Глава 2. Делегация и цессия по римскому праву и романо-германским цивилистическим теориям 10 страница
Развитием когниции стала другая форма процессуального представительства - procuratio in rem suam, в которой представитель получил наименование прокуратора. С.А. Муромцев указывает на существование институтов общей и специальной прокуратуры, применявшихся, соответственно, для ведения любых дел доверителя (например, отсутствующего по причине отъезда из Рима) и для ведения лишь процессуальных дел, либо даже для ведения отдельных конкретных тяжб. Участие прокуратора допускалось на всех стадиях процесса *(125); по-видимому, его положение было прочнее, нежели положение когнитора. Последнее выражается в том, что кредитор не мог по собственному усмотрению отозвать полномочия прокуратора или присвоить то, что прокуратор отсудил; Д.В. Дождев отмечает, что такое поведение кредитора и прокуратора гарантировалось сторонами друг другу посредством взаимных стипуляций *(126). Но большинство авторов подчеркивают, что на прокураторе оставался риск недобросовестного поведения кредитора, связанный с прощением им долга (заключением мирового соглашения), а также с возможностью принятия им исполнения от должника *(127).
Последним этапом развития института процессуального представительства в Риме, приведшим к его распространению на материально-правовые отношения, стало появление института cessio legis - цессии, основанной на велении закона *(128). Ее отличительное качество состоит в том, что ее основанием было указание закона, а не волеизъявление кредитора. И.А. Покровский отмечает, что впервые такая процедура была введена рескриптом Антонина Пия для покупателей наследства как неделимой вещи *(129). Современный автор добавляет, что переход прав требования, входящих в наследственную массу, на ее покупателя не исключал, а напротив, предполагал сохранение наследником статуса кредитора, но статус этот был чисто формальным, ибо с момента покупки наследства покупатель получал право самостоятельно не только осуществлять входящие в его состав обязательственные права, но и сам передавать их по наследству *(130). "...Наследник и покупщик обменивались стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит в качестве наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он мог бы уплатить как наследник. Кроме того, покупщик получал право искать с должников наследства, действуя как бы прокуратор или когнитор наследника" *(131). В дальнейшем, по свидетельству Гая, постановлением Сената было признано, что к покупщику наследства переходит право предъявления всех тех исков, которые имел бы право предъявить наследник, равно как и наоборот, к самому покупщику (первоначально - только к фидеокомиссарию, а затем и всякому иному приобретателю) могли бы быть предъявлены те же иски, которые кредиторы могли бы предъявить к наследнику (I. II. 253).
|
|
|
|
|
|
Далее положение о законной цессии требований и обязанностей по обязательствам было распространено на требования и обязанности, связанные с имуществом неоплатного должника, приобретенным на торгах *(132), потом - на некоторые отдельные обязательства *(133).
Элементом, завершающим конструирование института цессии прав требования, стало положение об обязанностях должника, извещенного о такой передаче, воздерживаться от исполнения первоначальному кредитору под угрозой признания этого исполнения ненадлежащим *(134) и прежнего кредитора, получившего что-либо с должника после состоявшейся передачи возвратить все полученное или зачтенное. "Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного должника, то он обязан уступить все права, которые ему принадлежат по данному делу как против самого должника, так и против поручителей по этому долгу. ...Все то, что продавец долгового требования получил путем зачета или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю" (D.18.4.23).
Что же роднит делегацию и цессию в римском праве?
|
|
|
Прежде всего - историческая общность правового результата, для достижения которого данные институты использовались. Этот результат - перемена лиц в обязательственном правоотношении. Интересно, что ни в одном из случаев данный результат не был основным ни для делегации, ни для цессии и представлял собой, скорее, побочный эффект того и другого института. Но так уж сложилось, что результат, второстепенный с точки зрения юридической, оказался главным с точки зрения своей социальной значимости, в то время как непосредственный юридический результат (новация обязательственного правоотношения для делегации и назначение процессуального представителя) с точки зрения социальной своей роли на протяжении всего "римского" периода своего существования подвергался если и не обструкции, то, во всяком случае, воспринимался как неизбежное зло, которое приходилось терпеть ради искомого, пусть и побочного, но желаемого и по-другому недостижимого правового эффекта. Юристы, отказавшись предпринимать бесплодные усилия по изменению сущности института делегации, выработали три различных типа его оформления, которые и позволили на протяжении какого-то времени мириться с неизбежностью достижения юридически главного, но социально - совершенно ненужного результата. Похожая судьба и у цессии. Родившись как институт "преемства" возможности осуществления процессуальных прав и обязанностей, причем прав и обязанностей чужих, не "отделяемых" от их носителя ("правопредшественника"), цессия также приводила к перемене лиц, но лишь фактически, а не юридически. При этом для придания видимости юридической обоснованности фактическому результату прибегли к применению юридических фикций. Сложилась парадоксальная ситуация: все видели, что с точки зрения права вроде бы происходит то, чего не случается на самом деле в жизни и наоборот (в реальной действительности все складывается не так, как следовало бы по праву).
|
|
|
Может быть, по этой причине даже до конца развившаяся цессия, по замечанию С.А. Муромцева, все-таки не представляла собой настоящего правопреемства, ибо хотя "цессионарий приобретал все управомочия цедента и был ответственен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями. Только по некоторым, второстепенным пунктам благодаря консерватизму юристы не допускали вполне всех последствий преемства" *(135). Сами римские юристы нередко говорили о цессии отнюдь не прав, а о цессии именно иска *(136) - процессуальных возможностей защиты субъективных прав (безотносительно к тому, чьи это права, кому они принадлежат - тому ли, кто реализует процессуальные возможности их защиты, или же кому-то другому).
С другой стороны, завершая рассмотрение развития института делегации, относившегося к видам новации, но никогда не к способам правопреемства, мы видели, что пассивную делегацию все-таки стали именовать разновидностью преемства. Таким образом, римские юристы вольно или невольно, но сохранили некую "золотую середину" между присущей им безупречной юридической логикой и потребностями хозяйственной жизни. Отнесение пассивной делегации к виду правопреемства - безусловно, дань развивающимся товарно-денежным отношениям, превратившим в товар даже долги. Но отказ в последовательном проведении концепции правопреемства даже применительно к институту активной цессии свидетельствует о том, что римские цивилисты остались под влиянием исконного понятия обязательства - отношения между строго определенными лицами, а значит - отношения, распадающегося с устранением из него любого из лиц-участников, независимо от причины такого устранения.
Именно римские конструкции цессии как активного и делегации как активного и пассивного сингулярного преемства в обязательственных правоотношениях стали предметом теоретического осмысления представителями континентальной юриспруденции.
§ 3. Теории делегации
Теоретическое исследование делегации не отличается разнообразием, характерным для многих конструкций гражданского права (правоотношения, юридического лица, векселя и др.). Интерес к научному изучению делегации, имевший место в середине и конце XIX века, вызванный, вероятно, возрастанием в данный период интереса к изучению отдельных институтов римского права, сегодня можно считать утраченным. В России этому во многом способствовало длительное господство социалистической системы хозяйствования, не создававшей даже предпосылок для возрождения этого интереса. За рубежом на фоне падения значения теоретической юриспруденции в странах с континентальной системой права и отсутствия сколько-нибудь высокого значения юридической теории в странах, принадлежащих к системе общего права, интерес к изучению древнего института делегации также можно считать отсутствующим.
Между тем такое несправедливое забытье приводит к весьма ощутимым негативным последствиям как в области положительного законодательства, так и в области его применения. Красноречивым свидетельством тому является, например, лаконичность норм о цессии и делегации действующего российского ГК (см. ст. 382-390 и 391-392). Обратившись к содержанию этих норм мы увидим, что их краткость - это проявление вовсе не таланта законодателя, а, скорее, наоборот, его бесталанности. Краткость не должна путаться с фрагментарностью, случайностью, бессистемностью. Уровень сегодняшней правовой регламентации институтов цессии и перевода долга соответствует потребностям примерно столетней давности. Между столь неприглядным состоянием правовой регламентации цессии и перевода долга и их значением в хозяйственной жизни развитых государств несомненно существует противоречие. Процессы перехода прав на вещи описываются нормами о подавляющем большинстве договоров, в России эти нормы составляют едва ли не половину ГК. А вот "переходу" прав требования или обязанностей, составляющих содержание обязательств - субстанций, экономическое значение которых вполне сравнимо с современным экономическим значением вещей, - посвящен всего десяток кратких статей.
Причины этого положения мы видим в бедности существующих теоретических разработок институтов цессии и делегации. В настоящем и следующем параграфе мы изложим основные положения трех основополагающих теорий делегации, две из которых принадлежат немецким юристам Кинделю (Kindell) и Данцу (Danz), а последняя (новейшая) - нашему соотечественнику А.С. Кривцову *(137). Рассмотрение данных теорий с критических позиций позволит нам подготовиться к изучению такого специфического явления, как объяснение с помощью института делегации юридической природы ряда специальных юридических конструкций. Проведенное исследование позволит выдвинуть ряд положений, несколько корректирующих теоретическую конструкцию делегации применительно к современным условиям. Параграфом, завершающим настоящую главу, будет изложение проблемы теоретического конструирования цессии, которой занималось, пожалуй, еще меньшее число ученых, чем проблемой делегации.
Основная теоретическая проблема делегации, требующая исследования с гражданско-правовой точки зрения, состоит в применении общих положений об абстрактных и каузальных сделках к сделке делегационного обещания. В самом общем виде данная проблема может быть сформулирована следующим образом: как влияет на наличность и действительность делегации то обстоятельство, что основание ее совершения находится вне сферы этих отношений? Выше мы видели, что специфичность делегационного обещания состоит в том, что оно дается делегатом делегатарию в расчете на получение эквивалента не от самого делегатария, а от третьего лица, не связанного делегационным правоотношением (делеганта). Влияют ли на действительность и наличность правоотношений делегации факты получения и неполучения такого эквивалента (действительности и недействительности отношений покрытия), и если влияют, то каким образом - вот основная проблема, которую призваны разрешать учения, претендующие на наименование теорий делегации.
Вторая проблема, которая с необходимостью должна быть разрешена в рамках теории делегации (иначе нельзя будет подступиться к решению первой), касается значения для наличности и действительности делегации отношений валюты, т.е. отношений между делегантом и делегатарием. Может ли делегат - новый должник или должник перед новым кредитором - отказываться от своего делегационного обещания, ссылаясь на отношения, установленные без его участия (отношения валюты), и если может, то почему?
а) Теория Кинделя
Сам автор называет ее "теорией двойной causa", т.е. теорией двойного основания. Суть сводится к следующему положению: обещание делегации покоится на двух основаниях - и на отношениях покрытия, и на отношениях валюты. Однако недействительность любого из них при условии действительности другого основания не делает делегацию недействительной. К недействительности же делегации приводит отсутствие или недействительность обоих оснований одновременно.
Бросается в глаза противоречивость содержания теории и ее наименования. Подобно тому, как термин "правопреемство" обозначает понятие, в котором нет ни капельки "преемства в правах", столь же и наименование теории делегации Кинделя не согласуется с ее содержанием. В самом деле, термином "теория двух оснований" было бы логичнее назвать учение, согласно которому для действительности делегации необходимы наличность и действительность каждого из двух отношений - и валюты, и отношений покрытия. Но такой теории Киндель не отстаивает; наоборот, он считает ситуацию, противоречащую указанной (недействительность обоих оснований), единственным основанием недействительности делегации. С этой точки зрения теорию Кинделя следовало бы относить к разряду не теорией делегации, а к числу "теорий отсутствия делегации" - тогда наименование "теория (отсутствия) двух оснований" было бы справедливым.
Критикуя теорию Кинделя, А.С. Кривцов поступает следующим образом: он приводит примеры, которые не подходят под сформулированные Кинделем общие правила, тем самым, показывая если и не их ошибочность, то, по крайней мере, недостаточность и неточность. Так, в опровержение тезиса Кинделя о недействительности всякой делегации при недействительности обоих оснований, им приводится следующий пример: "Предположим, например, что между делегатом и делегантом - с одной стороны, и между делегантом и делегатарием - с другой - заключаются, время от времени, различные договорные обязательства, которые облечены в форму "счета". Допустим теперь, что какая-либо из сделок, или даже все они, как с той, так и с другой стороны, страдают существенными дефектами. Делегация, тем не менее, остается действительной, так как судить о счете между делегатом и делегантом не может делегатарий, стоящий совершенно вне этого счета, а о счете между делегантом и делегатарием не может судить, на том же основании, делегат" *(138). В опровержение положения о незначимости для действительности делегации отсутствия и недействительности отношения покрытия он оперирует исключениями самого Кинделя, а тезис о незначимости для действительности делегации отношений валюты объявляет основанным на недостаточном материале римских источников *(139).
Кроме того, А.С. Кривцов совершенно справедливо отмечает, что теория Кинделя ориентирована лишь на случаи, когда отношения покрытия и отношения валюты представляют собой уже существующие долговые отношения, в то время как в реальной жизни это обстоятельство не является непременным условием всякой делегации *(140). Общий вывод, к которому приходит, рассматривая теорию Кинделя, А.С. Кривцов, состоит в том, что "во-первых ...многие ...интересы говорят в пользу того, чтобы поставить осуществление делегации, в известной степени, вне зависимости от обоих правовых оснований...; а во-вторых, ...может случиться, что при отпадении одного из таких правовых оснований, хотя бы другое из них было свободно от недостатков, делегация все-таки должна быть объявлена недействительною" *(141). По рассмотрении вопроса об интересах участников отношений покрытия, валюты и делегации *(142) он заключает, что теория делегации Кинделя потому не может быть признана "особенно удачной", что она построена без учета интересов указанных лиц, зачастую противоречащих друг другу. Именно решение проблемы критериев, по которым следует определять, чьему интересу следует в том или ином случае отдавать предпочтение в вопросе о действительности делегации, и будет решением задачи построения теории делегации *(143).
Мы полностью присоединяемся к выводу, сделанному А.С. Кривцовым, хотя и не можем одобрить используемых им способов аргументации. То что какие-то единичные случаи не подпадают под общее правило, представляет собой вполне естественное и понятное положение вещей. Ни одна наука не в состоянии сформулировать правил без исключений, а судить о несовершенстве правил можно, вероятно, только по количеству исключений. Задаться же целью сформулировать определение, не допускающее исключений, тем более в юриспруденции, занятие неблагодарное. "Юрист, конструируя известные отношения, должен исходить из нормального их типа, так, что создаваемые им конструкции вовсе не должны покрывать собой аномальные отступления от этого типа" *(144) (выделено нами. - В.Б.). Эта позиция, занимавшаяся одним из современников А.С. Кривцова, нам гораздо более симпатична, нежели выискивание в памятниках величия Римского права отдельных фрагментов, не подпадающих под то или иное общее правило.
Принципиальный порок теории делегации Кинделя состоит в том, что вся она также построена на материалах источников римского частного права, а заявления о том, что она соответствует и "природе делегации", оказываются голословными. Соответствия одной логической природе недостаточно; нужно еще и соответствие социальному назначению конструкции, тем противоречивым интересам, удовлетворению которых она служит. Ни вопрос о качестве этих интересов, ни специфика его преломления в различных видах делегации предметом исследования Кинделя не являлись.
б) Теория Данца
Более "аккуратно", но, к сожалению, ничуть не более успешно, построена теория делегации Данца, названная ее автором "теорией преемства" ("Successionstheorie"). Как и в случае с теорией Кинделя, бросается в глаза противоречие наименования содержанию. Отнесение делегации к видам преемства в смысле перехода прав и обязанностей относится к позднему периоду римской юриспруденции и имеет достаточно условный характер.
Единственным преимуществом теории Данца, ставящим ее выше теории Кинделя, является отказ от попытки выведения общего правила об основании всякой делегации вообще и разграничении этих общих правил для активной и пассивной делегаций. По мнению Данца, для действительности активной делегации необходимы наличность и действительность отношения покрытия (отношения между делегантом и делегатом), в то время как наличность и действительность отношения валюты на обещание и отношения делегации никакого влияния не оказывают. Наоборот, пассивная делегация действительна только в том случае, если действительно отношение валюты, в то время как судьба и содержание отношения покрытия для этого вопроса безразличны. На основании такого рода заключений ученый делает выводы и о возражениях, которыми может пользоваться делегат для оспаривания данного им же делегационного обещания: в активной делегации делегат может пользоваться только возражениями из дефектов отношений покрытия, а в пассивной - только возражениями из недостатков отношений валюты, но не наоборот.
Теория Данца, поднявшись, несомненно, выше, чем теория Кинделя, все же не освободилась от главных недостатков, присущих последней. Понимание делегации исключительно как способа перемены лиц в существующих обязательственных правоотношениях является, конечно же, значительно более узким, в сравнении с тем значением, которое придавалось делегации римскими юристами. Определяя место делегации в системе институтов гражданского права, мы установили, что оно - в учении о способах возникновения и прекращения обязательств, но никак не в учении о правопреемстве. Кроме того, рассмотрение делегации только как активной и пассивной также является искусственным сужением вопроса, ибо существует ряд осложненных случаев делегации, при которых делегация не может быть однозначно названа активной или пассивной *(145). Наконец, теория Данца так же, как и теория Кинделя, построена без учета интересов участников отношений покрытия, валюты и делегации *(146).
Дата добавления: 2020-04-25; просмотров: 525; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!