямую не связанные с экономической жизнью общества, но имеющие значительный экономический элемент при своем осуществлении, включая социальную, культурную, научную и спортивную деятельность, подпадают под действие основных свобод ЕС и на них распространяются преимущества, в частности, ст. 45 ДФЕС <4>.

--------------------------------

<1> Фактически это означает, что именно Суд ЕС компетентен определять значение этих понятий и сферу их применения. Он мотивирует необходимость рассматривать их в качестве понятий права ЕС, т.е. автономных, а не национального права государств-членов в одном из своих ранних решений начала 1960-х гг. - деле 75/63 "Hoeksta v. Unger" (1964): ст. 48 - 51 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 - 48 ДФЕС) уже самим фактом введения свободы движения трудящихся (в Римский договор 1957 г.) определяют эти термины в качестве понятий права ЕС. Если бы их определения было компетенцией национального права, государства-члены могли бы менять их значение и устранять по своему усмотрению защиту, предоставляемую Римским договором определенной категории лиц. Значение ст. 48 - 51 было бы выхолощено, если бы содержание данных терминов можно было бы в одностороннем порядке фиксировать и менять посредством национального права. Эти положения Суд ЕС неоднократно подтверждал в своей последующей практике и подчеркивал: рассматриваемые понятия, являясь понятиями права ЕС, должны толковаться широко, их нельзя толковать ограничительно. См., например, дела 53/81 Levin (1982); 66/85 Lawrie-Blum (1986); C-413/01 Ninni-Orasche (2003).

<2> См., например, дело 180/83 Moser (1984): "...трудящийся, который не жил или не работал в другом государстве-члене и не намеревался сделать этого, не может в собственном государстве-члене пользоваться правами из свободы движения лиц, чтобы противопоставлять их в собственных интересах нормам своего национального права". Это дело интересно и тем, что касалось такого политически щекотливого для ФРГ вопроса, как запрет на профессии, и поставило проблему соотношения конституционного и международного права в этой стране. Речь шла о возможности преподавания для члена коммунистической партии Германии и соответствии ст. 33 (п. 4) Конституции ФРГ (о политической верности чиновников режиму). Конституционный суд Германии на тот момент посчитал, что положения Конституции имеют примат над нормами международного права.

В смысле неприменения права ГС к чисто внутренним ситуациям см. дело C-322/90 Steen I (1992): "...гражданин государства-члена, который ни разу не воспользовался правом на свободу передвижения в ЕС, в случае "чисто внутренней ситуации" не может апеллировать к ст. 48 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 ДФЕС). Однако, по мнению немецких специалистов по праву ЕС, если это повлечет ухудшение положения соотечественника по сравнению с положением трудящегося мигранта из другого государства-члена, обращение к национальному праву допустимо. См.: Oppermann T. Op. cit. S. 521, 522. Автор усматривает такую возможность в том, что касается Германии, в обращении к ст. 3 (3) Конституции Германии. Русский текст данной статьи Конституции см.: Конституции государств Европейского союза. М., 1997. С. 182. В том же смысле см.: Buetler B., Bieber R., Epiney A., Haag M. Die Europaeishe Union. Rechtsordnung und Politik. Baden-Baden, 2001. S. 447.

<3> См. дела 36/74 Walrave & Koch (1974). Par. 4; C-415/93 Bosman (1995). Par. 73.

<4> Наличие экономического элемента в каждом конкретном случае определяет Суд ЕС.

 

Определение понятия "трудящийся" в смысле права ЕС формировалось в практике Суда ЕС постепенно. Однако наиболее полное и законченное выражение оно получило в его решении по делу 66/85 Lawrie Blum (1986). Согласно этому решению трудящийся в смысле права ЕС - это лицо, которое в течение определенного периода времени оказывало за вознаграждение другому лицу услуги под руководством (и контролем) этого другого лица и в его интересах <1>. И не имеет значения ни сфера занятости, ни природа взаимоотношений между трудящимся и работодателем, равно как и источник, форма и размер вознаграждения (он может быть ниже прожиточного уровня), а также факт неполной занятости <2>. Таким образом, важен сам факт получения вознаграждения, а не его величина, источник или форма.

--------------------------------

<1> В этом деле речь шла о возможности занятия места учителя в Германии стажерами из других государств-членов, если они предварительно проходили за вознаграждение профессиональную подготовку сперва под руководством и контролем немецкого преподавателя, а затем самостоятельно. Суд ЕС разработал три критерия, соответствие которым позволяет заинтересованному лицу рассматриваться в качестве трудящегося: оно должно выполнять экономически значимую работу; под руководством (и (или) контролем) работодателя и в его интересах и получать за это вознаграждение. Наличие подобной субординации должен определять национальный суд. См., например, дело C-3/90 Bernini (1992).

<2> Основополагающим здесь является решение Суда ЕС по делу 53/81 Lewin (1982), согласно которому под понятие трудящегося подпадают лица, как полностью, так и частично занятые, с вознаграждением ниже прожиточного минимума. В последнем случае недостающие средства могут восполняться из частных источников (дело Lewin, par. 16) и из бюджета (социальные пособия) государства-члена постоянного места жительства трудящегося (дело 39/85 Kempf (1986). Par. 14). Вознаграждение может быть и в натуре (дело 196/87 Stayman (1989)) и даже носить нерегулярный характер (дело C-3/87 Agegate Ltd. (1990)).

 

В отношении наемной трудовой деятельности важны ее качественные характеристики, а не количественные. Другими словами, помимо своей экономической составляющей (в смысле ст. 3 (3) ДЕС), наемная трудовая деятельность должна быть по терминологии Суда ЕС реальной и эффективной, а не побочной и вспомогательной, чтобы лицо, ее исполняющее, рассматривалось в качестве трудящегося в смысле права ЕС <1>. Однако Суд ЕС не раскрывает содержание этих терминов в должной мере, оставляя в компетенции национальных судов государств-членов давать оценку трудовой деятельности наемного работника: является она реальной и эффективной или, наоборот, побочной и вспомогательной <2>.

--------------------------------

<1> Принцип реальной и эффективной или побочной и вспомогательной работы по найму так или иначе упоминается во всех решениях Суда ЕС, касающихся автономной, т.е. по праву ЕС, концепции трудящегося, - отдела 53/81 Lewin до новейшей практики (дело C-413/01 Ninni Orasche (2003)).

<2> См., например, дело C-357/89 Raulin (1992) (par. 14): "...национальный суд может при оценке "эффективности и реальности" трудовых отношений на выполнение по договору одноразовых работ учитывать их нерегулярность и краткосрочность. Краткосрочность трудовых отношений может служить критерием "побочного и вспомогательного" характера трудовой деятельности". Этими рекомендациями пользовались, в частности, английские суды. Так, в деле "R v. Secchi" (1975) итальянцу, проживавшему в Лондоне и промышлявшему случайными заработками и магазинными кражами (odd jobs & shoplifting), было отказано в признании его трудящимся по праву ЕС, поскольку суд посчитал его работу побочной и вспомогательной. Цит. по: Wolf S. Briefcase on European Community Law. L., 1998. P. 99. Однако краткосрочность трудовых отношений не стала, по-видимому, основным критерием их побочности и вспомогательности. Об этом свидетельствует устоявшаяся практика Суда ЕС. Так, в решении по делу C-317/93 Nolte (1995) говорится: если продолжительность работы какого-либо лица обычно не превышает 18 часов в неделю (дело 139/85 Kempf (1986) (par. 26)) или даже 10 часов в неделю (дело 171/88 Rinner Kuehn (1989) (par. 16)), это не препятствует тому, чтобы рассматривать данное лицо в качестве трудящегося в смысле ст. 48 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 ДФЕС). Из новейшей практики в том же смысле см. дело C-413/01 Ninni Orasche (2004). Здесь Суд ЕС признал в качестве трудящегося итальянку, проработавшую в Австрии временно всего 10 недель.

 

Такой подход в сочетании с широким толкованием термина "реальная и эффективная трудовая деятельность" и узким толкованием термина "побочная и вспомогательная трудовая деятельность" ведет к тому, что под понятие "трудящийся" по праву ЕС подпадают не только работающие, но и ищущие работу <1>. В этом плане интересны решения Суда ЕС по двум делам - C-3/90 Bernini (1992) и C-197/86 Brawn (1988). В первом случае согласно решению Суда лицо, добровольно оставившее эффективную и реальную работу, чтобы пройти полный курс обучения по прежней специальности, сохраняет статус трудящегося в полном объеме. Во втором случае лицо, также добровольно оставившее эффективную и реальную работу исключительно для получения образования, но не связанного с прежней профессией, Суд также признал трудящимся в смысле ст. 48 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 ДФЕС), но с ограниченными правами <2>.

--------------------------------

<1> Так, в уже упоминавшемся решении по делу 75/63 Hoekstra Суд ЕС признал: термин "трудящийся" не только является понятием права Сообщества, но и включает лиц, потерявших работу, однако имеющих возможность найти другую. Об этом же говорится в решении по делу C-292/89 Antonissen (1991). Суд ЕС признал трудящимися мигрантов государств-членов, ищущих работу на всей территории Сообщества, хотя государство приема может ограничить срок их пребывания у себя шестью месяцами и не предоставлять социальные и налоговые льготы, на которые имеют право работающие граждане (см. также дело 316/85 Lebon (1987) (par. 54)). Решение по делу Antonissen интересно еще и следующим: Суд ЕС признал, что список прав, перечисленных в ст. 45 ДФЕС, не является исчерпывающим, и оставил за собой право адаптировать и при необходимости расширять сферу действия данной статьи путем толкования в зависимости от изменений в политической, экономической и социальной ситуации в Сообществе.

<2> Подобного рода статус с "усеченными правами" называют в литературе промежуточным между трудящимся и нетрудящимся (worker и non-worker). См.: Craig P., Burca G. de. Op. cit. P. 681.

 

Столь же непроясненным или, по крайней мере, дискуссионным остается вопрос о толковании Судом ЕС содержания понятия "побочная и вспомогательная трудовая деятельность". Особенно ярко это проявляется в его решениях по делам, касающимся трудовой деятельности наемных работников в организациях религиозного или социального характера. Так, в уже упоминавшемся решении C-196/87 Steymann (1989) Суд ЕС признал немецкого гражданина, работавшего по найму сантехником в религиозной организации в Голландии, трудящимся, поскольку он якобы выполнял экономически значимую работу (в смысле ст. 3 (3) ДЕС) в интересах организации и под ее контролем и способствовал в определенной мере ее хозяйственной самостоятельности. Поэтому Суд ЕС посчитал его услуги существенным элементом участия в жизни организации, а работу реальной и эффективной, хотя вознаграждением ему служили лишь пища и кров. Наличных же денег (кроме карманных) он не получал <1>.

--------------------------------

<1> По мнению Суда ЕС, услуги, оказываемые религиозной организацией своим членам, можно рассматривать как косвенное quid pro quo, т.е. удовлетворение по договору, за их работу, которую поэтому можно рассматривать как реальную и эффективную (п. 12).

 

И наоборот, в другом деле (C-344/87 Bettray (1989)) Суд ЕС нашел, что работа, выполняемая за вознаграждение в рамках социальных программ по реабилитации наркоманов, не является "эффективной и реальной" экономической деятельностью, поскольку осуществляется не в нормальных условиях, а "под индивидуальные нужды" с целью в дальнейшем интегрировать участников подобных программ в рынок труда. И хотя такая социальная трудовая деятельность как часть лечения от наркомании осуществлялась за вознаграждение и под руководством ассоциации, созданной специально для этой цели и финансируемой государством, т.е. фактически отвечавшей критериям понятия "трудящийся" в смысле решения 66/85 Lawrie Blum (1989), немецкий гражданин Беттрэй не был признан трудящимся по праву ЕС и не получил право на проживание в Нидерландах <1>. Вот один из аргументов Суда, послуживший основой для отказа в признании Беттрэя трудящимся (п. 10): "...согласно Закону о социальной реабилитации (Нидерланды) трудовые отношения в реабилитационных центрах являются отношениями "особого рода", производительность труда их участников крайне низка, их вознаграждение финансируется в основном из государственных средств, а программы реабилитации (наркоманов) носят в первую очередь социальный, а не экономический характер". В приведенной аргументации лишь преимущественно социальный характер реабилитации не соответствует критериям понятия "трудящийся" по праву ЕС. И потому она представляется по крайней мере спорной, что в значительной мере подтверждается довольно расплывчатым решением Суда ЕС по делу C-456/02 Trojani (2004). Находящийся в сходной ситуации француз Мишель Трояни подрабатывал в бельгийской "Армии спасения" и фактически был признан Судом трудящимся в смысле права ЕС на основании ст. 18 (1) о союзном гражданстве и ст. 12 о запрете дискриминации по признаку гражданства Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 21 (1) и 18 ДФЕС соответственно) <2>. Сама организация имела чисто социальную направленность, а гражданин Трояни был участником программы социальной реабилитации, получал за свои труды пищу и кров плюс 25 евро в неделю на карманные расходы. Сходство с делом Bettray очевидно. И по мнению генерального адвоката, в деле C-456/02 Trojani гражданин Трояни не мог быть признан трудящимся ни как гражданин одного из государств - членов ЕС с точки зрения ст. 39 ДФЕС (ныне ст. 45), ни как гражданин ЕС на основе ст. 18 ДФЕС (ныне ст. 21). Соответственно, Бельгия справедливо отказала ему в праве на жительство <3>.

--------------------------------

<1> Это решение вызвало критику, поскольку реинтеграция временно нетрудоспособных граждан в мобильное экономически активное население является одной из основных целей Сообщества. См.: Craig P., Burca G. de. Op. cit. P. 680.

<2> Любопытно, что п. 16 решения Trojani опровергает аргументацию Суда по делу Bettray: "...ни природа особого рода (sui generis) трудовых отношений по национальному праву, ни уровень производительности труда... ни источники или размер вознаграждения не могут влиять на определение того, является ли данное лицо трудящимся для целей права ЕС".

<3> Согласно Директиве 90/364 (замененной в дальнейшем Директивой 2004/38) и практике Суда ЕС (дело C-413/99 Baumbast (2002)) прямое действие ст. 21 ДФЕС могло быть ограничено недостатком финансовых средств у граждан государств-членов, запрашивающих разрешение на проживание в государстве приема, если последнее усмотрит в предоставлении такого разрешения нежелательное обременение для собственной системы социального обеспечения.

 

Суд ЕС, однако, не согласился с мнением генерального адвоката. Отметив, что у Трояни уже был временный вид на жительство в Бельгии и обращение за социальной помощью не может служить поводом для его автоматической экстрадиции, Суд сделал акцент на нарушении бельгийским социальным законодательством ст. 12 Договора об учреждении Европейского сообщества. В результате Суд принял "соломоново решение". С одной стороны, он признал право Трояни на проживание в Бельгии в качестве трудящегося в смысле ст. 39 (ныне ст. 45 ДФЕС) при условии, что выполняемая им работа была реальной, или на основании ст. 18 (1) (ныне ст. 21 ДФЕС) о союзном гражданстве (с оговоренными в этой статье условиями и ограничениями финансового порядка) и, как следствие, право на получение социального пособия согласно ст. 12 (ныне ст. 18 ДФЕС). Однако, с другой стороны, он возложил на национальные суды обязанность выявлять реальность трудовой деятельности гражданина Трояни и устанавливать на основе в первую очередь принципа пропорциональности соответствие праву ЕС финансовых ограничений реализации права на проживание в Бельгии гражданам государств-членов, не принадлежащим к категории экономического населения <1>.

--------------------------------

<1> Раньше формулировка Суда ЕС звучала как "эффективная и реальная экономическая деятельность" (в частности, в деле C-344/87 Bettray (1989) ("an effective and genuine economic activity")). Однако в решении по делу C-456/02 Trojani (2004) формулировка меняется на "реальную оплачиваемую деятельность" ("real and genuine paid activity").

 

Таким образом, приведенный выше обзор практики Суда ЕС, касающийся содержания понятий "трудящийся" и "наемный труд", свидетельствует о стремлении Союза максимально стимулировать юридическими средствами трансграничную мобильность рабочей силы в формируемом едином внутреннем рынке ЕС.

Итак, понятие "трудящийся" в смысле права ЕС включает прежде всего:

- трансгранично мобильных граждан государств-членов, работающих по найму под контролем (и в интересах) других лиц и получающих вознаграждение за оказываемые ими услуги. Выполняемая ими работа должна представлять собой эффективную и реальную экономическую деятельность. Ее характер (частичная или полная занятость, производительность труда и т.д.) имеет второстепенное значение, равно как и размер, форма и источники выплачиваемого вознаграждения. Оно может быть ниже прожиточного минимума, выплачиваться в денежной или натуральной форме и из частных или государственных источников <1>;

--------------------------------

<1> На наш взгляд, статус трудящегося в смысле права ЕС в зависимости от каждого конкретного случая может быть предоставлен и гражданам одних государств-членов, работающих в организациях социального характера в других государствах-членах, если выполняемая ими работа будет признана реальной экономической деятельностью. Примером может служить решение Суда ЕС C-196/87 Steymann (1989).

 

- граждан одних государств-членов, в первую очередь потерявших работу и ищущих ее в других государствах-членах <1>;

--------------------------------

<1> В их число не попадают молодые специалисты, впервые выходящие на рынок труда и защищенные специальными социальными программами на случай безработицы (см. дело C-278/94 "Commission v. Belgien" (1996). Par. 40).

 

- граждан одних государств-членов, закончивших трудовую деятельность в другом государстве-члене и оставшихся в нем на постоянное место жительства (так сказать, трансграничные пенсионеры Сообщества);

- граждан одних государств-членов, практикантов или студентов, посещающих курсы повышения квалификации или учебные заведения в другом государстве-члене, если учеба непосредственно связана с бывшей или будущей профессией и имеет целью лучше подготовиться к ее освоению. Другими словами, необходима тесная связь между учебой и трудовой деятельностью.

Кроме перечисленных выше категорий мигрантов, подпадающих под понятие "трудящийся" в смысле права ЕС, преимуществами свободы движения лиц в рамках ст. 45 ДФЕС могут пользоваться члены семей трудящихся, включая являющихся гражданами третьих стран. А после вступления в силу Маастрихтского договора сюда включается круг лиц, пользующихся преимуществами свободы движения трудящихся за счет мигрантов, граждан государств-членов, не являющихся экономически активной частью населения. Все эти понятия - автономные понятия права ЕС и как таковые подлежат широкому толкованию и не совпадают по содержанию с идентичными понятиями национального права государств-членов.

Лицами, подпадающими под понятие "трудящиеся" по праву ЕС, могут быть граждане государств-членов всех профессий (за исключением оговорки ст. 45 (4) ДФЕС о занятости на государственной службе), вступающие в трансграничные отношения наемного труда за вознаграждение. Помимо лиц, непосредственно занятых в производственных отношениях, это могут быть спортсмены, люди искусства, медицинские работники, преподаватели различных учебных заведений, включая высших, научных сотрудников и сотрудников международных и общественных организаций <1>. Под данное понятие, в отличие от аналогичных понятий национального права, могут подпадать в ряде случаев служащие государственных учреждений и даже военнослужащие <2>. В определенных ситуациях преимуществами ст. 45 ДФЕС могут пользоваться предприниматели и даже представители аморальных профессий, включая "древнейшую", если подобные виды деятельности рассматриваются в качестве правомерных национальным законодательством соответствующего государства-члена <3>.

--------------------------------

<1> В п. 43 решения по делу C-411/98 Ferlini (2000) прямо сказано: граждане государств-членов, поступая на работу в международную организацию со штаб-квартирой в государстве-члене, ином, чем страна их гражданства, не теряют статус трудящегося в смысле ст. 45 ДФЕС (см. также дела 389 и 390/87 Echternach (1989), 33/88 Alue & Coonan (1988), C-224/01 Kohler (2003)).

<2> См., например, дела 152/73 Sotgiu (1974) (почтовые служащие в Германии), 15/69 Ugliola (1970) (учет сроков службы в отечественной армии при последующей работе за границей).

<3> См. дело C-350/96 Clean Car Autoservice (1998). В данном случае Суд ЕС так обосновал свою точку зрения: поскольку наемный работник в полной мере может воспользоваться преимуществами свободы движения лиц, только если работодатель в равной мере наделен правом найма трудящегося, как и сам трудящийся быть нанятым в соответствии с нормами о свободе движения лиц, предприниматель может также апеллировать к ст. 45 ДФЕС, если нормы национального законодательства запрещают ему, например, нанимать (как в данном деле) менеджера - гражданина из другого государства-члена, не имеющего постоянного места жительства на родине работодателя (речь шла об Австрии). По поводу аморальных профессий см. дело C-268/98 Jany (2001). Ведь главное не профессия, а критерий реальной и эффективной трудовой деятельности, выполняемой за вознаграждение под контролем (и в интересах) других лиц.

 

Таким образом, вопрос о профессиях отходит на второй план. Главное - участие в экономической жизни. Важен существенный экономический аспект соответствующего общественно полезного вида деятельности.

Территориальная сфера действия свободы движения трудящихся. В целом территориальная (пространственная) сфера регулирования свободы движения трудящихся совпадает со сферой действия учредительных договоров (ст. 52 ДЕС, ст. 349 и 355 ДФЕС) согласно международно-правовому принципу подвижности границ договоров. Она включает также территории стран ЕЭП <1>.

--------------------------------

<1> Исландия, Лихтенштейн, Норвегия.

 

Кроме того, территориальное действие норм свободы движения трудящихся может распространяться на третьи страны, если возникающие в них трудовые отношения с участием граждан государств-членов или их последствия имеют достаточно тесную связь с территорией Сообщества <1>. И здесь большую роль играют уже упоминавшиеся выше договоры ЕС об ассоциации, о партнерстве и сотрудничестве.

--------------------------------

<1> Это нашло отражение и в практике Суда ЕС. См., например, уже упомянутое решение по делу 34/74 Walrave (1974), а также решения по делам 237/83 Prodest (1984); 9/88 Lope da Veiga (1989); C-214/95 Boukhalfa (1996). Во всех приведенных примерах Судом подчеркивается наличие критерия достаточно тесной связи с территорией Сообщества.

 

Свобода движения трудящихся государств-членов в расширенном ЕС. С 1 января 2007 г. количество государств - членов ЕС выросло до 27 <1>. Значительную их часть составляли восточноевропейские и прибалтийские страны, по своей политической и правовой культуре значительно отличающиеся от западноевропейских государств-членов. Уровень их экономического развития был также значительно ниже государств - членов ЕС-15. Все эти обстоятельства повлияли на то, что органы ЕС подошли с большой осторожностью к определению условий и сроков переходного периода для новых государств-членов (за исключением Кипра и Мальты), опасаясь отрицательных последствий для рынка труда ЕС из-за наплыва дешевых рабочих рук из Восточной Европы. Поэтому ограничение свободы движения трудящихся из восточноевропейских государств-членов может быть (помимо прочего) продлено решением Комиссии ЕС. Но в любом случае доступ на рынок труда ЕС рабочих-мигрантов из восточноевропейских государств-членов подлежит предварительному разрешению компетентных властей принимающего государства-члена <2>.

--------------------------------

<1> 1 мая 2004 г. количество участников ЕС выросло с 15 до 25. В Союз вошли Венгрия, Кипр, Латвия, Литва, Мальта, Польша, Словакия, Словения, Чехия, Эстония. А с 1 января 2007 г. к ним присоединились Болгария и Румыния.

<2> В 2006 г. Комиссия ЕС рекомендовала отменить ограничительное регулирование переходного периода для стран, вступивших в Союз в 2004 г., и реализовать свободу движения трудящихся в полном объеме. Однако этой рекомендации последовала лишь Швеция, а Англия и Ирландия - лишь частично. Они не ограничивают свободный доступ на национальные рынки труда для рабочих из восточноевропейских государств-членов, но социальное обеспечение распространяется лишь на тех из них, кто уже стал участником трудовых отношений.

 

4. Права, вытекающие из свободы движения трудящихся

 

Итак, понятие "трудящийся" является понятием права ЕС, регулирующим весь объем прав наемных работников (называемых также правами мобильности) в том, что касается реализации данной свободы Сообщества. Эти права в западной доктрине принято классифицировать как основные и сопутствующие.

К основным относят прежде всего свободный доступ на рынок труда граждан государств-членов на всей территории ЕС и равные условия осуществления трудовой деятельности как для граждан соответствующего государства-члена, так и для мигрантов из других государств-членов.

Сопутствующие права - это в первую очередь право свободно покидать и возвращаться в страну своего гражданства, а также право свободного въезда, выезда и проживания в государстве-члене, где гражданин другого государства-члена осуществляет (или собирается осуществлять) наемную или самостоятельную трудовую деятельность <1>.

--------------------------------

<1> Право на проживание в государстве-члене приема включает и право на приобретение собственности, в частности жилья. См., например, дело 305/87 "Commission v. Greece" (1989): право на жилище и его приобретение составляет необходимое сопутствующее право свободы движения трудящихся и как таковое является элементом принципа недискриминации гражданина государства-члена, желающего осуществлять наемную оплачиваемую трудовую деятельность в другом государстве-члене в соответствии со ст. 48 (ныне ст. 45 ДФЕС). Правовые акты Греческой Республики, касающиеся покупки недвижимости, обусловлены рядом требований только в отношении иностранцев, но не собственных граждан, что служит препятствием на пути осуществления свободы движения трудящихся и, соответственно, нарушает ст. 39 (ныне ст. 45 ДФЕС).

 

Указанные две категории прав тесно между собой связаны, и осуществление основных прав невозможно без предварительной реализации сопутствующих.

 

4.1. Сопутствующие права,

вытекающие из свободы движения трудящихся

 

Право на въезд, выезд и проживание. Эти сопутствующие права регулируются в основном Директивой 2004/38 о праве граждан ЕС и членов их семей на свободу передвижения и проживания на территории государств-членов, изменяющей Регламент ЕЭС N 1612/68 и отменяющей Директивы 64/221/ЕЭС, 64/360/ЕЭС, 73/148/ЕЭС, 75/34/ЕЭС, 90/364/ЕЭС и 93/96/ЕЭС <1>. Директива предусматривает не только условия реализации права на свободу передвижения трудящихся на всей территории ЕС, их временного и постоянного проживания в государствах-членах, иных, чем государства-члены их гражданства, но и ограничения этого права на основе публичного порядка, национальной безопасности и здравоохранения. Являясь актом вторичного права, она призвана конкретизировать и уточнять нормы первичного права о свободе движения лиц вообще и трудящихся в частности и в конечном счете стимулировать их реализацию <2>. В Директиве отражена тенденция, активно проводимая Судом ЕС, признавать существенную роль гражданства ЕС в вопросах свободы передвижения и проживания трудящихся и их семей на всей территории Сообщества <3>.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2004. L 229/35.

<2> Не случайно правовой базой Директивы служат ст. 12, 18, 40, 44 и 52, т.е. статьи Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 18, 21, 46, 50, 59 ДФЕС), касающиеся свободы движения лиц в целом.

<3> Уже в самом названии Директивы закреплен термин "граждане Союза", а ст. 18 ДФЕС входит в число статей, представляющих ее правовую базу.

 

Отличительной чертой Директивы, несмотря на стремление ее авторов придать ей обобщающий характер, остается акцент на стимулирование прав и предпочтений, отдаваемых экономически активному населению. Тем не менее ее подход к реализации свободы движения трудящихся с позиций европейского гражданства и включение в число лиц, подлежащих регулированию Директивой, граждан, не участвующих в экономической деятельности (в смысле ст. 3 (3) ДЕС), свидетельствует о расширении сферы ее применения. В связи с этим представляется целесообразным рассмотреть по крайней мере в общих чертах содержание Директивы и практику Суда ЕС, развивающую и уточняющую ее положения. Это позволит яснее представить особенности правового механизма реализации свободы движения трудящихся и трудности, с которыми Сообществу приходится сталкиваться в процессе его формирования.

Прежде всего отметим ее кодифицирующий характер и опору на предыдущую практику Суда ЕС при формулировании ее положений <1>.

--------------------------------

<1> Не случайно в ст. 38 (3) Директивы подчеркивается: отсылки к отмененным директивам признаются в качестве отсылок к данной Директиве. Это свидетельствует о преемственности и так называемом континуитете Директивы, стремлении продолжать формирование механизма регулирования свободы передвижения трудящихся на уже созданной правовой базе, адаптируя его к современным условиям развития ЕС.

 

Основной принцип, заложенный в механизм регулирования, сформулирован в ст. 24 (1) Директивы - равное обращение: каждый гражданин Союза, проживающий на территории принимающего государства-члена, пользуется правом на равное обращение с гражданами этого государства-члена в сфере применения Договора о ЕС. Действие права на равное обращение распространяется на членов его семьи, граждан из третьих стран, наделенных правом проживания или правом на постоянное место жительства.

Личная сфера применения Директивы распространяется на граждан Союза, имеющих гражданство государств-членов, трудящихся, работающих в государстве-члене, ином, чем государство-член его гражданства (ст. 3), или ищущих в нем работу (ст. 7 (3)), членов их семей независимо от гражданства (ст. 2 (2), 3 (2)), студентов и учащихся, включая и профессиональное обучение с отрывом от производства (ст. 7 (1c)), пенсионеров и лиц, прекративших трудовую деятельность в результате профессиональных болезней или производственного травматизма (ст. 17) <1>.

--------------------------------

<1> Вот как Директива определяет членов семьи (ст. 2 (2)). Под членом семьи понимаются: a) супруг; b) партнер, с которым гражданин Союза зарегистрировал партнерство согласно законодательству какого-либо из государств-членов, при условии, что оно признается эквивалентным браку законодательством государства-члена приема и отвечает требованиям законодательных актов государства приема, регулирующих данный вопрос; c) прямые потомки в возрасте до 21 года или находящиеся на иждивении и аналогичные потомки супруга или партнера согласно определению этого понятия в п. "b"; d) прямые родственники по восходящей, находящиеся на иждивении, и аналогичные родственники супруга или партнера по определению в п. "b". В этом определении интерес представляют по крайней мере два момента. Во-первых, в отношении семьи в Директиве действует принцип взаимного признания браков, что автоматически наделяет правом проживания супруга. И во-вторых, "зарегистрированные партнеры" - это сравнительно новое понятие, отражающее изменившиеся реалии в семейных отношениях. Поэтому Директива ограничила действие данного принципа государствами приема, где они признаются эквивалентными браку (например, Нидерланды - дело 59/85 Reed (1986)). Однако зарегистрированные партнерства (и однополые браки) признаются не во всех государствах-членах. И это пока является нерешенной проблемой. Более полную информацию по данному вопросу см.: URL: http://www.ilga-europe.org/m3/partnership%20rights%20Europe.htm.

 

Предметная сфера применения Директивы касается условий реализации права граждан Союза и их семей свободно передвигаться и проживать временно и постоянно на территории государств-членов (ст. 1) с оговоркой об ограничении этого права по соображениям общественного порядка, национальной безопасности и здравоохранения (ст. 1 (c), 27 - 29).

Право выезда из собственного государства-члена и въезда в государство-член приема. Регулируется в ст. 4 и 5, предусматривающих безвизовый режим, свободный от таможенных формальностей. Граждане государств-членов обязаны лишь предъявлять паспорт или какое-либо другое удостоверение личности <1>.

--------------------------------

<1> Исключение составляют лишь члены семей - граждане третьих стран, у кого могут потребовать визу при въезде в Англию или Ирландию. См. также практику Суда ЕС, например решение по делу 157/79 Pieck (1980), согласно которому въездные визы в отношениях между государствами-членами, в частности в том, что касается трудящихся, отменены. Достаточно лишь предъявления паспорта или иного удостоверения личности. В решении по делу C-378/97 Wijenbeek (1999) подчеркивается: государства-члены сохраняют право требовать у всех граждан независимо от страны происхождения предъявлять паспорт или удостоверение личности на внутренних границах Сообщества, чтобы удостовериться, является ли данное лицо гражданином государства-члена (и тогда оно имеет право свободно, т.е. без визы, передвигаться по территории государств-членов), или оно - гражданин третьей страны (и тогда оно такого права не имеет) (п. 43).

 

В отношении права пребывания и проживания (домицилирования) трудящихся мигрантов одних государств-членов и членов их семей на территории других Директива в ст. 6 - 26 предусматривает три различных режима пребывания и проживания (до трех месяцев, более трех месяцев и постоянное место жительства) и связанные с этим административные формальности в зависимости от сроков пребывания в государстве-члене приема. Дифференцируются также категории граждан, на кого распространяются преимущества свободы движения трудящихся <1>.

--------------------------------

<1> Действие Директивы распространяется на лиц наемного труда и занимающихся самостоятельной трудовой деятельностью, которых у нас принято называть индивидуальными предпринимателями. Их деятельность подлежит регулированию в основном в ст. 49 - 55 ДФЕС.

 

Мигранты, как и члены их семей, со сроком проживания до трех месяцев освобождены от каких-либо формальностей (ст. 6). Однако в то же время они лишены прав на получение социальной помощи (ст. 24 (2)) в государстве приема.

Пребывание свыше трех месяцев граждан Союза и их семей на территории другого государства-члена (ст. 7) требует регистрации в его компетентных органах не позднее трех месяцев с даты въезда (ст. 8 (1, 2)).

Право на постоянное место жительства в государстве-члене приема. Приобретается гражданами Союза и членами их семей после пятилетнего непрерывного законного проживания на его территории (ст. 16 (1, 2), 18), о чем гражданам Союза выдается соответствующий документ (ст. 19 (1)) <1>. Право на постоянное место жительства может быть предоставлено в ускоренном порядке пенсионерам, инвалидам труда и приграничным трудящимся государств-членов согласно условиям ст. 17 (1), а также членам их семей независимо от их гражданства (ст. 17 (3)) и даже после их смерти (ст. 17 (4)) <2>.

--------------------------------

<1> В ст. 16 (3) указываются сроки и обстоятельства, не влияющие на непрерывность течения пятилетнего срока, необходимого для получения права на постоянное место жительства (например, служба в армии в стране гражданства, рождение ребенка, лечение от серьезной болезни в другой стране, учеба или нахождение в служебной командировке в другом государстве-члене или третьей стране). Оно утрачивается лицом, наделенным этим правом, только ввиду непрерывного отсутствия его в принимающем государстве-члене на протяжении свыше двух лет подряд (ст. 16 (4)).

<2> В преамбуле к Директиве (п. 17) подчеркивается: расширение возможностей для получения постоянного места жительства на всей территории ЕС является ключевым фактором в содействии социальному сплочению как одной из основополагающих целей Союза и призвано стимулировать чувство принадлежности к гражданству Союза.

 

Одновременно со сроками проживания в государстве-члене приема Директива проводит различие между категориями мигрантов, пользующихся преимуществами свободы движения трудящихся. Такая дифференциация имеет значение не только для выявления приоритетов ЕС в том, что касается самих мигрантов (поскольку это связано с временными и социальными аспектами их пребывания в другом государстве-члене), но и для понимания сути свободы движения трудящихся как инструмента развития и расширения различных уровней связей между Сообществом и государствами-членами в процессе формирования единого внутреннего рынка.

К первой категории относятся трудящиеся в смысле ст. 45 ДФЕС (и индивидуальные предприниматели по ст. 49 ДФЕС). Согласно ст. 7 (1a) они наделяются правом беспрепятственно проживать в принимающем государстве-члене свыше трех месяцев и сохраняют свой статус:

- при временной утрате трудоспособности (болезнь, несчастный случай) (ст. 7 (3a));

- по причине вынужденной безработицы в качестве лица, ищущего работу, которую он не сумел найти в течение года пребывания в государстве-члене приема или потерял, проработав более 12 месяцев в этом государстве, либо в результате истечения краткосрочного (менее года) трудового контракта (ст. 7 (3b, c)).

В этом случае он сохраняет статус трудящегося и, как следствие, право проживания в принимающем государстве-члене в течение шести месяцев с даты официальной регистрации на бирже труда (ст. 7 (3b, c), ст. 14 (4b)) <1>;

--------------------------------

<1> См.: практику Суда ЕС, в которой ведущим прецедентом служит решение по делу C-292/89 Antonissen (1991). Согласно этому решению право ЕС, регулирующее свободу движения трудящихся, не запрещает принимающему государству-члену лишать статуса трудящегося и высылать из страны мигранта из другого государства-члена, если он в течение шести месяцев не смог найти работу и представить доказательства того, что продолжает искать работу с реальными шансами на успех (п. 21). Кстати, часть этой формулировки, касающаяся невозможности выслать граждан Союза и членов их семей до тех пор, пока они не представят доказательства поиска работы и наличия реального шанса быть нанятыми, воспроизведена в ст. 14 (4b) (о сохранении права на проживание) Директивы. Кстати, обращает на себя внимание акцент Директивы на вынужденную безработицу и неупоминание добровольной безработицы, когда трудящийся увольняется сам, например, в поисках более выгодных условий труда. Может, отчасти поэтому Суд ЕС в решении по делу C-190/98 Graf (2000) посчитал, что добровольное увольнение немецкого гражданина в Австрии в целях получения более выгодной работы в Германии, лишающее его компенсации, положенной только за вынужденное увольнение, слишком неопределенное и опосредованное событие, чтобы рассматривать австрийское трудовое законодательство (устанавливающее такой порядок) как оказывающее отрицательное влияние на свободу движения трудящихся и нарушающее ст. 39 Договора о ЕС (п. 25). См., например: Thuesing G. Op. cit. S. 57 ff. По мнению этого автора, подобную компенсацию согласно австрийскому закону следует рассматривать как плату за верность работодателю, а отказ в выплате компенсации при добровольном увольнении - как наказание за проявленную неверность. И с этой точки зрения данный австрийский закон нарушает ст. 45 ДФЕС.

 

- если он приступает к профессиональному обучению, непосредственно связанному с предыдущей трудовой деятельностью (ст. 7 (3d)).

Ко второй категории относят лиц - граждан ЕС, которые не являются трудящимися в смысле ст. 45 ДФЕС, но обладают достаточными (для содержания себя и своей семьи) средствами и полной медицинской страховкой, чтобы во время своего проживания в принимающем государстве-члене не стать обузой для его системы социальной защиты (ст. 7 (1b)) <1>.

--------------------------------

<1> Термин "достаточные средства" в Директиве не определен. Но согласно ее ст. 8 (4) их размер не должен превышать уровень, ниже которого граждане принимающего государства имеют право на получение социальной помощи, либо (когда этот критерий не может быть применен) не должен превышать величину минимального пособия по социальному обеспечению, подлежащего выплате собственным гражданам принимающего государства-члена.

 

Третья категория - это студенты (ст. 7 (1c)). Они должны выполнять те же требования о достаточных средствах и полной медицинской страховке, что и граждане ЕС, относящиеся ко второй категории. Единственное отличие - студенты не должны представлять доказательства наличия у них необходимых средств, достаточно заявления (или любого другого эквивалентного подтверждения), что они располагают в отношении себя и членов своей семьи достаточными средствами, чтобы во время своего проживания не стать обузой для системы социальной защиты принимающего государства-члена (ст. 7 (1c), 8 (3)).

Права членов семьи. Специально хотелось бы остановиться на трактовке Директивой сопутствующих прав членов семей мигрантов государств-членов. Прежде всего следует отметить: их права носят производный характер и, как следствие, могут реализоваться, только если члены семьи сопровождают гражданина Союза или присоединяются к нему (ст. 3 (1)). Другими словами, права членов семей вытекают из права на выезд, въезд и проживание, которым граждан ЕС наделяют нормы ДФЕС о свободе движения лиц вообще и в данном случае - о свободе движения трудящихся. В то же время члены семьи, включая граждан из третьих стран, наделяются рядом прав, идентичных правам граждан ЕС, в частности свободного въезда, выезда и проживания, как временного (менее и более трех месяцев), так и постоянного, на территории любого принимающего государства-члена, а также правом заниматься там наемной или самостоятельной трудовой деятельностью <1>.

--------------------------------

<1> См. ст. 4 (1), 5 (2), 6 (2), 7 (1, 2), 16 (2), 17 (3, 4), 23 Директивы. Кстати, ст. 23 (о смежных правах) фактически узаконивает предыдущую практику Суда ЕС по данному вопросу (дело 131/85 Guel (1986)). Суд ЕС усмотрел прямую дискриминацию по принципу гражданства в положениях немецкого закона, запрещавшего постоянную медицинскую практику на территории Германии турку-киприоту, мужу англичанки, работавшей в этой стране.

 

К членам семей из третьих стран Директива предъявляет более жесткие административные требования, чем к членам семей граждан государств-членов, в отношении их права на свободное передвижение по территории ЕС и проживание (временное и постоянное) в принимающем государстве-члене. Так, они лишаются права оставаться в государстве приема, если гражданин Союза, членами семьи которого они являются, покинул его или скончался <1>. От них могут потребовать въездную визу (ст. 5 (2)). А при проживании в принимающем государстве-члене свыше трех месяцев им необходимо получить вид на жительство (ст. 9 (1), 10 (1)) (в отличие от граждан государств-членов, которым требуется лишь регистрация), равно как и для постоянного проживания (ст. 20 (1)). В последнем случае он автоматически продлевается каждые 10 лет <2>. Более жестко регулирует Директива и положение членов семей граждан из третьих стран в случае их разводов, прекращения браков с гражданами государств-членов. Как общее правило их пребывание в принимающем государстве-члене обусловливается выполнением требований временного порядка совместного проживания и необходимостью обладать достаточными средствами и полной страховкой, чтобы не стать обузой для системы социальной защиты принимающего государства-члена (ст. 12 - 14 (1) Директивы) <3>.

--------------------------------

<1> См., например, дело C-257/00 Givane (2003). Здесь Суд ЕС поддержал решение английского суда и отказал в праве на проживание в Англии членам семьи португальца, гражданам Индии (жене и трем детям), поскольку он скончался, не проработав двух лет в этой стране. Именно такой срок постоянного проживания и трудовой деятельности скончавшегося гражданина ЕС дает право членам его семьи из третьей страны на получение постоянного вида на жительство в государстве-члене приема (ст. 17 (4a) Директивы 2004/38 и ст. 3 (2) Регламента 1251/70). Суд ЕС, толкуя данную норму ограничительно, полагает, что только после двух лет проживания в государстве приема семья сможет достичь должного уровня интеграции в его общество.

<2> Первоначальный вид на жительство выдается сроком на пять лет и может быть аннулирован, если его обладатель отсутствует в принимающем государстве-члене более 6 месяцев в году или 12 месяцев по более важным причинам, таким, как прохождение службы в армии (за рубежом), рождение ребенка, лечение от серьезной болезни, учеба, командировка в другие государства-члены или третью страну и т.д. (ст. 11 (1, 2)).

<3> Исключение делается только для граждан третьих стран, членов семьи гражданина государства-члена, на попечении которых остаются его дети. Они не лишаются права проживания в принимающем государстве-члене в случае отъезда или смерти гражданина государства-члена до окончания детьми учебы (ст. 12 (3)).

 

Оставшиеся в принимающем государстве-члене после отъезда граждан государств-членов, их смерти или развода с ними члены их семей (независимо от гражданства) сохраняют право проживания в личном качестве (ст. 12 (2), 13 (2)). Кроме того, их обращение за социальной помощью (впрочем, как и самих граждан государств-членов) не может служить поводом для их автоматической экстрадиции (ст. 14 (3)), равно как и злоупотребление правами (например, фиктивный брак (ст. 35)).

Следует коснуться и проблемы так называемых чисто внутренних ситуаций, особенно остро стоящей для членов семей из третьих стран. В решениях по делам C-35,36/82 Morson & Jhanjan (1982) Суд ЕС отказал в праве на (постоянное) проживание в Нидерландах двум женщинам из Суринама, не позволив им воссоединиться со своими взрослыми детьми (кормильцами), которые безвыездно жили и работали в Нидерландах, на том основании, что их дети ни разу не воспользовались правом свободы движения трудящихся в рамках Сообщества. А это создавало чисто внутреннюю ситуацию, никак не связанную с правом ЕС. И наоборот, в деле C-370/90 Surinder Singh (1992) Суд со ссылкой на право Сообщества разрешил индусу, женатому на англичанке и проработавшему с ней три года в Германии, вернуться в Англию и проживать там (вопреки решению английского суда о его высылке как иностранца) после того, как они стали жить раздельно (separated) и жена вновь уехала на работу в Германию. Суд обосновал свою позицию следующим: проработав в Германии, жена индуса воспользовалась свободой движения лиц и стала рассматриваться как трудящийся в смысле ст. 39 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 45 ДФЕС). Тем самым была установлена связь с правом Сообщества, и чисто внутренняя ситуация не имела места <1>. А поскольку пара не была разведена, а только стала жить раздельно, муж на основании права ЕС не мог быть выслан из страны: в подобных случаях конфликтов с правом ЕС национальное законодательство может применяться, только если оно более благоприятно к ответчику, чем право Сообщества <2>.

--------------------------------

<1> Данным решением Суд ЕС сформулировал принцип связи с правом Сообщества, служащий основанием для его применения в подобных ситуациях.

<2> Этот принцип ныне закреплен в ст. 37 Директивы 2004/38.

 

Различия в регулировании правом ЕС семейных аспектов свободы движения трудящихся в ущерб членам семей - гражданам из третьих стран Суд ЕС стремится нивелировать путем обращения к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (особенно ее ст. 8 <1>).

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Chalmers D., Davies G., Monti G. Op. cit. P. 594; etc. В практике Суда EC эта тенденция прослеживается, например, в деле C-109/01 Akrich (2003) и аргументации по делу C-60/00 Carpenter (2002).

 

Как бы то ни было, в самой Директиве предусматриваются защитные механизмы обеспечения свободы движения членов семей граждан государств-членов независимо от их гражданства на всей территории ЕС. Санкции в этом отношении должны быть эффективными, но соразмерными, т.е. отвечать принципу пропорциональности. Так что в сочетании с процессуальными гарантиями, включающими судебную и административную защиту индивида против высылки (ст. 31), Директива формирует механизм, способствующий правовыми средствами миграции граждан государств-членов на личном и семейном уровне по всей территории ЕС.

Изъятия в пользу ограничения права на въезд и проживание по соображениям общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения. Все документы первичного и вторичного права ЕС, формирующие механизм регулирования той или иной сферы общественной жизни на уровне Союза, оговаривают определенные изъятия в пользу национального регулирования государств-членов. В первичном праве, касающемся свободы движения трудящихся, к ним можно отнести ст. 45 (3, 4) ДФЕС, в данной Директиве - ст. 27 об общих принципах ограничения свободы передвижения и проживания гражданина Союза и членов его семьи независимо от гражданства последних, по соображениям общественного порядка, общественной безопасности или здравоохранения, и ст. 29 о здравоохранении. В данном случае Директива стремится максимально защитить мигрантов и членов их семей от вынужденной экстрадиции. Во-первых, как и любое изъятие, положения этих статей подлежат узкому толкованию и принципу пропорциональности. Их также нельзя использовать в экономических целях (ст. 27 (1, 2)). И во-вторых, истечение сроков действия въездных документов не может служить достаточным основанием для принятия мер принимающим государством-членом для экстрадиции (ст. 15 (2)), равно как и вынесенные в прошлом обвинительные приговоры по уголовным делам (ст. 27 (2)) <1>. В последнем случае с той же защитной целью в каждом конкретном случае во внимание принимаются не соображения общей превенции, а личное поведение виновного индивида (ст. 27 (2)) <2>.

--------------------------------

<1> Данная Директива воспроизводит текст положений Директивы 64/221 (ст. 2 и 3), которую она отменила и заменила. В отношении того, что просроченные въездные документы не могут служить основанием для экстрадиции, см. дело C-215/03 Oulane (2005).

<2> См., например, Case C-482 & 483/01 Orfanopoulos (2004). В решении неоднократно подчеркивается: понятие публичного порядка наряду с нарушением общественного порядка включает реальную и серьезную угрозу основополагающим интересам общества; право ЕС запрещает высылать гражданина государства-члена на основе общих превентивных мер, равно как и автоматически высылать за предшествующие уголовные преступления без учета личного поведения нарушителя, доказывающего, что оно именно в данный момент представляет угрозу требованиям публичного порядка; национальные меры по выдворению из страны за уголовные преступления должны толковаться ограничительно (п. 66 - 70). См. также ставшую классической практику Суда ЕС 1970 - 1980-х гг.: дела 41/74 Van Duyn (1974); 67/74 Bonsignore (1975); 38/75 Ruttili (1976); 30/77 Bouchereau (1981); 115, 116/81 Adoui (1982); 31/79 Santillo (1980). Эта практика была учтена и нашла отражение в ст. 33 (2) Директивы, согласно которой в случае исполнения решения (национального суда) о выдворении спустя два года после его принятия государство-член должно удостовериться в сохранении реальной угрозы общественному порядку или общественной безопасности со стороны нарушителя и оценить, произошло ли фактическое изменение обстоятельств с момента принятия решения о выдворении. Именно так поступил английский Апелляционный суд, посчитавший, что прошлые преступления немецкой террористки из организации "Баадер-Майнхоф" не могут служить достаточным основанием для отказа ее въезда в Англию, поскольку она в тот момент уже не представляла реальную угрозу для общественной безопасности или публичного порядка страны. Суд признал ее трудящейся в смысле права ЕС (она намеревалась работать фотографом) и разрешил оставаться в стране. См.: Wolf S. Op. cit. P. 113.

 

В сфере здравоохранения усмотрение государств-членов ограничивается лишь потенциально эпидемическими заболеваниями, определенными в соответствующих документах Всемирной организации здравоохранения, а также иными инфекционными или заразными заболеваниями, передаваемыми болезнетворными организмами, если эти болезни в принимающем государстве являются предметом защитных мер в отношении собственных граждан (ст. 29 (1)). Более того, согласно ст. 29 (2) возникновение у мигранта заболевания через три месяца после въезда в принимающую страну не может служить основанием для экстрадиции. А медосмотры, проводимые в целях выявления болезней, не могут носить систематический характер (ст. 29 (3)) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Case C-68/89 "Commission v. Netherlands" (1991). Согласно решению Суда ЕС государство-член не может проводить систематические медосмотры мигрантов, реализующих свое право из свободы движения трудящихся, равно как и требовать представления доказательств, что они не болеют запрещенными болезнями, за исключением случаев очевидных проявлений таких болезней.

 

Право на въезд и проживание и "европейское гражданство". Как известно, с подписанием Маастрихтского договора о Европейском союзе (1992 г.) в право ЕС было введено понятие "гражданство ЕС". Ему посвящена целая глава в ДФЕС под названием "Недискриминация и гражданство Союза" (ст. 20 - 25, бывшие ст. 17 - 22). Центральной в этой главе является ст. 20: "1. Настоящим устанавливается гражданство Союза. Каждое лицо, имеющее гражданство государства-члена, является гражданином Союза. Гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. 2. Граждане Союза наделяются правами и подлежат исполнению обязанностей в соответствии с настоящим Договором".

Подробный анализ понятия "гражданство ЕС" не является задачей данного исследования <1>. Здесь достаточно лишь в общем плане отметить: ст. 20 ДФЕС служит основой для наделения граждан ЕС рядом политических, гражданских, экономических и социальных прав. Некоторые из них перечислены в ст. 21 - 24, другие провозглашаются во вторичном законодательстве Сообщества, принимаемом на основе ст. 25 ДФЕС. Основной сферой применения европейского гражданства до сих пор остается реализация права на свободу передвижения и проживание на территории других государств-членов с учетом ограничений и условий, предусмотренных Договором, и в соответствии с положениями, принятыми для его применения (ст. 21 (1) ДФЕС). Именно эта сфера, судя по всему, послужила отправной точкой для дальнейшей разработки содержания данного понятия в первую очередь Судом ЕС и Комиссией в конце прошлого и начале нынешнего века.

--------------------------------

<1> Специальная западная литература, посвященная гражданству ЕС, насчитывает множество источников. Из общих курсов по праву ЕС, в которых эта проблема рассматривается довольно систематически и с исторических позиций, см., например: Chalmers D., Hadjiemmanuil C., Monti G., Tomkins A. Op. cit. P. 561. Само понятие подверглось (и подвергается) критике в доктрине за неопределенность, зависимость от будущей политической модели ЕС и, как следствие, за неразработанность и даже "виртуальность" содержания, а также за отсутствие правовых механизмов участия в общественной жизни Союза, равно как и отсутствие этой жизни как таковой по сравнению с общественной жизнью государств-членов. См.: Weatherill S. Cases & Materials on EU Law. Oxford, 2006. P. 489 etc.

 

Однако предварительно следует коснуться рамок, которые ДФЕС (ст. 20 (1), 21 (1)) и вторичное право (в частности, Директива 2004/38) устанавливают для применения европейского гражданства. Во-первых, субсидиарность этого понятия по отношению к гражданству государств-членов приводит к тому, что лишь на граждан последних могут распространяться преимущества гражданства Союза. Как следствие, во-вторых, чисто внутренние ситуации не подпадают под его действие <1>. И наконец, третье ограничение предусмотрено ст. 7 (1) Директивы 2004/38, конкретизирующей положения ст. 21 (1) ДФЕС. Согласно ст. 7 (1b) Директивы применение положений о европейском гражданстве к свободе передвижения и проживания граждан государств-членов на всей территории Союза обусловлено наличием у них достаточных средств и полной медицинской страховки, чтобы не быть обузой для национальной системы социального обеспечения принимающего государства-члена.

--------------------------------

<1> Так, в решениях 64 & 65/96 Uecker & Jacquet (1997) Суд ЕС подчеркнул: гражданство Союза не предполагает расширение сферы Договора на чисто внутренние ситуации, не имеющие связи с правом Сообщества. Так что любая вытекающая из таких ситуаций дискриминация по праву данного государства-члена должна устраняться в рамках его национальной правовой системы.

 

Перечисленные выше условия и ограничения уравновешиваются в определенной степени новым подходом Комиссии ЕС к толкованию европейского гражданства в обсуждаемой нами сфере. Она рассматривает его как фундаментальное и личное право в рамках ЕС, которое может осуществляться вне контекста экономической деятельности <1>. Кроме того, включенное в ст. 24 (1) Директивы 2004/38 положение о равном обращении распространяло национальный режим принимающего государства-члена на членов семей гражданина Союза, граждан из третьих стран. И наконец, статьи ДФЕС, касающиеся гражданства ЕС, предполагают прямое действие и применение.

--------------------------------

<1> Помимо прочего, это означало, что акцент в интерпретации европейского гражданства делается не только на экономическую деятельность, но и на права человека. В результате расширился круг лиц из числа граждан государств-членов, которые могли пользоваться преимуществами свободы движения трудящихся. Однако главы государств и правительств государств-членов подлежат действию международного права в этой сфере, а не права ЕС. См. дело C-364/10 Hungary/Slovakia (2012).

 

Суд ЕС принял такую трактовку как руководство к действию и попытался в новейшей практике придать понятию "гражданство ЕС" динамичный и развивающийся характер. На рубеже XX - XXI вв. он подтвердил прямое действие ст. 20 и 21 (1) ДФЕС о гражданстве ЕС, что позволило гражданам государств-членов, не относящимся к экономически активному населению, не только правомерно проживать на территории принимающего государства-члена, но и пользоваться социальными льготами. Суд ЕС, как отмечалось выше, опирался в своей аргументации и на Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (в частности, ст. 8). Среди "ведущих прецедентов" здесь следует назвать, например, дело C-85/96 Martinez Sala (1998). Это первое значительное решение Суда ЕС о гражданстве ЕС. Опираясь на ст. 17 и 18 (1) Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 20 и 21 (1) ДФЕС) в сочетании с его ст. 12 (ныне ст. 18 ДФЕС) (запрет дискриминации по признаку гражданства), Суд ЕС расширил защитную сферу действия свободы движения трудящихся на каждого гражданина Союза в двух отношениях: простого факта законного проживания гражданина одного государства-члена на территории другого достаточно для применения права ЕС; преимущества, ранее предоставлявшиеся только трудящимся в смысле ст. 39 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 45 ДФЕС), должны предоставляться и другим категориям лиц. В этом же ключе решены дела C-184/99 Grzelczyk (2001) и C-138/02 Collins (2004), в которых подчеркивается: мигранты, граждане Союза, не относящиеся к экономически активному населению (в данном случае студенты (дело Grzelczyk) и безработные (дело Collins)), наделяются правом законно проживать в принимающем государстве-члене и правом на социальную защиту наряду с местными гражданами на основании ст. 12 и 18 (ныне ст. 18 и 21 ДФЕС). А в деле 413/99 Baumbast (2002) подтверждалось, кроме прочего, прямое действие ст. 21 (1) ДФЕС, наделяющей граждан Союза правом законно проживать на территории другого государства-члена, когда они уже не являются трудящимися мигрантами в смысле ст. 45 ДФЕС <1>. Решение Суда ЕС по делу C-200/02 Zhu & Chen (2004) позволяет проследить эволюционный характер понятия "гражданство ЕС" и связанных с ним прав. Суд ЕС постановил: ст. 18 Договора об учреждении Европейского сообщества (ныне ст. 21 ДФЕС) наделяет граждан Союза правом проживать на всей его территории и пользоваться преимуществами, вытекающими из этого права, независимо от того, как союзное гражданство было приобретено, в каком возрасте и каковы источники их средств к существованию <2>.

--------------------------------

<1> Решение по делу C-413/99 Baumbast (2002) интересно, кроме того, в двух отношениях. Во-первых, Суд ЕС подтвердил важность требования, вытекающего из вторичного права ЕС (ныне это Директива 2004/38), о наличии у мигрантов - граждан государств-членов и членов их семей независимо от гражданства достаточных средств и медицинской страховки, чтобы не быть обузой для системы социального обеспечения принимающего государства-члена, если они хотят на законных основаниях проживать в этом государстве (в данном случае гражданин Баумбаст отвечал этим требованиям). И во-вторых, Суд ЕС подтвердил: право ЕС наделяет родителей ребенка правом оставаться с ним в государстве приема для его воспитания независимо от того, разведены родители или нет либо родитель - гражданин государства-члена, являющийся источником производных прав членов его семьи, покинул данное принимающее государство-член. Гражданство остающегося для воспитания ребенка родителя значения не имеет (ст. 12 (3) Директивы 2004/38).

<2> В данном деле китайская пара, проживавшая и работавшая в Великобритании, въехала в Ирландию для рождения на ее территории ребенка исключительно с целью, чтобы ребенок (девочка) получил гражданство этой страны (на момент решения Суда ЕС такое было возможно) и, соответственно, гражданство ЕС. Преднамеренность подобного шага была очевидной, поскольку тем самым и мать ребенка в обход английского законодательства хотела получить вид на постоянное место жительства в Великобритании, в чем английский суд ей отказал. Суд ЕС, однако, опираясь на ст. 18 Договора об учреждении Европейского сообщества, посчитал, что государство-член не вправе выяснять причины предоставления другим государством-членом своего национального гражданства и ограничивать права, вытекающие из гражданства ЕС, в данном случае - права проживать в любом государстве-члене. В результате Суд ЕС признал право матери проживать с дочерью в Великобритании в целях ухода за ней и ее воспитания (см. также ст. 12 (3) Директивы 2004/38).

 

В обобщенном виде юридическая суть гражданства ЕС в рассматриваемой области сформулирована в решении Суда ЕС по делу C-417/02 "Commission v. Hellenic Republic" (2004): гражданин ЕС, не наделенный правом на проживание согласно ст. 39, 43, 49 <1>, может быть наделен этим правом просто в силу прямого применения и действия ст. 18 (1) <2> Договора о об учреждении Европейского сообщества. Как только наличие такого права установлено, он может сослаться на ст. 12 <3> (о запрете дискриминации по признаку гражданства), чтобы воспользоваться преимуществами социальных программ принимающего государства-члена.

--------------------------------

<1> Ныне ст. 45, 49, 56 ДФЕС.

<2> Ныне ст. 21 (1) ДФЕС.

<3> Ныне ст. 18 ДФЕС.

 

Таким образом, обращение к ст. 20 и 21 в сочетании со ст. 18 ДФЕС (ст. 17, 18, 12) и к понятию "европейское гражданство" свидетельствует о стремлении расширить правовую базу для формирования единого социально-экономического пространства в рамках ЕС и тем самым создать предпосылки для воплощения одной из основных интеграционных идей - объединения государств-членов на квазигосударственных началах.

 

4.2. Основные права, вытекающие

из свободы движения трудящихся

 

Эти права, закрепленные в ст. 45 (2) ДФЕС, конкретизируются в Регламенте 492/2011 о свободе передвижения трудящихся в Союзе <1>. Регламент касается основных прав трудящихся и членов их семей. Его регулирующий механизм зиждется на двух принципах: во-первых, в нем подчеркивается необходимость устранять все препятствия мобильности трудящихся на территории Союза и, во-вторых, провозглашается предоставление свободного и равного режима регулирования доступа мигрантов - граждан государств-членов к рынку и условиям труда принимающего государства-члена.

--------------------------------

<1> Этот Регламент отменил Регламент 1612/68 о свободе передвижения трудящихся внутри Сообщества, фактически заменив его. Положения прежнего документа практически не были изменены, как и нумерация статей, лишь за некоторыми исключениями.

 

Регламент состоит из четырех глав. В гл. 1 речь идет о регламентации доступа к рынку принимающего государства-члена граждан из других государств-членов и членов их семей (ст. 1 - 6) и предоставлении им одинаковых с местными наемными работниками условий труда (ст. 7 - 9, 10). Глава 2 содержит детальные нормы о сотрудничестве соответствующих учреждений государств-членов по труду и занятости между собой и с органами ЕС. Положения гл. 3 формируют институциональную структуру Регламента путем создания консультативного и технического комитетов из представителей государств-членов и Комиссии ЕС для обеспечения тесного сотрудничества по вопросам развития трансграничных трудовых отношений и занятости и контроля за реализацией этого сотрудничества. Глава 4 содержит заключительные положения.

Для данной работы наибольший интерес представляет гл. 1 Регламента (ст. 1 - 10). Именно положения этих статей (будучи положениями Регламента 1612/68) чаще всего комментировались и анализировались и нашли отражение в практике Суда ЕС. Поэтому ниже будет дано краткое изложение содержания статей данной главы, сопровождаемое в ряде случаев примерами из практики Суда ЕС.

В ст. 1 речь идет о равном праве на доступ к рынку труда и занятости в принимающем государстве-члене <1>. Статья 2 запрещает дискриминацию в отношении рабочих-мигрантов при подписании и выполнении ими трудовых соглашений. Статьи 3 и 4 запрещают дискриминационную административную практику принимающих государств-членов - резервирование определенного числа рабочих мест или введение квот для собственных граждан, ограничение рекламы вакансий в средствах массовой информации или заявок от рабочих мигрантов, введение для них специальных регистрационных требований <2>. Исключение составляют условия, касающиеся знания национального языка принимающего государства-члена <3>. Статья 5 предписывает соответствующим ведомствам по труду и занятости принимающих государств-членов оказывать одинаковую помощь в поисках работы как собственным гражданам, так и мигрантам из других государств-членов. Статья 6 обязывает государства-члены принимать на должности мигрантов из других государств-членов на основании тех же профессиональных и медицинских критериев, что и собственных граждан, за исключением случаев, когда речь идет о приглашении конкретных лиц. В подобных ситуациях работодатель может подвергнуть соискателя тесту на профессиональную пригодность, если только заранее оговорил это условие в своем приглашении. Статья 7 Регламента развивает положения ст. 45 (2) ДФЕС о предоставлении одинаковых социальных и налоговых льгот (п. 2) собственным гражданам и мигрантам из других государств-членов, а также равный доступ к профессиональному обучению (п. 3). Кроме того, в ней объявляются ничтожными оговорки в трудовых соглашениях, дискриминирующие мигрантов из других государств-членов в том, что касается равных условий труда, в частности заработной платы, увольнений (п. 1, 4). В ст. 8 речь идет о равенстве участия в профессиональных союзах, включая предоставление права избирать и быть избранными в руководящие органы этих организаций, защищающих права трудящихся <4>.

--------------------------------

<1> См.: Case 222/86 Heylens (1987). Пункт 14 решения по делу гласит: свободный доступ к рынку труда - основное право, которым учредительный договор наделяет каждого трудящегося индивидуально. Трудящиеся могут защищать это право в национальных судах. Как признал Суд ЕС в решении по делу 222/84 Johnson (1986), требование такой защиты представляет собой общий принцип права ЕС, вытекающий из конституционных традиций государств-членов. Кроме того, в поисках работы трудящиеся-мигранты - граждане государств-членов могут въезжать в принимающее государство-член и без разрешения на проживание в нем. См.: Haratsch A. et al. Op. cit. S. 525.

<2> Например, резервирование мест за собственными гражданами в ущерб рабочим-мигрантам путем квотирования хорошо иллюстрирует решение Суда ЕС 167/73 "Commission v. France" (1974). В данном деле речь шла о французском законе, согласно которому 1/3 мест в экипажах морских судов должна сохраняться за французами. Суд ЕС постановил: ст. 48 Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 ДФЕС) имеет прямое действие и применение в системах национального права государств-членов и, соответственно, примат в отношении противоречащих ей норм законодательства государств-членов. Франция была вынуждена отменить свой закон (ст. 4 Регламента).

<3> См. дело 379/87 Groener (1989). В данном деле Суд ЕС подтвердил: Договор об учреждении ЕЭС не запрещает государствам-членам проводить политику, направленную на защиту национальных интересов путем стимулирования знания отечественного языка. И хотя в решении отмечалось, что при проведении такой политики подлежит применению принцип пропорциональности, в данном случае она отвечала его требованиям, поскольку ее основная цель заключалась в развитии культурного разнообразия, утверждении национальной идентичности и сохранении жизнеспособности редких языков. Речь шла об обязательном знании преподавателями ирландских высших учебных заведений ирландского языка - первого официального языка страны (ст. 8 Конституции), даже если все занятия велись на английском языке.

<4> См.: решения C-213/90 ASTI (1991), C-118/92 "Commission v. Luxembourg" (1994), C-465/01 "Commission v. Austria" (2004).

 

Статья 9 подтверждает одинаковые с местными гражданами права мигрантов на приобретение собственности, включая право на жилище. Наконец, ст. 10 касается регулирования прав детей мигрантов, в том числе их право на образование <1>.

--------------------------------

<1> Ныне положения этих статей фигурируют в рассмотренной выше Директиве 2004/38. В практике Суда ЕС ведущими (право на совместное и раздельное проживание членов семей трудящихся государств-членов наряду с упоминавшимся выше делом 305/87 "Commission v. Greece" (1989) (ст. 9 Регламента)) служат дела 249/86 "Commission v. Germany" (1989) и 267/83 Diatta (1986), решения по которым допускали раздельное проживание (не под одной крышей) супругов во время (и до) развода, даже если один из них не был гражданином государства-члена (ст. 10 Регламента 1612/68 была отменена Регламентом 492/2011. Эта статья применялась только к моменту воссоединения семьи. Далее члены семьи мигранта имеют равные жилищные права с гражданами принимающих государств-членов).

 

Заканчивая краткий обзор Регламента 492/2011, отметим: наиболее востребованной с точки зрения формирования Судом ЕС эффективного механизма регулирования в социальной и налоговой сферах на уровне Союза оказалась ст. 7.

Регулирование социальных и налоговых льгот согласно ст. 7 (2) Регламента 492/2011. Основной принцип Регламента 492/2011 - обеспечить в сфере его действия равенство прав трудящихся граждан государства-члена приема и трудящихся-мигрантов из других государств-членов и членов их семей для их эффективной интеграции и адаптации к новым общественным условиям их жизнедеятельности. Реализация положений Регламента, как уже неоднократно указывалось выше, осуществляется на основе практики Суда ЕС. Положения ст. 7 (2) не стали исключением.

Первоначально Суд ЕС толковал эту статью узко, увязывая предоставляемые ее положениями льготы только с отношениями занятости (т.е. с участием в трудовой деятельности), о чем свидетельствует, например, его решение по делу 76/72 Michel (1973). Однако уже в решении по делу 32/75 "Fiorini v. SNCF" (1975) Суд подчеркнул: термин "социальные и налоговые льготы (преимущества)" в смысле ст. 7 (2) Регламента 1612/68 (ныне Регламента 492/2011) не следует толковать ограничительно <1>.

--------------------------------

<1> В деле 76/72 Michel (1973) речь шла о том, что Бельгия отказала в социальной помощи, предоставляемой собственным гражданам с ограниченными возможностями, инвалиду, сыну итальянского рабочего, который жил и трудился в этой стране вплоть до своей кончины. Бельгийцы полагали, что ст. 7 (2) не может служить основанием для предоставления такой помощи иным лицам, кроме имеющих статус трудящихся. Суд ЕС тем не менее, опираясь на преамбулу и ст. 12 Регламента 1612/68 (о правах членов семей трудящихся государств-членов), указал: права, перечисленные в ст. 12, не являются исчерпывающими и включают оказание помощи инвалидам для реализации ими своих возможностей активно участвовать в трудовой деятельности. Эта аргументация послужила "мостиком" для расширительного толкования ст. 7 (2) Регламента 1612/68 и признания в решении по делу 32/75 "Fiorini (Christini) v. SNCF" (1975), что социальные и налоговые льготы касаются не только трудовых соглашений или занятости, но и скидок на оплату железнодорожного проезда многодетных семей трудящихся государств-членов даже после их смерти. Такое "нетрудовое" толкование социальных выплат было подтверждено и в деле C-237/94 O'Flinn (1996) (оно касалось социальных выплат в случае похорон).

 

Таким образом, под понятие "социальные и налоговые льготы" в смысле ст. 7 (2) Регламента подпадают льготы, не только непосредственно связанные с трудовой деятельностью, но и не зависящие напрямую от занятости. Предметная сфера действия социальных и налоговых льгот в смысле ст. 7 (2), следовательно, шире чисто трудовых отношений, равно как и личная сфера, которая распространяется и на пенсионеров, и на членов семей наемных работников государств-членов, а в ряде случаев и на членов семьи - граждан третьих стран <1>.

--------------------------------

<1> См., например, дело 94/84 Deak (1985). В этом деле Бельгия отказала в рамках программы помощи, оказываемой молодым бельгийским безработным, в социальных выплатах безработному сыну работающей в Бельгии итальянки, гражданину Венгрии, не входившей на тот момент в ЕС. По мнению Суда ЕС, это противоречит праву Сообщества. Суд указал, что действие данной программы должно быть распространено на членов семей работающих мигрантов из государств-членов, даже если они - граждане третьих стран (п. 25).

 

Однако действие этих льгот в отношении членов семей трудящихся имеет свои ограничения: они считаются личным правом самих трудящихся, служащих источником льгот для членов их семей <1>.

--------------------------------

<1> См. дело C-316/85 Lebon (1987). Данную фразу следует понимать в том смысле, что речь идет о членах семьи, находящихся на иждивении самих трудящихся. Этот вопрос был прямо поставлен Францией в деле 63/76 Inzillo (1976), которая отказывалась платить социальное пособие по инвалидности на совершеннолетнего (соответственно, не подпадающего под понятие семьи по праву ЕС) сына итальянцу, работающему в этой стране. Суд, однако, опираясь на критерий детей, находящихся на иждивении родителей (трудящихся), независимо от их возраста и причин иждивения, решил: данная льгота подпадает под действие ст. 7 (2) Регламента 1612/68. См. также дело C-243/91 Taghavi (1992), где подчеркивается производный (от статуса трудящегося) характер прав членов семьи.

 

Суд ЕС четко сформулировал понятие (и содержание) социальных и налоговых льгот в смысле ст. 7 (2) Регламента в решении по делу 207/78 Even (1979) (par. 22): это льготы, которые независимо от того, связаны они с трудовым договором или занятостью либо нет, обычно предоставляются трудящимся, в первую очередь исходя из их объективного статуса в таком качестве или просто в силу факта их проживания на территории государства-члена, и распространение которых на трудящихся из других государств-членов призвано служить стимулом их мобильности на всей территории Сообщества <1>.

--------------------------------

<1> Это определение неоднократно повторялось и в решениях по другим делам (например, дело 249/83 Hoeckx (1985)). Именно оно послужило для Суда ЕС основанием отказа в признании в качестве социальных льгот в смысле ст. 7 (2) Регламента 1612/68 выплат французскому ветерану Второй мировой войны, проживавшему в Бельгии, так как Суд посчитал льготы за участие в войне платой за страдания и жертвы во имя родины, что не подпадает под сущностные характеристики, в частности, понятия объективного статуса трудящегося, позволяющего претендовать на получение социальных льгот в смысле ст. 7 (2). Такой же аргументацией Суд ЕС воспользовался в деле C-386/02 Baldinger (2004), отказавшись признать австрийскую систему выплат пленным участникам Первой и Второй мировых войн в качестве системы социальных выплат в смысле ст. 7 (2) Регламента 1612/68. В связи с этим не совсем ясной остается логика аргументации Суда в делах 15/69 Ugliola (1970) и C-315/94 De Voss (1996). В обоих случаях речь шла о службе в армии за границей в мирное время. Однако в первом деле Суд признал сроки прохождения службы неотъемлемой частью трудовых отношений, равно как и обязанность работодателя выполнять свои социальные обязательства перед трудящимся-мигрантом, как и перед собственными гражданами. Во втором деле Суд ЕС связал предоставление социальных льгот не с трудовыми отношениями, а с прохождением военной службы (т.е. подчеркнул государственно-правовой аспект службы в армии, не подпадающий под действие права ЕС) и указал: военные льготы не отвечают сущностным характеристикам социальных льгот в смысле ст. 7 (2) Регламента 1612/68, выплачиваемых трудящимся, обладающим объективным статусом трудящихся или домицилированным на национальной территории, как того требует формула социальных льгот согласно решению по делу 207/78 Even (1979).

 

В конечном счете понятие "социальные льготы" в смысле ст. 7 (2) Регламента перестали связывать непосредственно с трудовыми соглашениями и занятостью, их содержание расширилось до тривиальных пособий по социальному обеспечению, предоставляемых собственным гражданам <1>.

--------------------------------

<1> См. дело 65/81 Reina (1982). Суд ЕС в данном деле посчитал социальной льготой предоставление беспроцентного займа неработавшей итальянке, проживавшей в Германии, на воспитание несовершеннолетних детей в качестве финансовой помощи малообеспеченным семьям. И хотя такая помощь предоставлялась Германией собственным гражданам в рамках национальной демографической политики (в целях увеличения рождаемости), которая, по мнению Германии, не подпадала под действие права ЕС, Суд не согласился с такой оценкой и пришел к выводу: данная мера не исключает применение права Сообщества.

 

Налоговые льготы. Государства-члены, как правило, устанавливают различный налоговый режим для собственных граждан и мигрантов, включая предоставление налоговых льгот. Но дискриминация здесь чаще всего носит скрытый характер, поскольку основным критерием налогообложения служит не гражданство, а домициль. Примером устранения неравенства в налоговой сфере может служить решение Суда ЕС по делу C-279/93 Schumacker (1996). Речь шла о налоговых льготах бельгийца с постоянным местом жительства в собственной стране, но работавшего в Германии, которая и служила источником его основных доходов. Налоговые власти обеих стран, несмотря на действующий между ними договор об избежании двойного налогообложения, не учитывали его личное и семейное положение. А это приводило к лишению его налоговых льгот в государстве-источнике и в конечном счете к более высокому налоговому бремени, чем у резидентов этого государства. Суд ЕС посчитал такое положение нарушением права Сообщества <1>.

--------------------------------

<1> Однако в решениях по делам C-300/90 "Commission v. Belgium" (1992) и C-204/90 Bachmann (1992) Суд ЕС хотя и признал дискриминационной мерой предоставление Бельгией налоговых льгот на доходы, получаемые только в этой стране, тем не менее посчитал ее оправданной, поскольку она была направлена на сохранение стабильности действующей национальной налоговой системы и эффективности ее функционирования.

 

Суд ЕС признал также право пенсионеров как граждан ЕС на налоговые льготы. В деле C-224/02 H.A. Pusa (2004) финский гражданин, выйдя на пенсию, переселился в Испанию, где и платил испанский подоходный налог как резидент этой страны. Финские власти вычитали часть его пенсии, так как считали, что он должен платить налог в Финляндии как финский гражданин, и тем самым подвергали его двойному налогообложению. Суд ЕС посчитал такое положение нарушением свободы движения трудящихся, а финское налоговое законодательство противоречащим праву ЕС, поскольку оно не учитывало факт уплаты налога в другом государстве-члене <1>.

--------------------------------

<1> Это было первое решение Суда ЕС в налоговой сфере, когда гражданство ЕС служило инструментом реализации индивидом свободы на передвижение по праву ЕС. См. также: дело C-403/03 Schempp (2005), где речь шла о вычете из налогооблагаемых доходов одного из супругов алиментов, выплачиваемых бывшему супругу, проживающему в другом государстве-члене (в данном случае речь шла об Австрии и о Германии).

 

Предоставление социальных и налоговых льгот в смысле ст. 7 (2) Регламента 492/2011 имеет свои ограничения: их лишены мигранты государств-членов, ищущие работу. Эта категория трудящихся наделяется правом на въезд в страну приема и проживания в ней в течение определенного периода времени, но не на получение социальных и налоговых льгот, как это имеет место в отношении работающих трудящихся <1>.

--------------------------------

<1> См. дело 316/85 Lebon (1987).

 

Права на образование. Понятие "высококачественное образование" появилось лишь в амстердамской редакции Договора об учреждении Европейского сообщества 1992 г. (ст. 3 (1q), 149) <1>. Однако уже в 1980 - 1990-х гг. Сообщество разработало ряд рамочных программ в развитие трансграничной политики в области образования <2>.

--------------------------------

<1> См. ст. 9 и 165 ДФЕС. До этого в Договоре фигурировало лишь профессиональное обучение.

<2> Достаточно назвать такие программы, как "SOKRATES" (общее образование), "ERASMUS" (высшее образование), "LINGUA" (изучение иностранных языков), "Leonardo da Vinchi" (профессиональное обучение). Третье поколение образовательных программ 2007 - 2013 гг. включает программы непрерывного образования.

 

Согласно ст. 165 и 166 ДФЕС Союз призван играть вспомогательную роль в сфере образования по отношению к государствам-членам. Тем не менее трем категориям лиц право на образование гарантируется на уровне Союза на основании вторичного права и практики Суда ЕС - трудящимся, членам их семей (прежде всего детям), а также студентам, не отвечающим критериям понятия "трудящийся" в смысле права ЕС, но мигрирующим в другие государства-члены в целях получения образования <1>.

--------------------------------

<1> В обосновании образовательных прав студентов-мигрантов большую роль сыграли нормы Договора о европейском гражданстве.

 

Правовой базой образовательных прав трудящихся служит ст. 7 (2, 3) Регламента 492/2011. Их право на образование и получение грантов (стипендий) признавалось, лишь если учеба имела тесную связь с их предыдущей профессиональной деятельностью в качестве трудящихся в смысле права ЕС. Причем эта деятельность не должна была носить вспомогательный характер по отношению к основному учебному курсу <1>.

--------------------------------

<1> Основные решения Суда ЕС по данному вопросу - 39/86 Lair (1988), 197/86 Braun (1988), 235/87 Matteucchi (1988). Такая связь не требуется в случае вынужденной безработицы, что заставляет трудящегося проходить переподготовку для получения другой профессии, имеющей спрос на рынке труда в принимающем государстве-члене.

 

Образованию членов семей трудящихся, особенно детей, придается большое значение. В ст. 10 Регламента 492/2011 подчеркивается: дети мигрантов из других государств-членов должны получать все возможные виды образования (начальное, среднее, высшее, специальное и т.д.) на тех же условиях, что и дети граждан принимающего государства-члена. Суд ЕС толкует эту статью широко и включает в ее содержание не только доступ к образованию, но и общие меры по стимулированию образовательного процесса, в том числе предоставление стипендий <1>. Более того, согласно практике Суда ЕС дети мигрантов граждан государств-членов старше 21 года, не находящиеся на иждивении у своих родителей, также подпадают под действие этой статьи Регламента в интересах получения образования <2>. Причем дети мигрантов могут заканчивать образование в принимающем государстве-члене даже после того, как их родители вернулись на родину <3>. А в случае необходимости родители (или другие родственники) независимо от их гражданства могут проживать с детьми в государстве-члене приема до окончания учебы. И не имеет значения, разведены родители или нет, равно как и тот факт, что трудящийся, как источник образовательного права ребенка, покинул принимающее государство-член, где его ребенок учится <4>.

--------------------------------

<1> См. дело 9/74 Casagrande (1974). В решении по этому делу Суд ЕС включает получение стипендии сыном итальянского трудящегося, работающим в Германии, в право на образование наряду с детьми немецких граждан. А в решении по делу C-308/89 "Di Leo v. Land Berlin" (1990) Суд постановил: немецкие власти должны выплачивать стипендию дочери итальянца, 25 лет проработавшего в Германии, даже если она пожелает изучать медицину на родине.

<2> См. дело C-7/94 Gaal (1996).

<3> См. Joined Cases 389-390/87 Ethernacht & Moritz (1989).

<4> См. дело C-413/99 Baumbast (2002). Это положение отражено и в ст. 7 (1d; 2) Директивы 2004/38.

 

Регулирование свободы движения студентов в целях получения образования имеет свои особенности. Они не являются трудящимися в смысле права ЕС и потому согласно ст. 7 (3) Регламента 492/2011 имеют свободный доступ к образованию и профессиональному обучению, но их социальные права в этом плане были ограничены <1>. Более того, считалось, что университетское образование не подпадает под понятие профессионального обучения в смысле ст. 7 (3) Регламента <2>. Суд ЕС, опираясь на ст. 18 о запрете дискриминации по признаку гражданства и ст. 20 и 21 ДФЕС о гражданстве ЕС, стремится в интересах студентов стереть грань между университетским образованием и профессиональным обучением и распространить на них действие социальных льгот по ст. 7 (2) Регламента.

--------------------------------

<1> В уже упоминавшихся делах 39/86 Lair (1989) и 196/86 Brawn (1988) подчеркивалось: доступ к профессиональному образованию (ст. 7 (3) Регламента 1612/68, ныне Регламента 492/2011) включает лишь плату за обучение и регистрационные взносы, но не распространяется на предоставление стипендий, поскольку социальная политика и политика в области образования находятся в компетенции государств-членов.

<2> См., например: Wolf S. Op. cit. P. 106. Здесь приводится решение английского суда, в котором дается четкое различие между профессиональным обучением (переобучением) в смысле ст. 7 (3) Регламента 1612/68 в ПТУ и обучением в вузах: вуз выпускает специалистов общего профиля (в данном случае - юристов), ПТУ - практиков. На этом основании одному из истцов было отказано в праве на стипендию, поскольку он хотел получить ученую степень бакалавра права.

 

Прежде всего уже в середине 1980-х гг. в решении по делу 293/83 Gravier (1985) Суд ЕС подчеркнул: любая форма образования, цель которого - подготовить специалистов различных профессий для рынка труда, представляет собой форму профессионального обучения, даже если включает элементы общего образования. А в решении по делу 24/86 Blaizot (1988) Суд ЕС пошел еще дальше и постановил: университетское образование можно рассматривать в качестве профессионального обучения для целей Договора об учреждении ЕЭС <1>.

--------------------------------

<1> С оговоркой, однако, что университетский курс должен готовить студентов к профессиональной трудовой деятельности, а не просто повышать уровень их общих знаний.

 

В конце 1990-х гг. - начале XXI в. дошла очередь и до распространения на студентов социальных льгот. В решении по делу C-184/99 Grzelczyk (2001) Суд ЕС посчитал возможным распространить на французского студента, обучающегося в Бельгии, минимальное социальное пособие (minimex), получение которого было предусмотрено только для местных граждан и трудящихся в смысле права ЕС. Правовой базой решения послужили ст. 18 и 21 (1) ДФЕС <1>.

--------------------------------

<1> Эти же статьи были использованы Судом ЕС в решении по делу C-209/03 Bidar (2005). В данном деле французский студент претендовал на социальную помощь для получения высшего образования в Англии на тех же условиях, что и местные граждане. Английский суд отказал ему в этом: по мнению Суда, истец не отвечал требованиям ценза оседлости на территории Англии. Тем не менее Суд ЕС подтвердил его право на получение социальной помощи для образовательных целей как гражданина ЕС. В своем решении Суд ЕС сослался на ст. 24 (2) Директивы 2004/38, которая в тот момент еще не вступила в силу, а потому оговорил право принимающего государства-члена оказывать подобную социальную помощь тем студентам-мигрантам из других государств-членов, которые способны продемонстрировать должную степень интеграции в его общество.

 

Таким образом, приведенные примеры показывают, что Союз придает большое значение повышению уровня образования своих граждан и созданию единого внутреннего рынка образования за счет уравнивания в социальных правах как трудящихся и членов их семей, так и студентов, не являющихся экономически активной частью населения.

Взаимное признание дипломов. Право на образование и его реализация на всей территории ЕС тесно связаны с проблемой взаимного признания дипломов, научных степеней и документов, подтверждающих квалификацию специалистов различных профессий <1>. Практика Суда ЕС показала: на уровне Союза при современном состоянии права ЕС эта проблема трудно разрешима. Правда, Суд ЕС, следуя решению 120/78 Cassis de Dijon (1979) о свободе движения товаров, подтвердил применение принципа о взаимном признании, однако подчинил его действие широкому усмотрению принимающих государств-членов <2>. Смысл обоснования Судом ЕС широкого усмотрения принимающего государства-члена можно резюмировать следующим образом. Принимающее государство-член обязано принимать во внимание дипломы и другие квалификационные документы, полученные гражданами в своих государствах-членах, для допуска их к осуществлению ими профессиональной деятельности на собственной территории. Но власти принимающего государства-члена наделяются при этом правом выявлять путем сравнения, идентичны ли (или по крайней мере эквивалентны) иностранные дипломы отечественным с точки зрения требований, предъявляемых в государстве-члене приема к квалификации специалистов в данной области. Если окажется, что иностранный диплом лишь частично удовлетворяет национальным требованиям принимающего государства-члена, оно компетентно потребовать от заинтересованного лица (специалиста) доказать, что оно обладает недостающими знаниями или квалификацией. Причем в отношении юристов и медиков необходимо также исполнение требований, касающихся практики, а для юристов дополнительно требований, касающихся знания особенностей правовой системы.

--------------------------------

<1> Это касается свободы движения трудящихся лиц в целом, предоставления услуг, создания постоянных коммерческих предприятий.

<2> Примерами могут служить решения Суда ЕС по делам C-19/92 Kraus (1993) (о признании в Германии ученой степени, присужденной немецкому гражданину в Эдинбургском университете (Шотландия)); C-238/98 Hocsman (2000) (о признании во Франции университетского диплома врача испанца, полученного в Аргентине); C-340/89 Vlassopoulou (1991) (о признании греческого юридического диплома при приеме в коллегию адвокатов в Германии); 77/76 Thieffry (1977) (о признании во Франции бельгийских ученых степеней и дипломов).

 

В то же время усмотрение принимающего государства-члена в том, что касается его актов в образовательной сфере, было ограничено требованием соответствовать положениям права ЕС об эффективной защите основных субъективных прав, которыми ДФЕС наделяет своих субъектов, т.е. эти акты должны подлежать искам об их правомерности с точки зрения права ЕС, быть недискриминационными (включая и финансовую сторону) и отвечать принципу пропорциональности.

Судебная практика выявила серьезные различия при проведении государствами-членами политики в области образования и профессионального обучения. Попытки гармонизации, предпринятые в 1970 - 1980-х гг. в этой сфере, путем принятия актов вторичного права на основе секторального подхода и минимальных образовательных стандартов оказались малоэффективными, равно как и попытки ввести общую систему взаимного признания дипломов о высшем образовании по окончании трехлетнего курса профессионального обучения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Directive 89/48 EEC Establishing of General System for the Recognition of Higher Education Diplomas Awarded on Completion of Professional Education & Training of at Least 3 Years' Duration // OJ. 1989. L 19/16; Directive 92/51 EEC // OJ. 1992. L 209/25; Directive 1999/42 EC // OJ. 1999. L 201/77.

 

В результате на сегодняшний день принята Директива 2005/36 ЕС о взаимном признании профессиональных квалификаций <1>, регулирующая трансграничную профессиональную деятельность граждан государств-членов - наемных работников и индивидуальных предпринимателей на всей территории ЕС. Она имеет несколько приложений, которые содержат список регулируемых ею профессий. Ее цель - стимулировать доступ к рынку труда принимающего государства-члена и осуществление там профессиональной деятельности.

--------------------------------

<1> OJ. 2005. L 255/22. Директива вступила в силу в 2007 г.

 

Основной принцип регулирования четко выражен в ст. 4 (1) Директивы 2005/36 - взаимное признание государствами-членами национальных документов, подтверждающих профессиональную квалификацию, которые позволяли бы мигрантам из других государств-членов на равных с местными гражданами участвовать в осуществлении одной и той же профессиональной деятельности на территории принимающего государства-члена. Взаимное признание может осуществляться на основании как довольно сложной общей системы признания официальных квалификационных документов властей государства-члена мигранта, так и опыта работы в данной профессии. Кроме того, для ряда профессий (особенно в медицине), помимо официального документа (например, диплома о высшем образовании), подтверждающего должный уровень владения профессией, Директива вводит ряд требований теоретического и практического плана, выполнение которых необходимо для допуска к осуществлению соответствующей профессиональной деятельности в принимающем государстве-члене. Причем часто различные виды профессий подлежат различным критериям регулирования.

Другими словами, ЕС так и не удалось окончательно решить проблему взаимного признания национальных дипломов (или других эквивалентных им квалификационных документов) государств-членов и выработать единый подход и общие критерии регулирования различных профессий. Это и не удивительно. Национальные системы образования и профессионального обучения и особенности профессий (и их осуществления) столь различны, что трудно разработать единую сравнительно-правовую базу для сближения законодательств государств-членов в этой области.

 

5. Механизм реализации прав,

вытекающих из свободы движения трудящихся

 

Этот механизм сформулирован в ст. 45 (2) ДФЕС. Его основная идея заключается в отмене любой дискриминации по признаку гражданства в отношении трудящихся государств-членов как в части их доступа на рынок труда на всей территории Союза, так и в отношении условий труда и занятости.

Согласно практике Суда ЕС подлежат запрету и отмене следующие виды национальных мер государств-членов, препятствующие свободе движения лиц: прямая и скрытая дискриминация по признаку гражданства трудящихся-мигрантов - граждан государств-членов на территории принимающего государства-члена по сравнению с его гражданами; недискриминационные ограничения свободы движения лиц.

Под содержащими прямую дискриминацию понимают меры, при применении которых гражданство принимающего государства-члена служит непосредственно выраженным условием для предоставления преимуществ собственным трудящимся в ущерб мигрантам.

Меры, содержащие скрытую дискриминацию, с формально-юридической точки зрения одинаково регулируют доступ к рынку труда и условия труда местных трудящихся и мигрантов. Однако практические последствия такого регулирования оказываются отрицательными для мигрантов или более благоприятными для местных трудящихся. Эти меры являются также неправомерными. Но в отличие от прямо дискриминационных, изначально признанных ничтожными (ст. 7 (4) Регламента 492/2011), они могут быть оправданы так называемыми объективными обстоятельствами, в первую очередь если речь идет о государственных интересах, императивных требованиях (в смысле дела 120/78 Cassis de Dijon (1979)) и если они отвечают принципу пропорциональности.

Меры, содержащие недискриминационные ограничения свободе движения лиц вообще и трудящихся в частности, не являются дискриминационными по признаку гражданства ни с юридической, ни с практической точки зрения, но тем не менее препятствуют доступу к рынку труда принимающих государств-членов и осуществлению трудовой деятельности.

Примером запрета и отмены меры, содержащей прямую дискриминацию, может служить одно из ранних решений Суда ЕС по делу 44/72 "Marsman v. Rosskamp" (1972). В деле речь шла о том, что немецкое законодательство отдавало предпочтение при регулировании проблем производственного травматизма гражданам Германии независимо от места их проживания и иностранцам, домицилированным в этой стране. Эта мера в нарушение ст. 45 ДФЕС о запрете дискриминации по признаку гражданства самым очевидным образом отдавала предпочтение на основании критериев и гражданства, и домициля Германии немецким гражданам в ущерб правам трудящихся - граждан других государств-членов с постоянным местом жительства у себя на родине, поэтому требовала отмены как противоречащая свободе движения лиц <1>.

--------------------------------

<1> См. также дело C-123/94 "Commission v. Greece" (1995). В деле речь идет о предъявлении Грецией более жестких требований к найму учителей-иностранцев, включая граждан государств-членов, чем к собственным гражданам, в нарушение ст. 39 ДЕС и ст. 3 (1) Регламента 1612/68.

 

Решения по делам о скрытой дискриминации более многочисленны <1>. Однако особенно наглядно скрытая дискриминация проявляется, когда речь идет о выполнении лингвистических требований. Например, в деле 33/88 Allue (1989) Суд ЕС признал скрытой дискриминацией ограничение временными рамками контрактов ассистенток кафедры иностранных языков Венецианского университета (англичанки и испанки), поскольку это не отвечало принципу пропорциональности <2>. В то же время в деле 379/87 Groener (1989) Суд ЕС хотя и признал скрытой дискриминацией меру, запрещающую госпоже Гренер из Нидерландов читать лекции по искусству в одном из ирландских государственных колледжей из-за незнания ею ирландского языка, тем не менее посчитал ее объективно оправданной в соответствии с проводимой ирландским Правительством политикой по защите и стимулированию развития официального языка страны <3>.

--------------------------------

<1> Среди прочих см., например, дела 152/73 Sotgiu (1974), C-237/94 O'Flynn (1996), C-419/92 Scholz (1994), C-195/98 Austrian Tradeunion (2000), C-278/94 "Commission v. Belgium" (1996).

<2> По мнению Суда ЕС, существовали более эффективные и менее ущемляющие права ассистенток средства, позволяющие им реализовать профессиональные навыки при преподавании ими родного языка.

<3> Преподавание в колледже велось на английском языке, равно как и общение госпожи Гренер с коллегами и студентами. Однако согласно ст. 8 Конституции Ирландии ирландский язык признан первым официальным языком, а английский - вторым. И его знание считалось обязательным, особенно в учебных заведениях, для поддержания национальной идентичности ирландцев.

 

Общие условия "объективного оправдания" национальных мер, так или иначе противоречащих праву ЕС и, соответственно, нарушающих его нормы обо всех четырех свободах Союза (товаров, лиц, услуг и капиталов), Суд ЕС сформулировал в решении по делу C-35/94 Gebhard (1995). Согласно мнению Суда любая национальная мера, способная воспрепятствовать или сделать менее привлекательной реализацию основных свобод, гарантированных Договором об учреждении Европейского сообщества (ныне ДФЕС), может быть оправдана, если ее применение отвечает следующим условиям:

- она должна носить недискриминационный характер;

- оправдание мер должно быть продиктовано императивными требованиями общегосударственных интересов <1>;

--------------------------------

<1> Под общегосударственными интересами, кроме прочего, понимают нормы государственного и административного права, касающиеся регулирования уставов организаций, требований, предъявляемых к квалификации различных профессий, контроля и ответственности участников делового оборота.

 

- она должна быть пропорциональна цели, на достижение которой направлена;

- она не должна выходить за рамки необходимого для достижения этой цели.

В этом решении Суд ЕС избегает терминов "прямая/косвенная дискриминация" и подчеркивает роль недискриминационных мер, препятствующих реализации свобод внутреннего рынка. Однако юридическая суть данных терминов не совсем ясна. Приблизительное представление об их содержании может дать решение Суда ЕС C-224/01 Koebler (2003). Суд отошел от модели дискриминации и воспользовался выражением "препятствовать или делать менее привлекательным" реализацию свобод по ДФЕС. Здесь речь шла об австрийском законе, согласно которому профессорам университетов, преподававшим более 15 лет в Австрии, полагалась надбавка к жалованью. Годы же преподавания за границей не учитывались и не включались в выслугу лет по возвращении в страну. Суд ЕС посчитал закон мерой, препятствующей свободе движения трудящихся, не только (и не столько) из-за ущемления прав (и интересов) преподавателей из других государств-членов, но и из-за того, что эта мера не стимулировала австрийских профессоров покидать страну в целях преподавания в других государствах-членах и тем самым реализовать их право на свободу движения трудящихся согласно ст. 39 (ныне ст. 45 ДФЕС) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Cases C-15/96 "Schoening v. Kongebetopou" (1998), C-464/02 "Commission v. Denmark" (2005). Последнее дело интересно тем, что Дания запретила резидентам использовать на своей территории в личных целях корпоративные автомобили, зарегистрированные в другой стране, из-за опасения неуплаты ими местного автомобильного налога. Суд ЕС посчитал это ущемлением прав резидентов Дании по сравнению с гражданами государства-члена регистрации автомобилей и, как следствие, ограничением свободы движения трудящихся (п. 52 решения).

 

На наш взгляд, термин "недискриминационные ограничения" является разновидностью понятия "скрытая дискриминация". Только акцент в ряде случаев делается, по-видимому, на домициле, а не на гражданстве. Во всяком случае недискриминационные ограничения подлежат тем же объективным оправданиям, что и меры, содержащие скрытую дискриминацию. В целом же сужение сферы запретов свободе движения лиц согласно ст. 45 ДФЕС свидетельствует о тенденции расширения правовой основы создания единого внутреннего рынка Союза.

 

6. Свобода движения трудящихся и государственная служба

 

Согласно ст. 45 (4) ДФЕС его положения, регулирующие свободу движения трудящихся, не относятся к занятости на государственной службе. Потенциально данная норма открывала широкий простор для усмотрения государств-членов, особенно с сильно развитым государственным сектором, включающим множество видов деятельности социального, экономического, научного характера. Союз, учитывая политическую и идеологическую "взрывоопасность" этой сферы, довольно осторожно подошел к определению содержания понятия "государственная служба". В данном случае ведущая роль отводилась не вторичному праву, а практике Суда ЕС. Прежде всего согласно Суду ЕС понятие "государственная служба" в интересах единообразного его толкования для целей Союза рассматривалось как понятие права ЕС и, как всякое изъятие, подлежало узкому толкованию.

Кроме того, данная статья применяется только к отношениям поступления на государственную службу. И если гражданин какого-либо государства-члена принят на государственную службу другого государства-члена, любая дискриминация по признаку гражданства в отношении условий его труда будет считаться нарушением свободы движения лиц <1>.

--------------------------------

<1> См. дело 152/73 Sotgiu (1974).

 

Вопрос о видах деятельности в государственном секторе и служащих госучреждений, подпадающий под действие изъятия по ст. 45 (4) ДФЕС, был остро поставлен в деле 149/79 "Commission v. Belgium" (1980). Суд вынужден был принять решение довольно общего плана. Подчеркнув необходимость единообразного толкования понятия "государственная служба" во всех государствах-членах, Суд отметил: под изъятие ст. 48 (4) Договора об учреждении ЕЭС (ныне ст. 45 ДФЕС) подпадают лишь чиновники, которых национальное публичное право наделяет компетенцией осуществлять высшие властные полномочия и нести ответственность за защиту общегосударственных интересов.

В дальнейшем Комиссия ЕС в конце 1980-х гг. попыталась в обобщенном виде показать, какие виды деятельности госсектора не подпадают под изъятие ст. 48 (4) Договора об учреждении ЕЭС, а какие подпадают <1>. С ее точки зрения, под это понятие не подпадают:

--------------------------------

<1> См.: OJ. 1988. C 72/2.

 

- структуры, отвечающие за оказание коммерческих услуг;

- медицинское обслуживание;

- преподавание (прежде всего в учреждениях начального и среднего образования);

- научные исследования невоенного характера.

Включаются в это понятие:

- вооруженные силы, полиция и внутренние войска;

- высший управленческий аппарат центральных, региональных и местных властей;

- судебные и налоговые власти, а также госучреждения, контролирующие подготовку и применение правовых актов;

- центральные банки.

Данная классификация не носит исчерпывающего характера. В 2002 г. Комиссия вынуждена была вернуться к общим формулировкам в своем Сообщении по данному вопросу <1>. Комиссия подчеркнула: названные выше сферы деятельности государственного сектора не обязательно будут подпадать под действие изъятия ст. 45 ДФЕС. Только управленческие функции могут быть зарезервированы за гражданами соответствующего государства-члена. Технические же открыты для граждан других государств-членов.

--------------------------------

<1> См.: Com. 2002. 694. P. 18, 19. Цит. по: Chalmers D. et al. Op. cit. P. 577.

 

Таким образом, под действие изъятия ст. 45 (4) ДФЕС подпадают:

- компетенции публично-правового характера, касающиеся государственного управления и защиты общих государственных интересов. Исполнение административно-технических функций под это изъятие не подпадает. Эти компетенции должны осуществляться систематически, а не субсидиарно и спорадически <1>;

--------------------------------

<1> См., например, дело C-405/01 Marina Mercanta Espanola (2003), где, в частности, сказано, что сфера изъятия ст. 39 (4) (ныне ст. 45 (4) ДФЕС) должна быть строго ограничена действиями, направленными в первую очередь на защиту общих интересов (общего блага) государства-члена, а лица, наделенные публично-правовыми (управленческими) полномочиями для этой цели, должны выполнять их систематически, а не от случая к случаю. Сами же управленческие функции не должны составлять незначительную часть их трудовой деятельности (п. 44 и 45 решения).

 

- высшие государственные должности центральных, региональных и местных органов исполнительной власти;

- запрет на занятие этих должностей иностранцами, включая граждан государств-членов.

 

7. Соотношение гражданства государств-членов

и гражданства Европейского союза

 

Применение изъятия ст. 45 (4) ДФЕС в ущерб запрету дискриминации по принципу гражданства согласно ст. 45 (2, 3) при реализации свободы движения трудящихся ставит проблему соотношения гражданства государств-членов и гражданства ЕС (ст. 20 - 25 ДФЕС). Практика применения этих двух понятий свидетельствует, что приоритет отдается гражданству государств-членов. Гражданству ЕС отводится в целом вспомогательная роль. Это понятие, как было показано выше, наиболее эффективно используется в экономической сфере (особенно ст. 21 (1) ДФЕС) <1>.

--------------------------------

<1> Имеется в виду прежде всего право свободно передвигаться и селиться на всей территории ЕС.

 

Узкий спектр политических прав граждан ЕС: пассивное и активное право участия в муниципальных выборах в государствах-членах и в ЕП по месту жительства независимо от того, являются они гражданами данного государства-члена или нет (ст. 22 ДФЕС), право обращаться с петициями в ЕП и к омбудсмену (ст. 24 ДФЕС) и право на дипломатическую защиту (ст. 23 ДФЕС) - не стал движущей силой реализации федералистской идеи, лежащей в основе интеграционных процессов.

Право избирать и быть избранным на муниципальном уровне и в ЕП для граждан, домицилированных в ином государстве-члене, нежели государство-член их гражданства, не получило широкого распространения <1>. Сфера применения европейского гражданства ограничена в этом отношении и изъятием ст. 45 (4) ДФЕС, исключающим возможность для граждан одних государств-членов избирать и быть избранными в высшие органы власти других государств-членов по месту жительства.

--------------------------------

<1> См.: Chalmers D. et al. Op. cit. Приводимые данные Комиссии ЕС она оценивает как крайне низкие. В связи с этим интерес представляет решение Суда ЕС по делу C-145/04 "Spain v. United Kingdom" (2006), где была подтверждена компетенция Соединенного Королевства наделять правом избирать и быть избранным в ЕП в соответствии с собственным законодательством жителей Гибралтара, не являющихся гражданами этой страны и, соответственно, ЕС. Данная проблема актуальна, в частности, для Латвии, где значительная часть населения имеет политический статус неграждан.

 

Право обращаться с петициями и к омбудсмену, а также иметь доступ к документам органов ЕС распространяется на всех резидентов Союза (а не только на граждан государств-членов). Но этим правом наделяются исключительно индивиды, и касается оно лишь контроля за деятельностью и актами органов (институтов) ЕС, что не позволяет превратить гражданство ЕС в эффективный инструмент контроля за действиями органов власти государств-членов.

Право на дипломатическую защиту распространяется на случаи смерти, болезни, ареста, экстрадиции и тяжких преступлений, совершенных против граждан ЕС. Однако и в данном случае гражданство государств-членов имеет приоритет перед гражданством ЕС <1>.

--------------------------------

<1> См.: Decision 95/553 // OJ. 1995. L 314/73. Однако и в данном случае существуют формальности, способные послужить препятствием для реализации права на дипломатическую защиту со стороны ЕС (например, если в третьей стране есть посольство данного государства-члена, но нет консульства в городе, где серьезно нарушены права его гражданина). В подобных ситуациях консульства других государств-членов, расположенные в этом городе, с формально-правовой точки зрения не компетентны оказывать ему дипломатическую защиту. И он вынужден ждать ответа из посольства своего государства-члена. А это может быть чревато неприятными последствиями для гражданина, если речь идет о стране, обладающей обширной территорией и плохими средствами связи.

 

Таким образом, понятие "гражданство ЕС" продолжает играть субсидиарную роль по отношению к гражданству государств-членов и служит в первую очередь экономическим целям, продиктованным стремлением создать единый внутренний рынок.

 

8. Социальные аспекты свободы движения трудящихся

 

Правовой базой регулирования социальных аспектов свободы движения трудящихся служит ст. 48 ДФЕС, наделяющая ЕП и Совет компетенцией принимать (в соответствии с процедурой ст. 294 ДФЕС) меры по социальному обеспечению, необходимые для стимулирования свободного передвижения трудящихся и находящихся на их иждивении лиц. На основе этой статьи Совет принял Регламент 883/2004 о координации систем социального обеспечения государств-членов <1>. Предметная сфера действия нового Регламента охватывает все основные виды социального обеспечения, касающиеся болезней, инвалидности трудящихся, членов семей умерших работников, производственного травматизма и т.д. (ст. 3). Его основная цель - обеспечить по возможности равный режим регулирования социальных выплат для трудящихся-мигрантов из других государств-членов и собственных граждан на всей территории ЕС путем координации (но не сближения или гармонизации) национальных социальных законодательств и их взаимодействия с правом ЕС.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2004. L 166/1. Регламент 883/2004 заменил действовавший с 1972 по 2004 г. Регламент 1408/71 о социальной защите трудящихся-мигрантов - граждан государств-членов и их семей (OJ. 1971. L 149/2). Одной из причин принятия нового регламента стала практика применения Регламента 1408/71, направленная на предоставление явных преимуществ рабочим, выезжавшим на заработки в другие государства-члены, в ущерб местным трудящимся в том, что касается, например, социальных выплат при учете совокупного рабочего времени. В ответ ряд государств-членов ввели в свои социальные законодательства оговорки, ограничивающие суммы социальных выплат рабочим-мигрантам. А это выхолащивало суть применения Регламента 1408/71.

 

В институциональном плане Регламент 883/2004 предусматривает создание консультативного комитета, призванного контролировать должное применение Регламента (ст. 71). Комиссия ЕС со своей стороны также озаботилась формированием организационной структуры в целях мониторинга текущих вопросов социального обеспечения трудящихся-мигрантов государств-членов.

Таким образом, Регламент 883/2004, в основе регулирующего механизма которого лежит тесное взаимодействие национальных социальных законодательств государств-членов с правом ЕС, стимулирует свободу движения трудящихся в смысле ст. 45 ДФЕС благодаря тому, что его применение существенно усиливает социальные гарантии наемных работников на всей территории ЕС. Кроме того, регулирование социальных аспектов свободы движения трудящихся на уровне Сообщества оказывает существенное влияние и на трудовое законодательство государств-членов. В частности, оно заставляет их вносить в это законодательство изменения, отвечающие интересам наемных работников <1>.

--------------------------------

<1> Например, в Германии в настоящее время доказывать подлинность документов о временной нетрудоспособности трудящихся-мигрантов из других государств-членов должен работодатель, а не сами мигранты, как это имело место в прошлом. См.: Thuesing G. Op. cit. S. 64.

 

9. Свобода движения трудящихся Европейского союза

и граждане третьих стран

 

В наши дни международная миграция превратилась в общемировую проблему, и ЕС не является исключением. В ЕС на законных основаниях проживают более 16,2 млн. граждан из третьих стран, т.е. около 4% всего населения государств-членов <1>.

--------------------------------

<1> О глобализации миграционных процессов см., например: Koser K. International Migration. A very Short Introduction. Oxford, 2007; Towards a Common European Immigration Policy / Ed. by D. von Hoffmann. Frankfurt am Main, 2003. P. 11 - 32.

 

Проблема трансграничной миграции многогранна. Наряду с положительными моментами (например, приток необходимой дешевой рабочей силы в периоды экономического подъема) она содержит и ряд отрицательных, в частности связанных с организованной преступностью и терроризмом. Это ставит ЕС перед трудноразрешимой задачей разработки адекватного правового механизма регулирования миграционных потоков. Не случайно данный механизм неоднороден и представляет собой сложное переплетение элементов международного права, права ЕС и национального права государств-членов.

 

9.1. Формирование правового механизма иммиграционной

политики Европейского союза

 

Первоначально основу такого механизма составили Шенгенские соглашения - Соглашение о постепенной отмене проверок на общей границе от 14 июня 1985 г. и Конвенция о применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. о постепенной отмене проверок на общих границах от 19 июня 1990 г. <1> (так называемый Шенген II).

--------------------------------

<1> Подробнее об обстоятельствах возникновения и развития шенгенского процесса, а также русский текст обоих соглашений см.: Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Шенгенские соглашения. М., 2000. Шенген II начал действовать с 26 марта 1995 г. первоначально в отношении Бельгии, Германии, Нидерландов, Люксембурга, Франции и присоединившихся к Конвенции позднее Испании и Португалии (25 - 26 июня 1991 г.). В дальнейшем общую границу этих семи государств-членов могли пересекать граждане не только других государств-членов, но и стран ЕЭП и третьих стран (см.: CMTRev. 1997. No. 4. P. 958). Конвенция 1990 г. предусматривала создание шенгенской информационной системы (ст. 92 - 119), которая, кроме прочего, служила инструментом сбора данных о гражданах третьих стран, могущих служить угрозой национальной безопасности государств-членов.

 

В тот же период - 15 июня 1990 г. - всеми государствами-членами была подписана в Дублине Конвенция, касающаяся предоставления убежища в ЕС. Она содержала систему критериев, в соответствии с которыми соответствующее государство-член признается ответственным за рассмотрение ходатайств о предоставлении убежища <1>. Дублинская конвенция легла в основу формирования права и политики предоставления убежища в ЕС и наряду с Шенгенскими соглашениями явилась инструментом более тесного сотрудничества между государствами-членами путем осуществления совместных действий их полицейских, судебных, таможенных и других компетентных органов в рамках ПСБП <2>. Механизм регулирования этого понятия в Амстердамском договоре (ст. 61 - 69 Договора об учреждении Европейского сообщества <3>) стал служить связующим звеном между так называемым шенгенским правом и правом Европейского сообщества/Европейского союза <4>.

--------------------------------

<1> Положения Дублинской конвенции были в значительной мере идентичны положениям гл. 7 "Об ответственности за рассмотрение ходатайств о предоставлении убежища" разд. II Шенгенской конвенции 1990 г. (ст. 28 - 38). Они стали применяться вместо упомянутых положений Шенгена II после вступления в силу Дублинской конвенции (в 1997 г.). Ныне заменена Регламентом Совета 343/2003 (OJ. 2003. L 50/1) (так называемый Дублин II).

<2> Более тесное международно-правовое сотрудничество государств-членов в указанных сферах нашло отражение в ст. K.1 Маастрихтского договора о Европейском союзе (ст. 29 и след. в ред. Амстердамского договора) в рамках третьей колонны - "Сотрудничество полиций и судебных органов государств-членов в уголовно-правовой сфере".

<3> Ныне разд. V "Пространство свободы, безопасности и права" части третьей ДФЕС.

<4> С вступлением в силу в мае 1999 г. Амстердамского договора шенгенское право под названием "шенгенские достижения" было частично инкорпорировано в право Европейского сообщества. В частности, такой важный элемент шенгенского права, как шенгенская информационная система, не подпадает под понятие "шенгенские достижения". Подробнее о понятии "шенгенские достижения" и включении шенгенского права в правовую систему ЕС на основании Протокола об интеграции "шенгенских достижений" в рамки ЕС см.: Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Указ. соч. С. 36. В случае конфликта между шенгенским правом и правом ЕС примат имеет право ЕС (ст. 134 Конвенции 1990 г. о применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 г. между правительствами государств Экономического союза БЕНИЛЮКС, Федеративной Республики Германия и Французской Республики о постепенной отмене проверок на общих границах).

 

Дальнейшее развитие правовой инфраструктуры ПСБП на основе Амстердамского договора было конкретизировано на заседании Европейского Совета в Тампере в октябре 1999 г. (так называемого Тампере I). Заседание было посвящено разработке общей иммиграционной политики и предоставлению убежищ в ЕС на пятилетний срок. В декабре 2004 г. Европейский Совет принял вторую пятилетнюю программу (так называемую Гаагскую программу, или Тампере II). Эта Программа фактически развивала положения предыдущей. В ней, в частности, подчеркивалась необходимость улучшения сотрудничества судебных органов и органов внутренних дел государств-членов, создания европейской системы предоставления убежищ, регулирования легальной иммиграции, распределения финансового бремени между государствами-членами и ЕС по защите внешних границ, борьбы с нелегальной иммиграцией и против международного терроризма и трансграничной организованной преступности и т.д.

Все упомянутые выше меры по разработке правового механизма ПСБП не затрагивали особый статус Англии, Ирландии и Дании при проведении общей миграционной политики ЕС. Согласно ряду протоколов к Амстердамскому договору эти страны оговорили для себя возможность неучастия в шенгенском процессе <1>. Так, Англия и Ирландия согласились поддерживать меры по охране внешних границ ЕС и участвовать в сотрудничестве органов внутренних дел и судебных властей государств-членов, но отказались открывать свои внутренние границы. Дания же ограничила свое участие лишь международно-правовыми обязательствами в рамках шенгенских соглашений. На практике это означало, что одобренные этой страной в течение шести месяцев меры Совета, принятые им на основе шенгенских достижений, обязывали ее только в отношении государств-членов, участвовавших в этой мере. В случае неодобрения заинтересованные государства-члены наделялись правом принимать необходимые адекватные меры в отношении Дании. Такой же международно-правовой режим в отношении шенгенских достижений распространяется на другие страны Северного Совета независимо от того, являются они государствами - членами ЕС (Швеция, Финляндия) или нет (Исландия, Норвегия) <2>. С конца 2008 г. участниками шенгенской зоны были 22 государства - члена ЕС (за исключением Англии, Ирландии, Кипра, Болгарии и Румынии) и ряд третьих стран <3>.

--------------------------------

<1> Так называемые оговорки "opt in" и "opt out". См.: Протокол об интеграции шенгенских достижений в рамки Европейского союза // OJ. 1997. C 340; 2007. C 306; Протокол о применении некоторых аспектов ст. 14 Договора о Европейском сообществе к Соединенному Королевству и Ирландии // OJ. 1997. C 340; 2006. C 321 E; Протокол о позиции Соединенного Королевства и Ирландии // OJ. 1997. C 340; 2007. C 306; 2008. C 115; Протокол о позиции Дании // OJ. 1997. C 340; 2007. C 306; 2008. C 115. Согласно решению Суда ЕС по делу C-77/05 "UK & Ireland v. Council" (2007) неучастие государства-члена в какой-либо сфере действия права Союза лишает его права принимать участие в разработке актов вторичного права, касающихся данной сферы, даже если оно в разработке подобного акта заинтересовано. См. также дело C-137/05 "U. K. v. Council" (2007).

<2> Норвегия и Исландия присоединились к шенгенской зоне на основании их Договора с ЕС о применении шенгенских достижений (OJ. 1999. L 176). Согласно решению Совета ЕС от 1 декабря 2000 (OJ. 2000. 1309) шенгенские достижения действуют на международно-правовой основе во всех пяти странах - в Дании, Швеции, Финляндии, Норвегии и Исландии.

<3> Англия и Ирландия не участвуют в шенгенском процессе на основании оговорки "opt out". Кипр остается вне шенгенской зоны из-за нерешенности проблемы турецкой части острова и статуса английских военных баз. Пограничный контроль Болгарии и Румынии не отвечает требованиям ЕС. Из третьих стран к Исландии и Норвегии в декабре 2008 г. присоединилась Швейцария в качестве участника шенгенской зоны на основании аналогичного договора о применении шенгенских достижений (OJ. 2008. L 53/52). Такое же соглашение заключено с Лихтенштейном (OJ. 2008. L 83/3), но оно пока не вступило в силу из-за сопротивления Германии и Швеции, по мнению которых эта страна будет служить "налоговым раем" для граждан государств-членов. Малые европейские страны (Сан-Марино, Монако, Ватикан) являются участниками шенгенской зоны de facto. В декабре 2009 г. введен безвизовый режим для Македонии, Сербии и Черногории.

 

Лиссабонский договор, вступивший в силу 1 декабря 2009 г., не внес что-либо кардинально новое в механизм регулирования свободы движения граждан третьих стран на территории ЕС, тем более что его основу составляют акты вторичного права ЕС <1>. В связи с этим в Протоколе 36 "О переходных положениях" к Лиссабонскому договору подчеркивается: акты органов и институтов ЕС, принятые до вступления в силу Лиссабонского договора, будут продолжать действовать, пока они не будут отменены, аннулированы или изменены в процессе применения Договоров (ст. 9 Протокола).

--------------------------------

<1> См.: разд. V "Пространство свободы, безопасности и права" (ст. 67 - 89) Договора о функционировании Европейского союза (ДФЕС). Раздел, помимо общих положений (гл. 1, ст. 67 - 76), включает положения о политике в области пограничного контроля, предоставления убежищ и миграции (гл. 2, ст. 77 - 80), о сотрудничестве судебных органов государств-членов в гражданско-правовой сфере (гл. 3, ст. 81), в уголовно-правовой сфере (гл. 4, ст. 83 - 86), а также о полицейском сотрудничестве (гл. 5, ст. 87 - 89). Другими словами, речь идет о включении межгосударственных второй и третьей колонн в единую структуру права ЕС. Что касается свободы движения граждан третьих стран в ЕС, Договор в довольно общем плане провозглашает проведение общей политики предоставления убежищ, иммиграции и контроля на внешних границах, основанной на солидарности государств-членов и справедливом отношении к гражданам третьих стран и апатридов, статус которых в этом отношении приравнивается к статусу граждан третьих стран. Формулировки положений данного раздела часто воспроизводят если не дословно, то по сути положения актов вторичного права ЕС, регулирующих положение граждан третьих стран в ЕС (в частности, касающихся законного прибывания и пребывания граждан третьих стран в ЕС, борьбы с незаконной иммиграцией, с терроризмом и трансграничными преступлениями, соблюдения основных прав и свобод личности).

 

9.2. Особенности правового регулирования статуса граждан

третьих стран в Европейском союзе

 

Таким образом, в рамках обрисованного в довольно общем плане правового механизма регулирования миграционных потоков в ЕС выкристаллизовались три основные сферы регулирования, касающиеся граждан третьих стран:

1) визовый контроль;

2) предоставление убежищ и защита беженцев;

3) формирование общей политики в отношении мигрантов из третьих стран.

Визовый контроль. В его основу положен принцип единого для всех контроля на внешних границах ЕС. Согласно этому принципу исключаются двусторонние визовые соглашения государств-членов с третьими странами, и на основе Шенгена II введена шенгенская виза для беспрепятственного посещения ЕС. Соответственно, определяются страны, в отношении которых действует визовой режим, а также страны, чьи граждане освобождаются от получения виз <1>. Совет ЕС регулярно инструктирует консульства государств-членов в отношении правил проведения общей визовой политики для третьих стран. Правила эти, увы, часто менялись <2> из-за стремления ЕС наиболее эффективно регулировать и контролировать миграционные потоки. Неслучайно поэтому сравнительно недавно была введена система обмена визовой информацией <3>. Одним из основных положений этой системы является то, что отказ одного из государств-членов выдать визу гражданину из третьей страны действует и в отношении других государств-членов, через которые данный гражданин будет стремиться въехать в ЕС <4>.

--------------------------------

<1> См.: Регламент ЕС 539/2001 // OJ. 2001. L 81/1; OJ. EU. 2006. L 405/23.

<2> См.: OJ. 2003. C 310/10.

<3> См.: решение Совета ЕС 2004/512 // OJ. 2004 L 213/5. Конкретизировано Регламентом 767/2008 (OJ. 2008. L 281/60).

<4> Этот отказ, однако, не распространяется автоматически на граждан третьих стран, членов семей граждан государств-членов, правовое положение которых подлежит предварительной проверке со стороны пограничных служб страны въезда. См., например, решение Суда ЕС C-503/03 "Commission v. Spain" (2006).

 

Следует также упомянуть так называемый визовый кодекс, принятый в форме Регламента 810/2009 Совета и ЕП 13 июля 2009 г. <1>. Кодекс вступил в силу в начале апреля 2010 г. Он регулирует соответствующие процедуры и условия для выдачи транзитных виз и краткосрочного пребывания граждан третьих стран на территории государств-членов на срок не более трех месяцев каждые полгода.

--------------------------------

<1> См.: OJ. EU. 2009. L 243/1; Регламент 1683/95 ЕС о единой форме визы // OJ. 1995. L 235/1; OJ. EU 2008. L 235/1; Регламент 322/2002 ЕС о единой форме визового запроса // OJ. EU. 2002. L 51/4.

 

Предоставление убежищ и защита беженцев. В ст. 78 ДФЕС (бывшая ст. 63) формулируются цели общей политики ЕС в отношении третьих стран в области предоставления убежищ и временной и субсидиарной защиты мигрантов из этих стран, нуждающихся в такой защите, в соответствии с Женевской конвенцией от 28 июля 1951 г. и Протоколом от 31 января 1967 г. (Нью-Йорк) о статусе беженцев (и другими конвенциями).

В основу регулирования здесь положен принцип, закрепленный в ст. 33 Женевской конвенции, - о защите беженцев и перемещенных лиц, не имеющих возможности вернуться в страну гражданства, как по политическим, так и по другим мотивам нуждающихся в международной защите <1>.

--------------------------------

<1> Речь идет в первую очередь об основном принципе, вытекающем из права предоставления убежищ, - об отказе возвращения беженца в страну (или территорию) (здесь применяется французский термин "non-refoulment principle"), где ему может грозить наказание по признаку расы, религиозных убеждений, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе. При этом имеются в виду не только третьи страны, но и государства-члены, не признающие преследование со стороны частных организаций. Примером может служить отказ палаты лордов депортировать беженцев из Сомали и Алжира в Германию и во Францию, откуда они прибыли в Великобританию, поскольку эти страны не признавали преследование со стороны частных организаций в качестве основания для предоставления статуса беженца и тем самым нарушали принцип невозвращения ("R v. Secretary of State for the Home Department ex parte Adan" (2001), 2 AC 477). Цит. по: Chalmers D., Hadjiemmanuil C., Monti G., Tomkins A. Op. cit. P. 623, 624.

 

На основании ст. 63 и 67 (процессуальной) Договора об учреждении Европейского сообщества в редакции Амстердамского договора был принят целый ряд актов вторичного права ЕС, позволяющих выявить два основных аспекта политики и деятельности ЕС по предоставлению убежищ и защите права беженцев из третьих стран: во-первых, меры по укреплению национальной безопасности (здесь ведущую роль призваны играть нормы национального законодательства государств-членов о миграции граждан из третьих стран); во-вторых, гуманитарный аспект, цель которого - максимально уравнять в правах граждан государств-членов и граждан (беженцев) из третьих стран на основе реализации принципа уважения человеческого достоинства на всей территории ЕС.

Среди актов вторичного права, посвященных регулированию предоставления убежищ и прав беженцев, представляется целесообразным более подробно остановиться на рассмотрении Директивы 2004/83 о минимальных стандартах квалификации беженцев из третьих стран в качестве беженцев <1>. Эта Директива не только устанавливает минимальные стандарты квалификации граждан третьих стран и апатридов в качестве беженцев, но и вводит различие между ними и лицами, нуждающимися в международной защите, носящей субсидиарный характер. Строго говоря, эти категории лиц тесно связаны между собой. Однако если понятие "беженец" Директива определяет согласно критериям Женевской конвенции 1951 г. и Нью-Йоркского протокола 1967 г. (о статусе беженцев), то лица, нуждающиеся в международной защите, не отвечают этим требованиям <2>. К ним Директива относит лишь тех, кому угрожает смертный приговор на родине, пытки или бесчеловечное отношение, унижающее человеческое достоинство, насилие во время международных или внутренних вооруженных конфликтов <3>. Пороговый критерий для предоставления международной защиты выше, чем для беженцев: если последним достаточно лишь привести аргументы обоснованного опасения причинения им серьезного вреда, то для предоставления международной защиты заинтересованному лицу необходимо доказать, что его жизнь подвержена реальной угрозе причинения серьезного вреда.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2004. L 304/12. Помимо указанной, следует упомянуть Директиву ЕС 2001/55 о массовом притоке беженцев в Европейский союз в результате военных действий (OJ. 2001. L 212/12). Поводом для ее принятия послужили балканские войны, ставшие следствием распада СФРЮ. В Директиве разработана система сотрудничества государств-членов в случае наплыва беженцев из третьих стран и признаваемых таковыми как согласно Женевской конвенции 1951 г., так и фактически. Речь идет в первую очередь о предоставлении временной защиты беженцам на основе минимальных стандартов.

<2> Как указывалось выше, для получения статуса беженца согласно Женевской конвенции необходимо обоснованное опасение в преследовании по причинам расовой, религиозной, национальной вражды, за политические убеждения, принадлежность к какой-либо социальной группе, нетрадиционную сексуальную ориентацию (если это не защищается национальными судами), атеизм. Директива включает в обоснование также опасность сексуального насилия и детского рабства, а понятие "преследование" толкует широко, включая в него не только государство, но и частные организации.

<3> Но под эту категорию не подпадают лица, которым грозит смертный приговор за тяжкие уголовные преступления, совершенные у себя на родине.

 

В предоставлении статуса беженца, равно как и международной защиты, может быть отказано в следующих случаях:

- при неправильном истолковании фактов, изложенных в прошении;

- если есть основания верить, что обратившийся совершил преступление против человечности;

- если он виновен в совершении актов против целей и принципов ООН;

- если он представляет угрозу для принимающего государства-члена.

Кроме того, статус беженца может быть прекращен, если нет угрозы преследования данного лица и ему гарантирована защита в стране его гражданства.

В целом же согласно Директиве при предоставлении статуса беженца акцент делается на гуманитарных аспектах, а в случае международной защиты - на полицейском надзоре. И как следствие, лица, подлежащие международной защите, существенно ограничены в правах, особенно социально-экономических, по сравнению с беженцами <1>. Так, они лишены права на невозвращение (non-refoulment), а срок их пребывания в ЕС ограничен выдачей разрешения на один год. Свобода их передвижения по территории государств-членов также ограничена выдачей специальных разрешительных документов, обусловленной серьезными гуманитарными основаниями. Кроме того, они лишены права заниматься трудовой и предпринимательской деятельностью, а их доступ к медицинским услугам и социальной защите ограничен необходимым минимумом <2>.

--------------------------------

<1> Среди общих прав этих двух категорий лиц можно назвать право на воссоединение семей, на образование, на проживание на тех же условиях, что и граждане третьих стран, законно проживающие в ЕС, на удовлетворение специальных потребностей отдельных категорий лиц, таких, как инвалиды, старики, дети без родителей, беременные, а также пострадавшие от пыток или других форм физического или сексуального насилия.

<2> Впрочем, соответствующее государство-член может расширить круг предоставляемых социально-экономических прав этим лицам по своему усмотрению.

 

Те же цели преследует Директива 2003/9 о статусе лиц, ищущих убежище <1>. Основной принцип Директивы - гарантия человеческого достоинства на всей территории ЕС. С этой целью государство член, предоставившее убежище, обязано предоставить лицам жилье, пищу, одежду, необходимую медицинскую помощь, а также право свободно передвигаться по своей территории, которое может быть ограничено в интересах полицейского контроля. Лица, ищущие убежища, имеют более широкие права, чем экономические мигранты, но круг их семейных, образовательных и трудовых прав уже, чем у граждан государств-членов и стран, входящих в ЕЭП <2>.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2003. L 31/18. Ирландия отказалась от ее применения.

<2> В преимуществах Директивы может быть отказано, если лицо, ищущее убежище, не проживает в предписанном ему месте, вторично обращается за предоставлением ему данного статуса, но при этом не представляет требуемую информацию или скрывает свои финансовые средства. Тем не менее Директива не предусматривает высылку таких лиц, оставляя это право на усмотрение соответствующего государства-члена, которое должно, в свою очередь, учитывать гуманитарные требования, разработанные ООН по защите беженцев.

 

Большое значение имеет и Регламент 343/2003 ЕС, устанавливающий критерии и механизмы определения государства-члена, компетентного рассматривать правильность запроса гражданина третьей страны о предоставлении ему убежища в одном из государств-членов <1>. Согласно Регламенту в отношении запроса беженцев компетентно лишь одно государство член, оно определяется согласно ряду критериев, установленных в иерархическом порядке. В частности, под эти критерии подпадают:

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2003. L 50/1; 2008. L 304/84 (см.: Регламент 1560/2003 // OJ. 2003. L 223/3). Также см. Директиву 2005/85 (OJ. 2005. L 326/13), в которой определяется понятие безопасного государства гражданства и третьей страны при применении процессуальных норм правового механизма, регулирующего предоставление убежища.

 

- государство-член, где лицо, ищущее убежище, легально проживает;

- государство-член пребывания лица, запрашивающего убежище;

- государство-член въезда мигранта из третьей страны на территорию ЕС <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Chalmers D. et al. Op. cit. P. 640, 641.

 

Наконец, в связи с предоставлением убежища и защитой прав беженцев нельзя не упомянуть и решение Совета 2004/904 (OJ. 2004. L 381/52) о создании Европейского фонда по вопросам предоставления убежища <1>. Решение, кроме прочего, предусматривает распределение финансового бремени между государствами-членами при решении проблем в данной сфере.

--------------------------------

<1> Это решение отменено решением 573/2007 о создании аналогичного фонда на период 2008 - 2013 гг. (OJ. 2007. L 144/1).

 

Формирование общей политики в отношении мигрантов из третьих стран. После вступления в силу Лиссабонского договора общая (единая) иммиграционная политика ЕС регулируется на основании ст. 79 (1, 2) ДФЕС и носит гибкий характер. При ее проведении Союз стремится адаптировать ее как к событиям, происходящим в мире, так и к насущным потребностям государств-членов. Учитывая крайнюю привлекательность ЕС для мигрантов из третьих стран (главным образом по экономическим мотивам), его общая миграционная политика призвана гарантировать эффективное управление миграционными потоками, с одной стороны, обеспечивая должное обращение с гражданами третьих стран, въезжающими в ЕС и проживающими там на законных основаниях, а с другой - препятствуя нелегальной иммиграции.

Граждане третьих стран, прибывающие в ЕС и проживающие в ЕС на законных основаниях. Здесь основными регулирующими актами вторичного права ЕС можно назвать Директивы 2003/109 о статусе граждан третьих стран, постоянно проживающих на территории ЕС, а также 2003/86 <1> о воссоединении семей <2>.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2003. L 251/12.

<2> В связи с этим можно упомянуть Регламент ЕС 1030/2002 об установлении единого формата вида на жительство для граждан из третьих стран (OJ. 2002. L 157/1); Регламент 380/2008 (OJ. 2008. L 115/1).

 

Директива 2003/109 регулирует статус граждан третьих стран, постоянно и на законных основаниях проживающих в ЕС. Этот статус обусловлен правомерными въездами на территорию ЕС и незапятнанностью с точки зрения полицейского надзора. На практике это означает, что они не должны, кроме прочего, представлять угрозу национальной безопасности и с уважением относиться к культурным традициям принимающего государства-члена <1>. Статус постоянного места жительства обеспечивает равенство прав с гражданами государств-членов <2>.

--------------------------------

<1> Для приобретения постоянного места жительства граждане третьих стран должны иметь документ, подтверждающий их правомерное проживание в ЕС не менее пяти лет, и обладать достаточными финансовыми средствами и полной медицинской страховкой (ср. с Директивой 2004/38). Статус постоянного места жительства не предоставляется учащимся из третьих стран, сезонным рабочим, дипломатам.

<2> В частности, это включает равные трудовые права и право заниматься предпринимательством, право на образование и профессиональное обучение, признание дипломов и квалификаций, право на социальные и налоговые льготы, свободный доступ к получению жилья, товаров и услуг, медицинское обслуживание, свободу ассоциаций, собраний, участие в профессиональных союзах, свободу передвижения (за исключением зон со статусом национальной безопасности), право на воссоединение семей.

 

Граждане третьих стран могут быть лишены статуса постоянного места жительства в ЕС, если выяснится, что они приобрели его путем обмана или отсутствовали в государстве-члене приема более 12 месяцев. Возможна и их экстрадиция, если они стали представлять угрозу для общественного порядка и национальной безопасности государства-члена своего постоянного пребывания <1>.

--------------------------------

<1> Здесь прослеживается аналогия с высылкой граждан государств-членов. При высылке решающую роль играет их личное поведение.

 

В рамках общей миграционной политики ЕС в отношении граждан третьих стран право на воссоединение семей имеет принципиальное значение как важный элемент ее гуманитарной направленности. Реализация этого права предусмотрена в Директиве 2003/86. Согласно этой Директиве воссоединение возможно после 12 месяцев правомерного проживания гражданина третьей страны в ЕС и при наличии у него реальных шансов на получение права постоянного проживания. В Директиве дается узкое толкование понятия "семья": оно включает только другого супруга и малолетних детей <1>.

--------------------------------

<1> Данный принцип распространяется и на полигамные семьи: признается только один супруг. Признание остальных происходит по усмотрению государства приема. Это относится и к другим членам семьи.

 

Объединение семьи обусловлено наличием достаточных ресурсов на ее содержание и интеграцией членов семьи в местное общество, что включает обязательное знание языка государства-члена приема, его политики, истории, культурных традиций. Более того, местные власти могут проводить тестирование детей мигрантов старше 13 лет по данной тематике. Во избежание фиктивных браков Директива содержит довольно спорное требование о том, чтобы супруги были не старше 21 года <1>.

--------------------------------

<1> См., например, решение Суда ЕС по делу C-540/03 "Commission v. Council" (2006).

 

Резко ограничены и социально-экономические права членов семей мигрантов из третьих стран. Так, право на труд, предпринимательство, образование, включая профессиональное, они приобретают после года совместного проживания в государстве-члене приема. Причем это право предоставляется лишь родственникам первой очереди. В перечне прав, перечисленных в Директиве, отсутствует право на социальное обеспечение. Только после приобретения статуса постоянного проживания в каком-либо государстве-члене мигранты из третьих стран и члены их семей получают возможность работать, учиться и заниматься предпринимательством в других государствах-членах.

Таким образом, при проведении общей миграционной политики ЕС в отношении граждан третьих стран акцент делается:

- на правомерном их въезде и правомерном постоянном проживании на территории государства-члена приема;

- их интеграции в местное общество;

- разделении граждан третьих стран, ищущих убежище в ЕС, на две категории - беженцев и нуждающихся в международной защите, что влечет различие в предоставлении политических и социально-экономических прав;

- ужесточении условий объединения семей мигрантов из третьих стран и ограничении социально-экономических прав членов воссоединенных семей;

- усилении полицейского контроля на уровне как Союза, так и государств-членов.

Борьба с нелегальной иммиграцией. Нелегальная иммиграция стала вызовом ЕС, и борьба с ней превратилась в первоочередную задачу его общей миграционной политики. Союз был вынужден ужесточать ее и согласовывать с национальными мерами государств-членов. В интересах наиболее эффективного решения проблемы основное внимание стало уделяться разработке механизмов (юридических, финансовых, институциональных) возврата нелегалов из третьих стран в страны их гражданства. В первичном праве такая возможность зафиксирована в ст. 79 (3, 4, 5) ДФЕС. Согласно этой статье (п. 3) Союз наделяется правом заключать международные договоры с третьими странами о возвращении их граждан на родину в случае нелегального въезда и проживания в государствах-членах <1>. Из содержания названной статьи вытекает также необходимость тесного взаимодействия Союза и государств-членов в данной сфере (п. 4, 5). В задачу данной работы не входит подробный анализ мер борьбы против нелегальной иммиграции, тем более что основное бремя ложится здесь на государства-члены. Поэтому для наших целей достаточно коснуться лишь основных из них, чтобы выявить тенденцию развития общей миграционной политики ЕС по предотвращению нелегальной иммиграции из третьих стран. Прежде всего отметим меры по ужесточению контроля на внешних границах ЕС. Так, в 2004 г. было создано Европейское агентство по оперативному сотрудничеству на внешних границах (FRONTEX) <2>. Его основная задача - координировать действия государств-членов по охране внешних границ Союза, оказывать им содействие по организации общих действий по возврату нелегалов, поддерживать их в критических ситуациях и т.д. Первой мерой стало командирование осенью 2010 г. по просьбе Греции на турецко-греческую границу группы быстрого реагирования из 200 человек для перекрытия каналов проникновения в шенгенскую зону сотен нелегальных иммигрантов из третьих стран <3>.

--------------------------------

<1> Не исключается заключение подобных соглашений и государствами-членами.

<2> См.: Регламент ЕС 2007/2004 // OJ. 2004. L 349/1; 2007. L 199/30.

<3> См.: Frankfurter Allgemeine Zeitung. 2010. 28 oct.

 

В 2004 г. разработана Программа "AENEAS" на период до 2008 г. о возврате нелегалов из третьих стран на родину на основе договоров государств-членов с этими странами <1>. Программа, однако, оказалась не очень эффективной, поэтому в ее развитие принята Директива 2008/115/ЕС о минимальных стандартах высылки нелегальных мигрантов из третьих стран <2>. И здесь большую роль играет система "EURODAC", цель которой - определять нелегалов по отпечаткам пальцев <3>. Большое внимание уделяется механизмам обмена данными между государствами-членами на основе "Шенгенской информационной системы" ("SIS"), связывающей национальные базы данных <4>.

--------------------------------

<1> См.: OJ. 2004. L 80/1.

<2> См.: OJ. 2008. L 348/115.

<3> См.: Регламент 2725/2000 // OJ. 2000. L 316/1; 2006. L 66/38; Регламент 407/2002, устанавливающий правила применения Регламента 2725/2000 (OJ. 2000. L 62/1).

<4> В институциональном плане элементами "SIS" служат национальные информационные бюро (SIRENEN - Supplementary Information Request at the National Entry), работающие по единым правилам (OJ. 2003. C. 38/1). Для решения проблемы защиты базы данных была разработана специальная система - "SIS II" - Регламент 1987/2006 (OJ. 2006. L 381/4), а также рамочное решение Совета 2007/533/JI (OJ. 2007. L 205/63). "SIS" одновременно служит инструментом борьбы с терроризмом, угроза которого исходит прежде всего от нелегальных мигрантов из третьих стран. В связи с этим следует отметить Соглашение о сотрудничестве (полиций) по борьбе против терроризма, трансграничной преступности и нелегальной иммиграции, заключенное 27 мая 2005 г. в г. Прюм (Германия) между Бельгией, Германией, Испанией, Францией, Люксембургом, Нидерландами, Австрией. Ныне в Соглашении участвуют 12 государств-членов (с 2007 по 2009 г. к нему присоединились Финляндия, Словения, Венгрия, Эстония, Румыния). В литературе Соглашение называют часто "Шенген III". Оно направлено на обмен информацией между государствами-членами в указанных областях и частично инкорпорировано в право ЕС. См. решения Совета 2008/615 JHA (OJ. 2008. L 210/1) и 2008/616 JHA (OJ. 2008. L 210/12). В случае конфликта норм Соглашения с правом ЕС примат имеет последнее (ст. 47 Соглашения). Интерес может представить и решение Совета 2004/573 об организации совместных авиарейсов для выдворения с территории двух или более государств-членов граждан третьих стран, подлежащих экстрадиции по индивидуальным судебным приказам (OJ. 2004. L 261/28).

 

Из других институциональных мер можно назвать создание сети служащих на внешних границах Союза, которые занимаются прежде всего вопросами нелегальной иммиграции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Регламент 377/2004 // OJ. 2004. L 64/1.

 

Необходимо упомянуть и о возросшей роли сотрудничества полицейских ведомств государств-членов. В частности, речь может идти о трансграничных полицейских акциях в приграничных зонах государств-членов и автоматическом обмене базами данных <1>. Со вступлением в силу Лиссабонского договора (ст. 88 ДФЕС) сделан очередной шаг по пути "европеизации" Европола. С 1 января 2010 г. это уже не международная организация, а агентство ЕС со всеми вытекающими отсюда последствиями. И хотя основой сферы его деятельности по-прежнему остается сотрудничество с государствами-членами по розыскным мероприятиям и обмену оперативной информацией в уголовно-правовой сфере, влияние ЕС существенно возросло в отношении как финансирования, так и участия в принятии руководящих решений и контроля со стороны ЕП и Суда ЕС <2>.

--------------------------------

<1> См.: Commission Directive 94/46/EC of 13 October 1994 Amending Directive 88/301/EEC and Directive 90/388/EEC in Particular with Regard to Satellite Communications // OJ. 1994. L 268. P. 15 - 21 (утратила силу).

<2> Подробнее см.: CMLRev. 2010. No. 4. P. 1089 ff.

 

* * *

 

Таким образом, проведенный общий обзор мер ЕС по регулированию свободы движения трудящихся, включая граждан третьих стран, показывает, что оно получило наибольшее развитие в двух сферах - гуманитарной и охранительной. Но если в гуманитарной сфере ЕС, опираясь на нормы международного права, в целом действует успешно, то регулирующие механизмы в охранительной сфере, по крайней мере в том, что касается борьбы с нелегальной иммиграцией, находятся в стадии становления.

Наиболее впечатляющим примером неспособности властей государств-членов решить проблему нелегальной иммиграции на национальном уровне может служить судьба небольшого итальянского города Прато в Тоскании. На 190 тыс. местного населения приходится почти 40 тыс. иммигрантов, 2/3 из которых являются нелегалами. В абсолютном своем большинстве это граждане КНР. Они прибывают сюда из России и из балканских стран, уничтожив свои паспорта или передав их местным мафиозным группировкам, помогающим им обосноваться в Италии. Ныне местный бизнес и традиционное для города текстильное производство высшего качества находятся по преимуществу в руках китайцев, включая нелегально проживающих в городе, и они переводят на родину более 1 млн. евро ежедневно (!), но не инвестируют в итальянскую экономику. Более того, по мнению властей, растет организованная преступность, включая не только контрабанду, но и торговлю людьми, проституцию и отмывание денег. Даже облик некоторых центральных улиц города начинает приобретать китайские очертания. Многие полагают, что китайское правительство согласно своим стратегическим планам создало в Прато оплот для своего экономического наступления на Европу. Попытки решить проблему китайской нелегальной иммиграции в Прато на местном и национальном уровнях до сих пор были безуспешными. Не удалось заключить и двусторонний договор о высылке нелегальных иммигрантов. Дело зашло так далеко, что посол Китая в Италии вынужден был признать потенциальную опасность нелегальной иммиграции из КНР для развития международных связей его страны с ЕС <1>.

--------------------------------

<1> См.: International Herald Tribune. 2010. 14 sept.

 

---

Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 799; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!