Глава 3. КОНСТРУКЦИЯ ЛИЦЕНЗИОННОГО ДОГОВОРА 1 страница



 

Как известно, в гражданском праве использование критерия "момент заключения договора" позволяет выделить договоры консенсуальные и реальные.

Г.Ф. Шершеневич отмечал, что "моментом совершения договора является по общему правилу состоявшееся соглашение сторон. Однако, по исключению, в некоторых случаях: 1) требуется по закону, сверх соглашения, еще облечение сделки в определенную форму... или же 2) требуется, в соответствии с природой сделки, передача вещи" <1>. То есть в общем случае моментом совершения договора является момент достижения сторонами консенсуса, но определенные договоры, называемые реальными, считаются заключенными при условии не только достижения сторонами консенсуса, но и передачи вещи.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 407.

 

Реальные договоры, как писал И.А. Покровский, "получают юридическую силу только с того момента, когда на основании соглашения одна сторона передала другой ту вещь, которая была предметом договора" <1>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. История римского права. СПб.: Летний Сад, 1998. С. 412.

 

По мнению Д.И. Мейера, реальными являются "договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому", а консенсуальными - "совершаемые простым соглашением" <1>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 157.

 

И.Б. Новицкий договоры, "для действительности которых требуется наряду с соглашением сторон... еще передача вещи" <1>, обозначал термином "реальный договор".

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. II. С. 162.

 

Таким образом, известные русские цивилисты практически одинаково определяли понятия консенсуального и реального договоров.

Законодатель следующим образом сформулировал определение реального договора: "Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества" (п. 2 ст. 433 ГК РФ). При этом под передачей вещи согласно ст. 224 ГК РФ признается: 1) вручение вещи приобретателю; 2) сдача перевозчику для отправки приобретателю; 3) сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещи.

Таким образом, в случае квалификации лицензионного договора как реального отсутствие передачи имущества будет являться основанием для признания его незаключенным и сам вопрос о консенсуальном или реальном характере лицензионного договора - это вопрос о моменте его заключения.

Но, как справедливо отмечает В.В. Витрянский, "теоретический спор о консенсуальном или реальном характере договора может иметь и серьезные практические последствия, влияющие, в частности, на судебно-арбитражную практику" <1>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Договор транспортной экспедиции // Вестник ВАС РФ. 2002. N 12. С. 33.

 

В качестве примера приведу дело о банкротстве, которое стало предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ, исход которого напрямую зависел от квалификации соглашения об отступном в качестве консенсуальной или реальной сделки (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 мая 2011 г. N 18327/10).

 

§ 1. По какой модели может быть

построен лицензионный договор?

 

Итак, ГК РФ не содержит определений консенсуального и реального договоров, но предусматривает разделение договоров по моменту их заключения (п. 1 и 2 ст. 433 ГК РФ). При этом условие об отнесении договора к реальному в Кодексе формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны - "передает", а к консенсуальному - "обязуется передать".

Так, например, в отношении конструкции договора мены В.В. Витрянский пишет: "О том, что договор мены является консенсуальным договором, свидетельствует также само законодательное определение данного договора: каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой" <1>.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Договор мены. С. 122.

 

Определение лицензионного договора содержит формулировку его конструкции в ст. 1235 ГК РФ, в которой к действиям лицензиара относятся такие понятия, как "предоставляет" или "обязуется предоставить", откуда можно сделать вывод, что лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным и что участники гражданского оборота имеют возможность выбора между реальной и консенсуальной моделями договора.

Кроме лицензионного договора есть ряд других договоров, в отношении которых Кодекс допускает как реальный, так и консенсуальный характер, например: 1) договор дарения (ст. 572 ГК РФ); 2) договор безвозмездного пользования (ст. 689 ГК РФ); 3) договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ) и др.

Можно предположить, что поскольку конструкция лицензионного договора установлена императивной нормой закона, то формулировка "предоставляет" или "обязуется предоставить" является необходимым и достаточным критерием при квалификации лицензионного договора в качестве реального или консенсуального.

Безусловно, конструкцию сделки de lege lata определяет законодатель, а не доктрина, но достаточно ли одной формулировки, "использования в определении договора глагола в форме настоящего времени "передает" <1>, для характеристики в законодательстве и в гражданско-правовой доктрине лицензионного договора как реального?

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 19.

 

Следует заметить, что хотя законодатель в дефиниции договора аренды (ст. 606 ГК РФ) и применяет выражение "обязуется предоставить", тем самым определяя его консенсуальный характер, тем не менее в судебной практике встречается и другая точка зрения на модель договора аренды.

Так, например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 14 сентября 2005 г. N Ф09-2954/05-С3 договор аренды отнес к категории реальных договоров.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 8 февраля 2005 г. N Ф08-169/05-71А указал, что исходя из правовой природы арендного договора для его вступления в действие "требуется не только достижение соглашения между сторонами по существенным условиям аренды, но и фактическая передача вещи от арендодателя арендатору (пункт 2 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации)", т.е. определил договор аренды тоже как реальную сделку.

Также и к модели договора купли-продажи в судебной практике присутствуют два подхода.

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 10 июля 2006 г. N А78-687/06-С1-4/25-Ф02-3319/06-С1 пришел к выводу, что "согласно пункту 2 статьи 433, пункту 1 статьи 223, статье 224 Гражданского кодекса Российской Федерации договор купли-продажи является реальным договором и считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества".

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 3 октября 2006 г. N Ф08-4849/2006 указал, что "довод заявителя о том, что оспариваемый договор сформулирован сторонами как реальный и поэтому не может считаться заключенным до оплаты недвижимости покупателем, несостоятелен. Договор купли-продажи является консенсуальной сделкой и считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям (статьи 432, 433, 454, 549 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, факт ненадлежащего исполнения покупателем условий договора (неоплата им имущества) не влияет на заключенность сделки".

В научной литературе позиция, трактующая употребление законодателем в определении договора формулировок "предоставляет" или "обязуется предоставить" как достаточное основание для классификации договора в качестве реального или консенсуального, является господствующей.

Такой точки зрения придерживается, например, И.С. Чупрунов, отмечая, что особенностью договоров о распоряжении исключительными правами является то, что "согласно положениям четвертой части ГК возможно существование как реальной, так и консенсуальной модели данных договоров: законодатель в ст. 1234 и 1235 ГК употребляет аналогичные словесные конструкции - "передает или обязуется передать" и "предоставляет или обязуется предоставить" <1>. Он указывает при этом на то, что "разграничение между реальными и консенсуальными договорами производится по моменту заключения договора" <2> и что моментом заключения консенсуального договора является момент достижения соглашения между сторонами (п. 1 ст. 433 ГК РФ), реального - после передачи имущества. При этом под "имуществом", подлежащим передаче, И.С. Чупрунов подразумевает право использования: "...по консенсуальному договору о распоряжении исключительным правом обладатель исключительного права с момента достижения соглашения по всем существенным условиям возлагает на себя обязанность по передаче данного права (предоставлению права использования)". При этом он отмечает, что участники оборота имеют возможность выбора между реальной и консенсуальной моделями договоров о распоряжении исключительным правом.

--------------------------------

<1> Чупрунов И.С. Указ. соч. С. 118.

<2> Чупрунов И.С. Указ. соч.

 

Замечу, что Ю.А. Тарасенко говорит о возможности выбора модели вообще для любого вида договора: "Исходя из принципа свободы договора (ст. 421 ГК) лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель" <1>. Более того, он считает, что реальный договор можно превратить в консенсуальный путем заключения предварительного договора <2>.

--------------------------------

<1> Тарасенко Ю.А. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 423.

<2> Там же. С. 425.

 

Э.П. Гаврилов также соглашается с приведенным критерием разделения договоров: "В статье 1234 договор об отчуждении исключительного права определяется как договор, по которому правообладатель передает или обязуется передать исключительное право приобретателю... Таким образом, договоры на объекты исключительных прав подразделяются на реальные и консенсуальные..." <1>, но при этом он само деление частью IV ГК РФ лицензионных договоров на реальные и консенсуальные считает ошибкой законодателя.

--------------------------------

<1> Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. д.ю.н. В.Н. Лопатина // http:www.council.gov.ru/ files/ journalsf/ number/ 20070516134945.pdf.

 

Замечу, что в литературе уже высказывалась точка зрения на существование в Кодексе конструкции реального договора как на ошибку законодателя.

М.В. Телюкина, основываясь на п. 3 ст. 154 ГК РФ, в котором говорится о необходимости для заключения договора выражения согласованной воли сторон, приходит к следующему выводу: "Поскольку редакция этой нормы не содержит упоминания о том, что для заключения договора необходимо еще кое-что (помимо согласованной воли), то по сути нормы о реальных сделках противоречат названному положению Кодекса" <1>.

--------------------------------

<1> Телюкина М.В. Понятие сделки: теоретический и практический аспекты // Адвокат. 2002. N 8. С. 27.

 

Э.П. Гаврилов, не соглашаясь с возможностью существования лицензионного договора как реального, в качестве причины указывает на то, что "реальными считаются такие договоры, для заключения которых требуется вручение какого-либо материального предмета (вещь, деньги). Для вручения материального предмета надо иметь право владения этим предметом". И ввиду того, что в сфере интеллектуальных прав правомочие "владение" отсутствует, он приходит к выводу о том, что в части интеллектуальных прав "не может быть реальных договоров; все договоры в этой сфере - консенсуальные" <1>. При этом в качестве причины неприменимости к результатам интеллектуальной деятельности права владения указывает на то, что "исключительное право на охраняемые объекты никакого права владения не знает и знать не может, поскольку рассматриваемые объекты являются нематериальными, идеальными" <2>.

--------------------------------

<1> Белая книга: история и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / Под ред. д.ю.н. В.Н. Лопатина.

<2> Гаврилов Э.П. Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ. С. 27.

 

Данная позиция Э.П. Гаврилова прослеживается и в другой его работе: "...в сфере интеллектуальных прав все охраняемые объекты являются нематериальными. Они не могут передаваться договорному партнеру, а потому все договоры в этой сфере должны считаться "консенсуальными" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Гаврилов Э.П. О проекте части четвертой ГК РФ о праве интеллектуальной собственности // Хозяйство и право. 2006. N 11. С. 35.

 

Среди цивилистов в отношении невозможности владения результатами интеллектуальной деятельности это общая позиция (communis opinio).

Ее поддерживает, например, Р.С. Бевзенко, утверждая, что "право собственности в принципе не приспособлено для того, чтобы обслуживать режим принадлежности каких-то благ, не имеющих материального выражения (на то оно и вещное право), - нематериальным благом нельзя владеть и пользоваться на манер вещи" <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 330.

 

С.А. Бабкин также отмечает, что "отсутствие у объекта пространственной локализации... делает невозможным владение объектом" <1>.

--------------------------------

<1> Бабкин С.А. Понятие и содержание исключительных прав // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 563.

 

Такой же точки зрения придерживается А.С. Райников, считающий, что к нематериальным результатам неприменимы категории, используемые для характеристики прав на материальные объекты: ими нельзя владеть; к ним неприменимо вещное правомочие пользования, "поскольку соответствующие объекты могут одновременно находиться в пользовании неограниченного круга лиц, что исключено для вещей" <1>.

--------------------------------

<1> Райников А.С. Указ. соч. С. 29.

 

Тем не менее некоторые авторы, придерживаясь общей позиции и понимая под владением реальное господство над вещью, пишут о возможности владения неосязаемыми (incorporalis) "вещами".

Так, Г.С. Васильев, определяя, что "господство над предметом предполагает не физический контакт (ибо мы не можем держать много вещей сразу), а хозяйскую власть" <1>, и основываясь на подходе Д.Д. Гримма к содержанию понятия владения: "Владение в экономическом смысле есть фактическая возможность беспрепятственно пользоваться вещью согласно ее назначению, соединенная с желанием удерживать за собой такую возможность" <2>, приходит к выводу, что "владельцем может быть лишь тот, кто 1) пользуется вещью по ее назначению и 2) желает сохранить за собой такую возможность" <3>.

--------------------------------

<1> Васильев Г.С. Движимые вещи // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. С. 300.

<2> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 212.

<3> Васильев Г.С. Указ. соч. С. 300.

 

Но вернусь к точке зрения Э.П. Гаврилова, согласно которой невозможность отнесения лицензионных договоров к реальным вызвана тем, что объекты интеллектуальных прав являются нематериальными, "идеальными", а законодатель говорит о необходимости передачи материального предмета (вещи).

Такое же мнение высказывает А.Б. Бабаев: "...в большинстве случаев для отнесения того или иного договора к реальным или консенсуальным достаточно обратиться к рассмотрению предмета обязательства. В том случае, когда предметом правоотношения являются работы или услуги, договор будет консенсуальным, поскольку указанные действия подразумевают некоторую протяженность во времени. В том случае, когда речь идет о предоставлении определенной вещи, договор может считаться заключенным как в момент ее передачи (реальный договор), так и с момента достижения сторонами соглашения (консенсуальный договор)" <1>.

--------------------------------

<1> Бабаев А.Б. Соглашение о новации, предоставлении отступного и прощение долга // Законодательство. 2001. N 9. С. 16.

 

Мне представляется, что указание на нематериальный характер объектов интеллектуальных прав как на причину невозможности квалификации лицензионного договора в качестве реального не выдерживает критики.

Во-первых, законодатель, говоря в п. 2 ст. 433 ГК РФ о передаче имущества, под имуществом понимает не только материальные предметы, но и нематериальные, например деньги, ценные бумаги, в том числе бездокументарные, относя их к вещам.

На это обращают внимание Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный. По их мнению, из анализа содержащихся в различных договорах формулировок акта передачи как предпосылки заключения реального договора следует, что акт передачи может касаться не только вещей, но и денег, ценных бумаг, имущественных прав, и отсюда делают вывод о том, что "необходимая для совершения реальных договоров передача... не должна пониматься только как передача вещи" <1>. Замечу, что и законодатель не говорит о передаче вещи, а именно о передаче имущества.

--------------------------------

<1> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 20.

 

Но этот вопрос является дискуссионным, и Е.А. Крашенинников, например, считает, что "в самом понятии реального договора заложено, что он связан с вещами, которые передаются в собственность или во владение" <1>.

--------------------------------

<1> Крашенинников Е. Комментарий к статье 409 ГК РФ // Хозяйство и право. 2003. N 9. С. 102.

 

Во-вторых, под имуществом, подлежащим передаче для совершения лицензионного договора, Э.П. Гаврилов ошибочно понимает сами объекты интеллектуальной собственности ("невещи").

Такое же понимание имущества находим у В.Н. Кастальского, когда он пишет, что, "принимая во внимание нематериальный характер объекта договора об отчуждении исключительного права, представляется сомнительной целесообразность использования конструкции реального договора" <1> (выделено мной. - В.В.).

--------------------------------

<1> Кастальский В.Н. Указ. соч. С. 62.


Дата добавления: 2019-02-12; просмотров: 391; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:






Мы поможем в написании ваших работ!