Учение О Корреальной стипуляции В Системе ФОРМАЛИЗМА. 5 страница
— 63 —
тический характер задачи не имеют определяющего значения. Есть ли стипуляция в своем основании фингированный заем или нет, — это вопрос только о первоначальной фазе ее развития, а вовсе не о природа вполне определившегося явления, с каковым мы имеем дело, когда рассматриваем корреальное обязательство, возникающее посредством стипуляции. Исследование Савиньи имеет очень важное значение там, где оно дает исходные точки для изучения системы кондикций.
В дальнейшем движении литературной обработки вопроса, как опыт и направление исследований Савиньи с одной стороны, так и более широкая точка зрения, установленная Либе для изучения формальных контрактов в противоположность с материальными, с другой, Савиньи очень скоро и непосредственно, Либе гораздо медленнее и позже нашли себе продолжателей. Мы остановим наше внимание на тех и других явлениях, но несомненно, что главным образом поставленный Либе вопрос о природе формального обязательства открывал самые обширные перспективы в область исследования коренных свойств этого вида прав. Можно сказать, что у Либе [58]) определился со всем иной размер вопроса, чем было до него. Исследование Либе было не только критического характера, но сверх того его критика была обращена к явлениям историческим и практическим. От этого метода исследования позже часто уклонялись, уходя, как Дельбрюк, в темные области так называемого националь-
|
|
|
64
ного сознания, отличающего-де совершенно римский гений от гения германского, или еще более неопределенные сферы философских и теологических размышлений, как Кунце. Но, говорим мы, размер вопроса был ясен. Если критика юристов должны подлежать влияния формализма и материальных начал на юридические образования обязательств, то где признаки тех и других в римской и современной системе, что такое обязательство в гражданском юридическом обороте, способно ли оно стать предметом обмена, как вещь материального мира, как следует разуметь римское учете о непреемстве в обязательствах, из которого Мюленбрух сложил каменную стену, отделявшую явления современного оборота с требованиями от римских форм, где, наконец, понятие обязательства? [59]) Вот целое поле вопросов, которые, поднявшись вдруг в литературе, возбудили даже в теологическом Кунце опасение бури. И в самом деле, сила литературного движения во всех направлениях есть почти превозмогающая, и мы без преувеличения говорим, что едва ли возможно отдельному лицу с одинаковым вниманием следить за всем, что происходить в разных фазисах развития этого движения. [60]) Несомненно, что преимущественно те труды, которые имеют наиболее солидную постановку на почву исторического и практическая исследования, и те
|
|
|
— 65 —
результаты, которые сводятся к психическим основам явлений, заслуживают особого внимания и изучения. И так, ближайшим образом для нашего вопроса, вскоре после Либе и Савиньи, Гнейст [61]) писал о формальных договорах. Гнейст в исходной точке зрения сходится с Савиньи, считая то же весьма важным для существа стипуляции ее связь с nexum и скрытую в ней природу фингированного займа (стр. 186). Мы увидим дальше, что стипуляция имела место там, где ни о каком займи не может быть речи (spondes-ne Stichum mihi dare?). По мнению Гнейста, стипуляция возникает или ради дара, — тогда ее causa заключается в ней самой; но рядом с этим она может иметь место ob causam praeteritara или ob causam futuram, и вот именно тут, в вопросе об отношении материальной основы обещания к его силе, Гнейст существенно расходится с Либе, и мы думаем, что этим он совершенно заслоняет себе возможность правильно определить функцию стипуляции в истории развития римской системы обязательств. Дело в том, что все внимание исследования сосредоточено на модификациях стипуляции в преторском праве, в котором, по мнению Гнейста, фикция займа исчезла, и стипулятор должен был всякий раз доказывать существование материальной основы, на которой держится обещание! С этим вместе формальная природа стипуляции теряет всякий характер, и целая масса явлений исторического развития римского обязательственного права [62]) остается без всякого освещения. Сам Гнейст приходит к тому результату, что это явление существующей формально и без всякой связи с материальной основой не имеющей никакого со-
|
|
|
66
держатя (subhtantia obligationis deficit) стипуляции есть в высшей степени замечательное и — мы прибавим — совершенно невозможное. Возможно утверждать, что у самого Гнейста взгляд его на природу стипуляции является не вполне выдержанным, ибо там, где он говорит об общих элементах сделки, независимо от того, какой (традиции или стипуляции), там он не только близко подходить к Либе, но гораздо счастливее его сводит основу силы сделки к психическому моменту, к воле лица, проявляющей себя в слове, в действии, в письме, словом вовне.
Ближайшим последователем Гнейста [63]) можно считать Геймбаха [64]), который исследует вопрос о формальных обязательствах в связи с понятием creditum и, вообще говоря, подчиняет формальный момент стипуляции реальному.
|
|
|
Любопытно, что Савиньи, в исходной точке зрения на развитие стипуляции так близко подходящей к этой группе писателей, в своем позднейшем сочинении об обязательствах выражает следующее мнение: во всякой сделке, говорит он, возможно различить положительные условия ее бытия и силы; их-то и должна представить теория, и они должны быть раскрыты в приложении к действительной жизни. Независимо от этого можно представить себе более или менее случайные недостатки или препятствия, которые, там где они есть, исключают, даже при предположения тех положительных условий, действительность
— 67 —
сделки совершенно или отчасти. Отсутствие таких возможных, случайных препятствий справедливо обозначить именем отрицательных условий сделки. Вило бы, однако, совершенно не логично и, так сказать, противно цели основательного уразумения природы юридического отношения сопоставлять эти негативный условия, имеющие совершенно исключительную природу, с положительными и рассматривать те и другие как однородные. В таком нелогическом способе действия Савиньи упрекает предлежащее учение, насколько оно выставляет возможность кондикций (indebiti и пр.) против стипуляции как основание, по которому стипуляция, как формальная сделка, только тогда имеет всю свою силу, когда ей предпосылается ее causa.
Савиньи, к удивлению, однако не оценивает всей практической важности различия взглядов,[65]) и напротив, готов дать всему спору смысл только теоретического состязания. Мы сейчас же будет иметь случай убедиться, в какой мере это ошибочно.
В то время, когда протест против непрактичесекого направления юриспруденции выражался со всей настойчивостью и открывал поле многочисленным попыткам иногда то же существенно доктринального характера, [66]) в это время практический характер вопросов раскрывался именно там, где его всего меньше подозревали настоящие теоретики. В условиях этого движения, в середине пятидесятых годов, мы
- 68 —
можем отметить два обширных литературных труда, прямо относящихся к нашему вопросу, из которых каждый может служить восполнением другого, — это сочинения Бэра и Шлезингера [67]). Если мы присоединим к этому позднейшее сочинение Гиртаннера (о стипуляции) и Кунце (о сингулярной сукцессии), то перед нами раскроется во всем размере картина вопроса о природе стипуляции, и мы будем в состоянии легко осмотреться в обширном круге задач, которые все как к центру сходятся к этой главной теме исследований. Кунце, в конечном результате, дает только чувствовать общие моменты вопросов в институтах, с первого раза не представляющих никакой необходимой связи один с другим. Новация и корреальность, цессия и перевод долга, античный и современный взгляд на право, и критическая, постановленная выше того и другого точка зрения на явления не только права, но и всей области духа, и все это в форме непрерывного дифирамба на пространстве слишком 400 страниц! Отвлеченнейшая точка зрения, которая помогла Кунце поставить в связь многообразные, внутренне-соприкасающиеся явления (для нас это была наиболее инструктивная часть его труда), если можно так выразиться, выместила себя на исследовании подробностей и практической стороны вопросов, почти повсюду мало исследованных и слабо разъясненных. В этом последнем отношении весь результат труда Кунце легко свести к немногим, совершенно не привившимся в литературе новым, искусственным терминам, которые опять один он принимает в свой обширный учебник.
В совершенной противоположности с этим вся деятельность Бэра, сосредоточенная около тех же ин-
- 69 —
тересов, расположилась в ближайшем отношении к явлениям практики в отдельный группы вопросов, и целый ряд отдельных капитальнейших монографий, о цессии, о договоре признания, о так называемых договорах в пользу третьего (Бэр не считает название удачно выбранным), явился как совершенно зрелый плод практического, исторического и критического изучения дела, оказавший очень быстро влияние на законодательство и практику, при том в вопросе самого коренного для всей системы обязательств свойства. Гораздо менее важный во всех этих отношениях, но в особенности для истории римских обязательств очень значащий труд принадлежит Гиртаннеру, который еще прежде нашел себе точку отправлены для изучения отвлеченных от материальной основы обязательств в институте поручительства и теперь возвратился к своей задаче, чтоб показать в обширном виде отличительные признаки римских форм обязательственного права.
Если, как мы видели выше, Христианзену удалось открыть очень определенные психические и культурно-исторические условия, которыми объясняется значение слова [68]) в системе римского формализма, то Гиртаннер ведет еще дальше происхождение этой решающей силы слова, в область его первоначально сакрального значения. Затем, заслуга Гиртаннера, опять,
- 70 —
по нашему мнению, очень существенная, заключается в том, что он старается проследить отношение стипуляции, как общей формы установления обязательства, к другим контрактами Здесь она является именно в той функции, которая дает ей весь ее исключительный характер, всю ее особую пригодность, как общего способа устанавливать обязательства по договору.
Наконец, несомненную заслугу Шлезингера составляет резко проведенное противоположение между римскими формальными элементами в обязательстве и преимущественно материализирующими тенденциями современного права. [69]) В стипуляции отвлеченная воля, выразившаяся в форме слова, дает основу обязательству, и силу такого обязательства может ослабить лишь доказанная недостаточность юридического основания, которую промиттент противопоставит иску. Шлезингер, таким образом, в вопросе о действии стипуляции расходится с Геймбахом и Гнейстом и приближается к Либе, Савиньи, Виндшейду (о котором дальше) и Бэру. Нельзя, однако, сказать, чтобы кто нибудь так хорошо исчерпал вопрос о природе стипуляции, как Бэр и Сальпиус, первый преимущественно с практической, второй в особенности с исторической стороны, и мы теперь обращаясь к их учениям, этим заключим продолжительное отступление от главной темы нашего исследования.
II . Результаты.
Мы ставим таким образом обоих названных писателей во главе последующего изложения. Какое имеет для нас этот выбор, это предпочтение их всем другим явлениям богатейшей юридической литературы?
Все значение постановки этих имен во главе заключительного очерка условливается и исчерпывается
— 71 —
тем, что никто так верно и просто не умел взглянуть на практическую сущность задачи, как Бэр, никто, с другой стороны, с такими ясно определившимися практическими вопросами не обращался к истории римского права, как Сальпиус. Задачи их не сходятся прямо с нашей. Ни тот, ни другой не высказывает ничего решающего для нашей темы. Напротив, и Бэр и Сальпиус о корреалитете неправильного мнения. Но в то же время никто так правильно не смотрит на природу формального обязательства, как Бэр; никто так верно не расчленяет явления формализма и последующей материализующей тенденции в самом римском праве, как Сальпиус. Мы поставили выше ряд вопросов (стр. 42). И так, всякий ли вид договоров одинаково пригоден для корреалитета? Мы потом рассматривали одну стипуляцию. Либе убедил нас в том, что это не соподчиненный вид контрактов, что здесь ничто иное. Это общая форма договорных сделок. По счастливому выражению одного классического экзегета, это pandectae omnium contractuum.
Но однако, в какой мере, в какую эпоху, с какою силой, с каким смыслом, с какими практическими последствиями? Таким образом вопрос наш—один этот или и другие договоры рождают корреалитет—обращается в вопрос о том, когда и как относилась стипуляция к другим явлениям в системе римских контрактов, когда и как произошли другие контракты, не заключается ли величайшего анахронизма в той постановке вопроса, какую ему давали до сих пор? Форма контракта verbis не есть ли некоторое и весьма продолжительное время в истории римского права исключающая многие другие, лишь позже определившихся, как отдельные, формы контрактов? Не на ней ли выработались и не ею ли одной условливались такие явления римского обязательственного права, для которых позже, е характером всеобщности, поднимались вопросы всей системы римских обязательств.
— 72 —
И так, вот зачем мы обращаемся к обоим писателям. Мы не ищем у них ответа на все вопросы, касающиеся истории римских обязательств. Такого ответа не дают нам ни они, ни вся литература римского правоведения вместе взятая Мы ищем у них правильно поставленных основных задач исследования. Когда придет очередь [70]) более широкого опыта истории римских обязательств, для этого, быть может, есть прямые указания в направлении работ, в планах, в чтениях известных руководящих людей в Германии. Покуда ее нет, но и то что есть на лицо дает возможность избежать грубых ошибок и правильно различить явления, смотря по их связи с господствующими чертами той или другой системы, той или другой эпохи юридических образованы. Ближайшим образом, в виде примера, в нашем вопросе не может быть более грубого анахронизма, как из позднейших образований натурального обязательства делать заключения к явлениям существенно формальной эпохи, как это Делает Фиттинг, обсуждая вопрос о консумации обязательств посредством litis contestatio. Для предупреждения таких ошибок сделано уже достаточно много, как ни многого остается еще желать.
До сих пор мы видели, какое значение вообще имеет формализм в праве. На нем существенно держится вопрос об охранении собственности и прав требования. Это вовсе не римское только, это всеобщее явление в праве. Либе указал общие моменты формализма в разных институтах. Савиньи обнаружила историческую связь виндикации с системой кондикций. Как относится Бэр к своей задаче?
— 73 —
Бэр держится собственно той же исходной точки, как Либе. Но с помощью, как он сам выражается, einer juristischen Lupe, он приходит к таким аналитическим различиям, которых не сделал вполне ясными никто из его предшественников, и которые в тоже время дают очень важные результаты, во особенности в отношены к группировку явлении, родственных по своей природе. И так, — формальные договоры. В этом понятии формализма скрываются два разных момента. Во 1-х, здесь есть противоположение с материальными контрактами. При всяком контракте, все равно, есть ли он материальный или формальный, необходимо существует causa, в виду которой лицо вступает в обязательство. Присутствие ее есть в субъективном смысле психологическая необходимость всякой сделки. Но из этого не следует, чтобы та юридическая цель или причина, по которой одно лицо совершает перенос имущества на другое, всякий раз должна была объективироваться, входить в составь сделки, составлять ее содержание. Если сделка получает свою силу толь ко тогда, когда в ее составе, объективно, с самого начала есть такая causa, то мы называем эту сделку материальной. Совершенно иного характера те сделки, которых действие не поставлено объективно в зависимость от causa. Такие сделки суть формальные в отрицательном смысле, не материальные. — Но, с другой стороны, то же понятие формальной сделки имеет еще другой, положительный смысл, ибо выражение воли в них приурочивается к определенной форме, тогда как в материальных контрактах такая форма обыкновенно не есть существенная. [71])
- 74 -
Расчленение этих двух моментов формальной сделки очень важно. (Момент отрицательно-формальный, во избежание недоразумений, мы будем дальше называть свойством абстрактности, отрешенности формального обязательства от материального юридического основания). Важность этого различения обнаруживается прежде всего на вопрос о том, чем же собственно условлена сила формального обязательства. Необходима ли известная форма соглашений, известный обряд, для того, чтоб сделка повлекла за собою юридические последствия, независимо от ее материальных оснований, или форма, обряд не составляет ничего существенного? Стипуляция заключала в себе и отрицательно
75 –
формальный момент (абстрактность) и положительно формальный момент (verborum solennitas.). Но совершенно та же отрешенность является в других сделках, вовсе не требующих никаких формальностей для их совершения. Стало быть, не в форме, а в воле лица заключается обязывающая сила абстрактного обязательства. Должник хочет поставить свое обязательство в полную независимость от материального основания: он признает свой долг и открывает этим верителю возможность требовать на единственном основании этого признания, чем бы этот долг ни условливался. И так, вся природа абстрактного обязательства существует и тогда и там, где вовсе нет необходимой, именно для таких сделок установленной обрядности.
Какие же сделки имеют в римском праве это свойство? Одни ли только формальные контракты? Нет! Совершенно то же свойство имеет и традиция. Таким образом, стипуляция дает в своем результате отрешенное от causa обязательство, традиция также отрешенный от causa перенос права собственности. И та и другая, стало быть, составляют и, акты абстрактною переноса имущества, — первая в виде обязательства, установляемого должником верителю, вторая в виде права собственности, переносимого прежним собственником на нового.
Представляет ли такое отрешение обязательства или переноса права собственности от материального основания нечто естественное, прямо соответствующее природе отношений, или это искусственное разобщение таких элементов, которые естественным образом всегда существуют один при другом?
Несомненно, что как обязательство, так и передача собственности всегда установляются в виду совершенно определенного материального основания, это их натуральная, прямо данная природой вещей связь; но для известных юридических целей эта естественная связь разрывается, и сила акта является изолированной, ничем не условленной. Мы сейчас сказали,
76
что в естественном порядке разобщения между юридическим основанием действия и его последствиями не существуете. Это разобщение составляет искусственный прием. Но цель его состоит вовсе не в том чтобы противоречить природе вещей. Такое разобщение существует, как мы сейчас покажем только в видах пользы и удобства имущественного оборота, с одной стороны, и с другой в видах легкости охранения прав. Отрешенная формальная сила актов действуёт до тех только пор, пока не встретила противодействия в материальной истине. Она не против, материальной истины направлена, а поставлена в известную степень независимости от нее, хотя in fine finali этот прием составляет лишь средство, лишь способ, действия для достижения материальной правды. С характером общим, для самых различных институтов, этот способ действия является в так называемых юридических фикциях. [72]) Наконец, присутствие этих элементов формализма не ограничивается вовсе одним гражданским правом. То же самое можно заметить и в некоторых политических, институтах [73]).
Дата добавления: 2021-04-05; просмотров: 49; Мы поможем в написании вашей работы! |
Мы поможем в написании ваших работ!