Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов предъявления для опознания

а) Требования, предъявляемые к составлению протокола предъявления для опознания

О предъявлении для опознания составляется прото­кол с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требова­ний статей 176 и 177). В протоколе указываются све­дения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных для опознания, и по возможности дос­ловно излагаются показания, опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт. содержание и, результат действий, при производстве которых он, присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол предъявления для опоз­нания (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 ста­тьи 59 проекта нового УПК РФ).

б) Общие нарушения

Относительно общих нарушений порядка составления протокола см п. 6 §3 настоящей главы.

Нарушения, характерные для составленияпротоколапредъявления для опознания, можно показатьна следую­щих примерах.

²⁵⁵ См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

²⁵⁶ См.: .: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса,1&46—1962 гг., М., 1964, С. 107.

Часть вторая

По делу Свиридова наличие нарушения статьи 166 УПКРСФСРбыло признано в следующем.

До задержания Свиридова 5 ноября 1991 года он был опознан потерпевшим Анциферовым по фотографии под № 2 как лицо, совершившее на него нападение. Потерпевший указал, по каким признакам опознал его.

Но, как видно из протокола, наклеенные фотографии опозна­ваемых лиц не были скреплены печатью. Хотя все три фотогра­фии одинакового формата, Свиридов изображен более крупным планом, чем двое других мужчин.

Следующее опознание Анцифировым Свиридова проводилось 12 ноября 1991 года в числе двух других мужчин, а именно Али­ева и Винокурова. Однако в протоколе полностью отсутствуют сведения об их внешности, нет и фотографий, не указан год рож­дения Винокурова.

При проведении опознания потерпевшим Круком, последний заявил, что опознает Свиридова по возрасту и внешности. Описа­ния же внешности представленных на опознание лиц в протоко­ле не имеется, хотя разница в из возрасте значительная.²⁵⁷

По делу К. протокол предъявления для опознания был состав­лен на бланке, в котором отсутствовали указания на признаки личности статистов, которые вместе с обвиняемым предъявля­лись опознающему. Не было в протоколе указаний на выполне­ние требований части 2 статьи 165 УПК РСФСР, согласно кото­рой перед началом этого следственного действия опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, не­смотря на то, что это должно быть отмечено в протоколе. Следо­ватель не указал, что опознающему предложено было объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо.²⁵⁸

По делу Михеева Верховный Суд РФ отметил следующее.

В протоколе опознания Михеева по фотокарточке потерпев­шим 3. от 15 февраля 1994 года «отсутствуют сведения о лицах, фотографии, которых предъявлялись вместе с фотографией Ми­хеева.

В протоколе нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены, местожительство их не указано, подписи отсутству­ют, что лишило возможности вызвать их в суд для проверки со­ответствия содержащейся в протоколе информации фактическим обстоятельствам.

После ознакомления с фотографией Михеева 28 февраля1994года 3. опознал его, при этом также было допущено нарушение закона. Михеев предъявлялся для опознания в своей одежде сре­ди двух других лиц в униформе и в присутствии лишь одного понятого, подпись которого в протоколе отсутствует.

В связи с многочисленными нарушениями определенного за­коном порядка производства опознания указанные в протоколах сведения, в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя при­знать доказательством, имеющим юридическую силу.²³⁹

²⁵⁷ См. БВСРФ, 1994, № 5, С 15.

²⁵⁸ См. Законность, 1994, № 8, С40.

²⁵⁹ См. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

Глава III        165

Недозволенные приемы и методы при предъявлении для опознания

а) Общие нарушения

Относительно общих нарушений запретов на примене­ние недозволенных приемов и методов см. п. 7 §3 настоя­щей главы.

б) Недозволенные приемы и методы ведения

следствия, характерные для процедуры опознания

К таким приемам относятся действия правоохранитель­ных органов, которые до предъявления лица или предмета для опознания показывают опознающему это лицо (пред­мет) либо показывают его фотокарточку.²⁶⁰

Подобные действия должностных лиц правоохранитель­ных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как опознание.

По делу Леготиина такое нарушение порядка опознания было совершено при следующих обстоятельствах.

Согласно показаниям судебно-медицинского эксперта Абрамен-ко и гинеколога Саффиниковой, еще до официального предъявле­ния Леготина для опознания следователь привел его в числе трех мужчин в больницу под окно палаты, в которой находилась потер­певшая. Последняя, посмотрев на этих лиц через окно и указав на Леготина, сказала, что он немножко похож на того «дядю», кото­рый ей сделал больно, но она оговорилась, что у «дяди», который сделал ей больно, были большие волосы. А допрошенный в суде Абраменко заявил, что потерпевшая, посмотрев через окно на пред­ставленных людей, первоначально Леготина не опознала.²⁶¹

6. Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при предъявлении для опознания²⁶²

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в протоколе записи о предложении занять любое место сре­ди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение протоколаизчисла доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опоз-

²⁶⁰ Такие факты были установлены при рассмотрении Ростовским областным судом, соответственно, дела Ковалько (арх. № 2-92/95) и дела Гусева (арх. № 2-168/94).

²⁶¹ См.; ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

²⁶² Дополнительно по этому вопросу см. п н. «в» п. 4 главы № 2 Части первой настоящей работы относительно допроса понятых в слу­чаях восполнения ущербных доказательств.

166             Часть вторая

нания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложени­ем объяснить, по каким приметам или особенностям опоз­нающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкций, поскольку сущность опознания и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в протоколе фактическим действиям следователя на момент проведе­ния опознания».²⁶³

Относительно повторного предъявления для опознания следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потер­певшим повторно, кроме случаев, когда повторное опоз­нание производится по другим признакам внешности. На­пример, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опоз­нать, например, татуировку на спине либо походку, жес­тикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статис­тов были сокрыты от опознающего.²⁶⁴

§7. Выемка и обыск

1. Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь. значение для дела, производит обыск для их отыска-ния и изъятия.

²⁶³ Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законо­дательства и возможности их преодоления в судебной практике. / Ком­ментарий российского законодательства. М.,1997, С. 150.

²⁶⁴ Пашин С.А. Указ. соч., С. 342.

Глава III        167

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

По делу Лещенко, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела в суде присяжных, как недопустимые доказательства, протоколы выемки одежды потер­певшей и подсудимого в связи с допущенными нарушениями требо­ваний закона об обязательном присутствии при выемки понятых.

Как было установлено в судебном заседании, при допросе поня­той Ларьковой — она при производстве выемки вещей у потерпев­шей и подсудимого не участвовала. Каким образом оказаласьееподпись в протоколе она пояснить не смогла.

Законный представитель потерпевшей и подсудимый подтвер­дили отсутствие понятой Ларьковой при производстве выемкииходежды.

Таким образом было установлено, что выемка одежды потерпев­шей и подсудимого производилась в присутствии лишь одного поня­того, т.е. — с нарушением требований Уголовно-процессуального закона.

По делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко, рассмотрен­ному Ростовским областным судом, нарушение требования статьи 135 УПК РСФСР заключалось в том, что в качестве понятого при обнаружении и изъятии у него оружия участвовал сам обвиняемый Михалко.²⁶⁵

По делу Гиоева Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК проведение обыска, в ходе которого один понятой присутствовал при обыске в одной комнате, а второй — в другой комнате.²⁶⁶

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.

²⁶⁵ См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.

²⁶⁶ См.: Сборник постановлений и определений ... 1981—1988 г.г., С. 38—384.

Часть вторая

Дело Гиоева. Гиоев признан виновным в умышленном причине­нии побоев Гогичаеву и хранении боевых припасов.

В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в проте­сте предложил отменить приговор и кассационное определение и прекратить дело в части осуждения Гиоева по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР ввиду недоказанности совершения им этого преступления.

Президиум Верховного Суда РСФСР удовлетворил протест, ука­зав следующее.

Как видно из дела, основанием для признания Гиоева виновным по ч. 1 ст. 218 УК явилось обнаружение у него во время обыска в доме в одном из ящиков шифоньера пяти патронов, о чем было отмечено в протоколе обыска. Помимо этого в обоснование вины Гиоева в хранении боеприпасов суд сослался на показания свидете­лей Джанаевой и Джанаева — понятых, присутствовавших при обыс­ке, а также на показания допрошенных в качестве свидетелей сле­дователя и работников милиции, производивших обыск.

Однако эти доказательства нельзя признать достаточными для признания Гиоева виновным в хранении боеприпасов вследствие того, что они добыты с нарушением порядка, установленного уго-ловно-процессуальным законом.

Гиоев виновным себя в совершении этого преступления не при­знал и заявил, что до проведения обыска в его доме он был задер­жан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось.

Как видно из дела, производить обыск в доме Гиоева, принадле­жащего ему на праве личной собственности, следователь и сотруд­ники милиции приехали в шесть часов утра и без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гиоев проживал оной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками милиции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой. Она при­гласила сына Джанаевой. После этого у нее спросили, имеется ли в доме оружие и боеприпасы, на что она ответила отрицательно.

Следователь должен был произвести обыск в соответствии с тре­бованиями ст.ст. 169 и 170 УПК в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Однако как это видно из дела, в одной комнате обыск стали производить следователь и сотрудник милиции в присутствии одно­го понятого Джанаева, а в другой комнате — работник милиции в присутствии понятой Джанаевой и Булановой.

Как пояснил свидетель Джанаев, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из следственных работников, производивших обыск, выдвинув нижний ящик шифоньера, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежавших в беспорядке на белой тряпке сверху обуви. После этого из другой комнаты были приглашены Буланова и понятая Джанаева и составлен протокол. Эти обстоя­тельства подтвердил допрошенный в качестве свидетеля следова­тель Н. Из этих объяснений видно, что обыск был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производят обыск, т.е. с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона. В связи с нарушением опреде­ленного законом порядка производства обыска полученные в ре­зультате этого следственного действия данные нельзя признать до­казательством по делу. Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, свидетеля и работни-

Глава III        169

ков милиции как на доказательства, подтверждающие виновность Гиоева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внима­ние, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий.

С учетом этих обстоятельств, объяснений Гиоева и Булановой, отрицавших принадлежность им обнаруженных патронов, следует признать, что собранных доказательств недостаточно для призна­ния Гиоева виновным в хранении боевых припасов.²⁶⁷

Дело Каменева. Каменев обвинявшийся в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и бо­еприпасов, был оправдан Московским областным судом.

В кассационном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением судом норм УПК и, в част­ности, в связи с тем, что судья необоснованно исключил из разбира­тельства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева (в этом протоколе было указано об обнаружении и изъятии в кабинете Каменева гранаты и двух стреляющих устройств).

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставил без изменения, указав относительно протокола обыс­ка следующее:

Правильно исключены судьей из разбирательства дела как дока­зательства протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гра­ната Ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признан­ных огнестрельным оружием... так как эти доказательства получены в нарушение закона.

Согласно частям 2, 4 статьи 169 УПК РСФСР, органы расследо­вания обязаны обеспечить присутствие лица, у которого произво­дится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу про изводства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможность обеспечить присутствие Каменева при производстве обыска и разъяснить ему его права.²⁶⁸

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исхо-

²⁶⁷ См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988 гг. М„ 1989, С. 383—384.

²⁶⁸ См.: ВВС РФ, 1996, № 8, С.11.

Часть вторая

де дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК);²⁶⁹ предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;²⁷⁰

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).²⁷!

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, у которых производится выемка, или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в протокол (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот- .

²⁶⁹ Об этих основаниях см. выше, §4 главы № 1 , части 2. ²¹⁰ А по проекту нового УПК РФ и от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитников обвиняемого или подозреваемого, а так­же от представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

²⁷¹ Об участии переводчика см. выше, соответствующие разделы §§ 2 и 3.

Глава III        171

ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждаегся об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК PC Ф^Р (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта упк) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки, и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

На этом основании исключались из разбирательства: протокол обыска и изъятый в ходе его свитер обвиняемого по делу Козлова и Шаталова;²⁷² протокол обыска и изъятые в ходе его предметы по делу Крохина и др.;²⁷³ протокол выемки куртки у Густова по делу Кириллова, Охапкина и Густова.²⁷⁴

По делу Крохина и др. также был признан недопустимым дока­зательством еще один протокол обыска, на том основании, что обыск был проведен без санкции прокурора и без его уведомления.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора

²⁷² Архив Ростовского областного суда, дело № 2'242/94.

²⁷³ там же, дело № 2-2/96.

²⁷⁴ Архив Московскогообластного суда, дело №2-151-49/95.

172

Часть вторая

при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку

производства обыска и выемки в особых случаях

Выемкадокументов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыскв помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают члены дипло­матических представительств и. их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почто-во-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

2. Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

Глава III        173

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до­кументы, могущие иметь значение для дела. Р"ли они вы­даны дсброзольнс и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи РО УПК РСФ^Р, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добр' вольнс открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемой необходи­мостью повреждения запоров, дверей и других предме тов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными:

лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следаватель обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке ''б-стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное, помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Пред меты и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФ^Г, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро-. ме случаев, не терпящих отла1ательств, не допускаются (часть 1 статьи ГО УПК РСФСР)

174

Часть вторая

3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые

к составлению протокола выемки и обыска

О производстве выемки и обыска следователь со­ставляет протокол с соблюдением требований ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР. ²⁷⁵

Протокол выемки и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПКРСФСР, и. сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены, Все изымаемые предметы и документы, а равновсеописываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при выемке или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц, протокол должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

б) Общие нарушения

Относительно общих нарушений порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

в) Нарушения, характерные для составления протокола выемки и обыска

При рассмотрении в Саратовском областном судеуголовного дела в отношении В. было установлено, что прокурором — криминалис­том у В. был изъят джемпер, однако это никак процессуальнонебыло оформлено. Впоследствии был составлен протокол обыска, в котором было указано об обнаружении этого вещественного доказа­тельства в квартире Власова. Экспертом в квартире потерпевшей была изъята, также без процессуального оформления, одежда погибшей.

²⁷⁵ А по проекту УПК — с соблюдением требований статей176 и 177.

Глава III

175

 

Данное следственное действие было оформлено значительно позже. Оправдательным приговором эти протоколы были признаны не име­ющими юридической силы. В связи с этим были исключены заклю­чения судебно-биологической, трасологической, почвоведческой, фи­зико-технической, одорологической экспертизы, а также экспертизы наложения частиц, поскольку они были проведены по вещественным доказательствам, добытым с нарушением закона.²⁷⁶

По делу Колупаева, рассмотренному Московским областным су­дом, был исключен как недопустимое доказательство протокол вы­емки документов, поскольку указанный протокол не был подписан следователем и лицом, присутствующим при выемке.²⁷⁷

4. О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы

- а                                   „ 07Я

lz наименовании/­Ученые признают такие протоколы и изъятые таким

путем предметы и документы недопустимыми,²⁷⁹ практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действий как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Так, по уже упоминавшемуся делу Шаталова и Козло­ва протокол изъятия свитера у Козлова был исключен по­скольку это изъятие было произведено без постановле­ния. По аналогичному основанию был исключен протокол изъятия куртки у Густова, также по уже упоминавшемуся делу Кириллова, Охапкина и Густова.

²⁷⁶См.'. Друзин.Указ. соч., С. 34.

²⁷⁷ Архив Московского областного суда, дело №2-173-51/95.

²⁷⁸ См.-. Законность. 1997, № 3, С. 55.

²⁷⁹ См., например, Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа­тельств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 103—104; Радутная Н-В. Коллизии норм у головне-процессу ального законодательства и воз­можности их преодоления в судебной практике, С. 153; Кипнис Н-П. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве,С. 64—65.

176

Часть вторая

5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. п. 7 §3 настоя­щей главы.

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее.

Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

По уже упоминавшемуся делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко был исключен из разбирательства как недопустимое дока­зательство «протокол осмотра места происшествия» (квартиры жен­щины, у которой проживал Рюмин). В этой квартире никакого пре­ступления не происходило. По сути в этой квартире был произведен обыск (с целью обнаружения и изъятия принадлежавшего обвиняе­мым оружия) Однако постановления о производстве обыска следо­вателем не выносилось санкции прокурора или его уведомления о произведенном обыске также не имелось обыск был произведен без присутствия лица, у которого производился обыск.

По этому же делу произведенная по существу выемка также была оформлена протоколом осмотра места происшествия.

Обвиняемый Михалко добровольно согласился выдать пистолет и пояснил, где он находится. Следователь вместе с Михалко и еще одним лицом (участвовавшим в качество понятого) прошел к месту, указанному обвиняемым Михалко, изъял пистолет и оформил про­изведенное им следственное действие протоколом осмотра места про­исшествия.²⁸⁰

6. О возможности «нейтрализации» нарушений, допущенных при производстве обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых

По этому вопросу см. п.п. «в» п 4 §3 главы 2 Части первой настоящей работы.

§8. Осмотр

1. Общие положения

а) Основания Эля производства осмотра

Следователь производит осмотр места происше­ствия, местности, помещений, предметов и докумен­тов в целях обнаружения следов преступления и других вещественных доказательств, выяснения обстановки

²⁸⁰ См .•• Архив Ростовского областного суда, дело № 2-85/98

Глава III

177

 

 

происшествия, а равно иных обстоятельств, имеющих значение для дела (часть 1 статьи 178 УПК РСФСР, часть 1 статьи 186 проекта УПК РФ).

б) Лица, участвующие в осмотре

Понятые

Осмотр производится с участием понятых (часть 1 ста­тьи 179 УПК РСФСР, часть 1 статьи 187 проекта УПК РФ)

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК РФ)

По делу Романова, рассмотренному в Ростовском областном суде, был исключен протокол осмотра помещения с связи с нарушением требований части 2 статьи 135 УПК РСФСР, которое выразилось в следующем.

Романов обвинялся в том, что он, являясь старшим оператив­ным уполномоченным одного из районных отделов Ростовской об­ласти, путем вымогательства получил от Писаренко взятку —3 000долларов США.

Вердиктом коллегии присяжных заседателей признан недока­занным факт получения Романовым от Писаренко вышеуказанной суммы. На основании данного вердикта в отношении Романова был вынесен оправдательный приговор.

Прокурор опротестовал приговор, ссылаясь на то, что из судеб­ного разбирательства было ошибочно исключено важное доказатель­ство — протокол осмотра служебного кабинета Романова.

Кассационная палата Верховного Суда РФ не согласилась с ука­занным доводом прокурора, указав следующее.

Как следует из показаний свидетеля Медведева, участвовавшего в качестве понятого при осмотре, он и другой понятой — Горбанев в то время работали стажерами в уголовном розыске УВД г. Новочер-касска, т.е. в организации, которая проводила названное следствен­ное действие.

При таком положении у председательствующего судьи имелись основания сомневаться в объективности понятых и, следовательно, для исключения из разбирательства протокола осмотра помещения.

Оправдательный приговор в отношении Романова оставленбезизменения.²⁸¹

По делу В., рассмотренному в Саратовском областном суде, был исключен протокол осмотра места происшествия в связи с наруше­нием требований закона об участии понятых в осмотре, которое

выразилось в следующем.

При рассмотрении дела в судебном заседании было установлено, что хотя понятые и были приглашены в качестве таковых, однако при производстве осмотра места происшествия не присутствовали, а все это время находились за пределами осматриваемой квартиры и очевидцами обнаружения и изъятия вещественных доказательств не были. На месте происшествия они подписали один рукописный лист. Затем после продолжительного времени были вызваны в про-

²⁸¹ Архив Ростовскогообластного суда, дело № 2-158/95.

Часть вторая

куратуру и там подписали протокол полностью, не будучи ознаком­ленными с его содержанием. Протокол осмотра места происшествия в окончательном варианте был изготовлен только по истечении ме­сяца со дня его производства. ²⁸²

Следователь, обвиняемый (подозреваемый), потер­певший, свидетель вправе привлечь к участию в ос­мотре обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, сви­детеля (часть 2 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК РФ).

Здесь необходимо отметить, что когда к участию в про­изводстве осмотра привлекаются обвиняемые (подозрева­емые), в ходе этого следственного действия должны быть обеспечены все предусмотренные законом права обвиняе­мого (подозреваемого). Несоблюдение этого требования признается нарушением закона, влекущим исключение полученных доказательств из разбирательства дела.

Так, были исключены протоколы осмотров места происшествия, проведенных с участием обвиняемых (подозреваемых):

— по делу Калатози, поскольку подозреваемому не разъясня­лось положение статьи 51 Конституции РФ;²⁸³

— по делу Суворова и других, поскольку это следственное дей­ствие производилось без участия защитника.²⁸⁴

Защитник

Защитник вправе (в соответствии с частью 2 статьи 51 УПК РСФСР) участвовать в осмотре, проводимом с учас­тием обвиняемого (подозреваемого).

Защитник также имеет право (на основании пунк­та 7 статьи 202 УПК РСФСР) с разрешения следова­теля присутствовать при осмотре, если осмотр про­водится по ходатайству обвиняемого илиегозащитника.

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве осмотра следователь может пригласить соответству­ющего специалиста (часть 3 статьи 179 УПК РСФСР, часть 2 статьи 187 проекта УПК).²⁸⁵

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, участвующим в осмотре, должно быть разъяс­нено их право делать замечания, подлежащие внесению в

²⁸² См.: ДрузинЕ.В., Указ. соч., С. 35.

²⁸³ Архив Ростовского областного суда, дело №2238/95.

²⁸⁴ Там же, дело №2-98/95.

²⁸⁵ Об участии специалиста см. выше, п.п.«в», п. 1 §6 настоящей главы.

Глава III        179

протокол (часть 3 статьи 141 УПК РСФСР); обращать вни­мание следователя на все, что, по их мнению, может спо­собствовать выяснению обстоятельств дела (часть 7 ста­тьи 187 проекта УПК).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 159 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованиями части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК) разъясняются его права и обязанности, предусмот­ренные статьей 133-1 УПК РСФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждается об ответственностиза отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в протоколе обыска или выемки и удостоверя­ется подписью специалиста.

Порядок производства осмотра

а) Общий порядок

1. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до воз­буждения уголовного дела. В этих случаях,при нали­чии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра места происше­ствия (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК РФ).

2. Осмотр предметов и документов, обнаруженных при выемке или обыске, осмотре места происшествия, местности и помещения, следователь производит на месте производства соответствующего следственно­го действия. В этом случае результаты осмотра запи­сываются в протокол указанного следственного дей­ствия.

В случае если для осмотра предметов или докумен­тов потребуется продолжительное время, или по иным основаниям, следователь производит осмотр по месту производства следствия (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР, часть 4 статьи 186 УПК РФ).

3. В необходимых случаях изымаемые предметы упа­ковываются и опечатываются (часть 5 статьи 179 УПК РСФСР).

180                   Часть вторая

Обязательно подлежат упаковке и опечатыыаются изъя­тые в процессе осмотра предметы, которые направляются на экспертизу ²⁸⁶

При рассмотрении в Ростовском областном суде дела Суворова и других было исключено из разбирательства дела вещественное до­казательство — провод, который был изъят в ходе осмотра места происшествия, но не был опечатан.²⁸⁷

б) Особый порядок производства осмотра

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции.

Осмотр почтово-телеграфной корреспонденции может производиться только на основании судебного решения (часть 2 статьи 23 Конституции РФ, часть 3 статьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр производится в присутствии понятых из числа работников почтово-телеграфного учреждения (часть 2 статьи 174, часть 6 статьи 179 УПК РСФСР, часть 5 ста­тьи 199 проекта УПК РФ).

Осмотр трупа.

Наружный осмотр трупа на месте его обнаружения производит следователь в присутствии понятых и с учас­тием врача — специалиста в области судебной медицины, а при невозможности его участия — иного врача. При необходимости для осмотра трупа привлекается также другой специалист (часть 1 статьи 180 УПК РСФСР, часть 1 статьи 188 проекта УПК РФ).

Осмотр жилого помещения.

Осмотр жилого помещения производится только с со­гласия проживающих в нем лиц или на основании судеб­ного решения (статья 25 Конституции РФ, часть 8 статьи 187 проекта УПК РФ).

Осмотр помещений дипломатических представи­тельств.

Осмотр в помещениях, занимаемых дипломатическими. представительствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломатических представительств и их семьи, может производиться лишь по просьбе или с согласия дипломатического представителя и в его присут­ствии. Согласие дипломатического представителя испра-

²⁸⁶ Научно-практический комментарий к УПК РСФСР / Под ред. В.М. Лебедева, С 319.

Согласно проекту нового УПК РФ все и в любых случаях изымае­мые при осмотре объекты должны быть упакованы, опечатаны и заве­рены подписями следователя и понятых (части 4 и 6 статьи187).

²⁸⁷ Архив Ростовского областного суда, дело № 2-98/95.

Глава III       181

шивается через Министерство иностранных де^ Российс­кой Федерации.

При производстве осмотра обязательно присутствие про­курора и представителя Министерства иностранных дел Рос­сийской Федерации (часть 12 статьи 187 проекта УПК РФ).²⁸⁸

Порядок фиксирования хода

---

Дата добавления: 2018-02-28; просмотров: 592; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!