Глава 4. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры 3 страница
Вопросы, связанные с порядком и условиями материально-технического обеспечения юридической консультации, выделением служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридической консультации, а также с оказанием финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридической консультации, регулируются законами и иными нормативными правовыми актами субъекта РФ (п. 3 ст. 24)*(244).
Собрание (конференция) адвокатов Адвокатской палаты субъекта РФ ежегодно определяет размер выплачиваемого из ее средств вознаграждения адвокату, направляемому на работу в юридическую консультацию, а также смету расходов на содержание юридической консультации. Таким образом, приведенная норма является законодательной новеллой, устанавливая основания и порядок учреждения адвокатского образования нового типа - так называемой "муниципальной адвокатуры"*(245). Эта форма адвокатского образования тоже представляет собой достаточный интерес с точки зрения стабильности заработка, других преимуществ, возникающих из постоянства и размеренности, не присущих традиционным формам адвокатуры. Между тем, всего 22% респондентов отрицательно относятся к возможности осуществления адвокатской деятельности в юридической консультации.
Федеральная Палата Адвокатов РФ совместно с АВА/CEELI и представительством Минюста США при Посольстве США в России работают над проектом модельного закона по вопросам адвокатуры для субъектов РФ. Законодательному собранию при внесении дополнений и изменений в законодательство об адвокатуре полезно будет учесть наработки по проекту этого модельного закона*(246).
|
|
|
Вознаграждение адвоката за оказываемую юридическую помощь на всем протяжении существования данного социального института является актуальной и животрепещущей темой. Примечательно в этом плане постановление Парламента Франции от 9 мая 1602 г., приведшее к забастовке французских адвокатов, или тотальный контроль за гонорарами адвокатов со стороны советского государства*(247). Однако даже после принятия нового закона в России нельзя сказать, что этот вопрос полностью решен. Так, 6 декабря 2005 г. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов в очередной раз предложил сделать прозрачную систему оплаты труда российских адвокатов: "необходимо сделать ее публичной", - сказал он, выступая на заседании Совета судей России*(248). Для этого глава ВАС России предложил внести в Закон об адвокатуре поправки, которые обязали бы адвокатов публиковать почасовые ставки своей работы. По вопросу сокрытия гонорара президент Московской адвокатской палаты Г. Резник убежден, что гонорары, выплачиваемые на различных этапах дела, сдаются в кассу или перечисляются на счета. За попытку укрыть сумму гонорара адвоката накажут в первую очередь партнеры.
|
|
|
В России определение вознаграждения за юридическую помощь в виде процента от цены иска обычно дополняется авансовыми платежами, выплатами за фактически отработанное время (за каждый "судодень" и т.п.). При такой форме гонорара некоторая сумма, назовем её "рабочей половиной", выплачивается юристу за проделанную работу независимо от исхода порученного дела, как правило, авансом, то есть до начала исполнения договора. Нередко эта часть оплаты указывается в договоре как задаток, что является "некорректным" для адвоката. Кодекс профессиональной этики запрещает ему принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре, возможно лишь получение аванса (п. 5 ст. 16).
Вторая "половина" вознаграждения исчисляется в виде определенного процента от присужденной клиенту суммы, либо от фактически взысканной в его пользу суммы задолженности, либо, наконец, от суммы налоговых и иных санкций, которые удалось оспорить. В большинстве исследованных договорных проформ эта часть гонорара называется "дополнительным вознаграждением". Некоторые юристы называют эти доплаты премиями, не придавая особого значения терминологии. Широкому распространению такой системы определения вознаграждения способствовало негативное отношение арбитражных судов к "процентным" гонорарам. Не обошлось и без "перегибов": независимо от того, действительно ли стороны договора имели в виду выплату вознаграждения юристу только при положительном исходе дела
|
|
|
Гражданский кодекс РФ раскрывает понятие сделки, совершенной под условием, с помощью одних лишь случайных условий, наступлению которых стороны не вправе содействовать или препятствовать (п. 3 ст. 157 ГК РФ). Как представляется, это не является безусловным препятствием для включения в сделку произвольных условий (наступление которых зависит от воли самих сторон), а также смешанных (зависящих как от воли сторон, так и от действия естественных причин), которые традиционно рассматриваются как один из факультативных элементов сделки*(249).
Говорить об эквивалентности гонорара фактически затраченному юристом труду можно лишь с большой степенью условности, как о некоем трудно достижимом идеале. В современной литературе установка арбитражных судов против условных гонораров подвергается критике в основном с позиции гражданского законодательства. Обосновывается, что принцип свободы договора не исключает возможность заключения договора об оказании услуг с условием о достижении определенного результата, а Высший Арбитражный Суд РФ вводит "искусственное ограничение свободы договора"*(250).
|
|
|
Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что в услугах по судебному представительству благоприятный для клиента результат (судебное решение в его пользу) не может быть объективным мерилом для определения вознаграждения за услуги, поскольку исполнение данного обязательства не всегда сопровождается положительным эффектом для заказчика услуги. Такому соглашению об оказании юридической помощи свойственна, по мнению авторов, "двойная цена" - за собственно фактически оказанные услуги и за положительный эффект*(251). Другими словами, предлагается некий компромиссный вариант решения проблемы условных гонораров: вознаграждение юристу не может устанавливаться и выплачиваться в зависимости только от результата ведения дела; но не исключены соглашения о выплате дополнительного вознаграждения, наряду с оплатой фактически проделанной работы (подобный подход к оплате услуг адвоката существует в Германии и Франции).
Обоснование допустимости для российской юридической практики условных гонораров лишь с позиции цивилистики представляется недостаточным. Вопрос не может быть решен по принципу абсолютного "да", либо "нет". Подавляющее большинство европейских государств запрещает подобную форму вознаграждения из соображений, в первую очередь, публичного порядка, а не потому, что это не укладывается в рамки их внутреннего гражданского законодательства. В то же время в Германии и Франции считаются допустимыми условия о выплате адвокату дополнительного вознаграждения в случае успешного выполнения поручения. В США признание условных гонораров за юридическую помощь сопровождается установлением разумных пределов их использования.
Среди российских адвокатов также нет единства в том, как относиться к условным гонорарам. М.Ю. Барщевский считает их признаком плохого тона: в случае непредсказуемости результата по делу включение в гонорар "платы за риск" больше сродни предпринимательству, чем адвокатской профессии*(252). Автор также отмечает бесполезность введения какого-либо законодательного запрета подобных гонораров, полагаясь на совесть и профессиональную гордость самих адвокатов. "Своеобразным "компромиссом с совестью" стали положения российского Кодекса профессиональной этики адвоката по вопросу о пределах использования условных гонораров. Кодекс запрещает адвокату давать заверения и гарантии относительно результата выполнения поручения, кроме тех, которые связаны с добросовестным выполнением адвокатом своих обязанностей (п. 2 ст. 10). Если адвокат желает убедить клиента в положительном исходе его дела, он должен использовать какие-либо объективные данные, например, подтвердить высокий процент вынесенных при его участии судебных решений, соответствующих позиции клиента.
Какую конечную цель преследовали авторы Кодекса, вводя подобную оговорку, если сферой наиболее частого применения условных гонораров являются имущественные споры? Возможно, причиной такой "неудачной" редакции стало известное смешение условных гонораров и гонораров, лишь рассчитываемых с учетом цены объекта спора, но подлежащих уплате при любом исходе дела.
Предубежденность арбитражных судов против всякого рода условий о процентах в договоре об оказании юридической помощи не способствует развитию доверительных отношений между юристом и его клиентами. Как следствие, происходит увеличение суммы предварительной оплаты (аванса) и юрист неизбежно теряет клиентов со слабой платежеспособностью. Отсутствие в действующем гражданском законодательстве какого-либо правового основания, позволяющего взыскать с "неблагодарного" клиента премиальные, по-прежнему не дает покоя многим практикующим юристам. Некоторые авторы предлагают во избежание проблем, связанных с принудительным взысканием с клиента дополнительного вознаграждения, поступать следующим образом. В договоре об оказании юридической помощи устанавливается единая цена, без разделения на оплату фактической работы по делу и премию за успешный результат; одновременно договором предусматривается возможность уменьшения вознаграждения при неудачном исходе дела. Такой порядок чем-то напоминает присуждение присяжному поверенному части гонорара при неудачном исходе защиты по дореволюционному процессуальному законодательству России, с той лишь разницей, что пропорция снижения гонорара устанавливалась законной таксой*(253). Эта форма вознаграждения, назовем её "условно-завышенной", пока не вызвала противодействия в судебной практике*(254), хотя её отличие от классического варианта с выплатой дополнительной премии за положительный процессуальный результат чисто формальное. Более того, при таком подходе в незавидном положении оказывается клиент, который заранее "переплачивает" за юридическую помощь, а в случае неудачи рискует получить отказ в иске о возврате излишне уплаченной части гонорара (подобно юристу, оговорившему премию за положительный результат).
Теоретически в договоре об оказании юридической помощи можно предусмотреть, что некоторая часть вознаграждения выплачивается юристу деньгами (в том числе в качестве аванса), а другая путем уступки юристу одного или нескольких "спорных" прав (или их части), принадлежащих клиенту. Речь идет о тех правах, для реализации которых клиенту и понадобилась юридическая помощь. С точки зрения гражданского законодательства к подобному порядку уплаты гонорара сложно предъявить какие-либо претензии, однако определенные препятствия все же имеются. Первое из них - это бесхитростность и откровенность подобного приема, который не особенно-то и вуалирует всю условность вознаграждения юриста. Второе - общеизвестность подобных уловок зарубежному праву. В американской юридической литературе упоминается близкое к вышеуказанной конструкции понятие "champerty", означающее ведение чужого судебного дела с получением части предмета спора или исковой суммы в случае выигрыша.
Подобная деятельность рассматривается как неправомерная форма оказания юридической помощи в гражданском процессе с целью получения собственной выгоды. Многие американские ученые и общественные деятели негативно относятся к условным гонорарам (contingent fee) только потому, что считают их разновидностью champerty.
Устав гражданского судопроизводства дореволюционной России прямо запрещал присяжным поверенным приобретать какие-либо права своих доверителей по их тяжбам (ст. 400 Устава). Напротив, в Кодексе профессиональной этики адвоката 2003 г. ограничения сформулированы в крайне расплывчатой форме: адвокату запрещено каким-либо образом приобретать в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат оказывает юридическую помощь, ... за исключением случаев, когда доверитель добровольно предоставит такое право адвокату, о чем должно содержаться конкретное указание в соглашении адвоката с доверителем (подп. 8 п. 3 ст. 7 Кодекса).
Подводя итоги, необходимо отметить, что практически любая известная методика расчета гонорара, за юридическую помощь имеет свои достоинства и недостатки. Общее же, что пронизывает все системы определения гонорара адвоката, это обусловленная уважением к профессии адвоката умеренность (справедливость) гонорара и его относительная эквивалентность труду адвоката. Первое свойство может проявляться в том, что государство или адвокатское сообщество гарантируют лицу, обратившемуся за помощью к адвокату, установление справедливого размера гонорара: с помощью примирительных и арбитражных процедур (mediatory, fee arbitration), полномочий суда снизить чрезмерный гонорар, законодательных ограничений максимальных ставок условных гонораров. Второе обнаруживает себя в спорных ситуациях, когда отсутствует соглашение об определенном размере гонорара, либо условие о нем признано недействительным. В этом случае при определении разумного размера гонорара учитываются затраченное адвокатом время и силы, его профессиональные навыки и репутация, срочность выполнения поручения.
Решение проблемы условного гонорара, а также премиальных за успешный результат судебного представительства может подсказать история. Римские юристы, анализируя характер правоотношений при оказании услуг лицами свободных профессий, в том числе адвокатских, отмечали поощрительную функцию гонорара. Не считалось предосудительным и несоответствие между реальной стоимостью услуги и величиной гонорара: эквивалентность в оплате свободного труда считалась характеристикой второстепенной. В то же время предварительное связывание клиента обязательством выплатить определенный гонорар до разрешения дела считалось несовместимым с духом юридической профессии. Возможно, что современным адвокатам следует вспомнить опыт своих предшественников и не требовать иском от клиента выплаты условного гонорара или премиальных за успешную защиту, которую они к тому же не могут гарантировать на все сто процентов. Как правило, адвокат в состоянии рассчитать среднее вознаграждение с учетом объема предстоящей работы по делу и указать его в договоре. При положительном результате представительства адвокат может принять дополнительное вознаграждение, добровольно выплаченное клиентом или договориться с ним об увеличении причитающегося вознаграждения.
По возмещению расходов на оплату помощи адвокатов в Воронежской области суды пользуются Постановлением Совета Адвокатской палаты Воронежской области "О минимальном размере вознаграждения адвоката". "...У нас суды ориентируются на этот документ. От мировых, заканчивая областными. Такая же практика и по ФАС округов". Размер вознаграждения адвоката по определенной категории дел регулируется также другими нормативными актами*(255). Мировая практика функционирования адвокатуры в настоящее время применяет не столько установление минимального размера вознаграждения, сколько ограничение максимального размера. В Общем кодексе правил для адвокатов стран европейского содружества в п. 3.4.2 записано, что максимальный размер гонорара регулируется в соответствии с уставом объединения адвокатов. Введение любой ограничительной нормы должно предусматривать компенсационные меры. В связи с этим логично будет разрешить адвокатским образованиям (но не адвокатам лично) осуществлять предпринимательскую деятельность.
Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" прямо не разрешает, но и не запрещает адвокатским образованиям заниматься предпринимательством. Однако прибыль, полученная от такой деятельности, не подлежит распределению между их членами, а должна направляться на цели, для достижения которых оно создано. Действующее российское законодательство допускает осуществление некоммерческими юридическими лицами предпринимательской деятельности, которая служит достижению их целей и соответствует этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ; п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях). Этот вопрос относится к одному из самых проблемных вопросов в организации внутренней жизни адвокатуры. Одни адвокаты, ограниченно трактуя Закон, категорически возражают против привнесения в свою жизнь какой-либо коммерческой направленности, другие, наоборот, считают возможным сочетание адвокатской деятельности с коммерческой.
Прежде чем ответить на поставленный вопрос утвердительно, хотелось бы проанализировать ряд норм, регламентирующих данный вопрос.
Часть 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности четко определяет, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Но согласно Закону адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также в целях обеспечения доступа к правосудию. То есть, сразу оговоримся: адвокатская деятельность - это деятельность физических лиц, адвокатов, а не деятельность лиц юридических, хотя бы и созданных адвокатами. Таким образом, Закон об адвокатуре, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение лишь к специальному субъекту - адвокату.
Несомненно, ни о каком предпринимательстве и коммерции в адвокатской деятельности не должно быть речи ни по закону, ни по своей природе. В части же, касающейся другой разрешенной Законом деятельности, которую ведет адвокат, например научной, преподавательской и иной творческой деятельности, которая к адвокатской не относится и таковой не является, данные ограничения на адвоката не распространяются. Соответственно не могут быть распространены эти ограничения и на образованные адвокатами адвокатские структуры (коллегии адвокатов, адвокатские бюро, кабинеты, юридические консультации). Кроме того, на адвокатские образования не распространяется запрет на ведение предпринимательской деятельности и в других формах.
В п. 10 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности установлено ограничение заниматься предпринимательской деятельностью лишь для адвокатской палаты. Однако данное ограничение не может быть распространено на другие виды адвокатских образований - коллегии адвокатов и адвокатские бюро. В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности коллегия адвокатов отнесена к некоммерческой организации. В соответствии с ч. 18 этой же статьи к отношениям, возникающим в связи с учреждением, ликвидацией, а также деятельностью коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях", если эти правила не противоречат положениям настоящего Федерального закона об адвокатской деятельности. Обратимся теперь к Закону о некоммерческих организациях. Часть 2 ст. 8 этого Закона гласит: "Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано". Противоречит ли эта норма Закону об адвокатской деятельности? Вовсе нет. Ведь в нормах Закона об адвокатской деятельности (ст.ст. 22, 23) ограничений заниматься предпринимательской деятельностью для коллегий адвокатов и адвокатских бюро не предусмотрено.
Возникает лишь вопрос, кто будет заниматься в адвокатском образовании коммерческой деятельностью, если в нем - все адвокаты? Вариантов ответов здесь множество в зависимости от того, какую форму предпринимательской деятельности решило вести то или иное адвокатское образование. В другом случае с той же целью адвокатское образование может приобрести пакет акций какого-либо акционерного общества, которые котируются на фондовом рынке и приносят прибыль. Здесь от имени адвокатского образования могут выступать соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг (фондового рынка). Аналогичным образом с помощью наемного персонала может действовать и адвокатский кабинет, и юридическая консультация, работающая в форме учреждения.
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 104; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!