Глава 3. КОНСТРУКЦИЯ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА 2 страница
Аналогичную позицию занимает в этом вопросе О.А. Степанова, утверждая, что в случае доверительного управления исключительными правами объектом является идеальный результат, который фактически передать невозможно, и поэтому характеристика договора как реального в отношении управления исключительными правами неприменима <1>.
--------------------------------
<1> Степанова О.А. Указ. соч. С. 135 - 136.
Как видим, авторами не принимается во внимание то обстоятельство, что объектом правомочия "распоряжение" является не результат интеллектуальной деятельности, а право его использования. И поэтому результат интеллектуальной деятельности не может быть "имуществом", подлежащим передаче по лицензионному договору.
Возможно, что в случае, когда предметом договора является отчуждение экземпляров объектов интеллектуальной собственности, есть основание говорить об их передаче, поскольку материальный носитель является вещью и соблюдается условие для построения конструкции реального договора. Но это уже будет другой вид договора - договор купли-продажи (поставки) экземпляров произведения.
В конструкции реального договора, как указывал К.П. Победоносцев, важным является условие о том, чтобы действие, необходимое для совершения (заключенности) реального договора, являлось "принадлежащим к сущности договора" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 9.
|
|
|
В случае лицензионного договора его правовой сущностью, как она определена законодателем, является обеспечение осуществления исключительных прав в отношении объекта интеллектуальной собственности путем передачи права использования объекта в определенных пределах, т.е. предоставление права использования, а не передача (отчуждение) объекта (оригинала или копии) интеллектуальных прав. Исходя из этого невозможность владения объектом интеллектуальных прав вообще не может являться критерием (основанием) квалификации лицензионного договора в качестве консенсуального или реального, ведь предметом предоставления (передачи) являются не объекты права, а права использования этих объектов.
Таким образом, только права использования могут являться тем "имуществом", которое может подлежать передаче для перфекции лицензионного договора.
Именно могут, ведь, как верно отмечает О.Г. Ломидзе, "в пункте 2 статьи 433 ГК РФ, определяющем момент заключения договора для реальных сделок, речь идет о фактической передаче" <1> (выделено мной. - В.В.).
--------------------------------
<1> Ломидзе О.Г. О правовой природе ограничения права собственности иным субъективным гражданским правом // Вестник ВАС РФ. 2003. N 12. С. 123.
|
|
|
В настоящее время в цивилистической литературе отсутствует единая точка зрения на конструкцию лицензионного договора, и вопрос о том, по какой модели, исходя из своей правовой природы, он может быть построен, носит дискуссионный характер.
Е.А. Дедков и Е.Б. Александров как договор об отчуждении исключительных прав, так и лицензионный договор считают консенсуальными договорами <1>.
--------------------------------
<1> Дедков Е.А., Александров Е.Б. Указ. соч. С. 413, 419.
В.В. Каминский, к сожалению, не приводя никаких аргументов, также считает авторский договор консенсуальным <1>.
--------------------------------
<1> Каминский В.В. Указ. соч. С. 91.
О.А. Степанова, отмечая, что действующее законодательство не содержит понятия лицензионного договора, при его определении применяет сочетание "обязуется" и тем самым указывает на его консенсуальный характер <1>.
--------------------------------
<1> Степанова О.А. Указ. соч. С. 154.
Е.А. Суханов, напротив, считает, что "лицензионный договор по своей юридической природе... может быть как реальным... так и консенсуальным" <1>.
--------------------------------
<1> Суханов Е.А. Раздел VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации". С. 335.
|
|
|
По мнению А.С. Райникова, из дефиниции лицензионного договора следует, что он может быть как консенсуальным, так и реальным <1>.
--------------------------------
<1> Райников А.С. Указ. соч. С. 23.
А.П. Сергеев, определяя авторский договор как договор, по которому "автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами" <1> (выделено мной. - В.В.), тем самым допускает как консенсуальный, так и реальный характер авторского договора.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. С. 260.
О.Ю. Шилохвост также полагает, что договоры о распоряжении исключительными правами могут строиться как по модели консенсуального, так и по модели реального договора <1>. При этом, основываясь на мнении М.И. Брагинского <2>, он подчеркивает, что стороны, затрагивая вопрос о выборе конструкции договора, "должны решать его в зависимости от того, в чем выражается интерес каждой из них в договоре и в чем состоит основная цель соответствующего договора" <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Шилохвост О. Указ. соч. С. 12.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 4-е изд., стереотип. С. 392 - 393.
<3> Шилохвост О. Указ. соч. С. 8.
Следует заметить, что на самом деле М.И. Брагинский утверждает иное, а именно: конструирование договора зависит от того, "в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель (выделено мной. - В.В.) договора, которая... представляет собой сумму интересов контрагентов" <1>. То есть критериев, как почему-то считает О. Шилохвост, не два - интерес и цель, а один - цель, которая определяется совокупностью интересов сторон договора. И далее у М.И. Брагинского сказано: "Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный" <2>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 4-е изд., стереотип. С. 392.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> Там же. С. 392.
Как видим, М.И. Брагинский вообще не указывает на передачу прав как на предмет консенсуального договора, и непонятна ссылка О.Ю. Шилохвоста на его позицию в обоснование своего утверждения.
В итоге О.Ю. Шилохвост приходит к следующему выводу: исходя из того, что "основной целью договора об отчуждении исключительного права является приобретение этого права (выделено мной. - В.В.) и получение соответствующего вознаграждения, наиболее оптимальной моделью следует считать консенсуальный договор" <1>.
--------------------------------
<1> Шилохвост О. Указ. соч. С. 8.
Если следовать логике автора, то при построении договора по реальной модели стороны должны преследовать иную, нежели отчуждение (приобретение) права, цель. Но другой цели у сторон договора об отчуждении права нет и быть не может, поэтому вывод автора об оптимальности конструкции консенсуального договора, по моему мнению, является необоснованным. Но при этом верным является вывод О. Шилохвоста о том, что "имуществом", подлежащим передаче, является исключительное право <1>.
--------------------------------
<1> Шилохвост О. Указ. соч. С. 8.
О.А. Рузакова, исходя из того, что исключительные права являются имущественными и в соответствии с новой редакцией ст. 128 ГК РФ они будут входить в понятие "имущество", считает, что "договоры об отчуждении исключительных прав и лицензионные договоры могут быть построены как по модели реального, так и консенсуального договора" <1> и лишь договор о создании результата интеллектуальной деятельности может быть только консенсуальным <2>. Но с учетом ее оговорки, что "фактически право не передается, а дается разрешение на использование соответствующего объекта с правом разрешений на определенный объем правомочий" <3>, можно предположить, что О. А Рузакова, исходя из характера передачи прав, все-таки исключает реальный характер лицензионного договора.
--------------------------------
<1> Рузакова О.А. Система договоров о создании результатов интеллектуальной деятельности и распоряжении исключительными правами: Дис. ... д.ю.н. С. 236.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 237.
Е.М. Нетбай в диссертационном исследовании приходит к выводу, что договор об отчуждении исключительного права может быть отнесен к реальным или консенсуальным лишь условно. Термин "реальный договор" в его традиционном смысле не может применяться к исключительному праву, поскольку по договору исключительное право не передается как материальный объект <1>.
--------------------------------
<1> Нетбай Е.М. Указ. соч. С. 22.
Е. Наумова, отмечая, что содержание договора об отчуждении исключительных прав "состоит... из нематериальных прав... и из нематериальных объектов... право владения которыми не может существовать в таком же понимании, как, например, право собственности" <1>, относит его, по причине невозможности "владения" нематериальными объектами, к консенсуальному договору.
--------------------------------
<1> Наумова Е. Договорное регулирование оборота прав на интеллектуальную собственность. С. 67.
По мнению Е. Николаевой, лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права являются консенсуальными. К сожалению, свою позицию она ничем не аргументирует <1>.
--------------------------------
<1> Николаева Е. Взыскание права... возможно ли? С. 10.
И.А. Зенин, употребляя в дефиниции авторского договора выражение "обязуется передать", тем самым считает, что авторский договор может быть построен по конструкции консенсуального договора <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 4) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право: Учеб. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. II. Полутом 1. С. 587.
Р.Ш. Рахматулина, не приводя в обоснование доводов, считает, что договор в авторском праве является консенсуальным <1>.
--------------------------------
<1> Рахматулина Р.Ш. Договор в авторском праве с участием иностранных лиц. С. 21.
М. Мирошникова полагает, что "авторский договор по общему правилу является консенсуальным, поскольку имущественные авторские права предоставляются в момент исполнения обязанности праводателя по предоставлению доступа к произведению, возникающей из авторского договора. Вместе с тем данное положение не исключает возможности заключения реальных и односторонних авторских договоров в том случае, когда предоставление доступа к произведению осуществляется одновременно с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям договора" <1>.
--------------------------------
<1> Мирошникова М. Авторский договор. С. 34 - 35.
Таким образом, в доктрине допускается построение лицензионного договора по конструкции как консенсуального, так и реального договора. Но при этом многими авторами указывается на спорность заключения договора по модели реального по той причине, что интеллектуальный продукт, который, как они полагают, должен подлежать передаче, является нематериальным и его просто невозможно физически передать.
Присоединяюсь к мнению о том, что возможность существования реальной модели лицензионного договора является спорной, но при этом считаю неверным указание на невозможность физической передачи объекта интеллектуальной собственности как на основании суждения.
Полагаю, что причина заключается совсем в другом; но прежде чем говорить об основании невозможности реальной модели для лицензионного договора и учитывая, что именно закон делает договор реальным, нужно ответить на вопрос: почему законодатель посчитал возможным построение лицензионного договора по модели реального договора?
Для этого выясним, какие условия приводятся в литературе гражданского права в качестве основания существования самой конструкции реального договора.
По мнению И.Б. Новицкого, договор может быть построен по модели реального только в том случае, когда "содержание обязательства... сводится к праву кредитора требовать возврата тех или иных вещей" <1>, в качестве примера автор приводит обязательства из договоров займа, хранения. При этом им подчеркивается, что "так как обязанность "вернуть" предполагает предварительное получение, то в названных случаях обязательство из договора возникает не с момента, когда достигнуто соглашение сторон... а лишь после передачи вещи... от одной стороны к другой" <2>. То есть суть его позиции заключается в том, что для того, чтобы должник мог вернуть вещь, он ее должен предварительно обязательно получить, а это может быть обеспечено только особой конструкцией договора, когда он являлся бы заключенным лишь при условии получения вещи должником. Таким образом, И.Б. Новицкий причиной существования модели реального договора считает необходимость обеспечения исполнения обязательств должником, и только таких обязательств, при которых действия обоих обязанных лиц заключаются в передаче (возврате) вещи, являющейся предметом договора.
--------------------------------
<1> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 161.
<2> Там же. С. 161.
М.И. Брагинский, как отмечалось ранее, объясняет причину существования в гражданском праве двух моделей договоров различием в том, "в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора" <1>. По его мнению, критерием разграничения моделей договоров служит предмет договора, при этом предметом консенсуального договора является "действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг"), а предметом реального договора - "совершение определенных действий по отношению к имуществу" <2>. Но как отличить "действия по передаче имущества" от "действий по отношению к имуществу"? В данном случае нельзя не согласиться с теми критиками позиции М.И. Брагинского, которые отмечают, что небесспорны и выбор самого критерия (предмет договора), и его формулировка <3>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 392.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
<2> Там же.
<3> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 36.
Непонятно в позиции М.И. Брагинского и то, что когда речь идет о передаче вещи, то договор он относит к консенсуальному, для заключенности которого никакой необходимости в передаче нет, и напротив, в другом случае, упоминая о действиях по отношению к имуществу, которые должны отличаться от первого случая, т.е. не являться передачей вещей, он говорит о модели реального договора.
В другой работе, ставя вопрос о мотивах, которыми обычно руководствуется законодатель при выборе между реальной и консенсуальной моделями того или иного договора, М.И. Брагинский пишет, что "необходимость в конструкции реального договора появляется тогда, когда законодатель считает необходимым защитить ту из сторон, которой предстоит передать вещь другой стороне (выделено мной. - В.В.). Это связано с тем, что при консенсуальном договоре сторона может понудить контрагента исполнить в натуре эту принятую им на себя обязанность (передать вещь)" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).
<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М.: Статут, 2000. С. 632.
Позиция М.И. Брагинского находит поддержку у И.С. Чупрунова, отмечающего, что "реальная модель договора в первую очередь защищает интересы "передающего", так как приобретатель не наделяется правом требовать передачи" <1>.
--------------------------------
<1> Чупрунов И.С. Указ. соч. С. 118.
Если считать причиной установления законодателем модели реального договора именно необходимость защиты стороны, которая будет передавать вещь, т.е. должника (правообладателя), то почему им одновременно дозволяется, в частности, для лицензионного договора и другая модель - консенсуальная? То есть почему законодатель, считая необходимым защитить должника, допускает возможность отказа от защиты, разрешая консенсуальную конструкцию договора?
Ответа нет, но можно было бы согласиться с мнением М.И. Брагинского, что для определенных видов договоров, в которых одной из сторон требуется защита, законодателем должна быть предусмотрена только одна конструкция - реального договора. Например, в случае лицензионного договора, для которого законодатель определил обе модели, при построении его по консенсуальной модели имеем тот результат, что лицензиат имеет право добиваться от правообладателя его принудительного исполнения, что противоречит природе исключительного права.
Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 485; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!