Глава 4. Организация адвокатской деятельности и адвокатуры 5 страница
Механизм распределения убытков и прибыли имеет большое значение для осуществлении адвокатской деятельности: он позволяет не только обеспечивать функционирование адвокатского бюро, но и решать вопросы, возникающие у адвокатов-партнеров по поводу обязательств возмещать убытки в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения договоров, а также при выходе адвоката из адвокатского бюро либо прекращении его деятельности.
10. Ничто в положениях комментируемой статьи не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним. Иными словами, любое ограничение независимости адвоката, противоречащее нормам комментируемого Закона, незаконно.
11. Адвокатское бюро не может быть преобразовано в коммерческую или любую иную некоммерческую организацию, за исключением преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов.
12. После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если таковой не заключен в течение месяца со дня прекращения действия прежнего договора, то адвокатское бюро должно быть преобразовано в коллегию адвокатов либо ликвидировано. А что в этом случае ликвидировать, если договорное партнерство распалось? Или под ликвидацией понимается лишь оформительская процедура, констатирующая распад партнерства? Но возникает вопрос: как можно ликвидировать это образование, если оно не является юридическим лицом? Можно только констатировать факт распада и внести запись об этом в регистрационные документы. Если так, то это тоже нонсенс: впервые введена государственная регистрация субъектов совместной деятельности без образования юридического лица. И как можно реорганизовать субъект, не прошедший государственной регистрации?
|
|
|
Далее в указанной статье говорится о том, что с момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования адвокатского бюро в коллегию адвокатов либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи, хотя своего адвокатского статуса такие адвокаты в этот период не утрачивают. Не ограничивает ли это их адвокатские права?
Законодатель не указал конкретно, является ли адвокатское бюро юридическим лицом, в отличие от прямого указания на иные формы адвокатских образований.
Статья 24. Юридическая консультация
1. Согласно комментируемой статье, если общее число адвокатов во всех адвокатских образованиях, расположенных на территории того или иного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью, то адвокатская палата по представлению органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации учреждает юридическую консультацию.
|
|
|
2. Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения. Вопросы создания, реорганизации, преобразования, ликвидации и деятельности юридической консультации регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "О некоммерческих организациях" и комментируемым Законом. Здесь не допущена оговорка, но, видимо, подразумевается, что нормы Федерального закона "О некоммерческих организациях" применительно к учреждению действуют в части, не противоречащей ему. В соответствии с Гражданским кодексом РФ любое учреждение, если его в этой части специально не ограничил учредитель, имеет право создавать (учреждать) другие некоммерческие и коммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью. Следовательно, юридическая консультация, будучи учреждением, обладает этими правами.
3. Согласно ч. 3 комментируемой статьи, представление органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о создании юридической консультации должно включать в себя сведения о судебном районе, в котором требуется создать юридическую консультацию; о числе судей в данном судебном районе; о необходимом в данном судебном районе числе адвокатов; о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации, в том числе о предоставляемом юридической консультации помещении, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, а также об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов, направляемых на работу в юридической консультации.
|
|
|
4. После согласования с органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации условий совет адвокатской палаты принимает решение об учреждении юридической консультации, утверждает кандидатуры адвокатов, направляемых на работу в юридическую консультацию, и посылает заказным письмом уведомление об учреждении юридической консультации в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.
5. Совет адвокатской палаты утверждает порядок, в соответствии с которым адвокаты направляются для работы в юридических консультациях. При этом совет адвокатской палаты может предусмотреть выплату адвокатам, осуществляющим профессиональную деятельность в юридических консультациях, дополнительного вознаграждения за счет средств адвокатской палаты.
|
|
|
Статья 25. Соглашение об оказании юридической помощи
1. Согласно ч. 1 комментируемой статьи, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем.
Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), об оказании юридической помощи доверителю или назначенному им лицу. Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом РФ с изъятиями, предусмотренными комментируемым Законом.
В соответствии с ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" существенными условиями соглашения являются:
1) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате;
2) предмет поручения;
3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
4) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
5) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения.
Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, связанных с исполнением поручения, не может быть переуступлено третьим лицам без специального согласия на то доверителя. Вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. За счет получаемого вознаграждения адвокат осуществляет профессиональные расходы на:
1) общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов;
2) содержание соответствующего адвокатского образования;
3) страхование профессиональной ответственности;
4) иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.
Труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета. Расходы на эти цели учитываются в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной год в соответствующей целевой статье расходов.
Жесткое, на первый взгляд, разведение в части 2 ст. 25 Закона об адвокатуре юридической помощи по двум договорным типам (поручения и возмездного оказания услуг) требует некоторого уточнения*(257). Его не следует понимать буквально в том смысле, что адвокату, который планирует не только консультировать клиента, но и представлять его интересы в суде, придется заключать два самостоятельных договора. В большинстве случаев юридическая помощь адвоката включает в себя как представительство интересов клиента (в суде, в отношениях с другими лицами), так и всевозможные консультации, иные формы содействия в защите прав и законных интересов. Заключение в таких случаях двух самостоятельных договоров - поручения и возмездного оказания услуг - представляется нецелесообразным, например, в связи с необходимостью дважды решать вопросы о вознаграждении адвоката, о порядке расторжения каждого договора и т.д.
В литературе неоднократно исследовались проблемы объединения элементов нескольких самостоятельных договоров, заключения смешанных и комплексных договоров*(258).
Стороны договора. Особая цель договора об оказании юридической помощи обуславливает участие в нем в роли исполнителя специального субъекта - профессионального юриста. В соответствии с п. 1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Подобную помощь может оказать не только адвокат. Определение адвокатской деятельности в качестве квалифицированной юридической помощи, оказываемой на профессиональной основе, означает лишь то, что для адвоката предоставление юридической помощи является основной деятельностью, не совместимой с другими занятиями, за некоторыми исключениями (преподавательская, научная, литературная деятельность)*(259).
Такая деловая специализация адвоката, вместе с существующими стандартами адвокатской профессии призваны обеспечить достаточно высокий уровень качества оказываемой им помощи. Не удивительно, что квалифицированную юридическую помощь чаще всего ассоциируют именно с деятельностью адвоката. Однако с тем же успехом, ничуть не менее квалифицированно, может оказать помощь по гражданскому делу ученый-цивилист или преподаватель гражданско-правовых дисциплин, с той лишь оговоркой, что для него юридическая практика не является регулярным занятием.
Действующее законодательство достаточно либерально в том, что касается определения надлежащих субъектов деятельности по оказанию юридической помощи. Лишь в некоторых случаях по закону требуется юридическая помощь исключительно адвоката. Кроме указания на прерогативу адвокатов в оказании определенных видов юридической помощи (представительство интересов организаций, органов государственной власти и местного самоуправления в арбитражном процессе, защита обвиняемого в уголовном процессе), законодатель практически не использует какие-либо иные средства для конкретизации требований к уровню квалификации юридического помощника*(260). В течение продолжительного времени вообще существовала неопределенность в том, что следует понимать под квалифицированной юридической помощью применительно к той или иной ситуации, предусмотренной законом*(261). Суды неоднократно пытались дать собственное толкование термина квалифицированная юридическая помощь, но не очень в этом преуспели.
Формальный подход законодателя к определению признаков квалифицированной юридической помощи не мог не вызвать серьезных возражений как ученого сообщества, так и практикующих юристов, не обладающих адвокатским статусом. Многочисленные жалобы юридических фирм и запросы арбитражных судов стали поводом для проверки Конституционным Судом РФ конституционности положений п. 5 ст. 59 АПК РФ, разрешающего участие в арбитражном процессе от имени организаций лишь её руководителям, штатным работникам и адвокатам. Конституционный суд, исходя из тех соображений, что государство обязано гарантировать каждому судебную защиту, в том числе путем определения порядка получения квалифицированной юридической помощи, а в законодательстве об адвокатуре закреплены особые требования, предъявляемые к членам адвокатских образований (в отличие от прочих юристов), в принципе одобрил такую законодательную политику, при которой предусматриваются преимущества для адвокатов в судебном представительстве. Одновременно суд подчеркнул, что необходимость таких преимуществ должна быть определенным образом оправдана, например, публичными интересами, что имеет место в уголовном судопроизводстве*(262).
Обращаясь непосредственно к п. 5 ст. 59 АПК РФ, Конституционный Суд РФ отметил, что, предусматривая разный круг возможных представителей в арбитражном суде для организаций и граждан (могут быть любые лица, оказывающие юридическую помощь), государство тем самым не предъявляет особых требований к качеству предоставляемой юридической помощи, не гарантирует ее надлежащий уровень, а следовательно не вправе диктовать организациям выбор в качестве представителей только адвокатов, равно как и содержание в своем штате юристов*(263).
В научной литературе проблему расхождения между квалифицированной и качественной юридической помощью предлагается решать с помощью конструкции "минимальных стандартов" (наличие юридического образования, стаж, сдача квалификационного экзамена и др.); в законодательстве - путем установления монополии адвокатов в некоторых сферах юридической помощи. Их деятельность априори считается квалифицированной (ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре РФ). Второй подход, разумеется, находит горячую поддержку среди адвокатов, однако его преждевременная реализация может негативно сказаться на качестве юридической помощи - в неконкурентной среде*(264). Представляется, что обновленная (с принятием Закона об адвокатуре РФ в 2002 г. и Кодекса профессиональной этики в 2003 г.) корпорация адвокатов должна пройти хотя бы небольшое испытание временем и убедить общество в своих достоинствах по сравнению с иными лицами, оказывающими правовые услуги. Конституционный Суд РФ прежде всего обратил внимание законодателя на необходимость более взвешенного и последовательного проведения в законе принципа "квалифицированная юридическая помощь = помощь адвоката", но в целом не высказался категорически против установления монополии адвокатов в сфере оказания юридической помощи. Нет ничего необычного в том, что у лица, желающего оказывать правовые услуги на постоянной основе, проверяется наличие соответствующей квалификации. Это общепризнанная мировая практика. Введение подобного порядка в России, в том числе в форме монополии адвокатов на ключевые виды юридической помощи (в первую очередь, судебное представительство) - это лишь вопрос времени, если только не будут обоснованы преимущества какого-либо альтернативного способа подтверждения профессиональных юридических навыков, например, с помощью лицензирования и т.п.*(265)
2. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), об оказании юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
Указание на возможность заключения договора с несколькими адвокатами не случайно. Особенностью адвокатского бюро является то, что дела в нем ведет управляющий партнер, либо другой партнер от имени всех партнеров на основании выданных ими доверенностей (ч. 5 ст. 23 Закона об адвокатуре). Между собой адвокаты связаны так называемым "партнерским договором", по которому обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи. Партнерский договор не является учредительным документом, поскольку заключается между адвокатами уже после создания адвокатского бюро (п. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре)*(266).
По своей направленности он близок к договору простого товарищества, заключенному для осуществления непредпринимательской деятельности (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Однако законодатель не отождествляет эти два договора. В отличие от партнерского договора, договор простого товарищества допускает возможность удостоверения полномочий товарища в отношениях с третьими лицами самим договором, совершенным в письменной форме (п. 2 ст. 1044 ГК РФ). После прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц (ч. 7 ст. 23 Закона об адвокатуре РФ). В договоре же простого товарищества, даже после его расторжения, сохраняется принцип ответственности товарища пропорционально размеру вклада, то есть долевой ответственности (ст. 1053, п. 1 ст. 1047 ГК РФ). Возможно, указанные различия объясняются повышенной заботой законодателя об интересах доверителя, обратившегося за юридической помощью в адвокатское бюро*(267).
К существенным условиям договора, как правило, относят лишь те, без согласования которых договор считается незаключенным и не влечет возникновение прав и обязанностей у контрагентов*(268). Разработка цивилистической конструкции существенных условий договора обусловлена необходимостью установления в договорном правоотношении такого минимума определенности, который бы позволял без труда судить о правах и обязанностях сторон по договору, обеспечивал нормальное исполнение договора, облегчал его толкование в случае спора и в целом способствовал стабильности гражданского оборота.
Российская цивилистическая наука в основном также выделяет три группы условий в договоре и определяет их сходным образом*(269). В законодательстве, напротив, традиционно упоминаются лишь существенные условия (ст. 130 ГК РСФСР 1922 г., ст. 160 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 432 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются:
1) условие о предмете;
2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; для этих целей законодатель использует такие формулировки как "в договоре должны быть указаны..." (п. 1 ст. 339, ст. 554, п. 1 ст. 1016 ГК РФ), "договор считается заключенным, если в нем указаны..." (п. 1 ст. 489 ГК РФ), "при отсутствии в договоре согласованного сторонами условия о ... договор считается незаключенным" (п. 1 ст. 555, п. 1 ст. 654 ГК РФ), "существенным условием договора является..." (ст. 558 ГК РФ), прямо указывающие на необходимость согласования в том или ином договоре определенных условий. Перечень существенных условий для смешанного договора определяется исходя из использованных в договоре элементов других известных договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). О наличии в непоименованном договоре всех условий, достаточных для его исполнения, можно сделать вывод лишь на основании толкования его содержания (ст. 431 ГК РФ); возможно также применение гражданского законодательства по аналогии (ст. 6 ГК РФ).
3) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
К существенным условиям часто относят и так называемые "видообразующие" условия того или иного договора*(270). В свое время В.М. Хвостов, анализируя содержание юридической сделки, отмечал, что в ней есть "во-первых, такие признаки, которые должны быть непременно известным образом установлены сторонами, чтобы соглашение сторон можно было отнести к определенной категории признанных правом сделок: это - essentialia negotii..."*(271). Созвучна этому позиция А.В. Егорова, называющего подобные условия-признаки составными характеристиками предмета договора: "Избрание при вступлении в договорные отношения определенного типа договоров означает согласование, если можно так выразиться, предмета договора в абстрактном виде..."*(272). Обычно эту группу существенных условий выводят из легального определения договора. Например, для дарения конституирующим признаком является безвозмездность передачи имущества одаряемому (п. 1 ст. 572 ГК РФ), с учетом презумпции возмездности любого договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Для того чтобы подарок гражданину имел силу пожертвования, необходимо указать конкретные цели использования имущества (п. 3 ст. 582 ГК РФ). Определение в договоре ренты продолжительности её выплаты - бессрочно или на срок жизни получателя позволяет идентифицировать её как постоянную или пожизненную (п. 2 ст. 583 ГК РФ)*(273).
Дата добавления: 2018-11-24; просмотров: 102; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!