Глава II. НОРМА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА КАК ОСНОВА 4 страница
--------------------------------
<1> Там же. С. 87 - 89.
Между выделенными подсистемами исследователь усматривает различные связи: 1) связи управления, ведущими среди которых являются связи по изданию правовых норм, регулирующих деятельность граждан и организаций <1>, отношения по переводу законодательных установлений в нормативные акты нижележащих уровней; связи между правоприменительными (юрисдикционными) органами и субъектами, обращающимися за защитой либо понуждаемые к исполнению правовых установлений; связи организации исполнения законодательства <2>; 2) связи методического руководства исполнения законодательства <3>. Б.И. Пугинский также выделяет связи, возникающие между элементами гражданско-правовой деятельности, т.е., согласно его подходу, субъектами права. К ним он относит связи, возникающие в процессе исполнения законодательных установлений, среди которых различает прежде всего связи кооперирования и конфликтные <4>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 94.
<2> Там же. С. 98.
<3> Там же. С. 100.
<4> Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 102.
В предложенной Б.И. Пугинским структуре гражданско-правовой деятельности верно отражены ее основные черты. Это заставило нас остановиться на ней подробно. И все же ученым, по нашему мнению, недостаточно последовательно проводится деятельностный подход. Поэтому гражданско-правовая деятельность теряет свое основное качество - связь с конкретным человеком, выступает обезличенной системой.
|
|
|
Полагаем, что структура гражданско-правовой деятельности должна соответствовать общей структуре деятельности, т.е. той, которая вычленяется в философской и психологической науках. Кроме того, в составе такой сложноорганизованной деятельности, как гражданско-правовая деятельность, следуя сказанному выше, необходимо выделять несколько видов деятельности. Одна из них является ведущей, а другие - вспомогательными. Связь между этими видами деятельности - элементами иерархична и выражается в том, что цель вспомогательной деятельности определяется целью главной деятельности. Обратим внимание на то, что указанные виды деятельности самостоятельны, т.е. имеют свою собственную структуру, но едины по цели с ведущей деятельностью, хотя возможно совпадение и других их элементов.
Итак, на основе сказанного попытаемся воссоздать структуру гражданско-правовой деятельности. Прежде всего определим главный и вспомогательные виды деятельности. Для этого, следуя логике деятельностного подхода, выявим функции гражданского права и определим их иерархию.
Изучение функций права и отдельных правовых явлений уже давно стало одним из важных направлений исследования теоретико-правовой и отраслевых юридических наук <1>, в том числе и гражданско-правовой <2>. В целом функции права определяют как направления правового воздействия, выражающие роль права в организации (упорядочении) общественных отношений <3>. Соответственно под функциями гражданского права можно понимать направление гражданско-правового воздействия по упорядочению имущественных и личных неимущественных отношений.
|
|
|
--------------------------------
<1> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 157 - 165, 261 - 269 и др.; Карнер И. Социальные функции права / Под ред. Я.А. Берман; пер. Л.В. Геркан. М.; Пг., 1923. 133 с.; Родько Т.Н. Основные функции социалистического права. Волгоград, 1970. 142 с.; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. 188 с.; Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права. Н. Новгород, 1995. 104 с.; Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. 560 с.; Цикаришвили О.Г. Охранительная функция российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. 26 с. и др.
<2> Рыженков А.Я. Компенсационная функция советского гражданского права. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1983. С. 96; Хецуриани Д.Г. Функции советского гражданского права (теоретические проблемы понятия и системы). Тбилиси, 1990. С. 149; Макаров О. Стимулирующая функция гражданского права // Правоведение. 1987. N 5. С. 94 - 95; и др.
|
|
|
<3> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 157 - 165, 261 - 269 и др.; Карнер И. Социальные функции права / Под ред. Я.А. Берман; пер. Л.В. Геркан. М.-Пг., 1923. 133 с.; Родько Т.Н. Основные функции социалистического права. Волгоград, 1970. 142 с.; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. 188 с.; Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права. Н. Новгород, 1995. 104 с.; Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. 560 с.; Цикаришвили О.Г. Охранительная функция российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. 26 с.; и др.
Гражданское право выполняет несколько функций, главными среди которых являются регулятивная и охранительная <1>. Регулятивная функция заключается в предоставлении участникам имущественных и личных неимущественных отношений возможностей их самоорганизации, саморегулирования. Охранительная функция гражданского права имеет первоочередной целью защиту имущественных и личных неимущественных интересов участников гражданского оборота. Она направлена на поддержание имущественного и неимущественного состояния (статуса) добросовестных субъектов в положении, существовавшем до нарушения их прав и интересов, поэтому по общему правилу она реализуется путем восстановления нарушенных прав либо компенсации причиненных потерпевшим убытков <2>.
|
|
|
--------------------------------
<1> В разных источниках помимо названных можно встретить кооперационно-координирующую функцию (см.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. Ч. I. С. 34), стимулирующую функцию (см.: Макаров О. Стимулирующая функция гражданского права // Правоведение. 1987. N 5. С. 94 - 95).
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<2> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. Т. 1: Общая часть. С. 48.
Следует отметить, что если в отношении регулятивной функции разногласия между учеными отсутствуют, то по поводу охранительной функции ведутся серьезные споры. Дискутируется даже само понятие "охрана" <1>, которое понимается исследователями в широком и узком смыслах. Так, рассуждая об охране отношений собственности, О.С. Иоффе отмечал, что в широком смысле гражданско-правовая охрана осуществляется при помощи всех норм гражданского права, применение которых обеспечивает нормальное и беспрепятственное развитие экономических отношений общества. Он также подчеркивал, что "гражданско-правовая охрана" - категория более объемная, чем "сфера борьбы с гражданскими правонарушениями", хотя она и нетождественна всем видам и способам законодательного регулирования имущественных и личных неимущественных отношений <2>. Под гражданско-правовой охраной в узком смысле, считал О.С. Иоффе, должна пониматься совокупность только тех способов и средств, которые применяются в связи с совершением правонарушений <3>, т.е. мер защиты и охраны <4>. При этом, по верному замечанию А.Е. Шерстобитова, охрана в узком смысле есть не что иное, как защита отношений в случае их нарушения. В связи с этим, считает ученый, представляется более обоснованным не выделять охрану в узком смысле, а использовать термин "защита", как наиболее точно отвечающий сути проблемы <5>.
--------------------------------
<1> Обратим внимание на то, что с охраной прав и интересов не следует смешивать предоставление правовой охраны (например, результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации).
<2> Иоффе О.С. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 4.
<3> Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 472.
<4> О соотношении мер защиты, ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств см. далее.
<5> Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовая охрана прав потребителей: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1992. С. 71.
Понимание охранительной функции гражданского права невозможно без соотнесения категорий "охрана" и "обеспечение". В.А. Ойгензихт считает, что "охрана" является составной частью категории обеспечения, в которую включаются также "превенция", "защита" и "ответственность" <1>. В свою очередь, правовое обеспечение представляет собой стабилизацию (гарантированность) общественных отношений при помощи норм права. При этом термин "правовое обеспечение" используется также в широком и узком смыслах. В узком смысле под обеспечением понимается деятельность, совершаемая непосредственно внутри права, целью которой является гарантированность субъектам правоотношений их прав и обязанностей <2>. В широком смысле обеспечение - это вся деятельность права в целом как единого средства обеспечения интересов государства и отдельных лиц. Б.И. Пугинский обоснованно считает, что такую деятельность принято именовать не обеспечительной, а общеправовой, поскольку в данном случае речь идет об общей деятельности права, составляющей наряду с экономической, политической, идеологической и прочей деятельностью государства совокупность конституционных гарантий его граждан и иных лиц <3>.
--------------------------------
<1> Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов гражданских правоотношений // Осуществление и защита гражданских и трудовых прав. Краснодар, 1989. С. 20.
<2> Пустомолотов И.И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданско-правовой ответственности: Дис. ... канд. юрид. наук. Тула, 2002. С. 11.
<3> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 85; Пронина М.Г. Обеспечение исполнения норм гражданского права. Минск, 1974. С. 16.
Б.М. Гонгало в специальном исследовании конкретизирует понимание обеспечения. Он приходит к выводу о том, что к правовым обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение. Ученый считает, что правовыми обеспечительными средствами являются также юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав <1>. Поэтому гражданско-правовые обеспечительные меры понимаются им как установленные законом или договором дополнительные гарантии осуществления своих прав уполномоченным лицом или (и) защиты интереса этого лица <2>.
--------------------------------
<1> Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение исполнения обязательства: Дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 29.
<2> Там же. С. 32.
Высказывания исследователей позволяют заключить, что категория "обеспечение" может быть выделена только в узком смысле и выступает частью понятия "охрана", поскольку они имеют применение в ситуациях, связанных с нарушением осуществления субъективного гражданского права. Только обеспечение имеет превентивный характер, т.е. применяется в случаях угрозы нарушения, а также для предупреждения нарушения прав и интересов. Поэтому полагаем, что для характеристики соответствующей функции гражданского права действительно более целесообразно использовать понятие "охрана", включая в него при этом превенцию (как, например, обеспечение исполнения обязательств), а также защиту.
Итак, определившись с тем, что основными функциями гражданского права действительно являются регулятивная и охранительная, перейдем к вопросу о том, какая из них является ведущей. Отметим, что ученые единодушно признают в качестве преобладающей регулятивную функцию <1>. Охранительная функция лишь способствует ей. Действительно, предмет гражданского права (общественно-фиксированный предмет первого порядка) - те имущественные и личные неимущественные отношения, которые находятся в нормальном состоянии. Поддержание их в том же состоянии (общественно-фиксированный предмет второго порядка) обеспечивается наличием соответствующих правовых условий. Поэтому нет сомнений в том, что главной для гражданского права является регулятивная функция.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).
<1> Гражданское право / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005 Т. 1. С. 48.
Выделение функций гражданского права ведет к определению соответствующих видов гражданско-правовой деятельности. По этому поводу в науке уже имеются некоторые соображения. Помимо Б.И. Пугинского, чье мнение было приведено выше, по указанному вопросу высказалась Т.И. Илларионова. Она считает, что в гражданском праве программируется два вида деятельности: социально-экономическая деятельность и специфическая деятельность государства по обеспечению правовыми средствами условий развития социалистических отношений и их охраны (юридико-обеспечительная) <1>. При этом она полагает, что норма, отдельное нормативное предписание выступают в качестве формы программирования особых дозволяемых и поощряемых форм и способов социально-экономической деятельности и функции государственного обеспечения их должного осуществления и развития. Исследовательница поясняет, что в указанном смысле гражданско-правовая норма может рассматриваться в качестве носителя конкретных социально-правовых функций <2>. Выводы, сделанные Т.И. Илларионовой, представляются убедительными. Действительно, нормальная деятельность участников гражданского оборота большей частью обеспечивается усилиями государства в лице различных законодательных и исполнительных органов. Однако это не значит, что субъекты гражданского права сами не могут принять меры защиты или превенции, а также определить условия своей деятельности. Кроме того, называя норму права единственной формой программирования деятельности, Т.И. Илларионова оставляет без внимания гражданское правоотношение, чья роль в деятельности при таком подходе остается неясной. По нашему мнению, гражданско-правовая деятельность включает в себя регулятивную и охранительную деятельность. Причем, следуя иерархии соответствующих функций, следует признать, что ведущей в гражданско-правовой деятельности является регулятивная деятельность, а вспомогательной - охранительная.
--------------------------------
<1> Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982. С. 18.
<2> Там же.
Проведенное деление отражает специфику содержания гражданского права как институционального образования. Выявленная структура должна быть соотнесена с более общими связями, которые характерны для права, если рассматривать его с позиции деятельностного подхода. Оно предстает как общественно-фиксированное средство первого порядка, используемого в ходе правового регулирования. Эта деятельность, соответственно, является ведущей. Вспомогательными видами деятельности, очевидно, являются выявление, создание (изменение, прекращение), а также облачение в соответствующую форму содержания права, чтобы оно могло использоваться как средство.
Взаимодействие общей и гражданско-правовой структур проявляется в каждом виде деятельности. Например, при создании нормы гражданского права законодатель стремится создать не абстрактное средство гражданско-правового регулирования, а, руководствуясь значением ведущей гражданско-правовой деятельности, средство, предоставляющее свободу участникам гражданского оборота и во вторую очередь охраняющее ее. Регулируя отношения, субъект также стремится обнаружить в них в первую очередь права и обязанности регулятивного характера и только потом - охранительного. Важно также отметить, что конкретная гражданско-правовая деятельность, в которой совмещаются аналитически выделенные ее структуры, имеет единую регулятивную цель, о которой уже было сказано.
Отметим, что ведущая правовая деятельность неоднородна. Она распадается на правоприменительную и правореализационную. Первая совершается субъектами гражданского права, вторая - властными органами. Понимание реализации и применения права как деятельности требует пояснения, поскольку указанные понятия являются дискуссионными в научной литературе. Кроме того, понятие "реализация права", как и понятие "применение права", также имеет спорный характер, несмотря на широкое использование в правовых исследованиях.
В теории права насчитывается более двух десятков определений понятия реализации права. В одних случаях говорят о реализации права как об определенном, строго обусловленном процессе осуществления правовых предписаний, как о воплощении этих предписаний в поведении людей. Довольно типично при этом определение, согласно которому она выступает как "такое поведение субъектов права, в котором воплощаются предписания правовых норм (правомерное поведение), практическая деятельность людей по осуществлению прав и выполнению юридических обязанностей" <1>. Иными словами, реализация права рассматривается как воплощение в поступках людей тех требований, которые в общей форме выражены в нормах права, как конкретное проявление процесса правового регулирования. М.Н. Марченко отмечает, что это наиболее устоявшееся и распространенное представление о реализации права <2>.
--------------------------------
<1> Общая теория права / Отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1995. С. 263.
<2> Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 681.
В других случаях реализация права рассматривается не только как процесс или внешнее проявление процесса правового регулирования, но и как его конечный результат. В данном аспекте реализация права определяется как достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определенные поступки или воздержаться от их совершения и суммой фактически последовавших действий <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Полагаем, что правореализационная деятельность может быть определена только через понятие реализации, охватывающее результат процесса правового регулирования, поскольку общая структура деятельности включает в себя результат. Соответственно, для целей настоящего исследования реализационная гражданско-правовая деятельность может быть определена как деятельность субъектов, основным признаком которой выступает воплощение в общественных отношениях того, что установлено в гражданско-правовых нормах.
Применение права также не имеет однозначного определения в правоведении <1>. Основная проблема в понимании правоприменения состоит в определении его сущности. Одни исследователи считают его формой государственной деятельности, направленной на реализацию правовых предписаний в жизнь <2>. Другие настаивают на иной природе этого явления. Так, С.С. Алексеев рассматривает правоприменение как часть техники юриспруденции, имеющей социально-политический аспект <3>. Обсуждается и субъектный состав правоприменения. Так, Ю.Х. Калмыков считал, что применять право могут не только государственные органы, но и частные лица <4>.
Дата добавления: 2018-09-22; просмотров: 150; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!