Глава II. НОРМА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА КАК ОСНОВА 6 страница
--------------------------------
<1> Bydlinski F. Juristische Methodelere und Rechtsbegiriff. Wien, 1991 (1989). S. 8 - 9.
Термин "цивилистическая догматика", как и термин "юридическая догматика", до сих пор, несмотря на длительную историю применения, не получил однозначного определения. С. Третьяков отмечает, что еще Цицерон "приспособил" к юриспруденции модель догмы, определенной Аристотелем как "общее суждение о наблюдаемых фактах", получаемое им в ходе логической, но носящей вероятностный характер процедуры индукции (редуктивной индукции) <1>. Римский юрист ввел в античную модель индуктивной науки телеологический компонент, сформулировав цель юриспруденции как применение равной меры к одинаковым ситуациям.
--------------------------------
<1> Третьяков С. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической догматике // Неволин К.А. История российских гражданских законов. М., 2005. Ч. 1: Введение и книга первая о союзах семейственных. С. 24.
В Средние века, заключает С. Третьяков, понимание юридической догматики претерпело изменения <1>. Догму стали понимать не как суждение о наблюдаемых фактах, а как интерпретацию текста закона (в широком смысле), сводя ее в конечном счете к предмету толкования - норме права. Отметим, что такой подход поддерживается и некоторыми современными исследователями <2>. Однако нормативистская модель догматики не учитывает пробельности права, в первую очередь характерную для отраслей, имеющих предметом свободную деятельность, которую невозможно урегулировать исчерпывающе.
|
|
|
--------------------------------
<1> Там же. С. 25.
<2> См. об этом подробнее: Schlapp T. Theorienstruturen und Rechtsdogmatik: Ansatze zu einer strukturalistischen sicht juristischer Theoriebildung. Dunker&Humbolt, 1989. S. 23 - 24.
Указанный недостаток наряду с другими причинами обусловил формирование исторической школы права, в рамках которой юридическая догматика наполнилась новым смыслом. С. Третьяков отмечает, что ее предметом стали поиск и установление внутренних закономерностей развития правовой формы <1>, и прежде всего правоотношения как ключевой конструкции, органически объединяющей отношения фактического характера и выработанные практикой оптимальные способы их регулирования. Ф.К. фон Савиньи, который ввел категорию "правоотношение", понимал его как определенным образом урегулированную связь лиц и указывал, что сумма всех правоотношений составляет предмет частного права, но не его содержание <2>. Важным для нового понимания догматики стал также вывод немецкого пандектиста о том, что правоотношения объединяются в правовые институты <3>, а нормы права являются результатом их "искусственной" абстракции <4>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Третьяков С. Указ. соч. С. 38.
<2> Savigny F.C. System des heutigen romischen Rechts. 8 B. Berlin, 1840. Bd. 1. S. 18.
<3> Ibid. S. 22.
<4> Ibid. S. 10.
Несмотря на достижения исторической школы права, в Новейшее время юридическая догматика не получила должного внимания. Мало того, Ф. Быдлински отмечает, что глобальная "критика догматики" по сравнению с критикой юриспруденции стала актуальной модой <1>. Например, Г. Кельзен утверждал, что традиционная юриспруденция почти полностью исчерпывается политическими рассуждениями, поскольку "она сознательно или бессознательно, в большей или меньшей степени отличается "идеологическим"... характером... "Идеология" же скрывает реальность - либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее, из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом не должно выносить никакого суждения о ценности или достоинстве этих других интересов" <2>. Й. Эссер, напротив, рассматривал ту же юридическую догматику как "так называемую логику" в качестве основного инструмента юридического метода, полностью пренебрегая ее политико-правовым обсуждением <3>.
|
|
|
--------------------------------
<1> Bydlinski F. Op. cit. S. 4.
<2> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сборник переводов / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович; пер. С.В. Лезова, Ю.С. Пивоварова. М., 1987. Вып. 1. С. 145 - 146.
<3> Esser J. Vorverstaendniss und Methodenwahl in der Rechtsfindung: 
richterlicher Entscheidungspraxis. Frankfurt-a.-M., 1972. S. 90.
Эти две противоположные позиции и сегодня активно обсуждаются в западной науке, хотя понятно, что ни одна из них не может быть полностью принята. В обсуждение догматики включились и представители других наук, которые на основе философских, социологических, логических, исторических и иных критических рассуждений о юриспруденции вносят предложения об "улучшении практики познания" в этой области, что само по себе полезно, но косвенно свидетельствует о слабости последней и в конечном счете, как считает Ф. Быдлински, может не только привести к потере ее тысячелетнего опыта, но и поставить под вопрос само существование <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичные попытки были сделаны и в отечественной науке. Например, см.: Ивин А.А. Логика норм. М., 1973. С. 121.
|
|
|
В последние годы у юристов интерес к проблеме догматики возобновился. Большинство немецких исследователей сходятся в том, что она представляет собой учение о действующем праве <1>. Однако Ф. Быдлински прав: это очень общее понимание юридической догматики. Он совершенно обоснованно считает, что юридическая догматика должна быть определена прежде всего из своей цели - быть средством юридической работы по определению того, как конкретным людям и организациям вести себя в различных ситуациях <2>. При этом автор указывает на то, что правовые нормы и принципы являются исходными положениями, на которых основывается догматика, но не единственным ее предметом, в последний также входят и фактические отношения. Вместе с тем оценка норм, различение и более точный анализ институтов, отраслей права, основанных на разнообразии жизненных отношений, всей правовой системы в целом, - важнейшая задача догматики <3>.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 41.
<2> Bydlinski F. Op. cit. S. 13.
<3> Ibid. S. 14.
Ф. Быдлински приходит к выводу, что юридическая догматика характеризуется тремя признаками. Во-первых, она является частью позитивного права и поэтому обязательна, но при этом, без сомнения, является рациональной установкой, покоящейся на интерсубъективно понятном и последовательно проводимом основании. Во-вторых, догматика представляет собой средство решения задачи определения конкретных юридических правил, и, в-третьих, уже из-за ее научного характера является средством достижения этой цели рациональным, поддающимся проверке и доступным способом <1>. Из этого австрийский правовед заключает, что догматика предполагает наличие рационального процесса при применении права, прежде всего языковой анализ, историческое разъяснение причин отдельных правовых норм и юридических институтов, логические усилия по возможному устранению противоречий в правовой системе, а также различные "эмпирические процессы": от справки к закону вплоть до описательного изложения социальных процессов и состояний, а также судебного разбирательства в конкретном случае. В частности, правила юридической догматики как юридической методологии направлены в силу необходимости на эффективное оформление этих очень разных процессов <2>.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 16.
<2> Bydlinski F. Op. cit. S. 17.
Полагаем, что Ф. Быдлински верно определил основные признаки юридической догматики. Действительно, в ней отражаются именно установки юридического сознания относительно определенного способа соотнесения положений закона и жизненных ситуаций. Данное обозначение содержания догматики представляется особенно адекватным, поскольку на основании достижений психологии позволяет обратить внимание на несколько важных обстоятельств: во-первых, на то, что происходит в субъекте как в целом, в его сознании и деятельности, а не в праве как идеальном образовании; во-вторых, на то, что специфическое состояние субъекта побуждает его к определенному поведению, т.е. это поведение предопределено в нем заранее, и наконец, на то, что данное состояние - явление динамического характера, которое находит выражение в определенной активности. В конечном счете значение содержания догматики проявляется в том, что в сознании и деятельности человека, выступающего в качестве юриста, которому необходимо разрешить спор на основе права, происходит изменение - актуализируется определенная установка. После этого субъект, имеющий такую установку, может осуществлять лишь соответствующие этой установке процессы и акты. Таким образом, деятельность, например, судьи или адвоката определяется как необходимостью решения конфликта, так и наличием закона, но это отнюдь не носит механический характер. Фактические обстоятельства и нормативно-правовые положения воздействуют непосредственно не на сам акт деятельности, а на субъекта, изменяя его сознание в соответствии с ситуацией в целом, обусловливая возникновение данной установки. Сами же акты деятельности определяются субъектом, имеющим определенную установку. Одним словом, он осуществляет те акты и процессы, операции и действия, установка на которые выработалась у него под воздействием правовой и фактической ситуации.
Уточним, что при всей верности определения юридической догматики через установку нельзя забывать о том, что они соотносятся как целое и его содержательная часть. Юридическая догматика не может быть сама установкой. Она представляет собой учение о такой установке.
Здесь следует отметить, что обязательность юридической установки проявляется не столько в нормативном ее закреплении, сколько в отсутствии другой признаваемой юридическим сообществом рациональной реакции профессионала. Ее безальтернативность закладывается в рамках юридического образования. Об этом упоминает и Я. Шапп, верно утверждая, что "все юридическое образование направлено на то, чтобы обучить молодого юриста догматике действующего права" <1>. Воспроизводится она в судебной и в целом в правоприменительной деятельности. Нельзя исключать ее и из деятельности правотворческой, поскольку правила, подлежащие применению для усиления их эффективности, должны соответствовать этой установке.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 42.
Какие же акты предполагает юридическая установка? Представляется, что это прежде всего действия, которые могут быть объединены термином "субзумпция". Самое близкое к нему понятие в отечественном правоведении - "квалификация", но эта конструкция еще далека от своего полного научного анализа <1>, поэтому воспользуемся выводами зарубежных цивилистов. В германской правовой методологии субзумпцией (Subsumtion, Sumsumpion) называют подведение обстоятельств конкретного дела под правовую норму <2>. Ее корни находятся в операции логического умозаключения. Но при этом традиционно отмечается, что субзумпцию невозможно полностью свести к какой-либо логической операции, ведь юридическая норма в отличие от логического высказывания, лежащего в основе умозаключения, уже содержит в себе готовое решение, но оно - условное. Судья, подводя условия под норму, делает это решение безусловным <3>.
--------------------------------
<1> Жалинский А.Э. Правовая мысль и профессиональная деятельность юристов // Право и политика. 2005. N 8.
<2> Шапп Я. Указ. соч. С. 34.
<3> Там же. С. 38.
Выразить, формализовать субзумпционный процесс достаточно сложно, поскольку он носит внутренний характер. Я. Шапп предлагает выделять в процессе применения нормы права создание гипотезы правопритязания (а), а также проверку вопроса о том, реализуются ли в подлежащем разрешению случае признаки состава привлеченной юридической нормы - субзумпции (б) <1>. Представляется, что этот процесс протекает несколько иначе. Субъект (1), предполагая, что фактическая деятельность подпадает под правовое регулирование, (2) соотносит ее элементы с положениями норм права в соответствии со структурой правоотношения, которое в этом случае выступает в качестве средства. Обратим внимание на то, что на втором этапе производится единое действие, которое аналитически может быть расчленено на следующие операции: а) соотнесение реального взаимодействия с правоотношением; б) определение вида правоотношения; в) отыскание соответствующей ему подотрасли, института (при необходимости субинститута) положений; г) соединение последних с общими положениями для "конструирования" подходящей нормы.
--------------------------------
<1> Шапп Я. Указ. соч. С. 34.
Отметим, что способы применения норм различных правовых систем неодинаковы. С. Третьяков упоминает о том, что в англо-американском праве, например, используются свои механизмы "операционализации" текста закона <1>. Но понимание и применение (в широком смысле) отечественного права, так же как и национального права тех стран, которые заимствовали германскую пандектную систему, невозможны без владения способом "подведения" посредством правоотношения.
--------------------------------
<1> Третьяков С. Указ. соч. С. 39.
Учитывая значение правоотношения для действий, предполагаемых юридической установкой, следует говорить не об отдельных действиях, предполагаемых юридической установкой, а о деятельности, которую можно обозначить как субзумпцию посредством правоотношения <1>. Результатом этого процесса является заключение о том, относятся ли квалифицируемые отношения к регулируемым правом или нет. Положительное заключение возможно в том случае, если субъект обнаружит ту совокупность положений норм частного права, которые содержат подходящие к ситуации правила. Это центральный субзумпционный процесс - особая интеллектуально-правовая деятельность, которая, в свою очередь, невозможна без уже упомянутых действий по сбору фактов и анализу норм. Но без субзумпции последние лишены основного направления, поскольку носят вспомогательный характер.
--------------------------------
<1> Далее в настоящей работе для краткости будем использовать термин "субзумпция".
Уточним также, что указанный способ используется в разных видах гражданско-правовой деятельности. Например, он может быть характерен для интеллектуальной деятельности, протекающей в ходе правореализации, если, конечно, субъекты осознают, что, совершая те или иные действия, они исполняют, используют, соблюдают нормы гражданского права. И даже законодатель (в широком смысле) не может обойтись без субзумпции, поскольку вводимые им положения не должны по крайней мере противоречить уже действующим правилам, о чем он может узнать только по результату указанной деятельности.
Разумеется, сочетаясь с различными видами деятельности, субзумпция приобретает те или иные особенности. Например, в рамках правоприменительной деятельности она обязательна. В соответствии с процессуальным законодательством суды обязаны установить наличие правоотношения (в соответствии с п. 3 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) первоочередной задачей подготовки дела к судебному разбирательству является определение характера спорного правоотношения; установление правоотношений сторон является задачей подготовки дела к судебному разбирательству на основании ст. 148 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ)).
Оговоримся, что важность конструкции правоотношения для субзумпции не умаляет значения других догматических средств. В таком качестве выступают юридические факты, правовые акты, а также другие как общие, так и специальные юридические построения.
Сказанное относится, конечно, и к цивилистической догматике. В то же время отметим, что она направлена в большей степени, чем другие, на преодоление принципиальной пробельности гражданского права. Невозможность установления исчерпывающего гражданско-правового регулирования свободных отношений и вызванная этим предельно допустимая обобщенность его нормативных положений придают ей особое значение.
Содержательное ядро цивилистической догматики составляет учение о гражданском правоотношении. К нему примыкают доктринальные представления о юридических фактах и актах осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей. Посредством именно этих конструкций возможны как оценка жизненной ситуации в качестве регулируемой гражданским правом, так и "восстановление" соответствующей ей гражданско-правовой нормы, положения которой могут находиться в различных частях гражданского законодательства.
Содержание цивилистической догматики занимает определенное место в структуре гражданско-правовой деятельности. Очевидно, что все ее конструкции рассматриваются в качестве мотивировочной части действий и операций.
Обобщая сказанное, приходим к выводу о том, что цивилистическая догматика представляет собой учение о юридической установке структурирования и квалификации норм гражданского права относительно общественных отношений посредством конструкций гражданского правоотношения, юридического факта и гражданско-правового акта. А в целом деятельностно-догматический подход к исследованию гражданско-правовых явлений и процессов проявляется в изучении их в качестве элементов внешне выраженной гражданско-правовой деятельности, а также внутренней гражданско-правовой деятельности, мотивированной содержанием цивилистической догматики.
§ 2. Сущность и структура механизма
гражданско-правового регулирования
Сущность механизма гражданско-правового регулирования
Наиболее распространенным в теории права является понимание механизма правового регулирования как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения <1>. С.С. Алексеев, определяя его значение, отмечает, что понятие позволяет не только собрать вместе явления правовой действительности - нормы, правоотношения, юридические акты и другие и обрисовать их как целостность (это достигается также и при помощи понятия "правовая система"), но и представить их в работающем, системно-динамическом виде, что характеризует результативность правового регулирования, его способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей. Кроме того, автор указывает, что категория механизма правового регулирования помогает высветить специфические функции, которые выполняют те или иные юридические явления в правовой системе, показать их связь между собой и взаимодействие <2>.
--------------------------------
<1> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 267; Он же. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 30.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 218; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!