Глава 2. Делегация и цессия по римскому праву и романо-германским цивилистическим теориям 9 страница
С тем, что первоначальной формой перемены лиц в обязательстве была именно его новация, причем как в части самих правоотношений (их субъектов), так и в части формы, согласны, в общем, все романисты. Именно в институте новации в ее делегационной (сперва - литеральной, а затем и стипуляционной) форме и следует искать истоки современных институтов, обслуживающих оборот требований и долгов. Правоотношения, возникающие в результате новации, оформлялись только письменным (литеральным) контрактом, что естественно ограничивало и круг обязательственных отношений, подверженных процедуре новации, - ими также могли быть только правоотношения, оформленные литеральными контрактами *(111). Для учета (оформления) подобного рода операций требовалось произвести шесть записей. Так, перевод долга делеганта перед делегатарием на делегата оформлялся следующим способом: делегант записывал сумму своего долга уплаченной делегатарию и полученной от делегатария; делегатарий записывал сумму долга полученной от делеганта и выданной делегату и, наконец, делегат записывал сумму полученной от делегатария и уплаченной делеганту. При новации требования (т.е. в случае, когда делегат переставал быть должником делеганта и становился должником делегатария) делегат записывал сумму долга уплаченной делеганту, а затем - вновь полученной от него; делегант отмечал ее как полученную от делегата и отданную делегатарию, в то время как делегатарий отмечал сумму требования полученной от делеганта и отданной делегату *(112). Письменный трехсторонний контракт, оформляющий данную операцию, должен был описывать все перечисленные выше фиктивные, в действительности не производившиеся операции, а стороны этого контракта, во избежание признания его мнимой сделкой, должны были очень хорошо ориентироваться в этих юридических фикциях.
|
|
|
Предпосылкой для перехода к следующей форме новации - форме стипуляционной - очевидно, стал процесс расширения сферы применения новации. Совсем не обязательно, чтобы лицо принимало на себя обещание делегации в расчете именно на то, что кредитор освободит его от долга ему. Между делегатом и делегантом до совершения делегации могло не существовать вовсе каких-либо отношений. Делегационное же обещание могло делаться в расчете делегата на предоставление делеганту займа, оказание ему благодеяния (дарения), установление в пользу делеганта приданого *(113). Если наше предположение правильно, то видно, что ко времени возникновения стипуляционной формы делегации уже существовала делегация не только пассивная, но и активная. При этом сфера применения делегации долгов также существенно расширилась, ибо делегант мог быть заинтересован в каких-либо иных отношениях с делегатарием, кроме долговых. Например, если делегант хотел бы что-то подарить делегатарию, дать ему взаймы, установить приданое и др. *(114), он мог это делать или сам лично, или попросить сделать это за него третье лицо - делегата.
|
|
|
Предположение о том, что возникновение и развитие стипуляционной формы делегации было вызвано расширением сферы применения делегации, основано, прежде всего, на том обстоятельстве, что стипуляция имела более простую форму, независимую от формы первоначального обязательства, - устную. Стипуляция представляет собой устный договор, заключаемый посредством устного вопроса кредитора и ответа должника, относительно того, о чем его спросили, напр.: "Centum mihi dari spondes?" - "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" - "Promitto" *(115). Это гораздо удобнее, нежели каждый раз разрывать старые долговые документы и писать новые (к тому же фиктивные). Кроме того, стипуляционная форма позволяла новировать правоотношения, возникшие не только из литеральных, но и иных типов контрактов, а также - из иных оснований (деликтов, квази-договоров и квази-деликтов).
|
|
|
Еще раз вспомним, что говорится о новации обязательственных правоотношений в Институциях Гая: "...если я захочу, чтобы следуемое мне принадлежало тебе, то я никаким из тех способов, которыми переносятся на другого физические вещи, достигнуть этого не могу, но необходимо, чтобы по моему желанию ты стипулировал этот долг от моего должника, вследствие чего он освобождается от долга, следуемого мне и становится твоим должником, что называется обновлением (преобразованием) обязательства. Без этого обновления ты не будешь вправе предъявлять исков от твоего имени, только от моего имени или в качестве моего представителя или заместителя" (I. II. 38, 39). Ясно, что в приведенном отрывке Гай говорит об активной делегации ("...чтобы следуемое мне (т.е. нечто, являющееся предметом моего требования. - В.Б.) принадлежало тебе (т.е. стало предметом твоего требования. - В.Б.)"). Если делегант желал покинуть "отношения покрытия" (поставить на свое место нового кредитора), он говорил претендующему на это третьему лицу: если ты не против, чтобы тот, кто должен мне (хочет меня одарить, дать мне заем, установить приданое), сделал то же самое в отношении тебя, то ты должен заключить с ним стипуляцию относительно того предмета, который он должен передать мне, а я, со своей стороны, буду просить его о положительном ответе на твой вопрос о стипуляции. После этого если третье лицо соглашалось приобрести статус нового кредитора по отношениям покрытия, оно обращалось к должнику с вопросом типа "Обещаешь (передать вещь, уплатить деньги) по приказу такого-то?". Если должник отвечал "Обещаю (передать вещь, уплатить деньги) по приказу такого-то", стипуляция считалась заключенной, а активная делегация - состоявшейся.
|
|
|
Наоборот, если делегант желал оставить "отношение валюты" и поставить на свое место нового должника (делегата), он говорил своему кредитору (делегатарию): если ты не против, чтобы то, что должен тебе я, сделал бы для тебя такой-то, то тебе следует заключить с ним стипуляцию относительно предмета твоего требования ко мне, в то время как я берусь поспособствовать, чтобы он согласился бы стать твоим контрагентом по стипуляции вместо меня. Если делегатарий соглашался с заменой существующего должника на определенное третье лицо, он обращался к этому лицу с вопросом типа "Обещаешь сделать то-то (а именно - то, что должен был сделать для меня такой-то)?". Если должник отвечал "Обещаю сделать то, что должен был сделать для тебя такой-то", происходила пассивная делегация путем стипуляции. О пассивной делегации упоминается, в частности, у Гая в I. III. 176.
Предостерегаем читателей от упрощенного восприятия материала. Облечение делегации в форму стипуляции вовсе не означает, что в этот период делегация приобретает договорный характер. Делегацией продолжают называться правоотношения между делегатом и делегатарием, непосредственным основанием возникновения которых служит односторонняя сделка делегата. Меняется последовательность действий. Первоначально (1) делегант согласовывал делегацию с делегатом, а последний (2) давал связывающее его обещание делегации делегатарию без предварительной просьбы об этом последнего. Получив такое обещание, (3) делегатарий связывался с делегантом и интересовался, в расчете на что делегант решил предоставить ему, делегатарию, нечто, руками третьего лица (делегата). В случае же пассивной делегации делегатарий мог узнать об основании делегации от самого делегата. После согласования основания делегации (4) делегатарий решал, воспользоваться ли ему возникшим у него правом требования к делегату или нет. С облечением делегации в форму стипуляции (1) первоначальное согласование делегации происходит между делегатом и делегатарием; естественно, оно осуществляется под условием, что делегат согласится на замену собой должника или замену своего кредитора. Затем (2) делегант предпринимает все возможные меры для того, чтобы убедить потенциального делегата согласиться на перемену кредитора или замену собою должника, и при положительном результате переговоров (3) информирует об этом делегатария. Наконец, делегатарий заключает с делегатом стипуляцию в форме (4) своего вопроса и (5) следующего на него ответа делегата.
К положительному ответу на вопрос делегатария (- "Dari spondes?" - "Spondeo") делегата может обязывать лишь соглашение с делегантом, но не с делегатарием, а потому в отношениях с последним ответ делегата продолжает сохранять юридическое значение односторонней сделки, не совпадающей с акцептом оферты делегатария в обычной стипуляции. Именно поэтому во всех исследованиях данного вопроса в римском праве ученые говорят о том, что делегация приняла форму стипуляции. Но к разновидности самой стипуляции она не свелась: ни в одном из известных нам учебников по римскому праву делегацию не относят к разновидности стипуляционных контрактов.
Следующей формой делегации, следуя авторитетному указанию С.А. Муромцева, следует считать переход прав и обязанностей по формуле претора *(116). Как известно, на определенном этапе развития римского общества обнаружилась недостаточность норм законодательства для адекватной защиты тех или иных имущественных прав или принуждения к исполнению тех или иных обязанностей. Попытки применения закона в этих случаях приводили к извращенным результатам, которые не только не являлись полезными, но и влекли вредные последствия. Римский же судья не мог по собственному усмотрению защищать те или иные права, для защиты которых не существовало специальных исков. Для того чтобы, с одной стороны, не нарушать стабильности законодательства, а с другой - предоставить исковую защиту правам, вроде бы по закону не имеющим таковой, стороны обращались к претору с просьбой "наставить" судью, дать ему "формулу иска", в соответствии с которой следует разрешить дело.
Если требовалось совершить активную делегацию, причем как делегант, так и непосредственные участники отношений делегации против таковой не возражали, делегат и делегатарий организовывали фиктивный процесс. Делегатарий приходил к претору и просил дать формулу иска в ситуации, когда делегат давал ему обещание что-либо дать или сделать, ожидая при этом эквивалента не от него (делегатария), а от третьего лица. Формула претора, в соответствии с которой судья должен был бы принять решение по данному делу, могла быть примерно такой: "Если выяснится, что такому-то (делегатарию) такой-то (делегат) должен дать (сделать) то-то и то-то потому, что такой-то (делегант) дал (сделал) для него (делегата) то-то и то-то, то присуди делегатарию обещанное ему делегатом так, как если бы эквивалент предоставлялся самим делегатарием; если не выяснится указанное - ничего не присуждай". На процессе судья спрашивал делегата: "Обещал ли ты сделать (дать) то, что требует делегатарий?". Делегат давал положительный ответ. Второй вопрос судьи делегату мог быть следующим: "Получил ли ты от делеганта то, что он тебе обещал?". Если следовал также положительный ответ, судья признавал делегатария субъектом права требования с делегата и присуждал в его пользу обещанное делегатом.
Второго вопроса судьи могло бы и не быть, если бы претор в своей формуле не указывал на тот эквивалент делеганта, ради которого делегат согласился совершить делегацию (отвечать перед новым кредитором или занять место должника в отношениях валюты). Естественно, что содержание формулы претора зависело от того, что скажет ему делегатарий - лицо, требующее формулы. Если делегатарий умалчивал о том основании, на котором делегат принимал на себя обязательство перед ним, делегат в возникшем судебном процессе мог защититься заявлением возражения (exceptio) только в том случае, если на такую возможность имелось указание в формуле претора. Так, например, если должник обещал делегацию только в отношении того, что ему самому должен делегант по определенному договору, а впоследствии делегат этого ожидаемого эквивалента не получил, о чем делегатарий был осведомлен, то делегат имел право воспользоваться возражением относительно того, что заявленное требование противоречит принципам доброй совести. Именно указание на такого рода возражения (иначе - исковые предписания) обычно завершало преторскую формулу: "Пусть процесс (по вышеизложенной формуле) состоится, если делегатарий действует в соответствии с принципом доброй совести".
С.А. Муромцев указывает, что с течением времени делегация, совершаемая путем литерального контракта вышла из употребления, а делегация посредством преторской формулы сохранилась как исключительный случай. Таким образом, основной формой делегации наиболее длительное время оставалась форма стипуляционная. Около 160 г. н.э. юрист Марцелл употребил для обозначения пассивной стипуляционной делегации термин "successio", т.е. "преемство" (несмотря на то, что по сути своей ни одна из форм делегации преемства не представляла) *(117).
Дальнейшим развитием делегации стало не обретение ею новых юридических форм, а замена одной из ее форм институтом иного юридического существа, к рассмотрению которого мы и переходим.
§ 2. Становление института цессии в римском праве и соотношение его с институтом делегации
Ход исторического развития форм римской делегации, конечно же, не являлся следствием случайности. Если вспомнить, что отправной точкой концепции перемены лица в обязательственном отношении было рассмотрение этой возможности как исключения из общего правила, гласившего о недопустимости такой перемены, то неудивительно, что юридическая конструкция, созданная для обслуживания такого "исключения" в дальнейшем оказалась слишком неповоротливой и неприспособленной к применению в ситуации противоположной - ситуации, когда перемена лиц в обязательстве стала рассматриваться как общее правило. Сначала - прямая новация обязательств без сохранения какой-либо связи нового правоотношения с первоначальным. Затем - форма стипуляции, заключению которой предшествует подготовка в виде определения делегантом отношений покрытия и валюты, в прямую связь с одним из которых ставится действительность стипуляции, а значит, и делегации. Наконец, преторская формула, т.е. особая процессуальная форма, в которую облекается материально-правовое отношение. Наличие этого обстоятельства весьма знаменательно, ибо оно свидетельствует о том, что римляне фактически отказались от попыток совершенствования конструкции самой делегации и прибегли к изменению способа защиты прав, основанных на делегационном обещании. Откуда в головы римских юристов пришла такая мысль?
Чтобы ответить на этот вопрос, нужно вспомнить о том значении, которое имело в римском праве учение о исках и способах защиты гражданских прав. Римское гражданское право не подразделялось, подобно современному, на материальное и процессуальное, ибо институты того, что сегодня мы называем процессуальным правом, в Риме имели и немаловажное материально-правовое значение. Так, излагая вопрос о преторских формулах и причинах их появления, мы упоминали о ситуации, когда права и обязанности существовали, но не могли быть защищены при содействии суда потому, что законы не знали исков для их защиты. Подобно тому, как сегодня условиями судебной защиты гражданских прав являются, в частности, факт их нарушения, виновность в действиях нарушителя, наличие убытков от нарушения, наличие причинной связи между виновными действиями и убытками, так и в римском праве необходимым условием защиты прав являлось наличие в текстах источников норм права указания на адекватный этим правам тип исков. Если такого указания не было, максимум, на что мог рассчитывать истец - так это на защиту по формуле претора.
Почему же римляне отказались от стипуляционной формы делегации и, соответственно, от исков, дававшихся при стипуляции? Ответ очевиден: форма стипуляции перестала устраивать римлян, главным образом - в случае облечения в нее активной делегации. В самом деле, в этом случае стипуляция просто излишне запутывает правоотношения, ибо замена кредитора никак не ухудшает положения должника даже в том случае, если она произведена без его согласия (т.е. без совершения стипуляции) *(118). Конечно, совсем другое дело, когда речь идет о замене должника, обязанной стороны - такая замена может произойти только при условии согласия на это и нового должника, и прежнего кредитора *(119), т.е. только при условии совершения стипуляции.
Другим слабым местом стипуляции для оформления отношений активного преемства оказалась также и юридическая квалификация такой делегации как разновидности новации обязательства. При такой квалификации новый кредитор мог оказаться в худшем положении, чем его предшественник, ибо с прекращением прежнего обязательства прекращались и дополнительные, зависимые от него обязательства, в частности - обязательство залоговое. Ульпиан говорит, что "если произошла новация обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что имелось соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется" (D. 13. 7. 11). Поскольку предложение о заключении такого соглашения могло быть и отклонено, то и ценность новации, влекущей "перемену лиц", во многом утрачивалась.
В силу этих обстоятельств для целей перемены лиц в обязательствах стал использоваться хотя и достаточно древний, но притом чисто процессуальный институт, процесс развития которого протекал параллельно с эволюцией форм делегации, - институт процессуального представительства. В первоначальной, наиболее ранней форме процессуального представительства, которая называлась когниция (или иначе когнитура), видели не что иное, как уступку искового требования, причем не по всяким обязательствам, а лишь по тем, которые входили в состав продаваемой наследственной массы *(120). Первоначально отношения когниции имели место только в формулярном процессе и возникали после произнесения участником процесса торжественной формулы о назначении своего представителя - когнитора. "Представитель в процессе назначается определенными словами в присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: "Так как, примерно, требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция". Противник же следующими словами: "Так как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором Публия Мевия". ...Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся налицо; но если когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени, когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора" (I. IV. 83).
Таким образом, римские юристы вновь прибегли к помощи юридической фикции. Теперь предлагалось представить, что в лице когнитора действует именно кредитор. Настоящий же кредитор мог требовать от своего когнитора (1) приложения всех усилий для защиты его права, (2) воздержания от обмана и (3) выплаты всей присужденной ему денежной суммы. В случае же проигрыша процесса и присуждения самого когнитора к чему-либо, когнитор обязан был исполнить то, к чему его присудили, почему кредитор, назначающий когнитора, должен был озаботиться тем, чтобы назначенное им лицо обладало достаточным для ответственности по иску имуществом *(121).
Самый главный результат института когниции состоял в том, что при его применении не могло быть и речи о прекращении существующего и возникновении нового обязательственного отношения с участием когнитора. Примененная юридическая фикция - допущение о том, что в лице когнитора действует кредитор - делала невозможным, да и ненужным, институт новации обязательства, поскольку требование из прежнего обязательства не претерпевало каких-либо изменений, кроме того, что осуществлял его другой. Не отпадали дополнительные обязательства; на назначение когнитора не требовалось согласия другой стороны.
Однако применение когниции для перемены лиц в обязательстве в довольно скором времени начало изживать себя. Объяснением этому служит, по-видимому, широкое распространение этого института, сопровождавшееся увеличением числа связанных с ним злоупотреблений. В самом деле, если когнитор - всего лишь представитель истинного кредитора, то ничто не мешает кредитору в любой момент прекратить полномочия когнитора, а по выигрыше им процесса - потребовать выдачи всего, присужденного ему. Д.В. Дождев указывает также на сохранявшуюся за кредитором возможность заключить с ответчиком мировое соглашение вопреки желанию когнитора *(122). То, что кредитор этого не делал, объяснялось только их добросовестностью и порядочностью, в то время как действия кредиторов по истребованию того, что они сами же уже продали, не отличаясь добросовестностью, были, тем не менее, основаны на конструкции представительства *(123). Наконец, римские законы ограничивали случаи применения когниции только в сфере совершения процессуальных действий перед судьей (но не перед претором), непременно - в присутствии противной стороны, наконец - только определенными ситуациями *(124).
Дата добавления: 2020-04-25; просмотров: 269; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!