I Применение понятия корреальности вне первоначальной сферы. Противоположение с солидарностью.

Мы видели уже выше, что формальные реквизиты в обряде установления корреалитета посредством стипуляций, стало быть даже в этой подлинной для него форме, не выполнялись с прежней строгостью уже при Юлиане (стр. 122). Во время Ульпиана весь смысл обряда исчезаете почти совершенно. Отчего? Есть ли теперь та опасность, в виду которой прежде необходимо было тщательно скрыть признак разновременности обеих стипуляции? Нет, теперь совершенно иное время, когда одно средство может очень хорошо уживаться с другим, хотя оба они потребны для одной только цеди. Одно обязательство консумирует другое только при том условии, что этого именно хотят стороны (animus novandi). Иначе frustra timetur noyatio; и. если две стипуляции на idem суть последовательные, так что differentia между ними видна с первого взгляда, но стороны хотят, чтоб они обе сохранили силу, — тогда достаточно выразить эту волю, и суд должен будет применить здесь ровно те же начала, которые имели бы место при совершенно точно выполненной verborum selennitas (там же дальше).

Но этим вовсе не ограничивается сфера применения высвобождающегося из старых форм понятия корреальности.

Мы выше видели, что к известному сочетанию двух легатов прилагается тоже понято. Сжато формулируя вопрос, мы спросим — что здесь легат есть средство для установления корреалитета, или корреалитета есть средство, для того чтоб выйти из затруднений, в которое testator в этих случаях ставит истол-

1) Эта сторона вопроса лучше других выполнена Helmolt'oMb хотя у него почти такое же изобвше грушгь, подразделешй, цифр, литер, условных знаков, вак в английской грамматике Робертсона.

-209-

кователей своей юли? Едва ли возможно сомневаться, что в массе случаев последнее отношение есть правильное. И так, если мы встречаем в догматическом руководстве — auch durch efa Legat kann die OorrealitSt entsteheu,—то это еще не значит, что оба способа установления этой формы суть равнозначные. Различая между тем и другим очень существенны. Рассмотрим следующие вопросы. Может ли хотеть завещатель коррёальной конструкции двух обязательств? Надо ли чтоб он этого именно хотел, для того чтоб мы пришли к необходимости приложить сюда начало корреальности? имеет ли тут института корреального обязательства тот же смысл и туже цель, как при двух стипуляциях? На оба последние вопроса мы отвечаем отрицательно, о первом позже.

Если мы только взглянем на те свидетельства классиков, в которых видны случаи примёнения корреалитета к легатам, как тотчас же будет ясно, насколько различны условия образования корреалитета посредством стипуляций и из легата. Мы выше привели место (стр. 44), где говорится, что в данных условиях два наследника, то тот, то другой обязуются уплатить те же десять Сею. Юрист решает — si cum uno actum sit, alter liberetur, (jvasi si djuo rei promittendi in solidum obligati fuissent. Так думает Помпоний. Хотел ли этого завещатель, — об этом вовсе нет речи. Si hoc actum sit — вовсе не есть необходимое условие чтоб принять корреальность обязательств. У Юлия Павла мы находим совершенно такой же выход там, где прямая случайность была причиной возникновения двух требований.

Si inter duos dubitetur de eodem legato, cui potius dari oportet, utputa si Titio relictum est, et duo ejusdem nominis amici testatoris ve-niant, et legatum petant, et heres solvere pa-ratus sit, deiude ambo defendere heredem pa-

— 210 —

rati sint, eligere deb ere heredem, cui sol-vat, ut ab eo defendatur. [282])

Совершенно такая же случайность возможна и иначе. Мы видели выше, у того же Юлия Павла, другой случай, где необходимо совершенно позитивным путем искать выхода из затруднений (стр. 46).

Выше мы поставили еще вопрос — может ли завещатель хотеть корреального сопоставления двух обязательств как в стипуляции? Это возможно, конечно, но здесь цель будет совершенно другая, Чем при сопоставлены двух стипуляций и несравненно более узкая. В случаях активного сопоставления этим может быть предупреждаема опасность отказа онерированнаго от выгод из наследства. Тогда вся цель есть обеспечение материального выполнения воли во всем объеме. Какая может быть цель пассивного сопоставления двух легатаров по одному легату? Опять тоже, чтоб отказ одного легатара не влиял на другой. Такая цель достигается назначением легата общему рабу. Юлиан говорит:

Si servo comnmni res legata fuisset, potest alter dominus agnoscere legatum, alter repel-lere; nam in hanc causam servus comnmnis qvasi duo servi sint [283]).

Наконец, известно, что римляне часто ради любезности или просто вежливости назначали легаты своим друзьям, и тогда весь смысл назначения полу-чал совершенно особый оттенок.

Мы спрашиваем, — при этом различии характера сделок, — есть ли возможность рассматривать легат и стипуляцию как два одинаковых способа установления корреального обязательства?

 

-211-

Здесь все направление вопроса в иную сторону, вовсе не об обороти с обязательствами, не о природе двух абстрактных стипуляций и их взаимодействию, не об одном кредите, который погашает другой, а о том — кто из двух стяжает, о материальном результате, и приложение сюда принципом корреалитета есть лишь аналогическое, ограниченное, у-словное, позитивное. Оно вовсе не из природы сделки вытекает. Природа сделки но абстрактная, а материально характеризованная. Это акт даровало стяжания (см. выше, стр. 73, примеч.). Корреальная форма никогда не разовьется на этой сделке во всей многосторонности своего практического значения. Здесь это как чужое слово, попавшее в область языка, ему вовсе не родственного.. Оно будет служить только прямо для определенной пили и никогда дальше. Могут ли иметь здесь, в корреалитета из легата, какой нибудь смысл все эти pacta de non petendo, взаимные поручительства, назначения друг друга прокуратором, установления товарищества и весь этот живой деятельный юридический обмен, который мы наблюдали в корреальной стипуляций? Конечно, нет. Мы видели выше, что легат приводится сам в форму стипуляции, и в этом как нельзя более характерно обнаруживается различие оборотного значения обоих форм. Совершенно понятно, ввиду этих соображений, что Папиниан сопоставляет корреалитет из тестамента с корреалитетом из материальных контрактов (кроме займа, см. выше, стр. 88), противополагая то и другое типическому случаю его возникновения из стипуляций, В его время именно non tantum verbis, sed et ceteris contractibus... (et) testamento [284]) могли возникнуть корреальные отношения, но, конечно, только когда этого именно хотели стороны или форма корреального обязательства представляла удобство для выхода из затруд-

— 212 —

нительных задач истолкования воли [285]). В случаях подобного рода мы находим в источниках прямо колебание, — какой приложить сюда принцип: корреальности или проратарности (или, для материальных контрактов, еще и солидарности), и надежным мерилом служить не сама сделка, а особая clausula, которую присоединяюсь стороны — ita ut duo rei promittendi fierent [286]). — Любопытно было бы, если бы и в эту пору, корреальное обязательство из легата разрешалось не иначе как посредством акцептиляции, или корреалитета из консенсуального контракта непременно verbisl Мы увидим, что, последовательно, в этой новой сфере применения, все фазы юридического отношения станут постепенно изменяться, пока из этого общего превращения не выяснится окончательно, что вся игра форм, весь круг операций с отвлеченным контрактом verbis, также как и сам этот контракт, совсем отжил свое время.

Так с легатами. Но и с самой стипуляцией видоизменения идут очень далеко: у одного из позднейших классиков (Флорентина) находим, что duo rei promittendi могут промиттировать так, что obligatio одного будет pure contracta, а другого in diem vel sub conditione [287]). Далее, в форму корреального обязательства облекаются такие сделки, где яснее дня видна цель простой гарантии и легчайшего способа взыскивать, с которою установляется эта форма, а вовсе не оборота с требованиями, напр. при обязательстве двух мастеровых ejusdem peritiae выполнить работу [288]).

Наконец, к двум обязательствам, которые возникли совершенно независимо одно от другого, которые совершенно случайно совпали одно с другим,

-213 —

прилагается тот же принцип. Мы разумеем фидеюссоров по одному обязательству, которых источники называют confidejussores [289]) Выше достаточно был разъяснен процесс постепенного отложения формы поручительства от прототипической формы корреалитета. В известных моментах они могут сходиться, и тогда юристы специально отмечают, что in ha с causa non differunt (sc. fidejussores) a duobus reis promittendi [290]). На этих сделках остается след формализма, и отсюда консумции одним иском притязания против обоих в известном, очень условном круге случаев. Но отношения сопоручителей суть материально определенный и поэтому одной формой вовсе не исчерпывается их существо, и за действием формы тотчас идет целый ряд вопросов об уступке иска, о регрессе и т. д. ибо для fidejussor'a его обязательство есть aliena causa. Совпадете двух фидеюссоров представляет такие осложнения, которые не имеют ничего общего с простой природой корреальных стипуляций.

Все случаи, которые мы рассмотрели до сих пор, хотя представляют собою явление примененного понятия корреалитета, но все таки в сфере, которая не чужда совершенно элементов формализма, где, по крайней мере, формула процесса может заключать в себе все условия, которые необходимы для того, чтоб выведенное в суд обязательство было консумировано ipso jure.

Но вот другие случаи, в которых вовсе не имеете места такая формула, где не ipso jure, а только посредством эксцепции устраняется иск против другого обязанного, и стало быть ни то обязательство, которое выведено в суд, ни то, которое стояло рядом с ним, не исчезают бесследно как две абстрактные

 

— 214 —

корреальные стипуляции. Мы разумеем actiones adjec-titme qvalitatis. И не смотря на все различие их природы мы имеем прямое свидетельство Ульпиана, из которого ясно, что иском против одного обязанного прекращается возможность искать против другого:

Наес actio (exercitoria) ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo si cum utro eo-rum actum est, cum altero agi non potest [291]).

Действие иска здесь есть совершенно такое, как при корреальном обязательстве, хотя источники даже не называют обоих обязанных корреальными должниками [292]). Этот совершенно отвлеченный признак однако — si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest — останется единственным надежным критерием которым до позднейшего времени отмечали случаи, где обязательства двух лиц представляют аналога) корреалитета, от случаев только солидарного их сопоставления. Между обоими обязательствами ясно отношение придатка (accesio), одного к другому. Сверх того интенция ставится на имя одного, кондемнация на имя другого, как при прокуратуре. Очевидно параллель с корреальными обязательствами может быть лишь самой отдаленной, и если она для чего нибудь нужна, то только для того, чтоб отличить это явление от другого, с которым теперь так легко смещать корреалитет, именно от простой солидарности.

В отношениях из легата, из fidejussio, есть одна черта, которая сближает природу этих сделок с

— 215 —

природой отвлеченной стипуляции. Это качество односторонности притязаний, против которых не может быть выставлено встречного притязания, как при сделках сюналлагматическаго характера. Но вот целый ряд случаев, где именно такого рода контракты могут быть, если этого именно хотят стороны, также устраиваемы с характером альтернативности иска против того или другого должника. Об этом свидетельствует Папиниан в известном по своей трудности L. 9 D. h. t.

Eandem rem apud duos pariter deposui, ut-riusqve fidem in solidum |secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; fiunt duo iei promittendi, qvia non tantum srerbis stipula-tionis, sed et ceteris contractibus, yeluti emti-one, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento § 1 Sed siqvis in deponendo penes duos paciscatur, ut ab altero culpa qvoqve praestaretur, verms est, non esse duos reos, a qvibus impar sus-cepta est obligatio. Non idem probandum est, qvum duo qvoqve culpam promisissent, si al-teri postea pacto culpa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae in alterius persona in-tcrcessit, statum et naturam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare пой potest; qva-re si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum pro derit.

Одно, что не подлежишь сомнению в этом месте, это что Папиниан имеет в виду к контрактам любого образования приложить такие начала, которые собственно возникли и развились на контрактах verbis. За этим идет вопрос, каким образом и в какой степени возможно приложение одинаковых начал к явлениям столь мало сходным? Прежде всего надо разъяснить себе, может ли из самой сделки, из ее

- 216 -

формы и способа совершения быть в данном случае ясно, что стороны хотят именно корреального обязательства. Достаточно ли того, что я двум лицам дал вещь в ссуду или у двух лиц депонировал ее, чтобы отсюда прямо можно было заключить о намерении должников отвечать как duo rei promittendi? Мы видели выше, что в позднейшую эпоху классицизма корреалитета даже из стипуляций принимался при условии, si hoc actum inter eos sit. Об этом свидетельствует тот же Папиниан и Ульпиан. [293]) Кроме этого в нескольких местах из Ульпиана мы находим прямо выраженным, что при тех же контрактах, о которых говорит здесь Папиниан, может вовсе не быть корреальной ответственности должников, хотя вещь депонирована и коммодирована обоим.

Si apud duos sit deposita res, adversus unumqyemqye eorum agi poterit, nee libera-bilur alter, si cum altero agatur; non enim ele-ctione, sed solutione liberantur.

Si duobus vehiculum commodatum sit, vel locatum simul, Celsus filius scripsit, qyaeri posse, utrum unusqvisqve eorum in solidum an pro parte teneatur?

Et ait, duorum qvidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, nee qvem-qvam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. Dsum antem balnei qvidem, yel por-ticus, vel campi uniuscqjusqve in solidum esse, neqve enim minus me uti, qvod et alius ute-retur, — verum in vehieulo commodato vel locato pro parte qvidem effectu me usum habe-re, qvia non omnia loea vehiculi teneam; sed

217 —

esse verius ait, et dolmn, et culpam, et dili-gentiam et custodiam in totum me praestare debere. Qvare duo qvodammodo rei habebun-tur, et si alter conventus praestiterit, libera-bit alterum, et ambobus competit furti actio.[294])

Если из способа совершения реальных и консенсуальных контрактов никогда не может быть ясно, как из типического обряда корреальной стипуляции, желание сторон обязаться в качестве двух rei promittendi, то понятным образом только особое расtum [295]) может быть пригодным для этой цели, и Папиниан действительно выражает это требование, говоря о верителе — utriusqye fidem in sohdum secutus, и требуя, чтоб соглашение с тем и другим шло на одну меру ответственности, ибо verius est, non esse duos reos, a qvibus impar suscepta est obligatio.

Несомненно, что в обоих случаях, которые ближе разъяснены Папинианом (depositum и commodatum), цель установления пассивного корреалитета есть именно обеспечение депонента или коммоданта. [296])

В чем же достоинство именно этой формы обеспечения и каким образом Папиниан мог придти к тому, чтоб допустить приложение понятия корреальности к совершенно чуждой природе ее сфере материальных контрактов?

— 218 —

Вот наше объяснение. В контрактах материальных, которые здесь имеет в виду Папиниан, возможны тат отступления от самых существенных требований корреальной конструкции, что прямо из природы их никогда не способно само собой возникнуть то абстрактное, существенно-одностороннее, строгое требование, которое необходимо для того, чтоб существовал весь механизм корреалитета. Из формы возникновения контракта (re, cousensu), из содержания обязательств, как оно развивалось позже (сюналлагма), из отношения права к иску (иск может быть bonae fidei, formula может быть in factum concepta) нет никакой возможности конструировать те технику, которою определяется вся природа явления корреальности. При deposit'е, напр., конечно не aeceptilatio нужна, чтоб развязать всё отношение. Выло бы странно требовать тут тех обрядов, которые условленны формализмом словесных сделок, когда вопрос вовсе не о форме, а о возвращении вещи взятой на сохранение. Совершенно тоже должно сказать и об консенсуальных контрактах. Далее, при deposit'е иск может быть поставлен in factum,—тогда какая возможность допустить консумирующее действие litis contestatio?

Все эти вoзpaжeния, которые много раз повторялись даже теми писателями, которые далеко не столь строго проводят необходимость связи корреалитета с формальными обязательствами, как мы это делали. Но дело в том, что у большинства наших предшественников вовсе не проведено границы между эпохой первоначального развития явления, в условиях строгого формализма, и последующим, свободным применением корреальности, как отвлеченного понятая в совершенно иную и несравненно более широкую сферу. И в этом, мы полагаем, существенная причина многочисленных недоразумений, порождаемых мнением Папиниана.

Вместо одних конкретных форм, в которых образовалось явление, юрист видит теперь скрывавшееся за ними содержание, их смысл, отрешенный

— 219

от необходимой прежде обрядности. В способности воссоздать, независимо от формальных реквизитов отношения, внутренние черты его видна та сила критики явлении, та ясность сознания, которой достигли корифеи римской юриспруденции. Они приходят к исторической реминисценции ТЕХ внутренних сил, которыми условливалась самая возможность возникновения известных форм. Мы видели выше, что для установления абстрактного обязательства нужно слово, которое прямо должно исходить от лица personae sni juris, слово в простом, материальном смысли, и тогда — uti lingva nuncupassit — itajusesto. Мы видели, что в этих старых формальных сделках вербальным обрядом закрывается от суда все внутреннее содержание акта. Все отношения являются как имеющие свою последнюю основу в воле стипулятора или промиссора. Вся внутренняя сторона неизвестна. Это особенно ярко выражается именно в корреалитету. Здесь скрыто все и видны только абстрактные линии договорных отношений. Два должника могут стать рядом друг с другом, чтоб гарантировать лучше верителя. Но они не говорят этого именно. Они делают это. В чем достоинство акта? В той энергической постановки двух обязательств, где оба берут на себя всю ответственность не как один за другого, а один за другого, как за самого себя. В чем практически смысл такой гарантий В том, что у каждого есть все побуждения человека действующего от своего имени и по своему слову, от себя лично. В чем энергия постановки вопроса со стороны верителя? В том, что он каждому оказывает все доверие (ntriusqve fidemin solidum secutus), каждое обязательство (потоп) одобряешь заранее в равной мере (boirara fecit).

Несомненно, что это составляло внутренний смысл того выработанного формализма, который мы видели выше. И у Папиниана этот смысл института является сознанным совершенно независимо от формы. Это. говорим мы, живая реминисценция внутренних моти-

— 220 —

вов явления, которая ищет себе свободного выражения в любой форме.

Для сферы совершенно иной применяются тезке начала, и только то, что формой условлено, одной формой, то должно отойти, как случайное нечто. Внутренние свойства энергической постановки обоих обязательств все на лицо. Оба должника, которые хотят дать обеспечение кредитору, являются каждый отвечающим за себя. Все внутренние мотивы, служащие гарантией бдительности каждого, суть, те же, что и в корреальной стипуляции. С точки зрения моральной это больше обеспечивает верителя, чем солидарная ответственность. С другой стороны сам веритель, utriusque fidem in solidum secutus, только в этой постановке характера ответственности может искать юридической гарантии своего права, и совершенно так, как при корреалитете, иском с одного консумирует свое право, хотя формальной невозможности искать с другого, как в обязательствах verbis, здесь вовсе нет.

Любопытно, что в этой ширине и свободе применения учете является только у Папиниана.

Ни у одного из классиков вопрос не постав-лень так обще. Все другие только так сказать частным образом отрешаются от необходимого условия проявления корреалитета в известной форме. Все другие способны только в известной сфере отношений мыслить существенные черты корреального сопоставления обязательств независимо от необходимых для этого условий, в самой природе двух стипуляций лежащих. У Папиниана понятие является свободным от формальных реквизитов для самой обширной сферы отношений, из реальных, консенсуальных контрактов, из актов последней воли. Везде одинаково возможно его аналогическое приложение. — Какой смысл для нас может иметь то, что у одного Капитана встречается эта полнота отрешения понятия от конкретных условий его проявления? В наших глазах это прежде всего свидетельство силы мысли, способной разом по-

-221-

бедить все те препятствия, которые иная мысль побеждает лишь шаг за шагом. С другой стороны, для нас, с историко-юридической точки зрения, это свидетельство того, что лишь эпоха позднейшего классицизма способна была критически и совершенно свободно отнестись к явлениям старого формализма, старой обрядности. — Что извлекаете для себя догматик из того, что один только Папиниан высказывается в пользу возможности корреалитета при emtio venditio, commodatum и проч? — Одно чувство скорби о малой доказательности одного места, которое вовсе не поддержано другими параллельными, хотя бы напр. из Урзея Ферокса или Фуфидия.

Мы рассмотрели таким образом обширный круг сделок (negotia), в которых в это позднейшее время могло найти себе применение понятие корреальности. Что содержало в себе это понятие теперь, — это мы увидим лишь позже, когда будут опять ясны все моменты юридического отношения. Negotia, рассмотренные нами, суть обязательства возникающего из договора. В тестаменте, в легате per damnationem тоже форма обязательства служит средством для целей обогащения легатара. [297])

— 222-

И так актами воли в приложении к сделками ограничивается пока сфера применения понятия. Во многих отношениях эта сфера совпадает с той, в которой применялась стипуляция в своем первоначальном значении общего способа совершения обязательства Но тут уже каждая из возможных целей сопоставлены двух стипуляций, обеспечение, прокуратура (в actiones adjectitiao (jvalitatis), получила совершенно своеобразное выражение в особых институтах, так что связь с прототипом может быть только искусственно восстановляема.

Но и этой областью одних сделок вовсе не ограничивается примкнете понятия корреальности.

Та черта, которою теперь единственно и самым надежным образом можно определить аналогичные с корреалитетом признаки и ясно отделить эти явлены от простой солидарности, именно прекращение иском одного возможности искать другому, независимо от результата, не встречается прямо выраженной в случаях нераздельности предмета обязательства. [298])

Наоборот мы находим её в некоторых случаях ноксальных исков, когда вред нанесен общим рабом или общим животным.

У Юлия Павла читаем:

Si detracta noxae deditione qvasi cum eonscio domino actum sit, qvi non erat conscius, abso-

lutione facta et finito judicio, amplius agendo cum noxae deditione exceptions rei judicatae summovebitur, qvia res in superius.judicium deducta et finita est [299]).

У него же находим еще свидетельство, гораздо менее спорное, где совершенно ясно, что лицо, принимающее на себя роль ответчика но иску, рассматривается как настоящий ответчик, при чем истец не должен, однако, отсюда извлекать никаких выгод, и altero convento, alter qvoqve liberabitur.

Qvi servum alienum respondent suum esse, si noxali judicio conven-tus sit, dominum liberat; aliter atqve si qvis confessus sit, se occidisse servum, qvem alius occidit, vel si qvis responderit se heredem, nain his casibus non liberatur, qvi fecit, vel qvi heres est. Nee haec inter secontraria sunt; nam superiore casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo conimu-ni dicimus, ubi altero convento alter qvoqve liberatur; at is, qvi confitetur, se occidisse vel vulnerasse suo nomine tenetur; nee debet impunitum esse delictum ejus, qvi fecit, propter eum, qvi respondit, nisi qvasi de-fensor ejus, qvi admisit, vel heredis, litem su-biit hoc genere: tune enim in factum exceptione data summovendus est actor, qvia ille negotiorum gestorum, vel mandati actione recepturus est, qvod jpraestitit. Idem est in eo, qvi mandatu heredis heredem se esse respondit, vel qvum eum alias defend6re vellet. [300])

 

— 224 —

Это чрезвычайно отдаленное примкнете тех же начал, которые могут быть выражены в форме корреального обязательства. Один становится на место другого, как бы он был субъектом того же обязательства, при этом совершенно также отвлечено от causa, как в. корреалитете. Такой случай прямо противопоставляется другому, где у обоих субъектов есть одинаковая фактическая основа ответственности, ибо каждый отвечаете за свою вину. Если из таких отдаленных и совершенно частного характера применений корреальной конструкции мы будем заключать к ее подлинной природе, то понятно, что обязательство корреальное окажется единым. По нашему мнению это ничего более как явление совершенно позитивного применения той стороны корреальной конструкции, которая теперь одна еще отличала ее природу от природы обязательства солидарного. Также как в материальных контрактах стороны могут, если хотят, поставить свои обязательства в элективное отношение, также и тут electio, примыкающая к litis contestatio решает окончательно вопрос, кто будет ответчиком. Но это уже не корреалитета в его первоначальном развитии, а та совершенно абстрактная сущность его, которую мыслили позднейшие классики, вполне отрешаясь от конкретного явления и противопоставляя его явлению солидарности. [301])

Мы остановимся еще на одном спорном вопросе, в котором всего очевидною постоянное колебание границы отделяющей корреальность от солидарности, пока наконец она теряет всякую внешнюю распознаваемость, и только принципы того и другого остаются еще различными. Мы разумеем известное место из Ульпиана, которое читается так:

Si in sepulcro alieno terra congesta fuerit jussu meo, agendum esse Qvod vi aut clammecum

-225 —

Labeo scribit; et si communi consiiio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum sin-gulis experiri; opus enim, qvod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obli-gare; si tamen proprio qvis eorum consiiio hoc recent, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum. Itacfve alter conventus alterum non Uberabit, qvin imo pereeptio ab altero; supe-riore etenim casu alterius conventio alterum liberat. Praeterea sepulcri qvoqve violati agi potest. [302])

Мы объясняем себе ход мыслей Ульпиана дующим образом. Вопрос идет о том, как и кто должен отвечать в том случай, когда засыпается кладбище, которое принадлежит мне .[303]) Ульпиан предусматривает такие возможные модификации. Если это делается по приказу одного лица, [304]) то и иск должен быть против него направлен. В основе нарушения права лежит этот приказ, который, конечно, предполагает известную степень обязательности его для выполняющих. Но возможно, что одного такого лица нет, и тогда ВСЕ лица, которых pinieme заменяет приказ, должны подлежать ответу. В этом последнем случай истец может опираться или на общем решении сваживать сюда землю, или на факте, на прямом правонарушающем деянии. В первом случай, если истец желает и находить возможным на общем постановлении (consilium commune) основать свое требование, тогда результат будет существенно

226

тот же, что и в случай обязательная приказа данного одним. Ему предоставляется vel cam uno, vel cum siagulis experiri, т. е. он может выбрать или одного, который будет отвечать за это распоряжение, или со всякого из постановивших он потребует долю. Положение таких ответчиков есть существенно тоже, что нескольких корреальных должников. Истец взыскивает с них или pro rata или in solidum. Но тогда, говорить Ульпиан, alterius conventio alterum liberat. Отчего это происходить? Оттого, что основой притязания истца служить не непосредственное правонарушающее действие, а общее постановление.

Но истец может дать совершенно другое направление иску, [305]) если он не на общем постановлении, а на деянии будет его основывать. Тогда важно различать — совершили ли все это деяние разом, за одно, pro indiviso. В таком случай они все суть солидарно обязанные, и иск с одного не освобождает других, а лишь в perceptio, в материальном удовлетворении, притязание находить себе цель и вместе с этим прекращается. Если, наконец, дело не было сделано сообща, разом, а всякий делал по своему усмотрению, то лишь со всех вместе возможно искать in solidum, стало быть с каждого pro rata. [306])

227

С какими же противоположениями мы встречаемся в этом текста? С давно знакомыми нам и так часто повторяющимися в источниках: корреального, солидарного и проратарнаго.

Мы видели таким образом большое разнообразие случаев применения понхтя корреальности далеко за пределы условий, в которых оно первоначально образовалось. Во всех этих случаях возможно ближе или дальше наследить связь применения с первоначальным ТИПОМ, родство природы, но однако никак не с положительно-формальной стороны. Только внутренняя свойства, только отрицаниельно-формальная сторона корреалитета продолжаете еще держаться. Обязательство остается в случаях применения, как и в подлинных, само себе целью, а не рассматривается только как средство для материальной цели, для регсер-

-228-

tio. С этими чертами самобытности два обязательства противополагаются в легате, два обязательства стоят рядом в исках adjectitiae qvalitatis, у сопоручителей и проч., наконец здесь, где communi consilio решено было занять известное пространство земли. Если в прежних случаях можно с ясностью угадать, для какой цели сопоставляются два самостоятельных обязательства, если в них скрывалась или цель обеспечения, или Цель прокуратуры, то с какою из многих возможных целей абстрактного сопоставления двух стипуляции сближается последний из рассмотренных нами случаев? Ближе всего, мы думаем, он подходит к той цели, для которой, по мысли Ihering'a, тоже была удобна эта конструкция, именно — замены понятия юридического лица (см. стр. 144). Из многих, участвующих в решении, каждый обязывает себя отдельно отвечать, но обязательство каждого есть такое же как и обязательство другого, и иском с одного прекращается все притязание к ним. Здесь в смысле пассивном, в смысли долга, в смысле ответственности, многие решившие отвечают каждый за себя, как в пассивном корреалитете. Для actiones populares тоже самое явление имеет место в активном смысле. Там также всякий может искать, но тот, кто прежде подал иск, тот и преградить этим, возможность еще другого иска.

Полнее и совершеннее всего, в оборотном смысле, самобытная постановка нескольких обязательств выразилась в контракте verbis. Но тот же самый принцип виден и в других явлениях. Там он выражается в совершенно пластической форме. Там форма и содержание вполне покрывают друг друга. Это juris elegantia, которая дает полную осязательность явлению. Здесь надо раскрывать, угадывать тот же принцип, ибо он не имеет никакой соответствующей формы. Он существуешь здесь теоретически. Не прираженный ни к какой необходимой форме, он распознается легко только там, где; стороны именно выразят волю быть duo rei promitteudi или stipulandi. В дру-

 

-229-

гих случаях его диагностика в практическом смысле не надёжна.

В Риме, пока существовала отрицально-формальная сила контракта, пока жива была реминисценция прежнего значения стипуляции, Диагностика была возможна. Позже постепенно теряется и отрицательно-формальная сила контракта, и тогда корреальное обязательство можно было принять только там, где есть прямо данное указание или в воле лиц или в законе.

Еще труднее, чем определить присутствие корреальности в данном случай, конструировать все ее функции В этом последнем отношении источники непрерывно противопоставляют ее с солидарностью, и можно сказать, только из .этого противопоставления получается та ясность ее разумения, которая прежде давалась прямо с виду. Это противопоставление опять носит в себе больше теоретическое, чем практические моменты. Но в нем всё таки ясно видна принципиальная противоположность обоих явлений. Многочисленные места, в которых мы встречаем это противопоставление, все говорят что в корреальности electione, в солидарности perceptione unius tota solvitur obligatio. Все отношение в первом случай разрешается выборам того или другого обязательства. Все отношение во втором случай разрешается уплатой по обязательству.

Какой же принцип первой и какой принцип второй конструкции? Мы думаем, что определяющее начало корреальной конструкции лежит в том, что здесь каждое из обязательств сохраняет свойство самостоятельного имущественного объекта, какое оно получило в стипуляции. Обязательство существуете также индивидуально, как вещь. Ни достоинство вещей не измеряется обязательствами, ни достоинство обязательства не измеряется вещами.

Раз принято обязательство, как оно совершенно также функционирует в юридическом обороте, как деньги. Прежде этого не нужно было особенно выго-

— 230-

варивать. Это само собой было ясно из вербального обряда. Теперь, если речь о корреальности, — надо это именно выразить. Еще позже этого нельзя будет выразить, и тогда затеряется всякая граница между корреальностью и солидарностью.

Какой принцип солидарности обязательств в римском праве? Совершенно противоположный. Здесь обязательство не в себе самом заключает цель, а лишь служить средством для достижения другой цели. Если мы имеем двух солидарно обязанных, то иском с одного мы еще ничего не определили, мы еще не сказали, что это nomen есть bomim. Если заплатит, — мы теряем притязания к другому, ибо материальная цель достигнута, средство оказалось хорошим. Не заплатит, — обязательство негодно, и мы обращаемся к другому для той же цели.

Принцип, первого есть самобытная, принцип второго служебная роль обязательства.

Где сфера, в которой развились та и другая форма? Сфера первой есть, конечно, сделка, сфера второй—ответственность возникающая из правонарушений. Первая форма есть зиждущая, вторая есть охраняющая.

Такое противоположение есть изначала в той и другой, но его нет надобности выставлять там, где есть полная осязательность явлений в самой их природе, где их нельзя смешать. Сначала в стипуляции есть и положительно и отрицательно формальный элемент. Позже остается одно отрицательно формальное свойство обоих обязательств в корреалитете. Оно сознается юристами со всей ясностью. Граждански о-борот мог создать новую форму, в которой нашла бы себе выражение эта идее [307]). Но он не создал ее.

— 231 —

Лишенный всякой энергии городской быть падающей империи неспособен был ни к чему творческому, и лишь гораздо позже, в начавших новую эпоху существования городах северной Италии, давно сознанная римскими юристами идее абстрактного обязательства нашла себе выражение в новой форме, й форме векселя, которого практические функции пошли гораздо дальше путей, определившихся в римском оборотись требованиями, но изучение природы которого так много выигрывает от сопоставления его с римскими абстрактными обязательствами.

Как организовалась корреальность в новых условиях бесформенности, мы покажем позже. Теперь нам необходимо обратиться к явлению, которое ей обыкновенно противополагается, к солидарности [308]).

Что принцип материальный есть определяющий понятие солидарности [309]) это видно постоянно в источниках. Таким образом, Ульпиан сопоставляет материальные контракты с обязательством, вознаградить за деликт.

...si plures fecerint, vel corrumperint, vel mandaverint, orones tenebuntur [310]).

- 232 —

Иногда юрист берет реальный момент в сделке и в гражданском преступлении, сопоставляя то и другое.

Ex maleficio nascuntur obligationes, veluti ex furto, ex damno, ex rapina, ex injuria, qvae omnia unius generissunt, nam hae re tantum consistunt, id est ipso maleficio, qvum alioqvin ex contractu obligationes non tantum re, sed etiam verbis et consensu [311]).

Когда так или иначе, из материального контракта или из гражданского преступления, возникает ответственность нескольких лиц, то по видимому было бы совершенно просто подвергнуть каждого ответственности за долю, так чтобы из этих долей составилось целое, которое и погашает убытки. Двое разбили окно в моем доме (положим, по простой неосторожности), иди два хозяина общего дома нарушили контракт, по которому я у них жил. Каждый хочет отвечать только за долю ущерба. Они совершенно правы, и в результате ни один не обязан нести убыток за другого; но я, истец, хочу иметь защиту моего права, независимо от их расчетов между собой. Если закон допустить мне защитить его против каждого из нарушителей только в той доле и мере, в какой он был причиной ущерба, то в иных случаях это будет равняться полнейшей невозможности защиты, и всегда затруднительность ее будет возрастать вместе с случайным моментом количества нарушителей. Римская юриспруденция совершенно ясно сознавала практическую важность вопроса о способе действия истца в таких случаях, и мы имеем целый ряд решений, которых смысл рассчитан на предупреждение этой опасности для права. Обязательство, его образование, является здесь в роли прямо охрани-

 

— 233 —

тельной, и как всегда у римских практиков только в той мере, в какой это необходимо. Рассмотрим эти свидетельства. Ульпиан говорит:

Si plures navem exerceant, cum еvolibet eorum in solidum agipotest, (Гай) ne in plures adversarios distringatur, qvi cum uno contraxerit. [312])

Совершенно тот же взгляд и при том указание на то, что этим только определяется способ действий истца, а вовсе не результаты для нескольких ответчиков, находим у Гая в другом тексте:

Si qvis cum servo duorum pluriumve contraxerit, permittendum est ei, cum qyo velit dominorum in solidum experiri; est enim iniqvum in plures adversarios distringi eum, qvi cum uno contraxerit Nee tamenres damnosa futura est ei, qvi condemna-tur, qvum nossit rursus ipse judicio societatis vel communi dividundo, qvod amplius sua por-tione solverit, a socio sociisve conseqvi. [313])

Оба эти текста взяты из толкований названных писателей к эдикту, этому главному фактору развития начал эквитета, применительности к случаю (prout res incidit), — целей, которых вовсе не ведало jus civile. А вот и та совершенно индивидуальная мерка, которую сам эдикт предлагает для известного круга сделок. Рыночная юрисдикция считала справедливым для некоторых родов торговли (стр. 156) установить особый способ действия. Мы говорим о работорговцах, которые всегда действуют сообща, как наши цыгане на конных площадях. Практически принцип, который

-234-

выставляет эдилл, для того чтоб дать охрану праву, выражен в словах:

ne cogeretur emtor cum multis litigare, qvamvis actio ex emto cum singulis sit pro portione, qva socii fuerunt. [314])

Такой же взгляд выражен у Юлиана в одной цитате Ульпиана. Вопрос идет о том, как следует искать с нескольких господ одного раба — приказчика, по долям ли, которые они имеют в праве собственности на него, или по равным долям, или по количеству товара, или наконец in solidum с каждого. Юрист отвечает — in solidum unumqvemqve conveniri posse; et qyidqvid is praestiterit, qvi conventus est, societatis judicio, vel communi dividundo conseqvetur. [315]

Всего яснее эта точка зрения на несколько обязательств, как на средство получить материальное удовлетворение, видна там, где основа обязательств заключается в правонарушающем действии (или в qvasi delict'е) и стало быть цель иска есть вознаграждение вреда. По вопросу об effusum и dejectum у целого ряда юристов, которые здесь эксцерпированы по очереди для выражения одной мысли, читаем:

Si plures in eodem coenaculo habitent, unde dejectum est, in qvemvis haec actio- dabitur (Dip.), qvum sane impossibile est scire, qvis

— 235 —

dejecisset, vel effudisset (Gajus), et qvidem in solidum. Sed si cum uno fuerit aclum, ceteri liberabuntur (Dip.) perceptione, non litis con-testatione, praestituri partem damni societatis judicio, vel utili actione ei, qvi solyit (Paulus) [316]).

В тех случаях, где основанием иска против нескольких служить dolus, мы находим постоянно возвращающуюся туже точку зрения солидарной ответственности.

Si plures dolo fecerint, omnes tenentur; sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberantur, qvum ninil intersit [317]).

Ульпиан говорит о двух опекунах, которые преследуются за dolus communis, при чем transactio с одним не идет в пользу другого:

пес immerito, qvum unusqvisqve doli sui poenam sufierat. Qvodsi conventus alter prae-stitisset, proficiet idqvod praestitit, ei, qvi conventus non est; licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit unum satisfacere, ut in duobus, qvibus res commodata est vel deposita, qvibusqve mandatum est [318]).

Тоже самое часто имеет место в случаях нераздельности предмета требования или таких СВОЙСТВ действия, что оно может быть совершенно каждым только вполне [319]). Вот некоторые примеры:

— 236 —

Et ideo si divisionem res promissa nonreci-pit, veluti via, heredes promissoris singuli in solidum tenentur. Sed qvo casu unus ex heredibus solidum oraestiterit, repetitionem habebit a coherede familiae herciscundae judicio [320]).

Duobus qvis mandavit negotiorum adminis-tratiqnem; qyaesitum est, an unusqyisqve man-dati judicio in solidum teneatur? Respondi, u-numqvemqve pro solido conveniri debere, dum-modo ab utroqve non amplius debito exigatur [321]).

Si plures sint, qvi auctores fuerunt, percep-tione ab uno facta et ceteri liberantur, non electione. Et ideo, si nihil, aut non totum serva-tnm sit, in reliqvos non denegandam in idqvod deest, Sabinus scribit [322]).

Совершенно такое же conocxaBJieHie обязательств, какое во всех этих случаях имеет место в пассивном» смысле, встречается и активно. Таким образом, там где несколько лиц наследуют одному, имевшему иск, и предмета иска есть неделимый, всякШ наследник ищет in solidum.

Viae, itineris, actus, aqvaeductus pars in obli-gationem deduci non potest, qvia usus eorum indivisus est, et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt [323]).

Во всех случаях, где, вместо иска на долю, иск дается in solidum, весь вопрос ограничивается способом действия, все дело в выборе cum qvo po-

-237 —

tissimum agat, [324]) но эта optio, этот выбор касается только вопроса — с кем с первым будет иск, а не с кем из двух. Материальное основание иска или ответственности есть всегда данное. Всегда, с самого начала, ясно, что каждый есть собственно истец или ответчик на долю, но этот вопрос о внутреннем отношении нескольких истцов или нескольких ответчиков оставляется пока в стороне и вперед, aeqvitatis, utilitatis causa, выводится целое притязание. Всякое из обязательств, идущих таким образом in solidum, не представляет собою ничего внутренним образом отдельного от другого. Всякое есть только средство, для того чтоб проще и короче достигнуть материального удовлетворена.

Если мы, засим, обратимся к источникам, для того чтоб в них проследить противоположение обоих способов сочетать обязательства, корреально и солидарно, то нам с величайшей ясностью представится именно эта самобытная постановка каждого из обязательств в корреальности и, наоборот, совершенно служебное, имеющее смысл только средства для материальной цели, сопоставление нескольких солидарных обязательств. Корреальные обязательства могут быть также сопоставлены в данном случае для материальных видов, но этим не определяется их природа. Мы видели выше, что сама стипуляция способна служить для замены материальных контрактов. Но это только один из видов ее применения, а не подлинная ее природа. Точно тоже и в сочетании двух формальных обязательств. Оно способно служить материальным целям, но не в этом специфическое его свойство. Наоборот, в солидарности сама природа сопоставления такова, что ни для чего, кроме определенной материальной цели, она не может быть пригодною.

 

— 238-

Возьмет те места, в которых ясно сказывается именно это противоположение:

Plures ejusdem pecuniae credendae mandatores, si unus judicio eligatur, absolution qvoqve secuta non liberantur; sed omnes libe-rantur pecunia soluta. [325])

Reos principals vel mandatores simplici-ter acceptos eligere vel pro parte con venire, vel satis non faciente, contra qvem egeras, primo, post ad alium reverti, cum null us de his electione liberetur, licet. [326])

Право верителя в случай солидарности определяется у Марцелла, когда все состоятельны так:

qvamqvam fortasse justius sit, etiam si sol-vendo omnes erunt, electionem conveni-endi qvem velit, non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset. [327])

В указанной выше спорном тексте из Ульпиана [328]):

(для солидарности) alter conventus alterum non liberabit, qvin imo perceptio ab altero; (для корреальности) alterius conventio alterum liberat.

Также у Ульпиана для депозита:

adversus unumqvemqve agi pote-rit, nee liberabitur alter, si cum altero aga-

- 239 —

tur; non enitn electione, sed solutione liberantur.[329])

У него же, по другому поводу:

perceptione ab uno facta ceteri liberantur, non electione. [330])

Мы полагаешь, что этих свидетельств совершенно достаточно, для того чтоб убедиться, в правильности выраженной нами мысли.

Мы переходим за сим к другой стороне вопроса, к тем последствиям, которые повлекла за собой существенно изменившаяся сфера применения изучаемого нами понятия.

II Влияние изменившейся сферы применены корреальности на разные фазы юридическою отношения.

Что касается вопроса о том, как возникает корреальность в новых условиях, то он разъяснен нами достаточно в предшествующем отделе. Если здесь мы возьмем именно то, что есть особенного, нового в способе образования корреалитета, то это новое, в противоположность прежнему, будет заключаться в бесформенности, в недостатки строго определенного и необходимого обряда, без которого не может возникнуть юридическое отношение. Говоря вообще, довольно если видна воля сторон, намерение установить этого рода отношение, — и оно будет иметь место, хотя и этим нельзя ограничить случаев его при-

За сим, оба обязательства, вне всякого сомнения и совершенно согласно природе самостоятельной постановки каждого из них, способны видоизменяться

— 240-

одно независимо от другого. Папиниане свидетельствует нам для одного из самых отдаленных случаев приложения корреальности, именно для depositum, что pactum, состоявшееся позже с одним из depositar'oв не изменяет природы обязательства, и мы полагаем, смысл этого свидетельства заключается в том, что другое, рядом стоящее обязательство сохраняет всю свою силу в прежнем виде. Различие, которое Папиниан проводить здесь для correi socii и non socii, есть совершенно соответствующее различию, показанному нами выше для корреальных обязательств установленных verbis.

Non idem probandum est, cum duo qvoqve culpam promisissent, si alteri postea pacto cul-pa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae m alterius persona intercessit, statum et na-turam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare non potest.

Qvare, si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum proderit. [331])

Можно сказать, что здесь на вопросе о бесформенного соглашения на корреальные обязательства, когда они суть тоже бесформенно возникающая, испытывается в самой сильной степени выдержанность аналогического применения их в новых условиях. Корреальность для того именно установляется, чтоб оба обязательства существовали рядом и совершенно самобытно. Модификации одного вовсе не суть в тоже время необходимо и модификации другого. Это не из свойств формы, а из свойств обязательств истекающая консеквенция. Посему она удерживается естественным образом и там, где положительно-формаль-

— 241

ная сторона не составляет непременного реквизита сделки.

Во множестве случаев теперешнего применения корреалитета прежние вопросы, о действию pactum de non petendo, fidejussio, mora и проч. имеют очень малое практическое значение; ибо примкнете этой формы носит на себе так часто совершенно преходящий, моментальный характер. Так в легате, где заинтересованные, конечно, ищут как можно скорее воспользоваться материальной выгодой назначены. Поэтому в источниках мы не находим нигде вопросов модификации каждого из обязательств последующими сделками или событиями в случаях дальнейшего применения корреальности. Понятным образом там, где индивидуально характеризованные деяния или вещи (species) составляют предмет обещания, — там возможны многие существенные отступления от основных начал, на которых держится конструкция в своем нормальном виде. Но очевидно римская практика мало давала цены этим вопросам, и за исключением некоторых отдельных видоизменений, частью показанных выше (стр. 155), мы не могли бы представить ни одного важного разъяснения иначе, как придумывая сочетания, независимо от источников. Одно что важно отметить,— это что юридические отношения, которые по самой природе своей всегда связаны с известным лицом, не могут быть конструируемы для двух лиц в качестве двух субъектов обязательств:

Si id, qvod ego et Titius stipulamur, in sin-gulis personis proprium intelligatur, non pote-rimus duo rei stipulandi constitui, veluti qvum usufructum, aut dotis nomine dari stipuldmur; idqve et Julianus scribit. Idem ait, etsi Titius et Sejus decem aut Stichum, qvi Titii sit, stimlati fuerint, non videri eos duos reos stipu-andi, qvum Titio decem tantum, Sejo Sticnus aut decem debeantur; qvae sententia eo perti-net, ut qyamvis vel huic, vel illi decem solve-

-242 —

rit, vel Sejo Sticlmm, nihilonrinus alteri obli-gatus maneat; sed dicendum est, ut, si decem alteri solverit ab altero liberetur. [332])

И так, всегда необходимо известное безразличие отношений обоих субъектов к предмету обязательственного действия и чем дальше идет отступление от этого нормального требования, тем меньше выдержанности заключает в себе вся конструкция.

Гораздо более важную сторону вопроса составляют способы, которыми корреальная конструкция приводится к своей цели и прекращается.

Собственно здесь и заключается весь поворот конструкции к совершенно иным функциям, чем в эпохе формализма, и очевиднейшие признаки ее вырождения.

Мы думаем прежде всего остановиться на том способе прекращения, который всегда давал характер всему явлении и в котором до конца укрывалась его последняя оригинальная черта. Мы разумеем litis contestatio. Достаточно вспомнить, в каких строгих уcлoвияx в прежнее время ей принадлежали абсолютно консумирующая и новирующая сила в отношении к прежнему обязательству (стр. 192),чтоб с уверенностью сказать, что теперь в прежних формальных причинах нельзя более искать отвита на вопрос о действии litis contestatio. Выше было показано, что differentia между обоими, обязательствами может в известных случаях быть видна с самого начала, и тем не менее к ним должны быть приложены начала корреальности, когда этого хотят стороны. Затем, во многих других случаях не может быть речи о консумции обязательства ipso jure вследствие формальных причин.

В виду этого и исключительно для новых условий, в которых прилагались теперь начала корреальности,

— 243 —

возражения Гиртаннера и Фиттинга против господствующей теории совершенно справедливы.

Keller утверждает, что иском консумируется право, содержание интенции, что эта консумция идет в пользу ответчика и противопоставляется истцу. И так res judicata jus facit inter partes, но ведь другой веритель или другой должник не есть сторона в прежнем иске, — тогда каким же образом на них будет простирать свое действие чужой процесс?

Сверх того, в эту позднейшую пору одним формальным актом никогда не уничтожается все существо притязания и residuum натурального обязательства есть наименьшее, что мы должны были бы принять у другого должника или у другого верителя, если бы стали действием формы объяснять себе последствия иска для обоих обязательств [333]).

И так не к положительно-формальному моменту, а к отрицаниельно -формальному, к отсутствию данной материальной causa, которою определялась бы цель сопоставления обоих обязательств должно сводить последствие иска по одному для существования другого обязательства.

В солидарности ясно, что все обязательства суть только средства для материального результата взыскания, и отношение их одного к другому определяется именно материальным исходом иска. В корреальности такой внешней мерки не существуешь, не ею определяется воля, а наоборот, волею лица определяется отношение обоих обязательств одного к другому. Не силой формы, а независимо от формы они оба поставлены в такое отношение; и все акты, прекращающие то и другое, действуют не в силу своих формальных свойств, а в силу содержащаяся в них элемента воли. Тот или другой из двух верителей хочет требовать, или один веритель хочет искать с известного должника, и этим актом воли определяется ис-

— 244 —

ключающее отношение этого требования или этого долга к другому.

Свойство сопоставленных обязательств таково, что вовсе нет необходимости материально определить их отношение, вовсе не нужно, чтоб один из должников заплатил или один из верителей получил уплату. Эти материальные способы могут тоже произвести теперь погашение обоих обязательств, как и при простой солидарности. Но не в этом особенность явления. Особенность его в том, что без материального критерия, простым выбором одного из обязательств уже определяется их взаимное отношение. Оба обязательства изначала приняты как bona nomina, они поставлены в отношение исключающих . одно другое вполне или в определенной мере имущественных объектов, а не в простое отношение двух средств для одной цели. Таким образом, если одно из обязательств обращается к цеди материального удовлетворения, если по нем ищут, то по другому уже нельзя будет искать, ибо они не суть кумулятивно, как в солидарности, а только элективно сопоставленные обязательства ejusdem potestatis. В солидарности, искать с одного, потом с другого—не значит упражнять два раза тоже право, ибо право здесь заключается в том, чтоб придти к материальному удовлетворению. Пока я не пришел к нему — я не исчерпал своего права. В корреальности, наоборот, право упражнять то или другое обязательство не поставлено в связь с материальным результатом 'и., и если я ищу сперва по одному обязательству, потом по другому, то я два раза упражняю тоже право, я два раза делаю выбор между ними, я выбираю сперва одно, отказываясь от другого, потом другое, заявляя этим о неудовлетворительности первого, тогда как в самой сделке, служащей основанием иска, я отказался делать это различие (utriusqve fidem in solidum secutus), или в ней нет элементов, для того чтоб его сделать (тестамент, commune consilium и проч.).

-245 —

От материального исхода иска во всяком случай не должно зависать прекращение права еще раз искать. Но отчего именно с моментом litis contestatio и в эту пору соединяется действие прекращения корреальных обязательств? На это ответом может служить природа ее, как акта, решающего множество вопросов материального права. [334])

В эту пору упадавшего духа формы, свободного отношения к началам формализма, природа этого акта и сила его не могла оставаться тою же, какою мы изображали ее выше. Один из самых серьёзных исследователей вопроса о влиянии процесса на материальное право, профессора Герман Бухка [335]), в очень обширном труде, посвященном именно этой материи, так говорить о действии litis contestatio в позднейшее время на корреальные обязательства.

Уразумевая только внешним образом тот факта, что согласно старому праву все заинтересованные в обязательстве освобождались посредством litis contestatio с одним из должников, позднейшая практика представляла себе это как следствие осуществленного истцом права выбора, та. оттуда возникло учете, что выбором одного освобождаются другие. [336])

Наше исследование дает нам право сдмгать здесь одну nonравку. Если в самом деле позднейшая юриспруденщя пришла к тому, что litis contestatio действуете как акт выбора, то в этом следует видеть не внешним образом понятое прежнее явление, а наоборот, отрешенно от формы взятое содержание его. В самом деле, если мы независимо от формы возьмем вопрос о действии litis contestatio, то

— 246-

окажется, что и прежде в акте скрыто было это содержание — раз на всегда сделанного выбора между двумя обязательствами ejusdem potestatis. Когда я предъявил иск к одному, то, с формальной точки зрения, я новировал обязательство, и за сим следовала, о законами логической необходимости, консумция другого. Но в чем же материальный смысл так определившегося отношения обоих обязательств? Конечно, в том, что одно из них есть избранное, другое отвергнутое, одно приводится в деятельное состояние, другое пребывает в состоянии покоя. По формальным причинам в одном первом, выведенном в суд, выразится все притязание, заключавшееся прежде в двух обязательствах. Теперь не к силе формального акта, а к внутреннему его содержанию, к его смыслу сводится вопрос о его влиянии на оба обязательства. Имеет ли теперь тоже содержание понятие о litis contestatio как способе прекращения как прежде (novatio, consumtio)?

 

Мы можем сказать, что litis contestatio есть и теперь момент решительный для процессуальной постановки вопроса, но coдepжaниe этого понятия, когда им определяется влияние на корреальную конструкцию, есть теперь более отрицательное, чем положительное. Говоря» что обязательство другого прекращается litis contestations, conventione или petitione [337]), классики так часто присоединяют к этому еще точнейшее определение, — non perceptione, оттеняя этим именно отрицательную сторону дeйcтвия litis contestatio. Они хотят этим выразить только, что не материальным удовлетворением, а независимо от материального удовлетворения происходить погашение обоих обязательству силой сделанного выбора, electione, силой содержащегося в litis contestatio решительного в процессуальном смысле акта воли. Посему мы и находим постоянную смену одного понятия другим (то intentione, то elec-

— 247 —

tiope, при чем, конечно, в высшей степени вероятно, что компиляторы вытесняли последней формой первую) и постоянное противоположение обоих понятию perceptio.

Известно, что и при простом солидарном сопоставлении двух обязательств выбор тоже имеет место и litis contestatio тоже решает вопрос, — но не о том, кто из двух, а лишь о том, кто прежде будет отвечать. — Чем условлено это различие ДЕЙСТВИЯ выбора тут и там? Несомненно, природой обязательств, которые в солидарности отвечают одно за другое, а в корреальности каждое за себя; природой их — материальной, зависимой, условной в солидарности и отвлеченной, отрицаниельно-формальной, самобытной в корреальности. Если не такова их природа в самой основа, то на них переносится аналогически качество абстрактности.

Заметим еще, что с предъявлением на долю иска против одного в корреалитета я, независимо от результата, могу только на остальное искать против другого. Наоборот, иск против одного, чем бы он ни кончился, хотя освобождением ответчика, не мешает при солидарности искать опять всё с другого [338]).

И так в litis contestatio скрывается теперь решающая сила выбора, которым разрушается вся конструкция согласно природе входящих в составь ее обязательств.

Но в некоторых случаях, именно там, где корреальность является позитивно приманенной, особенно в легате, где надо разрешить вопрос — кто приобретет выгоду или на кого падет тяжесть, — там классики ОТТЕНЯЮТ еще одну сторону в вопроси о действии litis contestatio. Они видят в скорейшем предъявлены известным лицом иска признак более бдительной воли, и это качество в их глазах составляет решающий критерий для вопроса, кто из

-248-

двух легатаров исключит своим требованием требование другого.

Мы возьмем некоторые свидетельства, в которых прямо видна такая точка зрения. Но правильное отношение к этим свидетельствам, получается лишь тогда, когда они сопоставлены с другими, которые касаются тоже вопросов о сделках лукративного характера. Юлий Павел говорит:

Non solet deterior conditio fieri eorum, qvi litem contestati sunt, qvam si non, sed ple-rumqve melior; nemo enim perseqyeudo deteriorem causam, sed meliorem iacit. [339])

В actiones ponulares иск и все выгоды его осваиваются чрез litis contestaio тем, кто деятельнее. Если прежде в основе этого могли лежать соображения формального свойства, то позже они очевидно отошли на второй план, ибо Юлий Павел говорит:

nam et si qvis egerit, ita demum consumit publicam actionem, si non per collusionem ac-tum sit. [340])

Гай рассматривает прямо того, кто вывел свое притязание в суд как более бдительного:

In compensationem etiam id deducitur, qyo nomine cum actore lis contestata est, ne di-ligentior qvisque deterioris condi-tionis habeatur, si compensatio ei dene-getur. [341])

В тех случаях, где между двумя лицами должен быть решен вопрос, кому из двух должна

-249 —

придти вещь, если права того и другого одни и те же, — решает владение.

In pari causa potior est possessor [342]), или — possidentis melior est conditio. [343])

По этому:

cum unius rei in duos donatio conferlur, potior est ille, cui res tradita est. [344])

И в виду этого, действие litis contestatio в тех случаях приложения корреалитета, где имеет место лукративное обращение имущества двум или многим лицам, так что у онерированного образуется несколько обязательств, разрешается чрез litis contestatio именно по этому же началу первенства, преимущества права приблизившегося к осуществлению перед оставшимся в этом смысле. У Ульпиана читаем:

Sic evenit, ut interdum, si pluribus testator honorem habere voluit, et de pluribus sensit, qvamvis unum legatum sit, tamen ad perse-cutionem ejus j)lures admittautur, ut puta si decem fuerunt ejusdem rei stipulandi et heres vel fideicommissarius rogatus est, ut iis sol-veret; liic enim, si omnium interest, et de omnibus sensit testator, fideicommissum relictum omnes petere poterunt. Sed utrum in partem agent, an in solidum, videamus; et credo, prout cujusqve interest, conseqventur. Unus igitur qvi о с с u p a t, agendo totum conseqvitur, ita ut caveat, defensum iri ad versus ceteros fidei-commissarios eum, qvi solvit, sive socii sunt, sive non [345]).

— 250-

У Павла видна та же точка зрения на litis contestatio как на акт выбора, хотя ближайшим образом касающегося только вопроса о том, какой из двух предметов (вещь или ее цена) должен достаться которому из легатаров:

tune enim uni pretium, alii ipsa res assi-gnatur electionerei, yel pretii servanda ei, qvi prior de legato sive fideicommisso lit em contestatus est, ita tamen, ut non habeat licentiam altero electo ad alterum transire [346]).

Несомненно, что эта же точка зрения может иметь место и вообще там, где нельзя определить, non potest reperiri, какое из двух обязательств и почему должно консумировать другое, cur altera pdtius qvam altera consumeretur. Если формальных причин недостаточно для отвита на вопрос, то ответь может быть конструирован на этой фактической причине. Предъявить иск—тоже что овладеть вещью (оссираге agendo), сделать suam conditionem meliorem (при активной корреальности), но в тоже время, по отношению к должнику, это значить исчерпать все содержание его обязательства, или, в отношении ко многим должникам (пассивная корреальность), исчерпать все содержание своего права и обязательно для себя принять его долг как разрешающий обязательства всех других.

И так именно в случаях лукративнаго характера обязательств, где последнюю цель составляет даровое стяжание, чистое lucrum, корреальная конструк-

—. 251 —

ция действительно приобретает характер игры (Glucksspiel). Но лежит ли это в ее свойствах, или это условлено совершенно посторонним ей элементом лукративности всей сделки? Мы думаем, что ответа не может возбуждать никаких сомнений.

Во всех других случаях, где нег этого чуждого момента (lucrum), где идет речь просто о взысканы по тону или другому обязательству, там выбор действует совершенно независимо от того, лучше или хуже стало положение истца или ответчика. Возможно, что один из верителей, предъявив иск, сделав этим свое положение очень дурным, точно так, как делегатар принятием стипуляции от делегата, ибо взял на свой страх обязательство, которое после окажется ничего нестоящим. Точно также возможно, что избранный должник не заплатить, а между тем его обязательство идет всё таки в счет в полной сумме, так что он будет в выгоде. — Но все чаще вопросы суть для корреальной; конструкции совершенно праздные, и решающим будет не выгода или невыгода, а выбор, один выбор.

Иск и скрытый в нем смысл избрания может идти не на всю сумму по одному обязательству, а на доли по каждому. Эта сторона вопроса не представляет собою большого интереса, и мы обходим ее, избегая излишней обширности книги [347]).

Вопрос о том, каким процессуальным средством будет защищаться другой должник, когда выбор сделан, есть для нас в высшей степени простой. Если прежде формы консумции действовали абсолютно-разрешающим другое обязательство образом, ipso jure, то теперь отвлеченное от форм понятое

— 252 -

electio заключает в себе совершенно тоже содержание. Другой ответчики или другой истец будет встречен не возражением (exceptio rei in judicum deductae), а отрицанием долга. [348])

Мы переходим к другим способам прекращения корреального обязательства в позднейшую эпоху. Начнем с понятия solutio. [349]) Прекращение силы вербального контракта актом реального совершения составляет, как мы видели выше (стр. 176 и след.), отступление от начал строгаю формализма, которым некогда определялся весь характер гражданского оборота. Теперь, когда сфера применения корреальности расширилась далеко за первоначальные пределы, конечно, не могло уже более быть речи о необходимости именно только известными формальными способами прекращать обязательства, входя идя в состав корреальной конструкции. В виду этого совершенно понятно, что мы находим столь часто в источниках сопоставленными — acceptilatio, litis contestatio и solutio, как совершенно одинаковые способы прекращения корреалитета.

Ex bujusmodi obligationibus et stipulanti-bus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur. In utraqve tamen obhgatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo vel alter solvendo omnium periinit obligationem et omnes liberat. [350])

Те писатели, которые, более или менее решительно, отказываются признать разницу между солидарностью

-253 —

и корреальностью, видят в одинаковом действии уплаты на ту и другую очень существенную поддержку своего мнения. Это ошибка совершенно очевидная, ибо хотя уплата тут и там прекращаете оба обязательства, во в солидарности один должник платит за всех, один веритель принимаете уплату за себя и за других, тогда как в корреалитета каждый уплачивает сбой долг и каждому производится уплата по его обязательству, [351]) perinde ас si solus stipulatus esset. С другой стороны, как было тоже показано выше (стр. 37), присоединение лица solutionis causa к обязательству рассматривают иногда как сходное с корреальной конструкцией сопоставление. [352]) Здесь будет уместно привести некоторые свидетельства, из которых видна вся ошибочность этого сближения.

Accessio vero in obligatione, говорить Юлий Павел, [353]) aut rei aut personae fit;per-sonae, qvum mihi aut Titio stipulor.

Совершенно тот же акцессорный характер отмечает и Гай в лице присоединенном к стипуляции solutionis causa. Посему я (stipulator) могу к долгу безусловному присоединить такое лицо под условием, и наоборот, никогда к условному долгу solutionis causa adjectus не привходит безусловно, — тогда

inutilis erit tota stipulatio , qvia nisi, qyod a me, vim acceperit obligatio, adjectio mhil potest valere. [354])

Ульпиан прямо противопоставляет такое лицо с субъектом обязательства:

-254 —

qvia non acqvirendae obligationis gratia, sed solutionis causa personam nlii apprehendisse intelligatur. [355])

Тоже у Марцелла:

Si mihi aut Titio decem stipulatus fuerira, Titius fidejussorem accipere non potest, qyia solutionis tantnm causa adjectus est. [356])

Такое лицо может быть всегда удалено простым актом воли верителя. [357])

По-видимому при таких свидетельствах трудно сомневаться, что одно полномочие принять уплату не сделает еще лицо субъектом обязательства.

Уплата в корреалитете, сделанная тому ли, другому ли, вполне или отчасти, есть удовлетворение по обязательству, в отношении к которому она производится. Уплата по одному прекращает другое по той простой причине, что сопоставление обязательств ни здесь, ни в солидарности не имеет цепью двойного получения денег (см. выше стр. 134).

Оригинальные модификации явления, где конструкция, не имеющая существенного реквизита корреальности, тождества предмета, в известных ycлoвияx может дать тот же результат, как и корреальная стипуляция, была указана нами выше. [358])

Уплата может последовать по другому обязательству только при условии, что первое не выведено в суд. [359])

— 255 —

Уплата долей, составляющих вместе целое, хотя бы доли шли на погашение отдельных обязательств, прекращает всю конструкцию. [360])

В материальном смысле залог и expromissio равняется уплате. [361])

Нам остается анализировать еще те способы прекращения обязательств, которых традиция идет из эпохи формализма. Это novatio и acceptilatio.

Что касается первой, то нам знакомо уже из краткого очерка успехов современной немецкой литературы (стр. 104 и след.) изменившееся значение этого института в позднейшую эпоху. Самая яркая черта, которою отмечается теперь ее действие на прежнее обязательство, видна для нас, конечно, на самом корреальном обряде, где идущая на idem стипуляция другого верителя или должника только тогда погашает прежнее обязательство, когда есть animus novandi [362]).

Характеру эпохи вовсе не противна кумуляция средств для одной цели, и в этом смысле conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare et seе qventem accedere. Если новации должна произвести разрешение корреальной конструкции, то лишь при том условии, что она в данном случае равняется уплате. Только verbis, только формальным обрядом, конечно, нельзя прекратить обязательств в новом круге применения корреальности, и если здесь будет иметь место этот способ, то за нам скрывается всегда решающий момент, re et verbis происходить погашение.

Венулей, который, когда он говорить от себя, есть настояшдй свидетель позднейшего взгляда на явление, задает вопрос:

Si duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat, qyaeritur, et qvid juris unusqvis-qve sibi acqvisierit?

— 256 —

Засим он утверждает, что как уплата одному (uni recte solvi), так и иск (unum in judicio petentem totam rem in litein deducere), так, наконец, и акцеп-тиляция одного прекращает обязательства обоих (реrimi utrisqve obligationem), совершенно так, как бы каждый из них один стипулировал. Отличие от стипуляции одного заключается только в том, что действием (factum), актом воли другого, с которым у нас общее право (commune jus, конечно право выбора), мы можем лишиться должника (amittere debitorem). Что же для новации? Вот заключение текста:

Secundum qvae, si unus ab aliqvo stipule-tur, novatiope qvoqve liberare eum ab altero poterit, qvum id specialiter agit,eomagis qvum earn (sc. noyam) obligationem similem solutioni esse existiinemns. [363])

Что же отсюда следует? Что новая стипуляция, если ее принимаюсь как уплату, то она действует как уплата. По поводу этого сближения, которое очень часто встречается в источниках, многие, также как и по поводу самой solutio, указывают на то обстоятельство, что и на солидарные обязательства novatio в этом смысле действует также. Мы опять, в виду этих возражений, повторим, что в подлинной корреальности и уплата и novatio происходит non alterius nomine, sed suae obligationis. [364]) С другой стороны, no словам Помпония, solutio есть натуральный способ прекращения обязательств. [365]) Если нельзя, этого же сказать о новации, то несомненно, однако, что в ней теперь всегда скрывается сатисфакционная сила. Но сатисфакция, составляющая, пожалуй, тоже натуральную цель обязательства, не есть единственная

— 257 —

и определяющая цель корреальной конструкции, и она совершенно иначе, чем солидарность, может прекратиться (litis contestatione) и тогда, когда эта натуральная цель осталась еще в известном отдалении.

Для позднейшей практики эта точка зрения на новацию, как на суррогата уплаты, есть единственно правильная.[366])

Что касается акцептиляции, то мы видели ее выше в ее подлинной роли в сфере формализма. Несомненно, что и теперь она способна явиться в той же роли; но рядом с этим развиваются любопытные отклонения и применения этого понятия у позднейших классиков. У Юлия Павла и Ульпиана acceptilatio, которая как таковая не имеет силы (inutilis), способна сохранить силу бесформенного соглашения [367]). Она, далее, оказывается пригодной для контрактов реальных и консенсуальных [368])

Засим, и это одно открывает выход из затруднений, которые представляет изучение этой формы в позднейшее время, писатели этого времени постоянно сближают действие ее с действием уплаты. Ульпиан прямо держится этой точки зрения в вопрос о влиянии акцептиляции на корреальную конструкцию:

Si ex pluribus obligatis uni accepto feratur, non ipse solus liberatur, sed et hi, qvi secum obligantur. Nam cum ex duobus, pluribusve

-258-

ejusdem obligations participibus uni aecepto fertur, caeteri qvoqve liberantur: non qvoniam ij)sis aecepto latura est, sed qvoniam velut solvissevidetur is, qvi acceptilatione solutus est[369]).

Везде в юриспруденции задача открыть внутренний момент, им определить силу акта, не оставляя его на той степени только формальной известности, которою ограничивалось прежнее время, а с этой точки зрения, конечно, ближе всего было приписать ей тоже действие, какое имеет solutio. Опять и тут многие отказываются видеть разницу между корреальным и солидарным обязательствами.. Мы усматриваем ее там же, где (см. выше) она есть и для solutio.

Мы должны далее иметь в виду и другие очень разнообразные способы прекращения корреалитета, которые вообще имеют место для всякого рода обязательств, ибо ЧЕМ безразличнее в формальном смысле становилась сама конструкция, тем далее должны были развиваться и действующие на нее средства прекращения. Мы остановимся только на более важных пунктах [370]).

Прежде всего рассмотрим действие constitutum. Вопрос составляет очень избитую тему у всех ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ явления. место, на котором сосредоточивается общее внимание, принадлежит Юлию Павлу. Вот оно:

Idem est, et si ex duobus reis stipulandi alteri constitutum, alteri postea solutum est, qvia

— 259 —

loco ejus, cui jam solutum est, haberi debet is, cui constituitur. [371])

Трудность толкования заключается в том, что собственно назначение constitutum не в том, чтоб погашать, подобно уплате, прежнее обязательство, а лишь в том, чтоб утвердить старый долг новым исковым средством. [372]) Для этого мы иметь совершенно несомненные указания источников:

Dbi qvis pro alio constituit se soluturum, adhuc is, pro qvo constituit, obligatue ma net. [373])

Кунце, чтоб объяснить влияние constitutum на корреальную конструкцию, считает необходимым создать новое понятие преторской новации, а за сим действие ее уже легко объясняется аналогией с простой новацией. [374])

Фиттинг сводить влияние конститута на оба обязательства к понятию electio, к влиянию выбора (стр. 202). Мы совершенно разделяем его мните. Нельзя сомневаться, в виду обоих свидетельств Павла, что одно из обязательств совершенно прекращается посредством constitutum, заключенная по другому. Но в тоже время нельзя не видеть, вместе с Савиньи, в этом Действии его полнейшего сингуляритета, которого возможность условлена полным перерождение положительно-формальной природы корреальных обязательств. В этом смысле для нас важно то, что

-260 —

такое действие конститута не засвидетельствовано ниkем, кроме Юлия Павла.

Таким образом, в лице Сцеволы, учителя Папиниана, в липе самого Папиниана и его двух великих учеников, Павла и Ульпиана, критическое и свободное отношение мысли к элементам обеих исторических систем римского права достигает своего венца.

Дальнейшие вопросы, о compensatio, transactio, давности и проч. имеют только догматический интерес для современного права. [375])

 

Заключение.

Ко времени Юстиниана весь смысл форм и функций абстрактного обязательства исчез окончательно. Нельзя сказать, чтоб это было делом законодательства. Мы видели выше, что стипуляция только факультативно заключала в себе элементы отвлеченного обязательства. К концу развития именно эта способность ее оказывается совершенно излишнею. Отвлеченная стипуляция выходит из употребления, без всякого акта, которым совершился бы переворота в системе обязательств. Новообразования материальных контрактов заменяют ее вполне и повсюду. Очевидно, элементы формализма становятся совершенно чуждым жизни явлением и их место занимает иная, материализующая тенденция.

Соответственно этому в институтах, тесно связанных с, ее формальной природой, идет сперва в практике, потом и окончательно в Юстиниановском законодательстве постоянный склон в эту же сторону, и здесь мы находим целый ряд отдельных актов, которыми, согласно новым требованиям жизни, отменяются один за другим остатки прежнего формализма. В знаменитой const, ultima С. de noyatjonibus [376]) вместо прежних формальных презумпции для

— 262-

animus novandi освобождающее действие новации поставлено в зависимость от прямо выраженной в этом смысли воли лиц. [377])

Что касается ближайшим образом корреалитета, то решающую, в смысли прямой отмены его (для пассивных случаев), миру мы находим в L. 28 С. de fidejuss. 8. 41. от 18-го октября 531 года. Император говорит:

Generaliter sancimus, qvemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur, ita et in fidejussoribus observari. Invenimns etenim, in fidejussorum cautionibus plerumqve ex pacto hujusmodi. causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo election e unius ex fidejussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum, fidejussoribus vel uno ex his electoj liberationem mere-ri, nisi satisfactnm sit creditori, sed manere jus integrum, donee in solidum ei pecu-niae persolvantur vel alio modo ei satisfiat.

Idemqve in duobus reis promittendi constituimus, ex unius rei electione praeju-dicium creditori adversus alium fieri non cqn-cedentes, sed remanere et ipsi creditori actio-nes integras, et personales et hypothecarias, donee per omnia ei satisfiat.

Практическая соображения, которые руководят волей законодателя, выражены тут же. Он указывает на то, что эта цель постоянно достигается особыми соглашениями между сторонами, сопровождающими всякую подобную сделку, и для того чтобы.

— 263 -

simplicitas suscipientium contractus

не вредила интересам кредитора, Юстиниан возводить этот фактически нормальный порядок в общую, независимую от предусмотрительности контрагентов, законодательную норму.

Таким образом между солидарным обеспечением и корреальным обязательством изглаживается вся разница, некогда так глубоко и резко отличавшая оба института. Вместо творческого, в оборотном смысле, значения конструкции, она сходит на степень такого же простого охранительного средства, каким были и поручители в ату пору.

Если справедливо, что реформа Юстиниана касалось только случая пассивного корреалитета, то заключения отсюда к тому, чтобы активная корреальность сохраняла прежнее свое значение, суть, конечно, ошибочные, и все что мы в праве сказать в виду приведенного нами закона, должно строго ограничивать отрицательным результатом: активное сопоставление двух обязательств осталось неотмененным в законодательном смысле. Следует ли отсюда заключать, чтоб оно имело в эту пору прежнее значение в гражданском обороте?

Мы сомневаемся в этом, ибо конструкция падала не вследствие причин в ней только лежащих, а вследствие изменившегося в самых основах общего характера гражданского оборота.

Совершенно позитивное нововведение давности для случаев корреального обязательства, незадолго предшествовавшее выписанной выше конституции, также как в высшей степени спорное содержание Nov. 99 [378]) не представляют для нас никакого историко-юридического интереса, и мы оставляем вопрос в том ви-

— 264 —

де, в каком оно сих пор продолжаете разделять мнения вождей современного догматизма.

Вопрос о регрессе, который мы считаем совершенно чуждым для подлинного корреалитета, становится все более важным по мире того, как границы корреального обязательства с солидарным теряют распознаваемость, и мы думаем, что полной ясности вопрос о способе и цели регресса достигнет только тогда, когда наука и практика придет к простому заключению, что одни случайные остатки отжившего института не в состоянии дать твердой исходной точки для решения вопросов первейшей практической важности. В этом смысле протест многочисленных новых исследователей вопроса против всякой необходимости делать различие между простой солидарностью и корреальностью в общем праве есть несомненно совершенно основательный. Теперешнее место института вовсе не в традициях Юстиниановского законодательства, а лишь в новообразованиях позднейшего оборота с обязательствами, в которых снова ожили элементы формализма, давние с самого начала смысл и жизнь явлению.

Мы не ставили сёбе целью дать читателю исчерпывающей отчет многочисленных теперешних попыток приноровить остатки корреальной конструкции к потребностям и характеру современного оборота. Мы продолжаем думать, что только изучение явления на подлинной его почв- способно дать надежный критерий для всяких вопросов о его применении. Только этого критерия, этого определяющего принципа, этой основы конструкции мы и искали в памятниках классического права. Читатель легко даст себе отчет в том, насколько мы обязаны результатами нашего изыскания успехам современной немецкой литературы римского правоведения. Но прямо пригодными для нас в смысле истолкования системы римского формализма были далеко не все попытки изучения корреальности. Мы заподозрили правильность обоих главнейших опытов объяснить явление, по крайней мере с его генетичес-

— 265-»

кой стороны. Но оба, по нашему мнению, солиднейших исследователя вопроса изучали корреальность тоже прямо держась источников. Поэтому оба они, вместе с Demengeat, Helmolt'ом, Ruckert'ом, Кунце, Girtanner'ом постоянно служили нам спутниками в нашей работе. Этими именами, однако, вовсе не ограничивается круг писателей, касающихся нашего вопроса, Остается много других, совершенно иначе определявших свои задачи. У иных мы находим не столько прямое отношение к источникам, сколько попытки примирить уже выработанные учения друг с другом. Таков Samhaber, Brackenhoft. Далее, есть писатели, давние совершенно иной размерь вопросу, исследования которых уходят вовсе из пределов нашей задачи, каков во особенности Барон, с его Gesamintrechtsverhеltnisse, куда он относить между прочим и корреалитет. Труды такого рода невольным образом всё дальше и дальше уходят от вас, по мере того как вы ближе и точнее сосредоточиваете внимание именно на источниках. Этим вовсе не предосуждается их внутреннее достоинство, но, по своему свойству, они не могут составлять средства для ваших целей, а на оборота сами должны составлять цель изучения и оценки.

Наша задача есть конченная, в тех тесных границах, которые мы поставили себе. Не там конечно, где явление потеряло свой характер, а там где оно получило его сосредоточивался для нас весь интерес нашей работы. Определившаяся в римском формализме конструкция, которой существенные, отвлеченные от прежней формы, логические реквизиты применялись позже в другой сфере, не есть пропавшие для права исторический опыт. Ее ненадобность в известных условиях оборота не есть свидетельство непригодности ее в других. Та выработанная техника обмана обязательств, которой образцом служить эта конструкция, нигде, конечно, не повторяется в прежнем виде, но смысл, скрывавшейся в ней и определившийся позже, дает в результате навсегда побежден-

— 266 —

ную трудность в вопросе о природе обязательства. Оно не есть только средство для целей материальных. Оно способно само образовать собою самобытный объект обмена, определяющий, связывающий, разрешающий также свободно и, конечно, еще легче, чем материальные вещи, величайшее разнообразие юридических отношений. Облеченная в другую одежду, более роскошную, говорит Кунце, но все та же римская идее абстрактного обязательства является и теперь торжествующей в бесчисленных новых формах гражданского оборота. Ее источник лежит в изумительном практическом инстинкте римлян. В формах ими созданных, в их практике, простой и типической, мысль привыкает узнавать логические элементы любого сложного образования. Не в их определениях, не в этих понятиях обязательства, где обязательство всегда является только как средство для материальной цели, а в их институтах видна его подлинная природа, его независимая, свободная от материи, самобытная сила.

Кто не сделал себе ясным этого свойства обязательства, для того конструкция, которую мы анализировали здесь, останется навсегда неразгаданной проблемой.

Н. Дювернуа.

 

 

[1] 1) Это господствующая и теперь теория корреалитета, которую справедливо называют именами обоих исследователей различных сторон того же явления Keller—Ribbentrop'овского. Она известна во Францци и у Demangeat остается не тронутой в своих результатах, хотя в способе исследования вопроса этот писатель, по нашему мнению, стоить выше немцев и больше способен возбудить к правильной постановки задачи изысканы. Мы обозначим здесь заглавие всех трех сочинений, которые имеем под руками. Ueber Litis Contestation und Urtheil nach classischem romischem Recht von D. F. L Keller, Zurich Geszner' sche Buchhandlung, 1827. Zur Lehre von der Correal—Obligati-onen von d—r |Gr. I. Ribbentrop, Gottingen, in der Dieterich'schen Buchhandlung, 1831. (Предшествующая его же диссертация не важна для нас.) Des obligations solidaires en droit Romain, com-mentaire du titre de duobus reis au Digeste. Par Gh. Demangeat, Paris. A Marescq aine, 1859.

[2] 2) Эту новую теорию называют также по именам ее творцов, которым действительно она обязана серьезной постановкой на почву источников, Girtanner—Fitting'OBCKofl. Куще находит предшествующую попытку у Hertius'a: Diss. de electione ex: obli-gatione alternativa debitori debita в его Comm. et Opusc Vol. 1. Tom. 3, p. 234 и в его же Diss. de pluribus nominibus personam unarn sustinentibus. Vol II. Tom. 3, p. 55. Сам Гиртаннер не ссылается на Hertius'a. Сочинения обоих писателей суть следующая: Гиртаннера—Die Burgschaft nach gem. civ. Recht, 1851, стр. 75 и след., 397 и сл-ед., 568. Другое того же автора—Die Stipulation undihr Verhaltniss.. Kiel, 1859. Фиттйнга— Die Natur der Correal-Obligatioaen Erlangen, 1859.

[3] Любопытно, что сам автор теории единства видит в корреальном обязательстве Etwas Befretndendes, dem Begriff der Obligation Widersprechendes. Риббентропу стр. 14—15. Мы будем далее цитировать выше названные сочинения по именам авторов.

[4] Один из руководящих людей в современной немецкой науки права Оттон Бэр, сочинения которого мы будем иметь случай не раз цитировать, в своем знаменитом трактате: die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, von d—r Otto Bahr, Cassel und Gottingen, Georg H. Wigand. 1867. (2-е изд.), стр. 172, — говорит следующее: если к этим договорам (различного вида современные формальные уговоры) должны быть прилагаемы начала римских формальных обязательству то в основании этого лежит тот взгляд, что мы не можем произвольно отрешиться от той основы (римской), на которой покоится современное обязательственное право, а должны все к ней же обращаться, чтобы в ней отыскать родственные нашему юридическому быту элементы. При этом римстя положетя. не должны быть с единой вирой выставляемы как нормы, а лишь служить нам в качестве научного авторитета, который делает нас способными правильно уразуметь современное право. Римсшя учения в особенности пригодны для этого, потому что постоянно видное в них противуположете между jus strictum и aequitas вносит такую ясность в отношения, какой нельзя достигнуть никаким иным путем. (Те же идеи блестящим образом выражены у Keller'a, Pand., введете). В стипуляции олицетворилась вся крайность формализма, абсолютной абстракции, и от нее начала эквитета производили обратное движете в известной мире к материальным основам. У нас наоборот материальный принцип составляет исходную точку, и сквозь него пробивается потребность в охранительных формах и достигает известной степени формализма. Таким образом римское и современное право встречаются на той средине, которая отвечает истинным требованиям жизни. Но у нас не достает той формы, которая бы привела к полному сознанию и в основе наших сделок лежащую абстракцию; у нас нет того светлого построения, которое, подобно алгебраической формуле, изображает результаты, не разрушая элементов, и.этот недостаток и составляет то, что делало до сих пор правильное обсуждение таких сделок больше плодом неопределенного чувства, чем ясного разумения.—Мы сомневаемся, чтоб кому-нибудь до сих пор удавалось в столь немногих словах вместить такое изобилие мыслей, способных осветить не только ближайпйя к автору явления, но и совершенно неведомые ему, совсем из другого Mipa... Эта ощупью идущая юридическая практика, которая иной раз способна изумить своим таинственным тактом и которая тут-же, рядом, в самых простых вещах, лве может дать себе никакого отчетаи Мы сейчас заметили, что Риббентроп невольно высказал известное чувство отчужденности от Странной конструкции корреального обязательства. Гораздо позже Савиньи, Das Obligationenrecht, erster Band, Berlin, bei Veit und C^e, 1851, на вопрос—какая цель института?— отвечает: Sicherheit uni Baqvemlichkeit in der Rechtsverfolgung (стр. 218), указывая при этом место из Марцелла, где корреалитет является в самом отдаленном, как увидим, прилозкеши, именно в консенсуальных контрактах. Мы не можем не заметить, что тут именно на явление чисто формального характера установлена такая точка зрения (материальная), которая весьма характерна для позднейшего римского и современного права и совершенно чужда времени формализма, откуда ведет свой генезис понятие корреальности. В данном случай мы совершенно разделяем взгляд Бринца, который в критическом этюде, обращенном преимущественно против Савиньи (Krit. Blatter № 4), на встречу его мыслям о целях института корреальности (обеспеченность и удобство в защите права), спрашивает: если такова действительно цель, то отчего не солидарность, а корреальность? Совершенно верно. Не подлежит никакому сомнению, что обе цели достигаются гораздо легче при солидарной ответственности, ибо тогда не иском, а удовлетворе-flieMb (perceptio) прекращаются притязаюя верителя к другим должникам. Мы будем иметь случай дальше доказать самым несомненным образом, что в римском праве именно для этих целей установлялось солидарное обязательство. Мы не думаем однако, чтоб Вринцу удалось найти правильную точку отправления в изучении явления. В основе у него та же ошибка, как и у других, именно он берет вовсе не свойственную римскому в известную эпоху, а свойственную германскому праву материальную точку зрения на явление и утверждает, что начальный и типичесюй случай корреалитета был там, где два лица, каждое на известную долю участвовало в долге, а в другой доли принимало на себя alienum negotium. Не говоря о том, что это прямо противоречит источникам (ср. место из КЫя Павла: поп alteritts nomine ei, т. е. тому из двух верителей, которого стипуляция недействительна, solvitur, sed suae obligations, quae nulla est. L. 128, de V. О.; ср. еще L. 41. § б D. de proc. et defens. 3.3), мы думаем, что Бринду может быть возвращене вопрос, который он делает Савиньи, только в обратном смысли,—отчего же в таком случай ие везде корреалитета, а в иных случаях солидарность? Если я вместе с другим нанес вред, и с меня ищут in solidum,—я отвечаю отчасти за свое деяние, отчасти за чужое,— отчего-ж здесь нет корреалитета?— Во всяком случай, в литературной истории вопроса, со стороны Савиньи и Бринца это, конечно, большая заслуга—вызвать на сцену вопрос о цели института. Здесь, быть может, лежит mot d'ordre для целого потока позднейших исследований, которых количество приводить в смущение даже Виндшейда, как никогда Пухта смущался изобилием книг по владению, и торжественно заклинал не писать больше. Пока господствующее отношение к римскому праву носило на себе этот характер слепого поклонения, от которого само отрекается Бэр, твердость юридических конструкций условливалась точностью воспроизведения источников. Эго было в известном смысле счастливое время. Нельзя, в самом деле, не позавидовать Зибенгаару, который, по его словам, 30 лет своей жизни спокойно провел под безусловным господством Keller-Ribbentrop'OBCKHXb идей (Siebenhiaar, Correaloblig. nach romisch., gemeiu und sachsisch. Eecht, 1867—68 г.) Но мы не хотим вмхт¹ с Виндшейдом искать возврата (zuruckwun-schen, Pandekt. II. 1870, стр. 124) к этому счастливому времени. Напротив, мы склонны видеть в этом новом движении, (которое Кунце назвал бурей, а писателей нового направления — чайками) залог успеха, признаки совершенно новой постановки целей исследования, при чем, виФогв с новым методом, очень многие вопросы теории гражданских институтов получают совершенно иную постанове', чем прежде.— Для нас, ближайшим образом, именно в таком свободном отношении к римскому праву, заключается первый призыв к участию в общеевропейском научном движении, ибо мы не связаны с римским правом гуртовой рецепцией (in complexu) его институтов, и если за это несли пока одни невыгоды такого отчуждения от великих культурных факторов европейской жизни, то теперь, при правильно поставленных задачах школы, можем извлечь и из прежних невыгод преимущества независимого и не условленного привычкой суждения.

[5] Мы назвали нашу задачу практической и знаем хорошо, сколь многое имеют нам заметить против этого с известной точки зрения. Всех возможных возражений против исследований по классическому праву мы здесь не берем на себя устранять. Но одно соображение, которое в нас вызывают неге, так называемые критики, которые предъявляют только требования от других и не дают сами ничего, а довольно распространенный прием исследования у людей часто совершенно серьезных, побуждает нас здесь объясниться. Мы называем задачу исследования практической, не смотря на то, что не делаем указания ни на русское, ни на другое современное законодательство. Выписать ряд статей, больше или меньше подходящих к известному положенго исследуемого права не значит прилагать сравнительный метод изучения. Между тем, таким именно сопоставлением нередко у нас думают стяжать себе право на внимание практических людей. Такое сопоставление может быть вовсе небесполезно, но только для очень определенных целей. Тот кто, воспользовавшись известной французской книгой: Concordance entre les codes civils etrangers et le code Napoleon, par Saint-Joseph, 1856, 4 у., выпишет оттуда к соответствующему, например, договору положешя хоть всёх новых законодательств,—-сделаете тоже, быть может, очень важную услугу людям, желающим знать статьи ижестнаго законодательства. Но это, ведь, вовсе не исследование научного вопроса и вовсе не сравнительный метод изучения права. Кто когда либо пытался исследовать, тот знает хорошо разницу понятШ изследоваюя и простого списыванья. Мы не назначаем вовсе нашего труда для тех практических целей, для которых служат карманные словари, справочные издания разных текстов, библиографические указатели, календари и проч.; мы хотим установить границу, которую, к сожалению, часто забывают, между требованиями от таких изданий и от ученых трудов. Совершенно разные вещи — языковедение и карманный словарь, правоведение и сопоставление текстов, астрономия и календари. Совершенно желая успеха н этин предприятиям, мы рекомендуем неоцененную для таких целей по нашему вопросу небольшую книжку Франца Самхабера,—ZurLehre von der Correal-obligation im romischen u. heutigen Eecht von d—r Franz Sam-haber. Erlangen. 1861. Он предлагает обширный литературный очерк, останавливаясь, впрочем, преимущественно на книгах, пряно имеющих предметом корреалитета и солидарность. Позднейшие явления отмечены у Виндшейда в учебники; см. собтвет ствуюшде §§, а также в словаре Holtzendorffa под словом So-lidar and Correalobligationen, где любопытные могут найти указания на саксонское законодательство и на Codice civile italiano. Сожалеем, что не можем точно процитировать одной книги по австрийскому праву, которую нам случайно привелось видеть в Гёттингене и которой мы не нашли позже в Праги. Самхабер в упомянутом сочинении делает также указания и выдержки из торгового и вексельного нрава, из законодательств прусского, австрийского, французского, цюрихского и разных проектов. Что касается статей русского законодательства, то в них мы вовсе не нашли бы побуждения взять вопрос о корреальности предметом специальных изысканий; но это не значить, чтоб для русского права и для русской практики вопросы, которых мы касаемся, не имели бы практическая) интереса. Ближайшего применения наших выводов к требованиям русской практики мы не принимаем на себя, в виду необходимости для этих целей совершенно другого характера изысканий, чем те, которые мы делали. Быть может, у нас найдутся люди, которым будет подручнее сделать такие изыскания, чем нам, и мы думаем, что нашим трудом мы скорее посодМствуем, чем помешаем их успеху.

[6] Ueber das Wesen und die Arten der Vertrage. yon d—r Ch. A. Hesse. Iena, Mauke's Verlag 1868. В заключение своего труда, отыскав свой идеал права в эпохи nosAHMnraxb цезарей (восточных), Гессе, по поводу формальных контрактов, с неожиданным безстраппем обращает республиканское Sena-tusconsultum ultimum к юристам и государственным людям, которые будут участвовать в законодательстве по обязательственному праву. Впрочем, все сочинение носит более агитаторский, чем научный характер. Гессе, исследуя римское право, с особым чувством собственного достоинства отворачивается от лучших приемов исторической критики, чтобы получить те результаты, кате ему, по его соображениям, кажутся полезными. Впрочем, для торгового Mipa ге же опасности, которыми он старается запугать будущих законодателей, и по его мнйнш, не существуют.

[7] Следует заметить, что труд Риббентропа, названный выше, 'гбснейшим образом связан с исследованием Keller'a, Ueber Litis Contestation und Urtheil, von d—r Keller, Zurich, 1827. Связь эта не есть вквнгаяя, а внутренняя, ибо выдающуюся черту в природй корреального обязательства составляет именно специфическое д-вйеше на него litis contestatio. И так, исследование Келлера составляло необходимое предшествие для работы Риббентропа. В свою очередь исследование самого Келлера находится в самой и йеной зависимости от недолго до того сделавшихся известными четырехе книг комментаргё Гая. Оба писателя, и Ееллер и Риббентроп, стоят на границе между старой и новой литературой по теме вопросаме, которые они исследуют, и это не только в смысли различия взглядов, но также в смысле разлюпя средств и, некоторым образом, самого предмета исследования. С этих обоих писателей мы имеем право считать происхождение вопросов в новом виде и при новых средствахе, которые дает Гай. Для состояния вопроса до появления обоих сочинений можно найти указания у Келлера, стр. 15— 31 (Келлер, как и его знаменитый учитель Савиньи, не считает себя обязанныме пересчитывать всевозможную литературную рухлядь, с которой так бережно обращаются другие писатели— юристы, стр. 15, прим-ч. 2) и у Риббентропа §§ 1 и 2, также у Samhaber'a в указанноме выше сочинении и у Кунце, Singul. sue стран. 117. Независимо от важныхе заслуге для истории процесса, у Келлера мы находиме прямо определившимися положения, которыми таке или иначе пользовались позже в учении о корреалитете (см. стр. 419—496). Литературные заметки Риббентропа вовсе не лишены важности. Если со времени глоссы и позже, наконеце у Куящя и Антона Фабера litis contestatio толкуется как petitio effectualis, чем сглаживается существенный признаке разлита между корреальностью и солидарностью, и вопросе сводится на ту материальную точку зрения, которая ему наименее свойственна, то два позднейшие экзегета, Дуарен и Мельхюр-де-Валенсаа, с поразительной верностью отметили ту черту различия между обязательствами (obligationes stricti juris ubonaefidei), которой существенно условливается свойство корреальности с одной стороны и солидарности с другой. Риббентроп, к сожалению, очень невысоко цените их заслуги. Но в последнее время одине изе солиднейшихе французскихе романистове, Demangeat, в указанноме выше сочиненш, где оне обнаруживаете полное обладание и источниками и современной немецкой литературой, очень близко подходите (но видимому независимо оте названныхе экзегетове) к ихе идеяме. Что касается Pothier, то немцы мало к нему обращаются, и мы приводиме здесь указания Demangeat, имевшего, конечно, больше другихе нобужденш изучать его, таке как система обязательстве⁴ в Cede civil построена, главныме образоме, на его сочинениях. (См. стрр. 16 и 17, 47 и 48, 49, 78, 91, 119, 130, 137, 194, 237, 278 и следуюшш, 311, 315, 360, 378, 381).

[8] Почему они, а не противуположныя им должны были казаться Риббентропу и за ним очень многим более понятными и простыми, — об этом мы сейчас будем иметь случай говорить.

[9] У Риббентр. см. § 5; у Келлера стр. 446 и след.

[10] Оно с самого начала составляло Ахиллесову пяту всей теории; см., напр., Ruckert, стр. 2, 3, 19; Beckker, Processualische consumtion 1853, стр. 226, 227; Helmolt, Die Correalobligation, стр. 125 и след., Kuntze, стр. 118.

[11] Еунце (стр. 118) несправедливо упрекаем, обоих писателей в том, что источники не дают ни малМшаго непосредственного основания для такого различения. Мы согласны с тем, что это учете вовсе неспособно n служить к уразумению явлении римского обязательственного права, но есть несомнйнао места, в которых образ выражения может подать повод к указанному различенш. См. L. 19 D. h. t. (45. 2.),ие Помпошй говорит: quum persona liberatur manente obligatione....

 

[12] Все эти черты мы берем из характеристики, которую дают корреалитету Ульпиан и Венулей. L. 5 D. 46. 1. и L. 13 D. h. t. Все это впоследствии будет разъяснено полнее.

[13] Известно, что составители учебников обыкновенно гораздо консервативнее, чем пишущиенезависимо от этих целей.

[14] Нечто подобное предполагал Донелль в различных противоречивых свидетельствах источников. Впрочем, его идеи чрезвычайно далеки от современной постановки вопросов, после открытия Гая, и представляют совершенно специальный интерес для истории его времени.

[15] Ср., напр., у Ульшана L. 3, § 1, h. t.; L. 5 D. 46. 1. и L. 16 pr. D. 46. 4.

[16] Ср. L. 3, § 1. h. t.; L. 9 pr. D. 2. 14; L. 5 C. h. t. pr. § 1. J. h. t. L. 116 de V. О. (это главные за унитет; Фиттинг приводить еще массы непрямых, стр. 17). L. 9. § 2. D. h. t. L. 3. L. 13. D. eod. L. 128 de V. 0. L. 21, § 4. D. 46 1, L.5eod. L. 93, § 2 D. 46, 3 (за двойственность). Мы не выписываешь здесь текстов, ибо будем имФть случай позже возвращаться к ним. За сим мы не считаем возможным что-либо основывать на ткк меСтах, в которых о корреальных обязательствах говорится «obligatio,. а не obligationes,» ибо здесь нет указания на теорию единства, ср. Фиттинг стр. 17.

[17] Ульпиап говорит: quum una sit obligatio una et summa. L. 3, § 1, h. t. Павел в очень важном мйеге, обозна чая корреальных верителей, говорить: Si plures sint, qui eaHdem actionem habent. Что касается вообще родства этих понятш в римском праве, то мы имеемь целые трактаты, убеждающее нас в этом. См. особенно Виндшейда Actio des romischen civilrechts 1856; Muther'a Zur Lehre von der rdmisch. actio 1857 (резкая на- падка на Виндшейда). Actio Abwehr gegen Ih. Muther Windscheid 1857. Здесь ясно, в каком противоположном отношении стоять у нас и у Римлян noHHTifl actio и obligatio. В первой брош. см. особенно стрр. 56—61. Мйста источников, напр., L. 8, § 1 D. 16. 1. L. 10 D. 19 1. Об отклоняющемся применении слова obligatio еще: Das Pfandrecht von d—г Heinrich Dernburg, 1 Band, 1860, стр. Ц6. Иначе Кунце, singul sue-, стр. 161.

[18] Мы не останавливаемся здесь на соображениях общего характера, так мало говорящих в пользу склонности римских юристов к теоретизированью.

[19] Das Obligationenrecht, 1851.

[20] Сравни § 16. Савиньи не следует опасному npieity расчленения в oeflaaTejECTBi объективного состава и субъективного отношения.

[21] Ср. § 19, стр. 181; § 22—25.

[22] Ср. § 23.

[23] Gp. Zeitschrift fur Civilrecht und Process. Neue Folge XII. I (1854) стр. 19—33.

[24] а) Несомненно, что французы, независимо вообще от большого практического такта, свойствами своего права, в особенности в отношении к рассматриваемому вопросу, поставлены в ближайшую возможность легче уразуметь элементы римского формализма, ибо уже давно, до кодификации, у них решены были те вопросы, которые до сих пор составляюсь предмет горячих состязавлй у немцев. Так в особенности о cantio, quae indiscrete loquitur. Code Nap. art. 1132: La convention n'est ,pas moins valable, quoiqiie la cause n'en Soit pas exprimee. Cp. Pot-hier oblig₄ n. 758, 4-e.

[25] Конечно, в значительной степени, как протеста против кабинетного направления, следует рассматривать публикации Ihering'oiPb его новых Civilrechtsfaile, где разбираемые юридичестае казусы щюисходят в вагонах, гостинницах, с кондуй- тораин, кельнерами и пр.

[26] Противуположеше обеих первых возможностей могло бы послужить предоетережешем для Вринца против его ков- струхщв (см. ввппе).

[27] L. 9. С. si certum petatur 4. 2.

[28] Мы можем рекомендовать приложенный к книге Фиттинга, названной выше, указатель мест, как почти совершенно исчерпывающШ весь обширный матерьял, подлежащий изучению. Пряно относящихся к вопросу м"вст, которых бы не имел в виду этот писатель, нам случилось- встретить очень немного. Мы не хотим сказать, чтобы указатель Фиттинга замйняль собою не посредственный пересмотр матерьяла, ибо часто мйста, стоящ1я лишь в отдаленной связи с разсматриваемым вопросом, спо собны пролить на него очень яркш свить. Наконец, конечно, ни что и никогда не способно заменить изучен ifl памятника, которое важно не для одного только вопроса. Мы хотели сказать только, что указатель Фиттинга может служить образцем для такого рода работ во всйх отношешях. На всем пространстве нам удалось заметить только одну существенную опечатку, которая может затруднить пршскаше надлежащего мйста,—это указан1е на книгу пандектов 26, титул 7-ой, гд4 следует 7-ой титул заменить 8-м. Таия места, которые прямо относятся к вопросу (мы говорим только о прямо относящихся) и которых неим4л в виду Фиттинг, суть слйдуюнця: L. 42, § 5 D. 3. 3. L. 8 D. 13. 4. L. 1 § 31 D. 16. 3. L. 31 § 10 D. 21. 1. L. 51 § 4. D. 21. 2. L. 6 § 1 D, 34. 4. L. 35 § 6 D. 39. 6. L. 25 pr. D. 42. 8. L. 15 § 2 D. 43, 24. L. 17 и 18 D. 44 7. L: 9. С. 4. 2.

[29] Литературную сторону вопроса, отношение Фиттинга к Гиртаннеру, Коху и т. д. мы устраняем.

[30] См. особенно стр. 24.

[31] См. особенно § 35 и 36. Не думаем, чтобы вниматель ное чтете книги могло привести к иному заключенш.

[32] Просим допустить это, кажется, не принятое сочетате, которое однако образуется также легко, как слова: MipoBOsepi-Hie, или м1росозерцашё. которые у нас очень употребительны.

[33] L. 128 de V. О.

[34] Стр. 154. Позже отношетя двух корреальных верите- лей и одного в4рителя и другого лица, которое есть solutionis causa adjectus, оказываются аналогическими, стр. 179.

[35] Ср. м-вста: L. 57, рг. и § 1 D. 46 3. L. 44 § 4 D. 44. 7. L. 2 § 7 D. 13 4, L. 10 D. 46. 3. L. 18 D. 46. 3. L. 7 § 1. L. 8 D. 13 5. L. 33 D. 20. 1. L. 141 § 1, 3, 5—9 D. de V. О. L 23 D. 46. l.L. 51D.46_;3.L. 38 § 1 L. 59D:eod. L. 56 § 2—4 D. de V. О. L. 98 § 7 L. 46. 3. Мы привели здесь эти неста, в которых говорится о solutionis causa adjectus, ибо в этом проти-вуположен1и особенно ярко явление корреальности.

[36] Никто не сомневается, что это interpollatio.

[37]. L. 8 § 1 D. de legatis I.

[38] Фиттинг, стр. 140, хотя позже, стр. 147, он же пред упреждаете протйв приложен1я сюда понят1я условности.

[39] L. 42 pr. D. 44. 7, ср. L. 27, рг. D. 40. 9. и Fr. Vatic. § 55.

[40] Известно, что если легат условный, то dies legati cedit eveniente conditione, и раб прюврйтает легат тому 1'исиодину, которому он принадлежать в минуту наступлешя условия. Иное д4ло стипуляция, гд4-решающи м служить не момент насту плетя услов1я, а момент совершешя стипуляции. L. 78 pr. D. de V. О. L. 40 D. 45. 3. L. 18 D. de R. I. Ihering давно указывал на качество тестамента как сложной сделки, как совокупности сдлок.

[41] См. L. 122 § 1 D. de leg. I и L. 9 рг. D. h. t.

[42] Это качество рдиновреиенности, воторын существенно \ словливалось возникновен1е корреалитета в сгишляцш, как увидим nosse. Legartum cutp datum est, говорить Ульп1ан, adimi potest, vel eodem testamento vel codicillis testamento confirma- tis. Dom. Ulp. Fr. XXIV § 29.

[43] L. 6 § 1 D. de adim. v. transf. leg. 34.4. Этогоместл не им4ють в виду ни Риббентроп, ни Фиттинг. Тоже самое п.) отношешю к назначению нескольких опекунов в тестаменте. L, 8 § 3. L. 10 § 1. L. 34 D. 26. 2. L. 2. С. 5. 28. ср. L.33. D. 30. 1.

[44] Мы думаем, что основаше для предподожен1я корреаль ности, а не солидарности лежит вь том общем правнле, что при легаге per damnationen истолковате должно в сомнитель-ных случаях клониться в пользу обязаннаго. И в этом смы-сле корреальная ответственность будет, конечно, составлять меньше, чем солидарная.

[45] Ulp. Fr. ХХ1У, § 12—14, Гай II, 205. Известны вве- денныя Юстишапом иныя правила. L. un. § 11 С. de cad. tol. fi. 51. и L. 4. С. de V. et R. S.

[46] Полезно при этом иметь в виду качество тестамента, как акта, в котором заключается не одна сделка, а цегай комплекс сделок. Ср. Ihering, Geist, § 53, Ш, стр. 139, по изд. 1865 г. Не говорим о т4х последетв1ях, которые влечет за собой лукративный характер легата L. 17 D. 44. 7.

[47] Савиньи дощскает уетановлеше корреального обязательства посредством литеральнаго контракта. Сальшус, снова изучавшей вопрос, считает это не возможныме. §§ 16, 17 и 18.

[48] Die Stipulation und das einfache Versprechen. D—r Fv. Liebe, Braunschweig, 1840.

[49] До Либе, а отчасти и теперь, етипулящю ставили, согласно букве исгочников, на ряду с другими контрактами, которые re, consensu, literis contrahuntur. Стипуляция—де была нужна Римлянам, потому что у них pacta nuda не давали иска. Так именно для этой-де цели, чтобы дать таким уговорам иск, и употреблялась стипуляцияи Мы, конечно, здйсь не будем входить в подробности предшествующаго литературнаго движешя, которое исчерпывается отчасти самим Либе, отчасти неблагосклонной критикой Витте в Kritische Vierteljahrschr. VI. 3. Мы берен на себя сиплость утверждать, что почтенный критик, не смотря на свою ученость, неимйет ниже самаго отдаленнаго по-ня'пя о задачах критики. Все, что он пишет, не есть вовсе о-ц4нка писателя по отношению к задаче, им на себя принятой, не есть также оценка самой задачи по отношении к предшествующей литературе. Это просто грубейшее измерение всех на ту мйрку, которую гораздо позже придумал автор для своих еоб-ственных построене.

[50] Для nexum важныя соображен1я у Беккера, Die Aktionen des R. Privatrechts, 1 Band, 1871, стр. 18 и сл-ед. Сакральный элемент в sponsio особенно у Гиртаннера, Die Stipulation, 1859 стр. 1—152. Voigt, das jus naturale и т. д. стр. 228, 357, 369, 492 и след. Jhering, Geist II, стр. 585. См. тоже в названных сочинешях ссылки на друпя, предшествующ{я. Для нас зд4сь важна не истор1я стипуляции, а ея оборотная функщя в отноше-Hin к дальнййшим явлетям развития римской системы обяза-тельств.

[51] См. выше \ьазанние сочштен1е Виндшейда Die Actio.

[52]Ср. L. 6 D. de reb. cred. L. 75 § 1 de V. О. L. 75 pr. eod. pr. I. de V. O. L. 24 D. de reb. cred. Мы не исчерпываем здесь вовсе различных возможныхе противоположений, о которых отчасти будем иметь случай говорить позже.

[53] Чтобы сделать более осязательным это поня'пе, Jhering противополагает его понятш мотива сделки. Мотив есть ничто, для юридической характеристики сделки совершенно не существенное. Покупает ли N потому, что ему нужна вещь, или потому, что хочет дать заслужить продавцу деньги, дарить ли N из тщеславия или по добрым побуждениям—купля и дареше от этого совершенно не изменяются. Напротив, цель и основание, ради которого мы переносим собственность, составляет элеменета самой сделки, ничто, в чем обе стороны согласны, момент, который дает дейсшю его специфичесюй характер или уплаты, или дарения и проч., словом это для полной юридической характеристики необходимый признак. Shoring, Geist III § 55.

[54] L. 27. § 2 D. de pactis. 2. 14.

[55] Об этом позже.

[56] Гай Ш, 92, 93, 95, L. 1, L. 137 pr. D. de V.O. (45. 1.) Christiansen, Jnstitutionen des Romischen Rechts, Altona, J. Fr. Hammerich, 1843, Zweites Buch, § 8. Ср. то же Theoph. ad § 1. I. de V. О 3. 15. L 5 pr. D. de fidejuss. 46. 1. L. 12. C. de fidejus. 8. 40. L. 10 С de contrah. et commit. 8. 38.

[57] L. 1. pr. D. de cond. s. с 12. 7.

[58] Любопытно, что сочинение этого Gerichtsassessor'a из Вольфенбюттеля долго оставалось незамеченным и позже было довольно небрежно обсуждаемо самим Савиньи. Значение его лишь в последнее время стали оценивать. Это необходимое последствие слишком сосредоточивающегося на одном пункте свита, за пределами flificTBifl которого ложится тем более густая тень. И так мнопе очень значущ1е писатели должны были оставаться в тени, поЕа продолжали существовать те причины, которые сосредоточивали всю яркость света на берлинских светилах.

[59] Очень часто существенные вопросы, касаюпцеся природы обязательства, разъясняются в виду той или другой его функции, того или другого вида обязательств; поэтому литература пред мета расширяется на массу частных исследований, о цессш, о представительстве, о договорах в пользу третьего, о бумагах на предъявителя, о переводи долга, о сингулярной сукцессш, о формальных договорах, о новащи и проч. Прибавим, что и изезгедоватя о корреальном обязательстве, если они правильно ставятся, ведут к той-же цели.

[60] Конечно, этим состоянием литературы условливается главным образом необходимость и польза съездов юристов, которые были сперва местными и лишь позже стали общегерманскими.

[61] Die formellen Vertrage des neueren romisch. Oblig. R. Berlin, 1845.

[62] На этом, наиболее верном, конечно, KpHTepib достоинства теории мы можем остановиться лишь позже. Сомнительный характер аргументации Гнейста давно доказан, и здесь мы не можем исчерпать вопроса. Одну из основ конструкции Гнейста составляв) место из Юлия Павла L. 25D. deprob. et praes. 22. з., одно из самых спорных в источниках, о котором Савивьи (Oblig II, 265) справедливо замечает, что оно все искажено позднейшими компиляторами. Ср. также Виндшейда Lehre von der Voraussetzung, стр. 192—202.

[63] Сочинение Гнейета незаменимо в отношении к изобюию материала, в особенности для письменных форм стияуляцш. За дача изгледоващя поставлена очень широко.

[64] Die Lehre von dem Creditum. G. E. Heimbach, Leipzig, 1849 г.

[65] Стр. 266.

[66] Как, паприм-ер, Leist'a, Ueber die dogmatisehe Analyse romischer Rechts institute, 1854 г., с его ршлизмом, против которого Кунце справедливо замйчает: Лейст думал поднять право до его самобытного значения и вместо этого открыл euv совершенно служебную роль. Он походить на учителя эстегики, который хочет создать новое искусство, принижая его на степень водражашя природе. Он низводит художника на уровень да- герреотипяста. Должно заметить однако, что павос самого Кеице делал всего более понятным потребность если не неваго ш- кравлешя, то хотя некоторого cnouoiCTBifl, от кого бы оно ии было заимствовано, хотя бы даже от фотографове.

[67] Только там, гдй они касаются римского права. Бэра: Die Anerkenmmg als Verpflichtungsgrund 1855, во второй раз изданное с никоторыми важными видоязиЗшешями в 1867 год}' (мы пользуемся вторым изданием), и Шлезингер;), Zur Lehre von den Formalcontracten 1858.

[68] Догадку о происхождении старейшей формы обязательства, установдяемаго словом (spondes-ne), которую предлагает Савиньи, Vermisch. Schr.,II, стр. 410, и System V, стр. 538, также Гнейст, указанное выше сочинение, стр. 136, Гиртаннер счита-ет недостаточной и предлагает свою (см. особ. стр. 121 ислед. 218, 229). Мы, по возможности обходиы не существенные для нас пункты или таше, которые полнее и лучше выразились у других. Так, говоря о корреальном обязательстве, Гиртаннер близко сходится с Фиттингом (стр. 252 и сл4д.), в вопросе о природе стипуляции и новации—то с Либе, то с Вэром (стр. 222, 223, 224). Как очень часто у этого писателя удачные замйчашл как-то обрываются и не приводят к совершенно близкому, по видимому, результату, см. стр. 243.

[69] Книга посвящена Риббентропу.

[70] Witte думает, что никогда, по состояюю истотаикови Это такой распространенные пессимизм, что никогда ничего лучшего не будет, чЫ то, что мы сами продуцировали, что мы ему просто не хотим верить, хотя бы это было доказываемо с большею ученостью.

[71] Это разятае положительно и отрицаниельно формального iеoеее f элемента в формальных контрактах подало повод к любопытному недоразумению. Арндтс, и вслед за ним Унгер, увидали в понятш отрицаниельно формальной сделки ошибку, именно слишком широкое определение признака формального контракта, под которое подходить, по их мнешю, и дареше и мандат, ибо и в этих сдедках тоже нет никакого материального юри- дическаго основания (causa), от которого находилось бы в зависимости обязательство мандатара или дарителя. И так, здесь, думают они, тоже отрицание горидическаго основания, которое-де Бэр считает признаком формального контракта. В ответ на эти сомнения Бэр выводить вопрос на практическую почву. Если я ищу из дарения, т. е. основываясь на принятом мною обещанш дать мне 100 в подарок, то, хотя здесь нет матерьяльнаго юридического основания обязательности, но однако я в процессе должен вывести иск в таком виде: такой-то обещал мне в виде дара столько-то. Совершенно иначе, если отрицаниельно-формальный контракта выводится в прбцесс,— тогда не надо указывать, как mfb было обещано, а достаточно указать на то, что было обещано. Отсюда ясно, что безмездность есть положительное качество известных сделок, дарения, мандата. Таким образом Арндтс и Унгер смешали отрицание возяагражденш, которое составляет положительное качество этих сделок, и как таковое должно являться в процессе, и отрешенность от юридического основания, которая именно отрицаниельно обнаруживается в процессе. Они не отличают матерьяльнаго отрицания юридического основания (которое есть в дарении, в мандате) от процессуального отрицания его, от процессуальной его ненадобности. Здесь можно припомнить опять упрек, который Савиньи делает Гнейсту в нелогичности (см. вышеприведенное место из книги Савиньи об обязат.). По поводу легата следует сказать совершенно то же, хотя Бэр (стр. 31) делает из L. 72 § 6 D. de cond. et dem. 35. 1. иное употребление. Легат выводится в стипуляцию, ибо в легате вовсе н"ет той абстракцш, которая есть в стипуляциИ. Ср. L. 1 § 13 и 14. D. 36. 3. L. 62 D. 12. 6.

[72] Виндшейд. Lehre von der Voraussetzung, сходится во многих существенных вопросах с Бэром.

[73] Ihering, позже Бэра, касается этого вопроса именно в таком широком смысле и в числи различных приемов юридического искусства рассматривает и этот, который он называет аналитическим упрощением фактического состава (Geist, Ш, § 55, 58). Это абстракция тех же наложений, которые отчасти выражал еще Либе, позже Шталь и Бэр, но достоинство абстракции Ihering'a, выражаясь словами Бэра, в том, что она, как алгебраическая формула, выражает результаты, не разрушая элементов. И в.этом отношении никто не есть равный Ihering'y соперник. Ближайшим образом касаясь нашего вопроса, он говорить своим пластическим языком, что causa в обязательстве выделяется, как vitium в вопросе о выборах, и этим выделением болезненной MaTepin условливается здоровье и сила абстрактных сделок (стр. 228). Припомним при этом слова Юлия Павла: obligafcioimm firmaadar-иш gratia stipulationes in- ductae sunt. Paul. Rec Sent. V. 7. .§ 1. Можно сказать, что в основе этой же точкой зрения условливается и новая столь богатая носледстюяыи постановка Jhering'osix вопроса о защити владения. В ладите защищается не само ради себя, а ради защиты собственности. Вместо петиторнаго процесса процесс поссессорный есть разсчитавный на защиту собственника, хотя по конструкцщ своей он может служить и для несобственника. Здесь то же, ето в облегченном способе доказывать качество верителя но-средством бумаги на предъявителя. Воспользоваться этим средством аюжет несомненно и тот, кто силой захватит бумагу, но не на это рассчитан институт, и это составляете лишь неизбежное последеше, неизбежное зло, в общем результате совершенно ничтожное сравнительно с выгодами, которые доставляет института, неизбежное последствие именно облегченного способа доказывать. Вместо одного процесса мы имеем по-видимому два. И в самом деле, в извйствых условиях процесс о вдаденш не будет исключать процесса о собственности. Иск из стипуляции также не исключает кондикщоннаго процесса. Но это только одна возможность. Расчленение двух процессов рассчитано вовсе не на то, чтобы они оба всякш раз имели место, а совершенно на с бороть— на то, чтобы в одном простейшим образом разрешался весь вопрос окончательно. Только в учебнике иск петиторный и поссессорный, иск из стипуляции и идущая на встречу ей кондикщя являются как две равная возможности. В практике, там где расчленение вопросов правильно проведено, в массе случаев possessorium решает весь спор, яск из стипуляции оканчивает весь вопрос об обязательстве.

[74] Мы не раз г аем здесь первоначальных форм зап(,игы

[75] Stahl, Rechtsphilosophie, II, 1870 г., стр. 513, говорить: es ist der Gedanke: nur das sind gerichtlich vollwirksame Ver-trage, welche ein reines unbedingtes Kecht, nicht ein von Gegen-verbindlichkeit abhangiges Recht erzeugen. Ein solcher ist die Stipulation, sie hat ihre innerste Bedeutung ebcn nur darin, das sie durch-aus einseitige Forderungen erzeugt; denn wenn auch Gegenstipu-lation moglich ist, so ist doch ihr Erfolg nur der, dass zwei von einander ganz unabhangige Forderungen bestehen, nicht ein Band wechselseitiger Verpflichtung.

[76] Ihering, Schuldmoment, Giessen, 1867 г.

[77] Там-же. Ср. еще Bekker'a, die Aktionen, стр. 145, при- 33, стр. 149, прим. 48.

[78] Ср. Гиртаннера, Stipulation, стр. 353, также Беккерз, ко торый в 53 году пиеалт.: De emtione-venditione, qvae Plauti fa- bulis fuisse probetur, и теперь опять в назв. выше сочиненш, стр. 148.

[79] Ср. Гнейст, назв. выше еочин., стр. 140.

[80] L. 19 D. de V. S.

[81] L. 7 § 2 D. de pactis. 2. 12. Беккер, Aktionen, стр. 150. Гнейст, стр. 131—134, 142, 165—170.

[82] L. 5 D. h. t.

[83] Ср. Jahrbiich. f. d. Dogmat., 1858г., 3-ьятетр., стр.418. Также Сальшуса, назван, выше сочин., § 37, где читатель найдет любопытные образцы таких слжпулщШ в сделках по сельскому хозяйству.

[84] Centum dare spondes, si eqvum dederim? eqvum dare spondes, si centum dederim? Мы не говорим здесь о множестве Сочеташй, которые делала возможными условность, напр, с целью обеспечения взыскания. Известно тоже, что условие не редко ста вилось так, что прикрывало собой злоупотреблещя, подкупть: обещает ли, если N будет консулом.

[85] Эху сторону вопроса особенно разрабатывал Гнейст, см. стр. 2Э9—258 и след.

[86] Ср. L. 53 L. 56 § 4 L. 119 D. de V. О.

[87] В разъяснении этой стороны вопроса заключается одна из главных. заслуг Сальшуса. Сальн1ус формулирует свое у- 4eHie о природе стипуляции коротко так: абстрактность есть толь ко факультативное свойство стипуляции.

[88] Мы позволяема себе потреблять это выражение, ибо кажется смысл его ясен, и оно избавляете нас от других, о- писательных оборотов.

[89] In stipulationem deducere—совершенно также как in judicium deducere, stipulatio deraonstrat. Ср. L. 62 D. 1.2. 6. L. 125 de V. 0. Qvaedam agantur ut in stipulatione L. 19 D. de V. S. Aulus Agerius и Numerius Negidius в стипглящи L. 18 § 1 D. 46. 4.

[90] Только в виду этого нам кажется возможным объяснение известного по своей трудности L. 9 pr. D. h. t.

[91] L. 25 § 4 D. de probat. 22. 3.

[92] Ср. напр. L. 40 de R. С, впрочем форма беспрестанно встречается в источниках.

[93] Constit. Tanta § 8.

[94] Thol дает этой форме особое наименование Summen- versprechen.

[95] Pr. I. 3. 14- L. 2 § 2 D. 12. 1. Сальшус коротко про ходить все дальн^|ейш1я модификащи реального момента займа, см. § 51. Мы укажем никоторый подробности.

[96] L. 2, § 4 D. 12 1 mihi actio adqviritur, licet mei numi non fuerint.

[97] Таково учеше Ульпиапа L. 11 pr. D. 12. 1. Стар4йш1е юристы были другого мнен1я.

[98] L. 15. L. 32 D. 12. 1.

[99] L. 40. D. eod.

[100] Чтобы убедиться в тесном соприкосновении реального и формального момента достаточно, иметь ве виду два следующих текста: L. 7 D.46. 2 и L. 2. С. 4. 2. Косвенный аргуменета», очень впрочем важный для истолкования указанного выше спор- наго места из Папишана, L. 9 pr. D. h. t., можно извлечь еще из того, что Папитан в чиигв контрактов не называет зд§сь mutuum, который так близко сходится с природой формального обязательства, и в этом заключалась причина, почему Папишан не говорить о нем особенно. Риббентроп иначе объясняет это и усматривает в перечисленш здесь материальных контрактов только exempli gratia избранные виды. Приводим еще Micro из Ульпиана, которое к сожалейю мы не отметили в примйчанш 27, на стр. 33, и которого тоже не имеет в виду ни Фиттинг, ни Сальпиус, хотя оно прямо относится к вопросу. Это именно L. 7 § 7 D. 14. 6, где читаем: proinde et si alius mutuam dedit, alius stipulates est, dabitur adversus eum exceptio, licet hie non dederit. Sed et si alteruter eorum ignoravit (р4чь и-дет о SC. Macedonianum, при чем кредитор не знает, что заемщик filiusfamilias), in patris esse potestate se, verius dicendum est utriqve nocere. Idem est et in duobus reis stipulandi.—Позже, особенно в вопросе о прекращенш обязательства, будет еще яснйе сближение вербального и реального момента.

[101] Мы подошли таким образом к той точки зрения, к е природы юридических явлений с их внутренней, мораль ной стороны, которою главным образом определяется постановка вопросов в этой новой плееде немецких юристов, где лучпня имена принадлежать Кирульфу, Шталю, Бэру, Ihering'y. У послед-няго Hciopifl права не в идее только, а во всем живом драма тизме действительно является одной из страниц истории культуры человечества, одним из фазисов, в котором мы наблюдаем деетельное состояние человеческого духа. Ihering гораздо глубже, чем мы можем здесь следовать за ним, следить в исторш права за первыми проявлениями юридической идеи, всегда в формах несравнимо более суровых и резких, чём в последствш. В этом смысле он найдет богатейшую аргуменетацш в истории всякого права. Те формы юридического быта, которые мы привыкли относить к замиренной сфере частного права, совсем с иными чертами появились в истории. Следы карательного начала остаются долгое время в римском праве на институтах позже утративших всяюй след этого родства с наказуемыми деешями. Выше мы имели случай остановить вни-ман|е читателя на некоторых чертах этого рода. Две небольшая брошюры Ihering'a, знакомыя уже русской публике и выража-юпця совершенно ярко направление мыслей этого писателя, заслу-живают того, чтобы круг их читателей в Россш расширился как можно дальше. Это нестолько ученые труды по спещальным юридическим вопросам, сколько блестяшде литературные очерки, в которых однако легко найти программу для задач самых серьезных в научном и практическом смысле. Господствующий мотив одной (Das Schuldmoment im romisch. Privatrecht, Giessen, 1867) составляет симпатическая мысль о постоянном вымиранш идеи наказания в истории права. В ней чрезвычайно много справедлив а го и выдержанного, в историческом смысле. Но духу автора родственна, повидимому, нестолько эта идиллическая сторона жизни, сколько ее драматизм, и поэтому его позднейшШ очерк в том же роде (Der Kampf urn's Recht, Wien. 1872) несколько заслоняет прежнюю брошюру. Когда-то Бэр напоминал друзьям спокойного догматизма в праве ту простую истину, которой никогда не забывают геологи и которая так часто вовсе уходить из головы у современного юриста,—это мысль о постоянно длящемся творчестве сил, все равно, физических, моральных, которым условливаются жизненные процессы в области природы или в области духа (Iahrbuch. f. Dogmat., II В, 2 Heft).

Простая идее,—которая однако открывает для юриста совершенно иныя сферы наблюдешй. чйм т4, которых ищет догматик. Ничто не может в этом отношении так хорошо воспитать способность наблюдать и следить за развимеем этой борьбы, как изучение процессов образования римских юридических (и политических) институтов. Там право никогда не являлось в фор-Mi готовой догмы. Явление совершенно тожественное ст-ем, которое мн и сейчас моясем наблюдать в англШском правй. В Рнме, в классической литературе, этот закон жизни пришел к совнащю руководящих юристов, и отношение, в которое ставить ЮлШ Павел поняпе права и поняпе догмы, есть то подлинное и истинное, которое обнаруживается более или менее ясно, в формй положительной или отрицаниельной (вымирает институт, ибо никогда не имйль йикакой связи с жизшю и составлял только мертвую догму), всегда и вездй. Non ex regula, говорить юрист, jus sumatur, sed ex jure, qvod cst, regula fiat. (L. 1. D. de JR. I.).—Нравственная энергия, с которой лицо, невидимому, относятся только к защити своего права, необходимо отражается не на его только имущественной сфере (это ближайппй результате), а также на свойствах института. И вот именно эту сторону вопроса, защиту права, как общую нравственную обязан»-несть, -борьбу за право, как признак моральной силы людей, 1еешк дйяаеть вь названной книге предметом своего анализа и изображения. Интерес вопроса, в той широкой постановка, которую даль ему автор, независимо от сферы, в которой происходить борьба,, пондаен для каждого. В ближайшемь отноше-нщ кь вопросу о природй обязательства, у Ihering'a, в виду падающей хоральной энерпи воли, снова оживает идее штрафа за невыполнение договора, в которой находить себе удовлетворение чувство личности, оскорбляемое легкомысленным отношением к обязательству. Любопытно, что там, где право не есть мертвая догма, а живая моральная сила в общежитш, эта идее встрйча-ет еебе ш в наше время самое практическое выражение в за-коне и в способах дМствгя суда. В одном из последних номеров Qvarterly Review (№ 271, January, 1874), ветатев The Despotism of the Future, стр. 188, по поводу вопроса о нарушенш договора между рабочими и нанимателями, яишушдй юрист говорить прямо о карательных'е последствиях, которые в Англш видеть за собою иарушеше обязательства н приводить слова Sir

George Jessel'a: it la a delusion to use the words civil and criminal in this connection (т. е. по отношению к разлнчньш видам нарушения обязательств); it has always been the custom in this country that every civil contract should be enforced by imprisonment in the last resort. Любопытно, что во Францш, именно во время полнеЁшаго падешя моральных сил, родглась мысль об отмене по возможности всяких HeupiflTHbixi последствий несостоятельности для должника.—Мы обращаем здесь впрочем внимание не на карательные последствия несоблюдения обязательства, а на те институты обязательственного права, которыми обеспечиваются права верителя от процессуальных опасностей или, ближе, от судебного произвола. Здесь хотя иначе, но несомненно то же обнаруживается или энерия лица в защигв права, которую знало римское право в лучшую пору своего развипя, или у-падок этой энерии, который мы видим в эпохи восточного цезаризма. Отвлеченное обязательство не есть у Юстивйана вовсе исковое. Необходимо всяшй раз, чтобы суд сам рассмотрел, есть ли в данном случай материальное основаше обязательности, как бы ни была ясно выражена воля должника принять его на себя. Аутономш частной для этого мало, нужна ашгробащя судом моей способности зр§ло обсудить мой личный интерес. Это, так сказать, презумщя общей незрелости, которую всягай раз надо стараться разрушить перед судом. Выигрыш от такой судебной опеки всегда, конечно, на сторон-е должника.

[102] На русском языке мы имеем сочинение Берндгтейна, о делегац}и, которое сначала и вмести с т§м« ранйе сочинения Сальшуса появилось на латинском языке. Далее, наиболее важные труды принадлежать Сальшусу, которого мы здесь будем держаться, Сальковскому и Рбмеру. Подробности смотр, в любом из обширных немецких учебников, например у Виндшейда под соответствующими рубриками. Критическая оценка (имеющая, впрочем, больше достоинство реферата) в Krit. Viertel-jahrsschr, Band 8, zweites und drittes Heft, Band 9, viertes Heft (более превратного и рассчитанного на чувство досады суждения о сравнительном достоинстве обоих трудов, Садьшуса и Сальковскаго—нельзя придумать).

[103] Салыпус разсматриваеть и другую форму, контракта Н-teris. Мы будем дальше говорить только о делегащи посредствоме. стнпуляц1и.

[104] L. 56 D. de solut. 46, 3.

[105] L. 180 de R. J. Понятным образом мы возможно сжа то и приноровляясь к нашей цйли излагаем зд-есь содержание учен1я, которое вовсе этим не исчерпывается. При этом мы поз- вбляем себе некоторня видоизм"енеше в виду справедливых за- мйчатй, сдланных Сальпиусу критикой. Кто желал бы обнять весь круг вопросов, связанных с этим явлен1ем, тот мо- жет легко ознакомиться даже на русском языке с делегацией по указанному выше сочинен1ю Бернштейна.

[106] Профессор в Гёттингене, несомненно один из автори- тетнМших юристов в Герман1и, которого тонк1й практическш такт высоко ценится, учитель Ihering'a.

[107] Это опять таже психическая необходимость сделки, о которой говорить Бэр по поводу отвлеченной от causa стипуляции.

[108] В сделки скрыта тоже формальная сила как в judi-cat'е ср. L. 11 D. 44. 1. L. 6 D. 44. 2.

[109] Слова Сцеволы L. 24 in fine D. 42. 8.

[110] L. 45 § 7 D. 17. 1.

[111] L. 75 § 6 de V. O.

[112] Источники дают нам возможность проследить за постепенно изменяющимся отношением позднййшаго сознатя к этому духу стараго права. Гай говорить, что т4 способы дййстгая (legis actiones), в которых требовалась величайшая бдительность (qvi minimum errasset,—litem perderet; такой-же характер имйют нвкоторые формы англШскаго процесса), мало по малу in odium venerunt. Гай IV, § 30. Позже Ульшан об одном из эле-менетов стараго формализма свидетельствует, что он внушал страх людям (timor novationis); вирочем юрист успокопва-ет на этот счет, ибо в его время д^гейств1е новации было уже совсбм иное, ч-ем прежде: frustra timetur novatio L. 2 pr. D. h. t. Еще позже у Юстишана нить уже злобы, пропал и страх перед обрядностью и силой старых актов, и в замйн всего мы слышим один самодовольный смех над старой sub-tilitas, над этими rhapismata injuriosa и circumduc'tiones inextricablies, которые соблюдались педанетически в старой практики. Передовые люди (Цицерон) смеелись и прежде над канетаторами формул.

[113] Не можем при этои не припомнить слов Теодора Моммсена, которыми он характеризуешь римсюя учрежден1я. Если, говорит он, в эту пору давались людям ножи в руки, то эти ножи были острыми.

[114] Предшествующая литература предмета особенно внима тельно (иногда придирчиво, в разных wkcTB.x%) у Садьковскаго, Zur Lehre von der Novation nach romischem Recht, 1866.

[115] L. 1 pr. D. 46. 2.

[116] Гай, III, 168—181, II, 38, 39.

[117] Известно, что такого рода формальное влияше оказываете. и тестаменет—позднейппй в отношещи к бол^гее раннему.

[118] Гай, III, 179 in fine.

[119] Таких примйров можно привести массу из источни-ков. Римляне любили воособенности проводить стипуляции на in-teresse, неопределенный, по возможности к определенной денежной cjmm4, чтоб меньше подвергать себя опасности неправильной оценки интереса судом. Такое обещаюе с)ммы поглощало совершенно прежнее обязательство. In ejusmodi stipulationibus, говорить Вен>лей, qvae, qvanti res est, promissionem habent, commo-dius est certain summam comprehendere, qvoniam plerumqve diffici-lis probatio est, qvanti cujusqve intersit, et ad exiguam summam deducitur. L. 11 D. 46. 5.

[120]Известно, что отношение количества судей к числу юристов в Риме было очень неблапщиятное для первых. Точно также теперь в Англш мало органов суда и много юристов-в. Есть цеше классы людей, неимеющих никакого служебнаго положешя и иг-рающих самую видную роль в задачах охранетя права. Та-ые люди достигаюг часто очень высокаго значешя в юридическом Mipi, и Warren (The popular and practical introduction to law studies) сравнивает одного из своих conveyancers даже не с Папишаном, а прямо с Ныэтоном. Иное количественное отноше-ше, обратное, много судебных м4ст и мало юристов, состав-ляет остаток стараго порядка вещей, при чем и принципне-смйвяемости тоже легко пр1обр4тает старинный характер: Mic-то вакрепляется за лицом. Посл4дств1я могут быть неожидан-ныя- Юкоторые данныя из названной книги выбрал Gundermann, в небольшой книжки: Bichteramt und Advokatur in England mit Vergleichung continentaler Zustande, Munchen, 1870 r.

[121] Быть может с некоторыми добавками.

[122] L. 18 § 1 D. 46. 4.

[123] Гай, Ш, 177.

[124] L. 18 D. 45. 1.

[125] L. 4 § 1 D. 40. 1.

[126] L. 5 4 D. 46. 3 L. 2 § 2 D. 41. 4.

[127] Plus valet qvod in yeritate est, qvamqvodin opinione§ll I. 2. 20.

[128] L. 1 in fine 0. 4. 11.

[129] Хотя, как известно, в соответствующем приведенному выше тексту Гая, в легальный, институщях мы находим много тожественнаго § 3 L. 3. 29. Об animus novandi ГаЙ впротем ■ничего не знает (ср. Ш § 176—179 и Салыпуса § 32). Мы бу-дем иметь случай не раз убедиться, что Юстиниан в своем руководстве часто изображает институты не в том именно ви-д5ц который- они имйли в современной ему практике.

[130] L. 2 7 D. 50. 17

 

[131] 1) Выше мы имели случай воспользоваться также юстиниановским перечислением случаев, где veteris juris conditores принимали новацию, которое полнее соответствующего извесия Гая. Здесь опять картина, которую изображает иэшератор, есть совершенно полная. Не подлежит сомнению, что в этом виде корреальная стипуляция давно уже отжила свое время при ЮстиHiaHi, и прямого практическая значения в этом виде она вовсе не имеии в эту пору; но тем больше чести педагогическому такту составителей легального руководства, которые сохраняют черты формализма, хотя отжившего, но удерживающего всегда высокое значение с инструктивной точки зрения для начинающего юриста, ибо, как мы имели случай заметить выше, никакая эпоха в развитии права не есть совершенно чуждая элементов формализма, хотя нигдй он не составлял такой преобладающей черты, как в цивильной системе. И так, приводимое нами место из Юсавшана не есть свидетельство о способе установления корреального обязательства в его время.

[132] Рг. I. b. t.

[133] Ограничиваясь такими именно сопоставлениями мы хотим только выразить в возможно простой форме нашу мысль. Параллель, с делегащей мы не проводим здесь дальше, но будем и-мть случай возвратиться к вей еще раз.

[134] Известно, что эти слова: alia atqve alia obligatio составлять одну из основ теории унитета. Согласно ннетю унитаристов, отсюда a contrario следует заключать, что где нет двух обязательств, где есть, стало быть, корреалитет,—там обязательство одно. Не говоря вообще об опасных свойствах такой аргуменетадш, мы спрашиваем — отчего contrarium для alia atqve alia должно быть непременно una. Если alia atqve alia obligatio значить два разных обязательства, то по большей мере из этого места можно a contrario заключить, что при корреалитета будут два одинаковых (в том или другом смысли) обязательства. В каком смысле они могут быть разными? В том например, что одно есть prior, а другое posterior, отсюда, что они не суть ejusdem potestatis, что о двух верителях или должнивах нельзя сказать—par utriusqve causa est, как говорится об обоих лицах в корреалитегв (L. 25 pr. D. 42. 8). Наконец пусть смысл слов alia atqve alia будет — два особых, отдельных обязательства, — то и тогда contrarium не есть необходимо одно обязательство, а может быть также два слитых, связанных одно с другим обязательства. Мы впрочем держимся только отрицаниельна результата, который выразили в текста.

[135] L. 28 § 2 D. 45. 3. То, что это свидетельство принадлежит Гаю, это особенно важно для вопроса о времени, когда необходим быд ригоризм форм. Злись находить себе подтверждеш'е взгляд Сальшуса на время перехода новации от прежнего ее значения к позднейшему. Дальше мы еще встретим таше-же аргументы в его пользу. КЫан отрицаниельно выражает тоже L. 56 § 7 D. de V. О. Требовайе конетинуитета в простой стипуляцш см. у Венулее L. 137. pr. D. de V. О. Ср. еще L. 3 § 2 D. 44. 7.

[136] Конечно известного начальника сабитанской школы. L. 12 h. t.

[137] Ср. того же Венулее, из того-же сочинения, из 1-ой книги, место, приведенное выше L. 137 D. de V. О., и друпя параллельные.

[138] L. 6. D. h. t.

[139] Ср. L. 32 D. 3. 3. L. 9 рг. D. 2. 14. I. 34 рг. D. 4. 8.

[140] Весь процесс развития юридических явлений, которого мы здесь кратко коснулись, не заключаешь себе ничего специфически римского; он есть вечно длащШса, но всего ярче выразившийся в римском праве.

 

[141] Современное французское законодательство может служить в этом случай образцом, ибо art. 1202 Code Napoleon совершенно аналогически с сейчас нами приведеннын текстои Папиниана говорить: La solidarite (у французов не в ходу название корреального обязательства) ne Se presume point; il faut qu'elle soit expressement stipulee.—Вопрос о том, как возникал в римском праве корреалитет посредством стипуляции или промиссл общего раба, мы обходим пока, хотя явлен]е само по себе заслуживает полнейшего внимания, но для нас это только другой путь, приводящей к той же цели. Значение рабов как средства для самых различных юридических операщй между их господами не исчерпывается, конечно, этим явлением, и лишь в полной связи с другими формальными ф>шзадяии, для которых служил несвободный человЗде, весь вопрос может быть отнесен к числу самых любопытных и крайне отчетливо выработанных продуктов юридической техники.

 

[142] Это разрешается, конечно учреждением опеки.

[143] L. 7 § 1 D. 26. 8. Demangeat создает себе, сколько нам кажется, вовсе не нужные затруднения из этого текста, см. стр. 106 и след.

[144] см. выше стр. 32.

[145] Ср. опять привед. выше art. 1202 С. N., текст дальше.

[146] Фиттинг свел эти мфста: cum duo eandem pecunim de- bent или promiserint (L. 2 L. 19. D. h. t.), plures in unam summam rei promittendi (L. 10 § 3 D. 49. 1). Ср. еще L. 21 § 5 D. 2. 14. L. 12 § 3 D. 5. 2. L. 28 § 3 D. 12. 2. L. 17 §2. D. 16. 1. L. 82 § 5 D. de leg. I L. 31 pr. D. de legat. II. L. 21. § 4 D. 46. 1. L. 2. C. h. t. Слйдует, однако, заметить, что толь ко выражение una summa есть совершено точное для обозначения количества, и напротив, словом pecunia юристы обозначают вовсе не одни деньги, ср. привед. выше мйста L. 187 D. de V. S. L. 18 D. 46 1 L. 4 и 5 pr. D. de V. S. Любопытна смйна наименований того же юридического явления (т. е. обязательства), смотря по различш объекта стипуляций, которую находим у Юл1я Павла: Plane si duos reos non ejusdem pecuniae sed alterius obli gationis constitueris, utputa Stichi, aut Pamphili... L. 21 D. 12. 6. В виду этого мы в прав-в еще раз выразить сомшввле в том, чтоб слова ejus dem obligationis заключали в ce6i что либо рожающее для вопроса о природе корреального обязательства в смысли его единства. Это уже не первая попытка, которую мы делаем, чтоб устранить значение текстов, приводимых унитаристами в свою пользу. Кунце с большой проницательностью(стр. 163) усматривает во множестве средств свидетельство того, что ни одно из них не есть решающее, и посему предлагаете свое единственное, удерживая в тайне друПа, которые конечно и он знает. Мы охотно согласились бы с ним, еслиб в данном случай сама болйзнь, самый недостаток источников казался нам стольже серьезным, как это ему кажется; но мы думаем, напротив, что случай вовсе не есть опасный, что при ближайшем изучении ошибки у классиков совйм не оказывается, н какое бы средство ни пригодилось в данном случай—оно разчитано не на иевфлеще, а на простую поправку недоразуме-sifi, которые, впрочем, бывают хуже болезни.

 

[147] L. 1 § 10 D. 44. 7.

[148] L. 83 § 6 D. de V. О. ср. L. J7 D. 44. 7.

 

[149] L. 9 § 1 D. 46. 3.

 

[150] L, 5 D. h. t-

 

[151] Присоединение условия и срока к той или другой стипуляцш в корреалитета тоже возможно, но чтобы разъяснить вопрос надлежащими образом—необходимо хорошо вникнуть в явление условной новации, н мы ради единства изложетя, оставляет его в стороне. L. 7 D. h. t. ср. L. 9 in fine eod. и еще § 5 J. 3. 15 и L. 6 § 6 D. 36. 1.

 

[152] Цедьз в таком-же случай говорить об обоих глав-яых обязательствах—qvoties duae sint principales, о глав-ном и акцессорном—obligatio principalis и obligatio, qvae eeqvelae locum obtinet L- 93 § 2. D. 46. 3.

 

[153] Ср. L. 5 D. 46. 1 и L. 13 D. h. t. (Venulejus libro ter-tio Stipulationum).

 

[154] Helmolt неудачно называет поручительство аадессораым Еорреалитетом.

[155] L. б % 2 D. 2. 11.

 

[156] L. 26 § 2 L 45 § 7 D. 17

 

[157] Ср. Гиртаянера, die Stipulation, стр. 283. Bekker другого мнйшя.

 

[158] Гай Ш, 119. См. также текст дальше, откуда видно, что возражешя Беккера не основаниельны.

 

[159] Позже мы будем тгеть в виду еще очень важныя чер ты болыпаго обеспеченгя верителя ири сопоставлеши двух обя- захельств.

 

[160] Салыцус справедливо видит в этом очень важный мо- менет в истории развития поручительства (еетр. 203), хотя мы не думаем чтоб лишь отсюда начиналось обособлеше института от корреалитета ср. Гай, Ш, 119. и L. 8 § 1 D. 46. 1.

[161] Нужно ли говорить, что здйсь мы имеем в виду юри дическую технику поручительства, именно fidejussio, а не общее явление поруки?

[162] L. 1 § 8 D. 44. 7. Ясные признаки прежняго ипослйду- ющаго направлешя в развитии инстит} та сохранились в конетро- верзе школ, о которой сообщает нам Сцевола L.93§3D.468.

[163] L. 45 § 3. D. 17. 1.

[164] Cp. L. 10 § 10 D. 15. 3. L. 25 pr. D. 42. 8. L. 128 D. de V. О. Тоже для делегата L. 9 § 1 D. 12. 4.

[165] См. напр. L. 5 § 6 и 7 D. 23. 3.

[166] L. 24 D. 2. 14.

[167] L. 11 pr. D. h. t.

 

[168] Известно, что в римском обществе женщины разсма- тривались с этой точки зрения. St. VeUejanum, которое они мог ли, но не были обязаны (римляне не навязывались с благодее ниями) привести в свою пользу, есть именно последигае та кого взгляда. Другое любопытное последств1е того-же взгляда видно в дозволенш женщине дать мужу соглаае на продажу приданаго, но не на залог? Отчего-жь большее (продажа)— дозволено, а меньшее нить? Причина в том, что незрвлым лю- дяи отдаленный опасности кажутся меньшими, хотя они все rk- же и непременно станут близкими; поэтому с залогом легче мирились, но за то и чаще приходили к продажи. Закон про- тиводМствует именно тому и только тому, на чемь легко пой мать незрелаго человека. Понятая зрелости и свойства права для которого требуется та или другая ее степень,—конечно, суть со вершенно относительныя.

[169] Это один из видов обхода закона, которых римское право знало очень много. Ihering сравниваете ухищрешя римской практики обойти закон с подземными ходами и норами лисы, которых ему удалось насладить такое множество, что он ждет особаго случая чтоб сообщить о них публики, давая в своем Geist'i только эскиз этих подземных работ (§ 57). Несомнен но, что абстрактный характер формализма в некоторой степени мог способствовать развитии обходнаго способа дМств1я практи ки. Мы не хотим этим однако осудить достоинство формализма в праве. Вопрос об этом никогда не должен быть постав-- ляем совершенно отвлеченно, без всяких видов на определен ный круг явлении. Нельзя спрашивать что лучше—nimia subtili- tas или Iatitudo voluntatis contrahentium? На это нельзя дать отве та, разве для того только чтоб заявить себя другом простора или непремйнным врагом всякаго стеснешя. Железные пути то же сгвсняют простор движения, но никто не будет доказывать, что от этого движеше становится медленнее. Судить о значенш формализма возможно только в виду его определеннаго приложе-шя. Бэр жалуется на смйшеше, даже в Германш, поняий формализма с суровой несправедливостью и материального права с пощадой и мягкостью. Справедливость есть и тут и там последняя цель института, но д^гело в том, какой иуть вернее и ско-pie приведет к этой цега. Что касается опасных сторон фор-мализма, то, по отношетю к формальным контрактам, Бэр находить, то дурныя ц"вли могут и без них быть достигаемы также хорошо, как и с их помощью. Право не может быть всегда разсчитано на мйрку простодушной невинности, и наконец под маской простоты и незнашя так легко скрываются самый лирный разсчет и самые отдаленные виды. Jahrbuch. f. Dogni. 1858 II, 3. На обшдй вопрос о формализме можно дать только обпцй ответ, какой нам дает Неращй: право может и должно быть изв4стным, оконченным, опредФленным.... qvum jus fi-nitum et possit esse et debeat... L. 2 D. 22. 6., но красноречи-вым такой ответ является опять только у римского юриста....

[170] Случай, который Бринц неоснованиельно принимаете за нормальный.

[171] Selbst ist der Mannи с особым наеосом восклицает Унгер, становясь наточку зрения, дот-вх пор совершенно чуж- Дую eft) догматическому призвайю—моральной и психической о-ц%нкй юридических явлении. И так, selbst ist der Mann, и это основное начало самосознающей силы и мужественна™ характера, говорить Унгер, которое немцы считают своей нащональной чертой,—это начало ни у одного народа не проведено с такой железной последовательностью и с таким непреклонным пос-тоянством, как у народа римского, народа воли по преимуществу. См. эту прекрасную статью в Jahrbuch. fiir Dogm. 1869.

[172] L. 38 § 17, 19, 20, 22. D. deY. 0. L. 123, L. 59, D. de R. I. Ср. еще L. I. C. 4. 27 Ulp. Fr. XIX. 18. L. 126 D. de V. 0. L. 1 § 11 D. 49. 4. Гай HI, 163 и 164; § 3 и 5. I. 2.9. Ияыя начала для владшя, для ноксалных исков, для нас здесь не важны Ср. L. 1. С. 4. 24. Гай, II § 95. Pauli R. S. V. 2. 2. Гай, IV, 153, 77, 82 и 83.

[173] Выше, полемизируя Фиттинга, мы указали мйста, в ко- торых р4зко выражено различие понятШ correus credendi и solu- tionis causa adjectus. Множество других м4ст, гд4 эта мысль горажается, знакомы всякому романисту.

[174] Гай Ш, 100 и 158. L. 12 § 17 L. 13 L. 27. D. 17. 1.

[175] Гай, Ш, 110, 117, IT. 113. Servusadstipulandonihilagit. Там-же III, 114.

[176] L. 42 § 5 D. 3. 3.

 

[177] Arg. L. 59 рг. D. 23. 3.

[178] Не двое, а мнопе correi встречаются часто см. напр. L. 16 рг. и § 1 D. 46. 4.

[179] Geist, Ш, стр. 211 и след., изд. 1865 г., отсюда же по шло развипе исков adjectitiae qvalitatis.

[180] Ср. место из КЫана, L. 81 § 1 D. de legat. I и L> 15 D- 45. 3., гдй яаходим название conservus соответствующее этимологически назвашю correus.

 

[181] Юдган, Ульп1ан L. 5 Г>. 46. 1.

 

[182] Подробное изучение всех явлений такого рода может включить в себе все так называемые обнця учета об обязательствах.

[183] См. особен. L. 3 § 3 и 4. D. 34. 3. Также L. 9 § 1 D. h. t. L. 25 pr. D. de pactis. 2. 14. L. 29 in fine D. 34. 3.

[184] L. 65 § 5. D. 17. 2.

 

[185] См. привед. сейчас для societas места.

 

[186] L. 21 § 5 D. 2. 14.

[187] L. 27 pr. D. 2. 14 и L. 93 pr. D. 46. 3. Ср Вангерова, Lehrbuch, изд. 7-е обширное примЗдаше, т. III, отд. 1., стр. 94. Толкование на текст Юлия Павла Л. 27 рг. Д. 2. 14 у Савиньи, стр. 174, у Demangeat, 52 и здесь указ. места. Множество ссы-док у Вангерова можно обяснить ce6i только ^ггбм, что руководство составлялось и переиздавалось десятки лет, при чем автор всегда удерживал преасшя ссылки, хотя часто они уже теряли всякую цйну.

[188] L. 27 § 2. D. 2. 14.

[189] Ex nudo pacto inter cives romanos actio non nascitur. Pauli K. S., II, 14. 1.

[190] Как в этом отношеюи различны обязательства корре- альное и альтернативное см. L. 27 § 6 D. 2. 14. Для exceptio doli против стипуляции см. L. 14 § 2 D. 44. 2. L. 2 § 3 D. 44. 4.

[191] L. 21 § 5. L. 32. D. 2. 14.

[192] L. 3. § 3. D. 34. 3.

 

[193] 1) L. 29 D. 4. 8. L. 5 pr. D. 34. 3. L. 2S рг. (Вангер. стр. 95) L. 24. D. 2. 14. L. 71 § 1 D. 46. 1. Разрешается ли обязательство посредством acceptilatio, или pactum de поп petendo дййствует с этой силой, идя в пользу того н другагю,—в ре-зультатф будет одно и тоже. Естественно, что чйн больше видае изменялась формальная сила стипуляции,—гвм безразличнее становилось отношение к вопросу о способов действия при тожеств4 результата. L34 § 11. D. 46. 3(Фиттинг, стр. 208 иначе). Поло-жеше корреального должника pro te (L. 45 § 3 В. 17. 1.) есть также материально характеризованное, каг обязательство норучи>-теля (см. вьппе). Оба института заимствуюсь один из другого известные элементы обратно своей подлинной природе, понятным образом, со всеми консеквенщями.

 

[194] Как важно это разлюпе—-отчасти иы видели выше. При даное будет совершенно иным, даль ли его отец от себя, или в качестве поручителя L. 5 § 6 и 7 D. 23. 3. Есть лица (под- властныя), которые не могут за другого ручаться, но могут быть duo rei. Есть лица, которые могут должать, но не могут инетерце- дировать. Ср. к гем местам, которые мы привели выше для поручительства, еще отмеченныя нами при чтеши источников сдедующ1я: L. 41 pr. L. 32. D. 46. I. L. 4.D. 3. 5.L. 47. L. 59 D. 12. 6. L. 29 D. 4. 8. L. 1 § 8 D. 44. 5. L. 28. С. 8. 41. Pauli R. S. I, 20, 1. L. 3 § 1 D. 42. 6.

[195] L. 51 § 2 D. 46. 1..

[196] Это стольже мало необходимо, как и прокуратура одно го верителя за другого. Прокуратор по обязательству другого корреального вйрителя или должника не есть procurator in rem suam.

[197] L 21$ 4 D 46 1

[198] Указатя на старую литературу см. отчасти у Риббенетро па, стр. 29, npmrfra. 8, отчасти у Demengeat, стр. 375 и след.; новая литература у Вангерова, стр. 63.

 

[199] L. 173 § 2 D. 50. 17.

 

[200] L. 32 § 4 D. 22. 1.

 

[201] L. 23. D. de V. О. (тоже Иомцонхя) L. 49 рг. и § 1 L. 88. 1. L. 91 § 3, 4 и 5. (м§стр из Павла с указательна йои- цондя и на спорндй характер вопроса) L. 105 D. eod L. 24 § "О. 22. 1. L. 32 § 5 D. eod.

 

[202] L. 18 D. h. t.

 

[203] L. 5 pr. D. 2. 11.

 

[204] L. 91 § 4 D. de V. О. Ср. также текст дальше («ь сло- вах par utriusqve causa sit—н£т ли указатя на корреали- теть? Ср. L. 25 pr. D. 42. 8). Еще напр, место из Папиниана: neqve enim ratio juris damno debet afficere creditorem, qvi sibi diligenter prospexerat L. 3 pr. D. 42. 6.

 

 

[205] L. 44. D. 21. 1.

 

[206] Qvod vero contra rationem juris receptum est, non est pro- ducendum ad conseqventias L- 14 D. 1. 3.

 

 

[207] Перемена в тексте, которую предлагает Фиттивт, в виду L. 5 С. 8. 40., есть небольшая, но очень решительная. Сже- дубт-де Читать: alterius factum alteri поп nocet. Если унйтарйс- тй нредложа'г нам взять это поп напр, из текста Марцелла (L. 32 § 4 D. 32. 1.), то мы будей в р§пгителном игроягры- Ае» Bekker (по чужой ссылк4) думает читать вмеетОг—ex duobus reis promittendi factie,—ex duobus reis promittendi sociis. Ни в каких чтешях этого м4ста не встр-ечается никаких наме- ков на возможность такой перемены. При нашем толкованш ч4м тверже стойт принятый текст, тш лучлге.

 

[208] Фйттйнгь оказал р§Шительную заслугу вниманиельаым й8сл4доватем вопроса в видах опровержешя господствующей теории. Мы однако будем держаться вдали от его изложешя, и- бо нет никакой возможности русскому ученому, а главное рус ской публика, следить за всем развиием литературнаго двйже- шя вопроса, как оно происходить на мйсте, совсйми свойствен ными минуте интересами торжества над только что выраженнымь иным мнешем или просто преимущества лучшей аргуменетации жйеШя и прежде выеказаннаго> но слабо поддержаннаго. Можно желать этой живости обмина мыслей, кекую мы видим в Герма- ши, для нашей печати, но репродуцировать историк> этих процессов мы не берем на себя, тем менее в данном случай, что точка зрения, которую мы проводим, делает для нас возможным более простой выход из недоразумешй и спорных вопрос, vbm, это представляют предшествующ1я попытки.

 

 

[209] Конечно Теория унитета говорить здйсь о прекращенш только субективных отношешй. Полагаем, что теперь представляется уже больше удобства, чем в начал4, спросить,—каким же юридическим понятиеыг определить этот совершенно неюри-дическШ термин—только субективных отношенгй? Неужели это не обязательство? Субективное отношение, по которому дается иск, о котором можно заключить pactum de non petendo, но которому принимаются поручители,—что-ж это за отношен1е, если это не обязательство?

[210] L. 5 D. 46. l.

[211] L. 13 B. h. t.

[212] Там-же, ср. еще L. 93 § 1 и 2 D. 46. 3.

[213] L. 93 pr. D. 46. 3.

 

[214] L. 2 § 2 D. 41. 4.

[215] L. 93 § 3 D. 46. 3.

[216] Гай, III, 126.

[217] L. 95 § 3 D. 46. 3.. с известной эмендац1ей Куящя, ср. Вангер., I. стр. 314, изд. 1863 г., Глюк, V, 570.

[218] L. 3 pr. D. 42. 6.

 

[219] Различие тотчас становится однако опять важным, едва мы будем иметь в виду различное значение акта приступа к наследству в римском праве. Разлише то формальной, то матерьяльной точки зрения на слияние идет, понятньш образом, совершенно параллельно развитии институтов наслйдственнаго права. И так confusio не окажет вовсе материального дМств1я, если в данном случа4 лицо должно было принять наследство лишь для того, чтоб тотчас реституировать его в качестве универсального фидеикоммисса другому. L. 59 рг. L. 73 § 1 и L. 80 D. 36. 1. Тоже самое в многочисленных вопросах по поводу продажи наследства ср. L. 20 § l D. 18 4. L. 2 § 8 D. 18. 4. (ср. Виндшейда, Actio, стр. 58 и 59). L. 45 D. 12. 6. Для наследства, которое подлежит спору см. L. 95 § 8 D. 46. 3. L. 8 L. 17 L. 18 § 1 D. 34. 9. Различие экономической и юридической, материальной и формальной точки зрения в особенности в L. 1 § 18 L. 82 D. 35. 2. Случай реститущи L. 87 § 1 D. 29. 2. Для наследовашя в доле напр. L. 50 D. 46. 1. Для confusio между кредитором и должником или поручителем L. 21 § 3 § 5 L. 38 § 1 L. 21 § 4 D. 46. 1. L. 34 § 8 L. 43 L. 91 § 3. D. 46. 3. Сингулярное положете L. 29 § 1 и 2 D. 49 14.

 

[220] L. 71 рг. D. 46. 1. Обращаем внимание на то, что слова an persona tantum exemta указывагот только на резуль-тат д4йствия, а причина д-ейств1я выражена тут же, в словах—confusa obligatione; посему учете, которое здесь шцет поддержки странного положения, что в обязательсг»е есть отдмьныя субективныя и объективный отношения, совершенно неправильно пользуется этим м4стом. Именно уничтожение обязательства этого лица и даст в результаты его свободу, стало быть именно обязательство должно прекратиться, а не иное что. Надо только различать причину и ее послйдстчйя,—и тогда все будет ясно.

 

[221] L. 107 D, 46. 3.

[222] L. 95 § 2 D. 46. 3: nonmmqvam jure confundit,.... ali- qvando pro solutione cedit,.... aliqvando evenit, ut inafiis obligatio aditione hereditatis confirmetur.

[223] L. 75 D. 46. 3.

[224] См. существенно таже точка зрения у Фнгтинга, » тут- же совершенно основаниельная полемика против Гиртаннера § 17—22.

[225] L. 6 pr. D. h. t.

[226] L. 19 D. h. t.

[227] Гай Ш, 84.

[228] L. 2 § 1 D. 4. 5. Если бы формализм, в его нетронутой еще целости, заключал в себе какие либо ремедуры против абсолютного flMcTBifi формы, то понятно, что претор отсюда извлек бы средство для своих целей. Он действует, одна ко, прямо враждебно, противно формй. Очевидно, что поняме натурального обязательства nosxa'bima.vo образования.

[229] L. 3 § 12 D. 43. 29.

[230] Исследование вопроса о том, что такое jur naturale в щщсеощ црав4, naturalis obligatio, составляет, как известно, предмет очень обширной литературы. Для понятия oatеralis obli gatio си. воособенности Schwanert'a, Die Naturaloblig. des R. R., 1861 с обширными литературными указатямие Также Leist'a Ueber die dogm. Anal, (natura rerum у юристов). Известно, что naturalis obligatio могла существовать только потому, что есть щь данлом случай залог. propter pignus, propter fidejussoremи Q). указ. соч., стр. 398 и 404 (книгу Лейста указываю по памяти, не им-ее под руками).

[231] L. 2 § 2 D. 4. 5.

[232] Ch/ Schwanert? cnh/ 418 b 422/ Ch/ tot L/ 47 pr/ D/ 46/1/

 

[233] Любопытно, что Фиттинг, превосходно разяснивш1й с точки зрйшя формализма природу ciisBia (confusio) и давшШ этим существенную поправку теории единства, в другом вопросе, где насущиМшин образом необходимо было выдержать туже точку зрения, не только не выдерживаем» ее, но наоборот ус-тупает много в правильности разумйше явлеюя унитаристам, и везде, по вопросу о прекращенш обоих обязательств иском, пользуется понят ieMb electio вместо понятия intentio, которое ему же оказало такую пользу в другом вопросв.—Подлежащая свидетельства мы все будем иметь случай привести дальше; здесь определяется только общая исходная точка й

 

[234] L. 100 D. a

 

[235] L. 153 eod.

 

[236] L. 35 eod.

[237] L. 2 § 47 in fine D. de О. J.

[238] L. 2 D. h. t.

[239] L. 32 pr. D. 15. l.

[240] L. 29 § 4 D- 17- 1« Если мы сопоставишь это с слова ки Неращя, приведенными выше,—qvum jus finitum et possit esse, et debeat, facti interpretatio plerumqve etiam prudentissimos fallat L. 2. D. 22. 6.,—то будет ясна вся разница эпохи формализма и позднейших Классиков. In stipulationibus jus tantummodo con- tineturи Ср. также еще вышеприведенное место пз Иапин1ана (L. 3 pr. D. 42. 6.), где так очевидна его связь с Ульпианом как учителя с учеником. Здесь не на одном только институте, а на всем направлении лежит печать новое эпохи,

[241] L. 27 § 6 D. 2. 14.

 

[242] Гай, II, 85.

 

[243] Гай, 1У, П4. § 2 I. 4. 12.

 

[244] L. 2 § 47 D. de О. I. Et ut obiter sciamus, ante tempora Augusti publice respondendi jus non a principibus dabatur, sed qvi fiduciam studiorum suorum habebant, consulentibus respondebant.... Primus divus Augustus, ut major juris auctoritas haberetur, constituit, ut ex auctoritate ejus responderent... Ergo Sabino

concessum est a Tiberio Caesare, ut populo responderet Sed

Proculi auctoritas major fuit, nam etiam plurimum potuit, ap-pellatiqve sunt partim Cassiani, partim Proculiani.

 

[245] О jusjurandum мы не им4ем надобности говорить особенно, ибо способ AificTBia его, рядом с litis contestatio, не прибавляет ничего к разум4нш явления. Ср. L. 95 § 4 D. 46. 3. L. 1 pr. D. 44. 5. L. 7, 8, L. 2. L. 26 § 2, L. 27, 28 и 40. D. 12. 2. L. 5 § 3. L. 13 D. 20. 6.

 

[246] Точнее было бы говорить — юридические акты, посредством которых корреальная конструкция достигает своей цели, ибо она может прекратиться и иначе, не достигнув цели, в том смысли, что останется в сшге одна стипуляция, как напр, при capitis deminutio. To, что мы здйсь будем иметь ввиду, составляет нечто прямо из конструкции истекающее, ей свойственное, также как из полномочия истекает сила акта, совершенного в его пределах и тоже прекращающего полномочие. Смерть mandant'a или мандатара, также как в корреалитета capit. demin., прекращают сделку совершенно соответственно ее природе, но однако прежде, чем вся ее природа, все ее функции выразились на деле. Можно было бы, в виду этого, выделять особые группы способов прекращения такого рода сделок, случайные. Мы не сделали этого, держась прежнего порядка, но для догматиков такой способ действия можно рекомендовать, хотя они ему обыкновенно не следуют. Впрочем Бринц обратил внимание на различие способов прекращения корреалитета, посредством negotia и случайно, но однако не без очень существенных ошибок.

[247] См. гипотеза Mayer'а в сочиненш, Die Litis contestation geschichtlich dargestellt, 1830, и Cajbuiyca, стр. 145.

[248] He единственнш, впрочем. Мы внеен еще очень важ ное свидетельство в Ватиканее. Фрагменетах (стали пзвйстными позже Гая) о новации чрез litis contestatio, см. § .263: interpo- sitis delegationibus aut inchoatis litibus novavit (место давно обратившее на себя внимание Keller'a, Litis contest., стр. 93, Савиньи, VI, 24, и к удивлению опущенное Фиттингом; для него было бы также еще важно иметь в виду L. 66 D. 3. 3). Далее в пандектах есть очень важные отрывки, особенно L. 29 D. 46. 2. (из Павла), также L. 5 pr. D. 26. 9 и масса других. Главные места у Гая, II, 38 и 39, III, 176—182, IV, 45 и след., 104 и сдед., 131 in fine.

[249] § 2. I. 2. 2.

[250] Ср. Гай, III, 176 и 180. Также Юстин. Инстит. § 3. I. 3. 29.

[251] Гай, III, 177.

[252] L. 33 § 1. D. 45. 3.

[253] L. 26 § 2 L. 28, pr. и § 3 D. 12. 2. (в duo rei promittendi).

[254]

[255] L. 5 in fine D. 46. 1.

[256] L. 16 D. h. t.

 

[257] Litis contest., стр. 460.

[258] Надо помнить, что приказ заключается не в том, чтоб тот или другой прюбрел что либо, а лишь в том, чтоб наследник ни с того, ни с другого не требовал; отчасти нельзя выполнить его, а вполне можно только указанньшь способом.

[259] Ср. Гай 1У, 107. Ср. Еще там-же, IV, 45, 46, 47, 104, 106, 109, 131. Keller'a, Litis cont. стр. 82, Сальшус, стр. 141, Виндшейд, Actio стр. стр. 53 и сл£д. Еще Paul. R. S. V. 8. 1. и L. 22 D. 26. 7.

[260] Множество попыток иного объяснения явления см. напр, т Фиттинга § 10.

[261] L. 77 D. de R. I.

[262] L. 19 D. Дб. 4.

[263] L. 22 D. 46. 4 ср. L. 49 D. 46. 3.

[264] L. 1 D. 46. 4. L. 6 и 7 eod.—обряд сделки.

[265] L. Ю D. 12. 4. L. 5 § 1 D. 24. 1. L. 9 § 4 и 8. D. 4. 2. L. 43. D. 23. 3.

[266] L. 13 § 4 D. 4€. 4. Ihering, II, 616, прим. 801 дтмает, первоначально это были сделки juris civilis.

[267] L. 49. D. 46. 3.

[268] Ш, 171,

[269] Qvia nihil interest, utrum ex numeration e pecunia ad eum sine causa, an per acceptilationem pervenerit L. 10 D. 12. 4.

[270] L. 31 § 1 D. 46. 2. L. 15 D. 46. 3.

[271] L. 12, L. 13 § 6 D. 46. 4.

[272] L. 9 и 10 D. 46. 4.

[273] L. 18 § 1 D. 46. 4.

[274] L. 5 pr. D. 18. 5. Определение ее как remiasio obliga tionis, L. 32 § 23 D. 24. 1., есть собственно только указание на результата ее действее. Указание на связь с процессом см. L. 13 pr. D. 46. 8. L. 3 pr. D. 42. 6., также в приведенном выше месте из Модестина (hereditatis perimit petitionis actionem). Места приведенные выше, в которых говорилось об акцелтилящя, мы предполагаем известными. Для присяги см. L. 13 рг. D. 46. 4.

[275] L. 31 § 1 D. 46. 2. Сравни еще напр. L. 5 § 1 D. 24. 1. и L. 9 § 4 и 8 D. 4. 2. Много мест приводить Фиттинг, опуская вщмлем то, которое мы сейадс выпишем в текст, именно L. 35 § 6 D. 39. 6.

[276] Менее важные моменты, напр, иск на долю по каждой стипуляции, мы обошли, не думая, чтоб наша основная задача огь этого сколько нибудь потерпела. Подробности едва ли когда могут быть исчерпанными в такой Mipi, чтоб не оставалось ничего больше сказать по тому же вопросу. Если исследователь нашел правильный способ действия, то примкнете его к OTAtoHHMi, меньшей важности вопросам, не может встретить никакого затруднения.

[277] Мы делаем здесь выноску совершено случайного характера в виду сейчас просмотренной нами статьи Бринца о корреальных обязательствах в 1-ой тетради Kritisch. Viertel-johrsschr. за 1874 год. Брйнц приблизительно сделает геже упреки Фиттингу как и мы выше, но мы думаем, что он не совершенно правильно оценивает заслугу Фиттинга с догматической точки spiHifl. Что касается собственных идей Бринца, то ояе гвже как и в прежней его работе по нашему вопросу. Корреалитета определяется принципом представительства (Vertre-tung). Что это узкое определение, мы думаем, трудно сомневаться в виду приведенного выше (стр. 144) свидетельства, из которого ясно, что correi назначают друг друга прокураторами, и если для этого нужен особый акт, то ясно, что самим корреальным обрядом не определилась именно специальная цель представительства. Впрочем небольшой article не заключает в себе ничего значащего, кроме выражёнШ почтительных чувств к знаменитому венскому профессору Арндтсу (к чему мы охотно присоединились бы, если б это могло стать ему известишь), 70 летшй день рождения которого и быль ближайшим поводом напечатания названной статьи.

 

[278] Эта мысль не есть наша, ее много раз так иди иначе уже выражали в обширной литературе римского правоведения, и мы хотим здесь сказать только, что почиеаем ее за неоспоримую. Значить ли это, чтобе ее никто не оспаривал? От всякой мысли о бесспорности тех или других мнешй по римскому праву надо раз навсегда отказаться. Тут нет ничего, что когда нибудь и кем нибудь не подвергалось бы сомнениям. Когда почтеннейший из представителей отживающего догматизма, умерши гейдельбергский профессор ф. Вангеров начинал свои чтения Пандектов, то слушатель узнавал в первый же час, что всё содержание его курса есть jus controversum. Засим следовала самая выработанная, самая непререкаемая догматика, которая со всех сторон была окружена ересями, лжеучениями, ошибками, получавшими тут же достойную кару. При изумительном даре преподавания ничто не могло инструктивное действовать на аудиторда, как этот вечный призыв на бой против лжеучения. Но надо знать, однако, откуда это jus controversum, где его источник, в самом ли римском праве, или в том отношении к нему, которое создала средневековая дисциплина, в этом догматизме, в этом недостатке исторической критики его положенШ.... Как бы то ни было, если у Юстиниана довольно было 29 фрагментов, чтоб исчерпать весь титул de rebus dubiis, то у нас накопились делыя volumina nocentia, в которых нет ничего кроме конетроверз, словари конетроверз, особое ремесло собирать их, особое уменье везде видеть спорный пункт, цеховая любовь к своему делу. И у таких мастеров, конечно, не найдется ничего бесспорного во всем тексте Юстиниановской кодификации. След старой страсти, почтенного цехового духа, дает часто себя и теперь чувствовать у таких юристов, которые ничего не могут мыслить иначе как qvellenmassig.

[279] Мы не уходим здесь дальше в оценку достоинств формализма. Об этом много писано, и. всего что может быть сказано, кажется, никогда не будет достаточно, чтоб привести . к сознашю высокую практическую важность вопроса. Его нельзя разяснять при случать. Он требует всего вшшатя для полного уразумйтя его важности. Если эта известность, эта оконченность права в классической системе условливалось существенно гем, что никто там и не подумал бы называть правом такое притязание, по которому веет иска,—то мы спросим—чего у нас нельзя назвать правом, и как мы лридем к тому чтоб наше право было тоже jus certum и finitum? Гд-е эта нотная система, по которой поют наши cantatores formularum? Отчего volumina nocentia наших руководящих решений похожи больше на кучу, е на здание?

[280] И в этом опять быть может никакой из новых на- родов не подходить так близко к римскому типу, как англгёсюй.

[281] На эту черту римской культуры многократно обращаете, внимание Ihering.

[282] L. 8 § 3 D. de legatis П. Ср. еще во особенности L. 24 D. 34. 5. и L. 11 § 21 D. de leg. Ш.

[283] L. 81 § 1 D. de legat. I.

[284] 1) L. 9 D. е. t.

 

[285] L. 3 рг. D. h. t: si hoc actum inter eos sit, ut duo rei constituantur.

 

[286] L. 11 § 1 и 2. eod.

[287] L. f, L. 9 § 2 D. h. t. i) L. 5 D. h. t.

[288]

[289] Helmolt даета им имя duae obligationes confidejussoriaeи

[290] L. 20 D. 12. 6. Два поручителя по обязательствами того и другого должника при корреалитета не суть confidejussores. Все pa3HOo6pa3ie отношений в этих случаях видно в след. е

L. 26—28 L. 51 § 4 D. 46...

[291] L. 1 § 24 D. 14. 1.

[292] В литературе господствует по поводу исков adjecti- tiae qvalitatis большое различие мишй. Вангеров видит тут корреалитет, Савиньи думает иначе. Естественно, что мы здесь вовсе не д>маем решать трудный вопрос, и касаемся его толь ко в тоимЗфЗг, в какой это явление тоже служит выражением принципа погашения иска против одного лица иском против другого.

 

[293] Cp. L. 3 pr. L. 11 § 1 и 2 D. h. t.

[294] L. 1 § 43 D. 16. 3. L. 5 § 15. D. 13. 6. Обширную экзегезу этих жксть и изслйдоваше вопроса об ответственности наследников договаривающихся (L. 22 D. 16. 3 и L. 3 § 3 D. 13. 6.) предлагает Риббентропу § 19.

[295] Особенно подробно о такого рода соглашениях и вместе толкование на текст идущее на 120 стр. (и от 150—273) у De- mangeat. Здесь собственно базис учения Demangeat, но недостаток исторического метода мешает ему воспользоваться его же собственной правильной постановкой вопроса.

[296] Мы видим здесь случай применения понятия корреалитета вопреки Demangeat и многим другим и согласно с Риббентропом, только иначе объясняя себе возможность и интенсивность корреальности в данном случай, чел Риббентроп.

[297] В источниках мы находим очень любопытный пример употребления именно корреальной конструкции для совершенно оригинальной цели. Помпоний говорить нам: Qvi duos reos ejusdem pecuniae habet, Titium atqve Maevium, ita legavit: qvod mihi Ti-tius debet, Maevio heres meus dato, qvod Maevius debet, Sejo da-to. His verbis onerat heredem, nam qvum actiones suas heres Maevio praestiterit adversus Titiuin, videtur Maevius facto ejus li-bieratus esse (послйдюя слова важны для подтверждешя нашего толковатя текста из Павла на стр< 190, L. 20 D. 34. 3.). et idcirco Sejo heres tenebitur. L. 13 pr. D. de legatis П. Очевидно, указание на оба обязательства отдельно делается здесь только для того, чтоб демонстрировать волю завещателя дать двум лицам отдельно туаш сумму. Но я думаю, что из этого места весьма трудно извлечь аргумент для мнения альтернативистов, что до известного времени обязательство того или другого находится на степени только могущего возникнуть, а не существующего действительно.

[298] По связи вопроса со многими другими у четями об обязательствах, сервитутах, процессе, мы здесь не останавливаемся на нем особенно и отсылаем читателя к кяиге Савиньи, об обязат., стр. 367, также Вангерова и Виндшейда(Учебн:₅ в1-м по 7-ому изд., стр.15, во 2-ом, по 3-ьему изд. §2 99). Шкжцв которых видят то солидарную, то корреальную отвитственность₅ суть L. 192 рг. D. 50. 17. L. 65 D. 21. 2. L. 80 § 1 D. 35. 2. L. 2 § 2 L. 4 § 1 L. 72 pr. L. 139 de V. О. L. 25 § 9—14, 16 D. 10. 2. L. 11 § 1—4 D. 39. 3. L. 40 § 2—4 D. 39. 2. L. 1 § 21 D. 3S. 5 L. 22 D. 16. 3. L. 31 D. 3. 1. L. 22. D. 44. 2. (Helmolt § 9).

[299] Это место гфедстамяет очень болппя трудности при истолковании ср. Риббенетр. § 26, Helraolt § 10, Куще, стр. 231, где он и actio popularis разематривает как eine publizistiche Anwendung der strengen korrealitat.

[300] L. 20 pr. D. 11. 1.

[301] На случаях ноксальных исков останавливается особенно Брннц стр. 14 и след.

[302] L. 15 § 2 D. 43. 24. Риббенетропи очень непоследователен в истолковании этого места, ибо требует, чтоб здесь al terius conventio имйла смысл petitionis effectualis, тогда как самж выше делает упреки прежним экзегетам в том, что они давали такое значение понятш litis contestatio (ср. стр. 104 и 2).

[303] Эти sepulcra тянутся в Италщ обыкновенно от города по дорогам.

 

[304] Положим здешяяго префекта.

[305] Мы предполагаем, что оя выбирает способ дййствая. Случаи могут, конечно, и так противостоять один другому, что истец должен преследовать тех, кто приказал, и те, которые только следовали приказу или дозволенш, вовсе не отвечают, или наоборот, тех только, кто совершал дйяше. Различных сочетаний можно себе представить очень много: те же постановляли, которые и выполнили (сход сельскШ), истец преследует их не на основанщ деяния. а на основании незаконного постановления, или на оборота, и они допускают это основание, хотя оно не есть истинное ср. L. 20 D. 11. 1.

 

[306] Это место, в котором достаточно различить разные основания иска (общее постановление или дееше), чтоб оно стало совершенно ясным, имеет некоторую знаменитость по трудностям, которые в нем умели отыскать. Суарец де МендоЗа говорить о нем: qvae lex anxium йае habuit non parumper: te- nebrosa sane est и далйе posterior difficultas mihi crux, mihi culeus, при video enim, qvemadmodum in prima specie sufficiat sola unius conventio, in posteriori exigatur solutio... И надо сознаться, что Риббенетроп еще продолжает пребывать в этом мйшкй, когда говорить, — хотя не столь красноречиво как Мендоза: wa-rum aber bei einem opus communi consilio plurium factum die so-lidarische Verbindlichkeit der einzelner Thater aus einem anderen Grunde abgeleitet und demnachst zum oflfenbaren Nachtheil des Beschadigten ganz anders beurtheilt worden sein sollte, als bei anderen Delicten, diirfte sich schwerlich auf eine befriedigende Weise erklaren lassen (стр. 103). Если понятно, что при jussus ответственность падает на jubent'a, то как же не понять возможности и в случай общего р4шен1я на этом-же начале основанной ответственности? Надо для этого только не ставить в связь двух поняий по их созвучш. Поняпе commune consilium получает свой характер от выше стоящего jussus; a suo consi-Но противуподагается не с commune, а с opus pro indiviso. Что юристы именно так различают основания иска — дееше и соглашен]'е, и что в обоих случаях прилагается различная мера, это ясно и из сейчас (выше) взятого нами места КШя Павла L. 20 D. 11. 1. Несправедливости в отношении к потерпевшему никогда не будет, если лица, которые приказывают, подлежат всей мере ответственности, какая вданном случае необходима, и кроме того, истец не обязан непременно выбирать одного, а может, как и при корреалитете, искать доли с кого хочет.

[307] Если не в слове, то в письм-в, хо^ггь с греческаго о-бразца, гд4 слово никогда не имело такого значения в деловом Mipi, как в Римй. Выть иоже1"ь е этой точки зрения также римляне очень презрительно говорили—graeca fides. См. тоже о пресловутой неблагонадежности ЛокрШцев у Гнейста, стр. 422, 425.

[308] He надо думать, чтоб мы исчерпали здесь всевозможные случаи прим4неюя корреального обязательства, которые встреча ются в источникахе. Этой задачи мы не преследовали. Ее леиеЕо впрочем восполнить с помощью указанных нами в разных местах догматических сочинений; опять и для солидарности мы будем иметь в виду только характерный черты, а не догмати- тйческое перечисление и выписку всех мест. Для наших целей достаточно проследить за противоположением принципом обоих явлений.

[309] ВЕфажеше in solidum встречается в источниках в очень широком смысле, perfectam ас solidam Fr. Vat. § 288, но и в более точном, в противоположность с повяием доли, portio, там же § 282, in solidum и pro parte L. 4 D. 2. 9. L. 192 pr. D. de R. I., также integrum и pro rata L. 9 § 1 D. 2. 11.; но также in solidum противуполагается с in qvantum facere potest L. 5 § 1 D. 14. 5.

[310] L. 7 § R D. 2. 1.

[311] L. 4 D. 44. 7.

[312] L. 1 § 25 L. 2 D. 14. 1.

[313] L. 27 § 8 D. 15. 1.

[314] Прибавим здесь в подтверждение нашего толкования на текст Помпония (стр. 156), что место взятое в наш титул принадлежит к Edictsmasse.

[315] L. 13 § 2 D. 14. 3 (Ulpianus libro XXVIII ad edictum). Для locatio см. напр. L. 13. C. 4. 65. Для купли uactio redhibi- toria см. особ. L. 31 § 10 D. 21. 1. Для mandatura и tutela источники дают огромное изобил1е pinremfi, которые опять с большой тщательностью сопоставляются в догматических работах. См. напр, у Helmolt'a § 11 и 12.

[316] L. 1 § 10 L. 2 L. 3 L. 4 D. 9. 3.

[317] L. I § 4 D. 2. 10.

[318] L. 15 D. 27. 3. Ср. еще L. 7 D. 27 8. ПозднМжее римское право допускало мвого различных т. я. бенефищй, очень BHflOH3MiHHBmHXb принципы солидарной ответственности. Они обыкновенно Bci перечисляются в догматических учебникам,.

[319] Места выше, стр. 222.

[320] L. 2 § 2 D. de V. О. Еще L. 7 D. 33. 3.

[321] L. 60 § 2 D. 17. 1. В известных случаях можно требовать от одного совершения дейошя, лотом, хотя оно выполнено, от другого, см. напр. L. 6 § 1 D. 2. 13.

[322] L. 7 § 4 L. 8 D. 27. 6.

[323] L. 17 D. 8. 1.

[324] L. 7 D. 27. 8.

[325] L. 52 § 3 D. 46. 1.

[326] L. 23 C. 8. 41.

[327] L. 47 D. 19. %

[328] L. 15 § 2 D. 43. 24.

[329] L. 1 § 43 D. 16. 3.

[330] L. 7 § 4 D. 27. 6.

[331] 1) L. 9 § 1 D. h. t.

[332] L. 15 h. t.

[333] Фиттинг § 10 и П.

[334] Надо строго различать эту сторону вопроса от процессуальной. Мы, конечно, остановимся только на некоторых пунктах учения, которое в целом крайне обширно.

[335] Die Lehre vom Einfluss des Processes auf das materieUe Rechtsverhaltniss, historisch und dogmatisch dargesteUt, von d-r Hermann Buchka, 2 части, 1846 и 47 г.

[336] См. указан, сочин., т. 2-ой, стр. 35.

[337] См. ирнведев. выше

[338] Micro на стр. 238 и Гай IV, § 56 и 122.

[339] L. 86 и 87 D. de R. I.

[340] L. 30 § 3 D. 12, 2.

[341] L. 8 D. 16. 2.

[342] Pauli R. S. 1.11. 1.

[343] L. 1 § 1. D. 43. 33.

[344] Pauli R. S. V, 11, 4; Fr. Vat. § 315.

[345] L. 11 §21.D. delegat. III. Здесь видно, сколько своеобраз- вых моментов заключаете, в себе легат. Важно обратить внимание на то, что часто вопрос, кого хотел почтить testator, есть очень трудный и в высшей степени важный для судьбы легата. Насколько индивидуализируется положение каждого вследствие особого свойства назначения—мы не будем говорить. Вопрос .об материальном удовлетворенш есть здесь всегда благонадежный, ибо ведь это delibatio наследства с гипотекарнын иском.

[346] L. 33 D. 30. 1.

[347] Никто, разуиЗшшцй дело, не заключить отсюда, чтобы автор считал возможным не исследовать вопроса и в этом сщгслй обойти его. Мы хотим только сказать, что излагать здесь результаты исследования не считаем важныы. Если бы мы не различали таким образом разных вопросов, то книга получила бы размеры, не соответствующее сцещадьности вашей темы.

[348] Подробности см. у Фиттинга §

[349] Понятие имеет более обширный сиысл, как dissolutio, и болйе тесный—уплаты. Последнее часто встречается, первое реже см. напр. L. 54 L. 80 D. 46. 3. L. 4 § 7 D. 42. 1. L. 47 я 176 D. 50. 16. ср. еще L. 19 h. t. L. 8 § 5 L. 31 § 1 D. 46. 2. L. 34 § 1 D. 46. 3. L. 69 D. 46. 1. L. 16 D. de leg. II.

[350] § 1 I. h. t. Ср. еще напр. L. 27 § 6 D. 2. 14. D. 3 § 1 D. h- t. и MHorifl друпя, приведенные выше.

[351] Раяв§, см. выше, в даннон сл]гчае correus обязался pro te, или институт принял специальное направление обеспечения, как в fidejussio. Для confidejussores тоже что для correi.

[352] Фиттинг о том и другом—пфтя фртдшуруы Мукрфдетшыыю

[353] L. 44 § 4 D. 44. 7.

 

[354] L. 141 § 7 D. de V. 0.

[355] L. 56 § 2 D. 45. 1.

[356] L. 23 D. 46. 1. L. 57 § 1 D. 46. 3. модает служить доказательством того, как в римском праве долго рядом с новыми явлениями удерживались старые формы.

[357] L. 51 D. 46. 3.

[358] L. 15 h. t.

[359] L. 16 h. t.

[360] L. 34 § 1 D. 46. 3. L. 15 D. de leg. П.

[361] L. 5 3 D. 18. 1. Дошатическаго характера подробности мы обходим. У Гая особенно важны П, § 83 и 84. Ш, 91.

[362] L. 3 D. h. t.

[363] L. 31 § 1 D. 46. 2.

[364] L. 12. 8 D: de V. О.

[365] L. 107. D. 46. 3.

[366] См. Савиньи, Oblig., I, стр. 165, но только для позднейшего времени это верно. Ср. еще L. 9 § 3 D. 13. 7. Действие воваго обязательства на различная акцессорныя сделки в прежвем, также новация на долю см. в спещальных сочинениях, напр. Salkowski, указан, выше, § 11.

[367] Ср. L. 8 pr. D. 46. 4. L. 27 § 9. D. 2. 14.

[368] L. б pr. D. 18. 5. L. 19 D. 46. 4.

[369] L. 16 pr. D. 46. 4. Ср. еще L. 7 § 1 D. 34. 3: accepti- latio solutioni comparatur.

[370] Очень подробно об этом у Кунце, стр. 192, где он ставить особую рубрику для depositio judicialis,—тогда как, конечно, сказать об этом что либо для корреалитета во особенности нйт никакой возможности.

[371] L. 10 D. 13. 5. Кунце указываем, еще и другой текст ЖЫя Павла, приведенный нами выше, см. стр. 143. Учение о constitutum в последнее время сделало важные успехи, см. особенно Бэра, Anerkennung, § 30, Сальпиуса, Novation, § 49.

[372] Савиньи, Oblig., I, 168.

[373] L. 28 D. 13. 5.

[374] Sinqularsuc, § 48.

[375] Ср. обширные экскурсы об этих вопросах у Кунце § 47 и следующ.

[376] Мы можем еще за прошлый год отметить новую обширную nonытку нстолковать закон в Zeitschrift f. Bechtsgesch., 1873, 1 Band, 2 Heft, статья Roever'a. Изучать ее мы уже не инели времени.

[377] Савин., стр. 272. Бэр видит в содержании законе строгую презумщю против новирующёй силы последующей «ти-улц1 стр. 158.

[378] Савиньи, § 26, совершенно отвергает практическую важность рйшаемаго здесь случая. Впрочем nonытки толкования этой новеллы очень многочисленны ср. Вангерова, по 7 изд., Ш. стр .78.

---

Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 84; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!