Глава VIII. Транспортные документы для морской перевозки груза со свойствами ценной бумаги (товарораспорядительные документы)

 

 Общие замечания

 Многолетний опыт практической работы в области морской перевозки внешнеторговых грузов советских и иностранных грузовладельцев, изучение в библиотеках ООН (Женева, Вена, Нью-Йорк) темы товарораспорядительных бумаг через призму их восприятия во внешнеэкономических сделках (купля-продажа товара, перевозка груза, страхование, банковские операции) были положены в основу первой попытки теоретического исследования на тему "Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы)". Указанная работа была в 1989 г. представлена автором этих строк на кафедру гражданского права Ленинградского государственного университета для защиты докторской диссертации вместе с положительными отзывами ВЮЗИ (проф. В.А. Рясенцев), Прокуратуры СССР, СЭВ. Тема диссертации внесла сумятицу в мышление людей, посвятивших свою жизнь вопросам, не связанным с внешнеторговой практикой страны, бесконечным теоретическим дискуссиям о классификации гражданско-правовых обязательств и о положении грузополучателя в договорах железнодорожной перевозки груза во внутреннем обороте СССР. Поддержка диссертантом концепции двойного владения товаром во время внешнеторговой перевозки (см. гл. IX) была воспринята как вызов базовым ценностям советского гражданского права и его основополагающему ориентиру - государственной собственности *(673).

 

 § 1. Понятие товарораспорядительного документа в иностранном и российском праве

 

 Потребности товарного и платежного обращения привели к образованию большого числа документов, получивших в теории и законодательстве континентальных стран Европы название "ценные бумаги". Понятие ценной бумаги - продукт правовой мысли капиталистических стран Европы. Суть ценных бумаг в первую очередь была обусловлена не позитивным правом, а соображениями природы вещей (Natur der Sache) *(674). При законодательном регулировании во внимание больше принималась целесообразность *(675) оборота. Ближе к истине стояли те, кто делал акцент на политико-правовой стороне вопроса *(676).

 Наука и юридическая практика европейских стран сформулировали следующие наиболее общие и необходимые для концепции ценных бумаг элементы.

 Переход вещного права на бумагу является вместе с тем и переходом права из бумаги.

 Такое право передается не в порядке общегражданской цессии обязательств, а в более простом, который применяется при передаче векселей, чеков, денежных знаков, или в порядке, близком к такому: владелец бумаги может осуществить выраженное в бумаге право не иначе как путем предъявления самой бумаги; должник по бумаге, добросовестно исполнивший свое обязательство управомоченному лицу, освобождает себя от ответственности.

 "Ценная бумага - это документ, выражающий имущественное право, осуществление которого связано с владением документом. Обязанность исполнения обязательства из документа возникает при условии предъявления документа, кроме тех случаев, когда пропавший документ был признан утратившим силу" *(677). Другое определение: это документ, удостоверяющий какое-либо частное право таким способом, что для реализации данного права необходимо иметь этот документ *(678).

 Наиболее характерный признак ценных бумаг, с помощью которого производится их отличие от обычных долговых документов, состоит в обязанности должника не исполнять свое обязательство без предъявления ему самой бумаги. Этой характеристикой обусловлено присущее ценным бумагам правовое действие - необходимость владения бумагой для осуществления права. Логическая суть товарораспорядительных бумаг во многом покоится на концепции ценных бумаг. Эта зависимость хорошо выражена в абзаце 1 ст. 925 Гражданского кодекса Швейцарии: "Если на товары, переданные перевозчику или складу, выданы ценные бумаги, которые их представляют, то передача таких бумаг означает передачу самих товаров".

 Легальное определение общего понятия ценных бумаг содержится в законодательствах романо-германской правовой системы. Согласно ст. 965 швейцарского Закона об обязательствах, "ценной бумагой является всякий документ, с которым какое-либо право связано таким образом, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому". Третья книга Турецкого гражданского кодекса названа "Ценные бумаги" и целиком им посвящена. В ст. 157 дано общее определение ценной бумаги: "Долговыми обязательствами являются документы, содержащие в себе такие требования, которые исключительно связаны с этими документами и не могут быть переданы третьим лицам".

 Итальянский проект торгового кодекса 1922 г. называл ценной бумагой "документ, необходимый для пользования правом, указанным в нем. Документ, который содержит обязательство сочетать два встречных требования, не является ценной бумагой" (ст. 309) *(679). После унификации торгового и гражданского права в Италии ее Гражданский кодекс 1942 г. включил раздел V "Кредитные бумаги", содержащий общие принципы действия таких бумаг (ст. 1992-2002). Иным, чем в проекте, стало определение ценной бумаги: "Владелец ценной бумаги имеет право на исполнение в ней указанного против предъявления бумаги, поскольку он легитимирован в соответствии с формой, предписанной законом. Должник, который без умысла или грубой неосторожности исполнит обязательство по требованию владельца бумаги, освобождается от ответственности, хотя бы владелец и не был управомоченным лицом" (ст. 832).

 В теоретическом плане ученые Швейцарии, Германии и Италии лидировали в изучении проблематики ценных и товарораспорядительных бумаг. Они считаются наиболее авторитетными специалистами.

 Особо выделяется позиция стран англосаксонской системы права. Прототипом товарораспорядительной бумаги является морской коносамент *(680). Система товарораспорядительных бумаг построена по-разному. В одном случае вся полнота прав на распоряжение товаром заключается в одном документе, в другом такой объем прав присваивается двум соединенным вместе идентичным документам (один из них, будучи переданным, устанавливает залоговое право на товар, другой - право собственности, обремененное этим залогом). В третьем случае распорядительный характер "присваивается" как одинарной бумаге, так и ее комплекту, состоящему из нескольких одинаковых экземпляров этой бумаги. В первых двух случаях речь идет о складских свидетельствах, в третьем - о коносаменте морского перевозчика.

 В юридической литературе Швейцарии и ФРГ распорядительные документы (traditions - dispositions - Wahrenpapier) рассматриваются как разновидность ценных бумаг. Товарораспорядительным документом признается "документ, передача которого при определенных предпосылках приводит к тем же последствиям, что и передача самого товара" *(681). С формально-юридической точки зрения товарораспорядительную бумагу цивилисты относят к документам договорного происхождения, содержащим обязательство обеих сторон и наряду с этим признание долга (Schuld), что превращает ее в долговое обязательство (Schuldurkunde) *(682).

 И в этом последнем качестве товарораспорядительная бумага заключает в себе одностороннее обязательство. Таким образом, обычное обязательство по коносаменту, облеченное в форму требования по ценной бумаге, может быть только односторонним обязательством *(683).

 Теоретики считают товарораспорядительную бумагу носителем двоякого по содержанию права: обязательственно-правового и вещно-правового. Из-за этого товарораспорядительный документ при классификации ценных бумаг ставится в ряд документов смешанной формы *(684).

 Обязательственно-правовое требование состоит в обязанности должника возвратить управомоченному лицу товар таким, каким он был принят *(685) к перевозке либо хранению. Это обязательство предопределено подтверждением факта приема товара с зафиксированными характеристиками (вес, количество, вид, объем). Должник обещает выполнить обязательство непосредственно тому лицу, которое окажется формально легитимировано *(686). Содержание обещания таково, "каким его последующее управомоченное лицо может и должно требовать на основе такого документа" *(687). Соглашение, направленное на ограничение воплощенного в бумагу требования, признается для последующих приобретателей бумаги недействительным. В литературе это правило предложено называть документально-правовой абстрактностью *(688). Абстрактность для перевозочных отношений усматривают в следующих словах закона: "Правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом" (абзац 1 ст. 656 ГТУ). На ее основе построена модель структуры права получателей и индоссатов: через квалифицированное обещание подписавшего документ лица возникает личное и прямое право управомоченного лица против должника по бумаге *(689).

 У товарораспорядительных бумаг абстрактность выражена не в полной мере, поскольку они не могут быть отнесены к числу бумаг, содержащих обязанность ex scriptura, что не позволяет управомочному лицу руководствоваться лишь исключительно содержанием текста самой бумаги *(690). С учетом того, что в большинстве стран обязательство по коносаменту носит каузальный характер по отношению к фактам погрузки товара, в литературе был сделан вывод: данные о погрузке товара и его виде составляют опровержимую презумпцию *(691). Материальная основа обязательства (causa) в форме подтверждения о приеме товара непосредственно указана на бумаге и поэтому может иметь документальную значимость для любого легитимированного лица. Лежащая на должнике обязанность выдачи касается только определенной вещи. Характерная для ценных бумаг обязанность выдачи возникает лишь тогда, когда перевозчик фактически принял определенный товар. С этой точки зрения коносамент признается каузальной ценной бумагой *(692). Однако документально-правовая абстрактность бумаги не имеет существенного значения на практике по той причине, что в самом тексте бумаги обязательство должника изложено весьма детально. Возникает своего рода "письменное право". Оно не обладает свойством абстракции. Напротив, позволяет делать многочисленные возражения *(693) на основании содержания текста бумаги *(694).

 В плане вещно-правового действия бумаги принято раздельно рассматривать чисто фактическую функцию владения ею и значение бумаги для приобретения вещного права. Для выполнения своего обязательства должнику по бумаге необходимо непосредственно владеть товаром. Являясь непосредственным владельцем "чужого" товара, должник владеет товаром для любого лица, правомочия которого вытекают из бумаги *(695). Понятие товарораспорядительной бумаги связано с институтом владения и двумя категориями владельцев. Перевозчик и складодержатель осуществляют временное фактическое господство над товарами на основе соответствующих договоров и признаются непосредственными владельцами товара (unmittelbarer Besitzer). Тот, кто установил временное фактическое владение других лиц в качестве перевозчика или складодержателя, считается посредственным владельцем товара (mittelbarer Besitzer). Иными словами, немецкая теория товарораспорядительной бумаги разработана на базе концепции двойного владения.

 В законодательстве проводится следующее основное правило: если перевозчик или складодержатель после приема товара выдает ценную бумагу, которая представляет такой товар, то передача данной бумаги означает и передачу самого товара (абзац 1 ст. 925 ГГУ, § 650 ГТУ). Ясно одно: передача бумаги приравнивается к передаче представленного бумагой товара.

 Отождествление бумаги с товаром обосновывается по-разному. Существуют три теории. Одна исходит из предположения, что передача бумаги есть символическая традиция самого товара, переносящая на приобретателя право собственности. Положение закона о распорядительном действии бумаги рассматривается как самостоятельный способ приобретения вещных прав. Связь с категорией владения не проводится. Две другие теории рассматривают передачу бумаги как один из способов передачи непосредственного владения товаром, т.е. наделяют приобретателя возможностью господства над тем товаром, который находится в непосредственном владении третьих лиц (перевозчика, складодержателя), обязанных выдать товар управомочному держателю бумаги. Каждая теория имеет свое название. Первая называется абсолютной, две другие - строго-относительной и умеренно-относительной, более она известна под названием "теория представления" (репрезентативная).

 По абсолютной теории приобретение вещных прав на товар с помощью товарораспорядительной бумаги считается самостоятельным способом приобретения наряду с теми, которые указаны в ГГУ. Для приобретения вещных прав достаточно иметь соглашение лиц и факт передачи самой бумаги. В отличие от правил ГГУ передача права собственности не связывается с владением. Теория не требует перехода посредственного или непосредственного владения от продавца к покупателю *(696). Передача бумаги по своим последствиям полностью приравнивается к передаче непосредственного владения товаром *(697). Даже тогда, когда представленный бумагой товар выбыл из фактического владения должника по бумаге (например, из-за кражи), передача бумаги будет все-таки означать переход права собственности. Исключение допустимо в случае, если должник по бумаге передал товар третьему лицу, а добросовестный приобретатель приобрел право собственности на этот товар в порядке общих правил приобретения от неуправомочных лиц *(698).

 Суть абсолютной теории обосновывается историческим развитием, при этом, однако, не отрицается, что ее становление связано и с институтом распорядительных бумаг. Они появились раньше ГГУ, и в прошлом их развитие протекало без взаимосвязи с гражданским правом *(699). Поэтому действие товарораспорядительных бумаг предлагается определять и объяснять вне зависимости от правил ГГУ - исключительно из самих бумаг *(700).

 Посылкой для такого суждения было выбрано то свойство товарораспорядительных бумаг, которое обязывает должника не исполнять свою обязанность без предъявления ему самой бумаги. Поскольку должнику - непосредственному владельцу товара не разрешена выдача товара без предъявления и возвращения бумаги, бумагу нужно рассматривать как заменитель передачи (als Traditionssurrogat) *(701). Отчасти исходят также из предположения, что бумагой подтверждается право собственности на товар. Актом передачи бумаги передается как требование, так и собственность. Такое возможно, так как в бумаге зафиксирована не только уступка права требования (Herausgabeanspruch), но и право собственности на товар. Наконец, к обоснованию теории привлекаются дословный текст *(702) и история возникновения § 424, 450, 650 ГГУ *(703). Последние содержат правило о том, что передача бумаги с целью приобретения права собственности на товар имеет те же последствия, что и передача самого товара.

 С понятием "право на товар" немецкая цивилистика связывает только право собственности или залоговое право, но не право владения, поскольку немецкому гражданскому праву неизвестно "фиктивное владение" *(704). Защитники теории считают, что формулировки перечисленных параграфов не позволяют утверждать, что приобретение права владения должно стать предпосылкой для перехода права собственности. Поэтому утрата посредственного владения не может прекратить распорядительное действие бумаги *(705).

 В свете этой теории приобретение права собственности выглядит следующим образом. В § 929 ГГУ сформулировано принципиальное правило о передаче вещи при приобретении права собственности. Исключением из этого правила служит передача распорядительной бумаги *(706). Ее передача заменяет передачу вещи и приводит к тем же последствиям, что и передача вещи. Такое положение характерно для всех случаев, где по ГГУ требуется передача непосредственного владения.

 Строго-относительная теория исходит из того, что правило торгового права о значении распорядительного документа для приобретения вещных прав на товар (§ 650 ГТУ) "находится в соответствии с общими нормами гражданского права" *(707), т.е. § 929 и следующими, а также § 1205 и следующими. В этом и состоит основополагающая мысль теории. Отсюда следует, что вещные права на товар могут быть переданы лишь тогда, когда будут выполнены общие гражданско-правовые предпосылки передачи вещного права *(708).

 Последующее приобретение вещного права с помощью распорядительного документа не считается особой формой приобретения по сравнению с существующими в гражданском праве. Если передача права собственности осуществима в порядке правил § 929, 931, бумага обладает распорядительным действием. Найденные решения сторонники этой теории проверяют через призму вопроса, как бы это решил гражданский кодекс. Приобретение товара с помощью распорядительной бумаги конструируется таким образом: вместо физической передачи товара происходит (как в § 931 ГГУ) уступка *(709) воплощенного в бумагу права требования путем передачи в собственность индоссированной бумаги. Одновременно покупатель становится, согласно § 870 ГГУ, посредственным владельцем товара.

 Основоположники теории - Хельвиг и Маковер - оставляют без ответа вопрос о том, что является действующей нормой для передачи права собственности - § 650 ГТУ или § 929, 931 ГГУ. Для них ответ на поставленный вопрос не имеет, очевидно, решающего значения. Указанные нормы двух законодательных актов рассматриваются как равнозначные, когда речь идет о приобретении права собственности на товар. Доказательственные рассуждения Маковера достаточно просты: в § 424 ГТУ говорится, что "...передача складской расписки имеет такое же значение, как передача товара", однако ответ на вопрос о правовых последствиях передачи товара дан только в ГГУ и дан различно, в зависимости от правоотношения владения и собственности *(710). Способы передачи права собственности указаны в ГГУ. Руководствуясь § 931 ГГУ, Маковер приравнивает к ним передачу права собственности с помощью распорядительной бумаги, ибо форма передачи владения остается в его видении одной и той же: передача посредственного права владения путем уступки права требования *(711).

 Формулировка "передача товара" (§ 424 ГТУ) не нарушает, по Маковеру, действующий порядок. Слово "передача" он истолковывает как передачу владения в любой форме, а не только в форме физического обладания товаром. Доказательство Маковер усматривает в двукратном использовании законодателем слова "передача" в § 424 ГТУ: вначале как "передача складской расписки" и затем как "передача товара". По его мнению *(712), "передача" складской расписки не требует правового основания владения (Besitzkonstitul). В формулировке закона о "передаче товара" понятие "передача" не сводится только к физической передаче, поскольку законодатель не использует в одном и том же предложении одинаковые слова, чтобы придать им различное смысловое значение *(713).

 Репрезентативная теория также объясняет передачу вещных прав положением ГГУ. Согласно § 870 ГГУ покупатель становится посредственным владельцем товара при переходе в его собственность индоссированной бумаги. Совпадая в этой части со строго-относительной теорией, она идет дальше. На основе § 424, 450, 650 ГТУ ее представители сделали вывод: при использовании распорядительных бумаг вещные права следует передавать и обосновывать так, как будто с уступкой владения бумагой передается и само непосредственное право владения товаром. Бумага в некотором роде "представляет" товар. Кто правомерно владеет бумагой, тому принадлежит воплощенное в бумагу право требования, и он же является непосредственным владельцем товара. В качестве такового он наделен возможностью оказывать воздействие на товар и вправе рассчитывать на выдачу самого товара *(714). Существует "основанное на фактах доверие", предполагающее, что должник, ранее принявший товар и подтвердивший в письменной форме его выдачу, исполнит свое обязательство *(715).

 Бумага заменяет товар до тех пор, пока существует посредственное владение, в котором видят причину особого положения товарораспорядительных бумаг *(716). Передача бумаги *(717) действует как передача товара, если индоссат в этот момент является посредственным владельцем. Выпадение одного из элементов, составляющих посредственное владение, например непосредственное владение перевозчика (утрата товара, его неправильная выдача) или волеизъявление посредственного владельца, исключает замену товаров представляющей его бумагой. Передача права собственности не может больше осуществляться по § 929 ГГУ.

 Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой для товарораспорядительного действия бумаги необходима совокупность двух условий: нахождение товара в непосредственном или посредственном владении складодержателя и передача его тому лицу, которое бумагой легитимируется на получение товара *(718).

 Возникновение названных теорий приходится на начало ХХ в. Многие современные проблемы товарораспорядительных бумаг тогда не возникали. К настоящему времени теории дошли в развитом виде *(719). Каждая из них имеет своих последователей. В литературе наибольшей поддержкой пользуется репрезентативная теория. На основе решений Верховного суда довоенной Германии (1910, 1917, 1922, 1927 г.) специалисты не могут однозначно определить, какой из теорий суд оказал свою поддержку. Федеральный суд ФРГ также не решил этого вопроса *(720).

 Распорядительное действие бумаги появляется только в сфере вещного права. Специфику распорядительной бумаги немецкая юриспруденция видит в возможности приобретения с ее помощью прав вещного характера. Бумага обеспечивает или облегчает совершение распорядительных сделок с товаром в тот период, когда товар находится на складе или на борту судна, т.е. в такой промежуток времени, когда держатель бумаги не может иметь товар в своем непосредственном владении *(721).

 Согласно всем трем теориям распорядительное действие бумаги и приобретение посредственного владения на товары - разные вещи. Посредственным владением наделен держатель бумаги, поскольку только ему должник по бумаге обязан выдать товар против ее возвращения. Обязавшись выдать товар правильному держателю коносамента, должник тем самым признает права этого лица в сфере вещного права. Но при этом передача посредственного владения объясняется не распорядительным действием коносамента, а тем, что в этом документе воплощено правоотношение по владению и без него оно не может быть приведено в действие *(722). Для немецкого права суть значения товарораспорядительного документа состоит в передаче посредственного владения в специфически присущей торговому праву форме. Такую форму передачи вещных прав рассматривают как дополнительную к тем, что содержатся в общем праве *(723).

 Итальянский проект торгового кодекса 1922 г. определял в ст. 315 товарораспорядительные бумаги как "документы, которые предоставляют их законному владельцу исключительное право на передачу определенного товара. Виндикация товаров, представляемых этими документами, регулируется нормами, которые применяются к представляющим их ценным бумагам". Унификация торгового и гражданского права в стране, принятие в 1942 г. Навигационного кодекса Италии и 46-летняя практика его применения не привели к основательной ломке установившихся теоретических понятий. Об этом свидетельствуют результаты анализа Национальным исследовательским центром темы "Изменения традиционных товарораспорядительных бумаг при международных контейнерных перевозках товаров (морских и воздушных) и их постепенная замена новыми транспортными документами" *(724), а также обстоятельные энциклопедические статьи начала 80-х гг. XX в. *(725)

 Единодушно признается, что товарораспорядительная бумага относится к категории кредитных бумаг (titoli di credito) *(726). По установившемуся взгляду понятие кредитной бумаги включает в себя все товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi delle merci) и транспортные товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi del transporto). В качестве доказательства обычно ссылаются на п. 4.2 ст. 464 Навигационного кодекса, которая воспроизводит установленные Гражданским кодексом способы передачи коносамента - на имя определенного лица, приказу, на предъявителя. Отсюда делается вывод: "коносамент подпадает в пределах, определяемых его особыми свойствами и специальными правовыми нормами, под общие принципы, установленные для кредитных бумаг" (ст. 1992 ГК) *(727).

 Товарораспорядительная бумага считается не только определенным видом обязательства. Она одновременно выражает и своеобразную форму взаимоотношений, направленных на оказание услуг сервисного характера (перевозка, хранение и т.д.) по отношению к указанному в бумаге товару. Только этим объясняют существование правовых норм, связанных, например, с receptum и с ответственностью за повреждение или гибель указанного в бумаге товара. Во всем остальном положение владельца товарораспорядительной бумаги не отличается от положения владельца любой другой кредитной бумаги. В концептуальном плане эти два положения неразделимы *(728).

 Согласно ст. 1996 ГК бумага воплощает три правомочия: право получить обусловленный в бумаге товар, право владеть им, право распоряжаться им путем передачи самой бумаги. Для коносамента этот перечень воспроизведен в ч. 3 ст. 463 Навигационного кодекса. Право владельца бумаги получить от должника указанный в бумаге товар не составляет характерной особенности товарораспорядительной бумаги при ее сравнении с другими кредитными бумагами. В правовом отношении более важным считают то, что владение бумагой равнозначно владению самим товаром. В этом видят определяющий признак товарораспорядительных бумаг *(729). Ее владелец при помощи института traditio может передать свое право владения товаром другим лицам. Это позволяет при так называемой продаже по документам считать продавца исполнившим свою обязанность передать проданный товар, если вместо него продавец предъявит документ, наделяющий правом на получение такого товара (ст. 1527 ГК). Также становится возможным применение в пользу покупателя или любых других владельцев вещных прав на товар юридического режима движимого имущества (ст. 1153 и 1155 ГК) в силу тех положений, которыми предусмотрено, что добросовестное владение бумагой эквивалентно владению самим товаром. Не чем иным, как отражением такой эквивалентности, считается право распоряжения товаром, которым ст. 1996 наделяет держателя распорядительной бумаги. Право распоряжения товаром определяется, в сущности, не бумагой, а правовым статусом указанного в ней товара. Вполне очевидно, что товаром не может распорядиться лицо, которое не имеет на товар какого-либо права (собственности, залога и т.п.). Этим нисколько не уменьшается значимость владения бумагой, поскольку закон связывает с фактом владения бумагой как право распоряжения товаром, так и право собственности на товар, и такое право никем не может быть оспорено *(730). Иное допустимо при наличии в бумаге таких указаний, как "передача по доверенности", "передача в обеспечение" и т.п.

 Методика исследования распорядительных бумаг более или менее одинакова: проводится анализ существенных признаков, образующих абстрактное понятие кредитной бумаги, и путем обобщения результатов такого анализа определяется юридическая природа содержащегося в бумаге волеизъявления должника, откуда "очень короткий путь к выяснению природы документа" *(731).

 Общее понятие кредитной бумаги выражается в ее признаках. В теории называют пять признаков: литеральность, легитимация, презентация, абстрактность, автономия.

 Литеральность (letteralita) означает буквальность и берет свое начало от средневекового принципа quod scripsi scripsi. Она обеспечивает право потребовать исполнения того, что буквально зафиксировано на бумаге, противодействует привнесению в обязательство посторонних элементов - тех условий, которые отсутствуют в тексте бумаги. Осуществляется в интересах кредитора. Должник вправе противопоставить держателю титула только те возражения, которые основаны на буквальном тексте бумаги. Кредитор и должник не могут ссылаться на отсутствующие в тексте бумаги условия. Буквальность имеет большое значение при определении прав третьего лица - держателя бумаги. Считается, что действие данного признака ослаблено на практике тем, что в бумаге часто воспроизводятся условия договора. Однако даже если это ограничивает действенность принципа, оно ни в коей мере не отменяет его *(732). Буква титула всегда имеет решающее значение для установления прав третьего лица - держателя бумаги *(733). Брюссельская конвенция о коносаменте не содержит четкой формулировки этого принципа, а лишь предполагает и использует его, например в ст. 1 "с". Здесь можно было бы избежать указания в бумаге на перевозку груза на палубе, если бы речь шла только об отношениях перевозчика и грузоотправителя. Во взаимоотношениях с третьим лицом такое указание необходимо, иначе условие договора о помещении груза на палубу не может быть распространено на третье лицо, поскольку в его экземпляре бумаги нет такого условия. Действие принципа наиболее полно проявляется в Навигационном кодексе - в ч. 2 ст. 424 и в ссылке на общие положения о кредитных бумагах в ч. 2 ст. 464 *(734).

 Автономия (autonomy) означает наделение бумаги характером независимости, исключающим какую-либо ссылку на договор или на связь с договором, которые неотъемлемы без них *(735). Обоснованием также служит ст. 1993 ГК. Формулируется эта мысль следующим образом: предъявитель бумаги обладает правом (на получение товара), прямым и автономным по отношению к праву предшествующих владельцев этой бумаги *(736). Поэтому должник лишен возможности противопоставить держателю бумаги свои возражения, основанные на условиях отсутствующего в бумаге договора, или возражения, основанные на взаимоотношениях с предыдущими владельцами бумаги. Ряд авторов отрицает применимость этого правила к тому лицу, которое указано в бумаге как получатель товара.

 Согласно господствующей точке зрения, нет оснований для того, чтобы ставить получателя товара в положение, отличающееся от положения последующих владельцев бумаги. Необходимость защиты прав в одинаковой мере существует и для первого владельца бумаги. Право получателя на выдачу товара вытекает не из договора, заключенного между его участниками, а из содержания бумаги. Между договором названных лиц и правом получателя существует как бы некая диафрагма - бумага, которая ограничивает действие первого и, отбрасывая все лишнее, обеспечивает получателю надежное правовое положение *(737).

 Коносамент - транспортная товарораспорядительная бумага - определяется как "документ, наделяющий своего держателя правом на получение обусловленного товара. Держатель документа управомочен осуществить указанное в документе право путем предъявления самого титула, который первоначально был передан ему или впоследствии был индоссирован ему" *(738). Такая товарораспорядительная бумага "позволяет юридическим путем осуществить передачу товаров в период их перевозки; перевозка является операцией, играющей важную роль при введении товаров в обращение" *(739).

 Общепринято, что бумага имеет каузальную природу *(740). Но каузальность понимается по-разному. Одни выводят ее из правоотношений, связанных с выдачей бумаги (Виванте), другие причину заключенного в бумаге обязательства видят в rescriptum (Мессинео, Аскарелли). По мнению третьих, с позиций причинности и абстрактности все кредитные бумаги имеют одну и ту же природу (Ферри, Фиорентино). На базе этого взгляда разработана теория, согласно которой коносамент формально имеет каузальный, а по существу - абстрактный характер (Павоне ла Роза).

 Если бумага не предназначена для оборота, она должна содержать четкое указание на это. Обычно это делается проставлением штампа "копия" (duplicato). Бумагу с такой отметкой суд не относит к числу товарораспорядительных *(741).

 Понятие ценной бумаги, столь элементарное для права стран континентальной Европы, не имеет аналога в английском юридическом языке. По своим свойствам и целям ему в основном соответствует понятие оборотного документа (negotiable instrument). В классификации вещей его рассматривают как абстрактную вещь. Абстрактность понимается в том смысле, что "ценность вещи состоит не в стоимости физического объекта как такового, а в заключенном в нем создании человеческого ума" *(742). С этой позиции в один ряд ставятся бумаги на получение платежа долга, акции и товарораспорядительные документы *(743). С формально-юридической точки зрения оборотный документ является видом обыкновенного денежного обязательства (debt), которым устанавливается безусловное обещание или "приказ" уплатить определенную сумму денег. Он может существовать в форме бумаги на предъявителя или ордерной. Именные бумаги исключаются из числа оборотных документов.

 "Подлинная сущность оборотного документа заключается в том, что вы можете рассматривать лицо, владеющее таким документом, как уполномоченное распоряжаться им в качестве агента или по другому основанию, если только вам не известно противное. Чтобы обеспечить себе законный правовой титул, вы не обязаны осведомляться о природе этого титула или о пределах полномочий лица, передающего вам этот титул" *(744). Такой документ создает права и обязанности достаточно независимо от тех лежащих в его основе сделок, которые вызвали само существование документа *(745). Итак, две характерные особенности - освобождение правомерного держателя документа от каких-либо возражений со стороны должника и возможность передачи более обоснованного правового титула, чем титул, который имеется у того, кто передает оборотный документ, - составляют сущность "оборачиваемости" анализируемого документа. Он легко передается, поскольку может быть приобретен без затраты времени на изучение возможных возражений должника против исполнения обязательства или обоснованности правового титула продавца. Лицо, укравшее или нашедшее оборотный документ, может передавать обоснованный титул, хотя само оно такого титула никогда не имело.

 Теоретики воздерживаются от безусловной экстраполяции концепции оборотного документа на обычные договорные отношения. Показателен в этом отношении Читти. В своем известном курсе договорного права он отрицает полное совпадение принципов права договоров и принципов, регулирующих оборотные документы. Их несовпадение автор проводит по четырем позициям *(746).

 Первое. в простом договоре исполнение обязательства совершают его участники или (в определенных случаях) их правопреемники. В отношениях с использованием оборотных документов появляется новое лицо - держатель документа. Он вправе требовать от должника исполнения по бумаге и может предъявить иск в суде. Читти считает этот момент фундаментальным различием в концепции имущественных отношений (the concept of privity).

 Второе. при договорном способе защиты своего права цессионарий (assignee) обязан выполнить определенные формальности, в частности дать уведомление должнику. В отношениях с использованием оборотных документов такое уведомление давать не требуется. Передача происходит либо учинением индоссамента на документе и последующей передачей индоссированного документа (ордерные бумаги), либо простой передачей документа третьему лицу (бумаги на предъявителя).

 Третье. при уступке прав в договорном порядке права цессионария обычно зависят от прав должника и цедента (assignor), основанных на принципах справедливости. В отношениях с использованием оборотных документов индоссат (transferee) получает право требования в судебном порядке исполнения обязательства (платежа по такому документу), невзирая на какие-либо дефекты в титуле индоссанта или в его правах, признаваемых принципами справедливости. От индоссата требуется выполнить одно условие - быть добросовестным держателем документа. Таким образом, правило "никто не может передать лучшего правового титула, чем тот, которым владеет", применяется к оборотным документам со значительным изменением.

 Четвертое. простой договор наделяет своих участников определенными правами, которые не зависят от факта физического владения тем документом, в котором они изложены. Такие права проистекают из заключенного договора и обеспечены исковой защитой. Оборотные документы также содержат определенные правомочия как для тех лиц, которые получают платеж, так и для индоссатов, например, право на предъявление иска по данной бумаге, а в определенных случаях - на принудительное взыскание платежа через суд. Действительно, здесь у документов есть сходство. Однако в отношениях с использованием оборотных документов важен сам факт владения таким документом. Кто владеет им, тот обычно становится держателем документа и приобретает право на предъявление иска по данной бумаге. Оборотный документ Читти рассматривает как определенный вид движимого имущества (special type of personal property). От большинства других видов движимого имущества оборотные документы отличаются тем, что владение ими наделяет держателя документа определенными договорными правами. От договора как документа, фиксирующего соглашения сторон, оборотные документы отличаются наличием вещно-правовых элементов (proprietary elements) *(747). Типичными оборотными документами служат простые и переводные векселя, облигации, страховые полисы, чеки.

 По традиционной английской классификации вещей оборотные документы относятся к одной из разновидностей движимого имущества - вещам в требовании (choice in action). Понятие "вещь в требовании" не адекватно понятию вещи в праве стран континентальной Европы. Вещь в требовании "носит нематериальный характер и является только правом" *(748). В это понятие включаются "все формы неосязаемой собственности" *(749), "все права и неосязаемые вещи" *(750). Можно сказать, что вещь в требовании - это различного рода права имущественного содержания, имеющие стоимость и денежную оценку. Они лишены материальной основы, не служат символом какого-либо материального объекта и представляют собой так называемый идеальный имущественный объект, созданный концепцией телесного имущества. К ним применимо понятие владения, ибо "владение есть фактор материальной, и поэтому оно не может относиться к вещам, существующим в области права" *(751). Можно осязать бумагу, на которой зафиксирован правовой титул, но не сам идеальный предмет, который эта бумага выражает. С сожалением констатируется, что закон не выработал сколько-нибудь логичной теории в отношении вещей в требовании *(752).

 Считается, что применительно к торговым сделкам есть такие вещи в требовании, которым свойственна большая конкретность, чем остальным. Одна из них - право на товар *(753). Оно воплощено в документе в такой степени, что позволяет считать документ представляющим товар. С передачей документа передается и воплощенное в него право. Подобные воплощенные права предложено называть документарным неосязаемым имуществом (documentary intangibles) *(754). В данную категорию бумаг включают товарораспорядительные документы.

 Английские юристы осознают двусмысленность термина "оборотный документ", да и в само это понятие вкладывают неодинаковое содержание. В широком плане термин применяется для обозначения оборотных и товарораспорядительных документов, переуступка которых совершается учинением индоссамента и передачей самого документа, в узком плане он обозначает оборотный документ, свободный от дефектов в правовом титуле индоссата и находящийся у его законного держателя *(755). Даже в популярных английских изданиях сегодня воздерживаются от частого употребления выражений типа "коносамент есть оборотный документ". Дело в том, что термин "оборотный документ" является не только частью понятийного аппарата английского права, но и удобным средством уяснения и выражения правовой действительности. Уже этим он может вызвать к себе по меньшей мере настороженное внимание при заключении сделок, связанных с выдачей документов распорядительного характера: ведь мало кто из контрагентов английского участника сделки испытывает удовлетворение от того, что в случае правового спора в смысловую нагрузку слова "коносамент", возможно, будет привнесено значение, не совпадающее с изначальным.

 Скрытый смысл слова в торговой практике считается не менее важным, чем рационально-логический. Чтобы снять возможную эмоциональную реакцию и одновременно сохранить ключевой термин английского права, была найдена соответствующая словесная форма. Перед словом "оборотный" начали ставить либо слово quasi (как бы), либо приставку semi (полу-). При таком сочетании ключевое слово "оборотный" позволяет не столько сохранять выработанную правом категорию "оборотный документ", сколько формировать правовое мышление, рассчитанное на некоторую модификацию старой конструкции. Новая словесная форма отражает не несовместимость двух документов, а скорее, разные стадии развития одного явления. Один термин представляет начальный этап такого развития, другой - его финал.

 Научная и профессиональная литература демонстрирует нам как бы оборотные (quasi-negotiable) и полуоборотные (semi-negotiable instruments) документы. Истинно оборотными документами они быть не могут, "потому что индоссат не может приобрести лучшего правового титула, чем тот, которым обладал индоссант" *(756).

 Проведем сравнительный анализ оборотного и полуоборотного документов. Свое название полуоборотный документ получил из-за того, что содержит не все присущие оборотным документам черты. Сходство их проявляется в следующем.

 1. Для обоснования существования полуоборотных документов также используется метод фикции. В бумагах такого типа "прежде всего применяется абстракция, при помощи которой договорные обязанности держать и выдать товар рассматриваются как эквивалент определенного товара, и затем осуществление этой абстракции, посредством которой бумага с типографским или рукописным текстом о получении становится эквивалентом получения. Именно в этом смысле передача складской расписки или коносамента становится эквивалентом передачи самих товаров" *(757). Ценность таких документов определяется стоимостью неосязаемого права требования, которое они символизируют *(758).

 2. Полуоборотные документы позволяют передавать правовой титул или уступать его путем индоссамента, в связи с чем правопреемник приобретает право на товар и право на предъявление от своего имени иска по договору.

 3. Содержащееся в документе требование может переуступаться с помощью индоссамента или без индоссамента (в зависимости от конкретных условий), и при этом не обязательно должен быть отдельный договор о передаче прав (contract of assignment).

 4. Не требуется уведомлять о передаче прав то лицо, которое несет ответственность по бумаге.

 5. Индоссат может искать и отвечать в суде от своего имени.

 6. В определенных случаях индоссат может приобрести более широкие права, чем те, которыми обладал индоссант.

 7. Встречное удовлетворение может быть в виде предшествующего встречного удовлетворения *(759).

 8. Оборотоспособность документа устанавливается законом или обычаем *(760).

 Группу полуоборотных документов объединяет то, что, фактически являясь расписками за товар, предназначенный для хранения или для перевозки, они символизируют данный товар до такой степени, что их передача и продажа рассматриваются как передача и продажа символизируемых товаров. Полуоборотный документ - символ конкретного товара, но не содержит ничем не обусловленного обещания должника по бумаге произвести исполнение обязательства. Способность оборотного документа к обращению, к передаваемости есть его неотъемлемое свойство. Оно не зависит от воли кредитора и должника по бумаге. Поэтому, хотя в оборотном документе и нет никаких отметок "приказу" лица или "тому, кому оно прикажет", передаваемость документа остается естественным свойством, которое признано за ним правом. И только если в текст оборотного документа или в передаточную надпись будет включено специальное условие о запрещении передачи, такой документ окажется лишенным свойства передаваемости.

 Полуоборотный документ, напротив, может стать оборотоспособным лишь по воле причастных к его выпуску лиц. Для этой цели закон наделил указанных лиц правом использовать так называемые оборотоспособные слова (words of negotiability) "приказу", "предъявителю" или "его правопреемникам". Эти слова представляют собой текст распорядительной формулы, указывающей на оборотные свойства документа. В законе выделены лица, правомочные ограничить передаваемость документа. Например, для коносамента это отправитель груза и индоссат. Первое лицо определяет, какой ему нужен коносамент - ордерный, именной или на предъявителя. Второе лицо путем использования бланковой передаточной надписи может превратить коносамент на предъявителя в именной.

 Держатель полуоборотного документа, как уже говорилось, не может приобрести лучший правовой титул, чем тот, которым обладал его предшественник *(761). Он не принимает документ "свободным от возражений" (free of equities). Это значит, например, что добросовестный индоссат не приобретает правовой титул на товар, представленный украденным коносаментом *(762).

 Есть три исключения из приведенного правила. Первое - Закон о факторах 1889 г. в ст. 2(1) защищает добросовестного индоссата, принявшего коносамент от фактора, действовавшего с превышением своих полномочий *(763). Второе - Закон о продаже товаров 1979 г., в ст. 47 которого установлено, что право продавца, не получившего платеж, на остановку товара в пути приостанавливается предшествующей уступкой коносамента покупателем индоссату, который получил коносамент добросовестно и за встречное удовлетворение (в основе этого правила лежит ведущий прецедент по делу Lickbarrow v. Mason). Третье исключение может быть установлено торговым обыкновением соответствующей отрасли торговли. Примером служит решение по делу Merchant Banking, Co. of London v. Phoenix Steel Co. (1877) *(764).

 По замечанию Скруттона, коносамент является оборотным документом только в популярном, но не техническом смысле *(765). При объяснении основ оборотоспособности Карвер использует слово "оборотный" в смысле документа, позволяющего передавать право владения *(766). Лоусон прибегает к выражению "оборотный" лишь для иллюстрации картины передачи индоссированного коносамента *(767). На языке коммерсантов слово "оборотный" применительно к коносаменту означает возможность его переуступки и исключение из числа таковых именных коносаментов и коносаментов с отметками "необоротный" и "непередаваемый" - такова точка зрения Бенджамина *(768). С позиции Гаттериджа и Меркаха смысл оборотоспособности коносамента в том, что добросовестная уступка коносамента переносит на индоссата обусловленное право на товар *(769). Оборотоспособность товарораспорядительных документов заключается в том, что индоссат не может иметь лучшего титула, чем тот, который имеет индоссант, - считает Воркер *(770). Стевенс и Борри утверждают, что оборотоспособность коносамента фактически служит лишь одной цели - прекращению двух правомочий продавца (права удержания и права на остановку товара в пути) в пользу индоссата, получившего коносамент добросовестно за встречное удовлетворение *(771). Шмиттгофф четко высказывается против отождествления оборотного и товарораспорядительного документов: "Логически функция коносамента как товарораспорядительного документа отлична от его свойства как "оборотного" документа. Даже лишенный оборотоспособности, коносамент действует в качестве товарораспорядительного документа, поскольку указанный в нем грузополучатель может требовать выдачи товара только лишь в том случае, если он сможет предъявить коносамент" *(772). Не имела успеха недавняя попытка *(773) представить товарораспорядительный документ исключительно в виде бортового коносамента. Общий вывод, который содержится в систематизированном источнике английского права *(774), состоит в том, что коносамент не является оборотным документом в строгом смысле этого слова.

 В трудах по морскому, торговому и банковскому праву, а также в литературе общетеоретического характера коносаменту и ему подобным документам отводится роль не оборотных, а товарораспорядительных бумаг (documents of title). Коносамент есть один из видов documents of title *(775).

 Товарораспорядительный документ символизирует материальный объект, название которому - товар или груз. Понятие "товар" ("груз") касается существующего наличного и индивидуализированного товара (груза). Сюда не входят будущие или неиндивидуализированные товары. Последние представляют собой обязательство передать товар во владение покупателя в ходе предусмотренной договором купли-продажи передачи товара *(776). Являясь вещами в требовании, эти товары могут быть, в свою очередь, символизированы каким-либо документом *(777). Выражение "товарораспорядительный документ" понимается двояко: узко - в обычном праве и широко - в статутном праве.

 В общем праве нет авторитетных дефиниций товарораспорядительного документа *(778). Считается, что это название относится к тем бумагам, передача которых действует как передача презюмированного владения (constructive possession) на товар. Такие бумаги используются для передачи права собственности на товар и при залоге товара. Кроме коносамента в общем праве нет других документов, которые признавались бы товарораспорядительными в указанном смысле слова. Тот факт, что отдельными парламентскими актами свойства товарораспорядительных бумаг были распространены на некоторые доковые складские расписки, не опровергает сказанного *(779). Однако бумаги иного названия, чем коносамент, могут стать товарораспорядительными в смысле общего права, если будет доказано, что таковыми их признал торговый обычай. Показательный пример - признание деливери-ордера товарораспорядительным документом в силу торгового обычая в торговле между Сингапуром и Сараваком (остров Борнео) *(780).

 В статутном праве общая дефиниция товарораспорядительного документа содержится в ст. 1(4) Закона о факторах 1899 г. Это - "документ, который при обычном ходе предпринимательской деятельности рассматривается как доказательство владения или контроля над товарами, или управомочивающий или имеющий в виду управомочить, либо путем индоссамента или путем передачи, владельца такого документа на передачу или получение товаров, которые в нем представлены". Путем отсылки она инкорпорирована в ст. 61(1) Закона о продаже товаров 1979 г.

 Общая дефиниция товарораспорядительного документа в статутном праве распространяется не только на коносаменты, но и на деливери-ордеры, доковые и складские свидетельства. Следует отметить бросающуюся в глаза особенность: в литературе нет полемики по поводу наилучшей формулировки дефиниции. Остается в силе замечание Рене Давида о том, что английские юристы по-прежнему "плохо чувствуют себя" в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения норм *(781).

 В прецедентной системе английского права юридическая суть товарораспорядительного документа выглядит как совокупность правовых принципов, лежащих в основе судебных решений (racio decidendi) по тем делам, где фигурирует коносамент. Он оказался удобной правовой моделью для объяснения понятия "товарораспорядительный документ". Иллюстрацией является изложение раздела "Товарораспорядительный документ" в таком авторитетном источнике познания английского права, каким являются "Законы Англии" под редакцией Хэлсбери. В этом разделе каждое предложение или отдельная его часть содержит ссылку на обширный аппарат прецедентов *(782). Есть смысл привести полностью текст этого раздела. "Коносамент является символом права собственности на указанный в нем товар. Владение коносаментом является эквивалентом владения самим товаром, и передача коносамента, будучи символической передачей этих товаров, имеет, согласно торговому обыкновению, такой же эффект, как фактическая передача товара при тех же обстоятельствах. Поэтому при передаче коносамента путем продажи или залога в форме mortgage или pledge собственность на товар переходит индоссату либо полностью, либо иным образом, в соответствии с намерением сторон, при условии, что индоссант был правомочен на распоряжение товаром, и право первоначального собственника товара на остановку товара в пути является либо полностью аннулированным (там, где имеет место безусловная передача путем продажи), либо находится под воздействием правила залога в форме mortgage или pledge. Так как коносамент не является оборотным документом в полном смысле этого слова, то титул индоссанта на коносамент и его правомочие на распоряжение указанным в нем товаром являются важными элементами, достойными внимания.

 Что касается судовладельца, коносамент является товарораспорядительным документом, уполномочивающим своего держателя на выдачу ему товара. Соответственно, выдача товара держателю коносамента, даже если это лицо в действительности не имеет права на товар, прекращает обязанности судовладельца при условии, что она осуществлена добросовестно без уведомления о каком-либо дефекте в титуле держателя. С другой стороны, обязанности судовладельца не прекращаются, каким бы добросовестным его действие ни было, при выдаче неуправомоченному лицу без предъявления коносамента".

 Понятие товарораспорядительного документа тесно связано с характерным для английского права институтом зависимого держания (bailment). Под таким общим названием существует целый ряд правоотношений, основным содержанием которых является передача для определенной цели *(783) одним лицом (bailor) движимой вещи во владение другого лица (bailee) с тем, чтобы данная вещь после достижения обусловленной цели была возвращена собственнику или передана согласно его указанию. Отношения сторон, возникающие при перевозке груза, при поклаже в товарном складе, подчиняются положениям института зависимого держания.

 Тенденции английского права о товарораспорядительных документах получили более четкое выражение в американском законодательстве. Основополагающим правовым источником служит ЕТК. Он дает общее определение товарораспорядительного документа и содержит принципы толкования правоотношений с использованием товарораспорядительных документов. Определение товарораспорядительного документа (document of title) для целей ЕТК дано в ст. 1-201(15). Это - "документ, который при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности рассматривается как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо правомочно на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится. Чтобы быть товарораспорядительным, документ должен быть выдан зависимым держателем или адресован зависимому держателю и относиться к находящимся во владении зависимого держателя товарам, которые либо индивидуализированы, либо представляют собой заменимые части индивидуализированной товарной массы".

 Основная часть данного определения заимствована из ст. 76(1) ЕТК 1906 г. *(784) с добавлением фразы о документе, в котором "при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности" указываются товары. Товарораспорядительный документ связан с институтом зависимого держания (bailment), он подтверждает договор передачи товара зависимому держателю (bailee) для лица, отдавшего товар в зависимое держание (bailor), служит доказательством такой передачи и, наконец, "представляет" описанный в нем товар, являясь как бы его временным заменителем. Закон говорит об "обязательстве перевозчика владеть товарами для него" *(785), то есть для получателя, индоссата. Отсюда следует, что добросовестный держатель бумаги постоянно обладает презюмируемым правом владения товаром (constructive possession). Обязательство третьей стороны в качестве зависимого держателя считается главным для товарораспорядительной бумаги *(786). Оно исключает возможность появления судебных решений, подобных Hixson v. Ward, где договор продажи, прикрепленный к простому векселю, рассматривался как товарораспорядительный документ *(787). Оно не получило широкого признания и вызвало много возражений.

 Товарораспорядительные бумаги имеют оборотный или необоротный характер. Оборотными их называют потому, что торговыми обыкновениями или законом им приданы некоторые черты оборотных бумаг. Оборотоспособность бумага приобретает при условии, если она удовлетворяет положениям раздела 7 ЕТК. Бумага должна предусматривать (ст. 7-104 ЕТК) выдачу товара предъявителю, или поименованному лицу, или, если это признано в заморской торговле, определенному лицу или его правопреемникам. Использование этих слов в той или иной комбинации не лишает бумаги оборотного свойства *(788).

 Права и обязанности лиц, выраженные в ордерной бумаге, передаются с помощью норм, регулирующих оборотные документы. Если они выражены в необоротной бумаге - то с помощью общих норм договорного права. Оборотоспособный характер бумаги не смешивается с действительностью самой бумаги и возможностью получить по ней исполнение. Применительно к коносаменту эта мысль выражена так: "коносамент должен считаться оборотным, если он: 1) подписан пароходным обществом; 2) выдан приказу: а) конкретного отправителя, или б) какого-либо банка, или в) третьего лица; 3) имеет бланковую передаточную надпись, учиненную: а) конкретным отправителем, б) конкретным банком или в) конкретным третьим лицом" *(789). В сделках купли-продажи товаров с использованием аккредитива "оборотный коносамент удостоверяет банк в том, что: 1) товары были сданы перевозчику, 2) они отправлены покупателю, а не какой-то третьей стороне, 3) банк может контролировать сдачу перевозчиком товаров покупателю, удерживая у себя ордерный коносамент" *(790).

 С формально-юридической позиции неизбежен вывод: оборотный характер документа - это вопрос его формы и ничего более *(791).

 Документ не будет считаться оборотным, если лицо, которое его выдает, не укажет в соответствующих выражениях в тексте самого документа, что оно считает его оборотным. "Чтобы товарораспорядительный документ был оборотным, он должен предусматривать выдачу товара предъявителю документа или приказу поименованного в документе лица, либо в товарном документе должна предусматриваться выдача товара определенному лицу, а выдавший документ должен указать в нем, что он является оборотным" *(792). Слова "приказ" и "предъявителю" являются обычными словами, указывающими на оборотный характер документа.

 В законодательстве США наблюдается некоторая терминологическая неустойчивость. ЕТК для товарораспорядительных документов использует термины "оборотный документ" и "необоротный документ" (ст. 7-104), федеральный закон о коносаментах - термины "ордерный коносамент" или "именной коносамент" *(793). Единообразный закон о коносаментах - термины "необоротный или именной коносамент" и "оборотный или ордерный коносамент" *(794). Единообразный закон о складских свидетельствах содержит термины "необоротная расписка" и "оборотная расписка" *(795). Альтернативная терминология Единообразного закона о коносаментах комментаторам ЕТК кажется предпочтительнее *(796).

 Проводимое в ст. 7-104 ЕТК различие между оборотным и необоротным товарораспорядительным документом имеет существенное значение: держатели оборотного товарораспорядительного документа могут приобрести больше прав, чем их было у индоссанта (ст. 7-502). Так же освещает этот вопрос и официальный комментарий ЕТК *(797). ЕТК не требует того, чтобы на лицевой стороне документа обязательно имелись специальная пометка или условие, с помощью которых всякое разумное лицо могло бы определить характер документа - оборотный он или нет. Нет никаких других специальных терминов, которыми нужно обязательно пользоваться при изложении оборотных документов *(798). Вместе с тем ЕТК дает общее определение понятия "легко различимый": условие или пометка являются легко различимыми, если они написаны так, что всякое разумное лицо, которого они касаются, должно их заметить (ст. 1-201/10). Примерами легко различимой пометки являются штамп на лицевой стороне документа "Необоротная копия", заголовок, напечатанный заглавными буквами - "НЕОБОРОТНЫЙ КОНОСАМЕНТ", и часть текста проформы документа, выделенная жирным или контрастным шрифтом или цветом. Предполагают *(799), что это отголосок практики прошлых лет, поскольку ранее действовавшее законодательство требовало того, чтобы необоротные документы имели на лицевой стороне слова "необоротный" или "не является оборотным". Сегодня это правило сохранилось в ст. 89 Федерального закона о коносаментах.

 В американской практике нередки случаи, когда заинтересованные стороны включают в документ текст, согласно которому товары "подлежат выдаче при наличии индоссамента и предъявлении этой расписки". Сам по себе этот текст не придает бумаге оборотоспособность. Зависимые держатели товара прибегают к нему как к средству обеспечения возврата необоротных расписок для их последующей регистрации; такой текст может считаться требованием зависимого держателя о предъявлении ему определенного вида расписки в связи с выдачей товара *(800).

 Оборотные товарораспорядительные бумаги сходны в своих основных чертах: они являются договорами о передаче товара зависимому держателю. Лицо, выдавшее бумагу, берет на себя обязательства доставить товар в определенное место назначения и выдать его держателю документ против сдачи последнего. Тот, кто выдал складское свидетельство, принимает на себя обязательство хранить товар на складе и выдать его держателю складского свидетельства против сдачи этого свидетельства *(801).

 Надлежащая передача бумаги означает (ст. 7-502 ЕТК) передачу: а) права собственности на бумагу, б) права собственности на товар, в) всех прав, возникающих на основании норм права об агентских отношениях и о процессуальных ограничениях защиты против требований (estoppel), включая права на товары, переданные зависимому держателю после выдачи бумаги, г) прямое обязательство зависимого держателя сохранять товар или выдать его в соответствии с условиями бумаги свободным от каких-либо возражений или притязаний с его стороны, кроме тех, которые вытекают из условий самой бумаги или установлены законом. Законом установлено, что бумага не порождает никаких прав на товар относительно лица, которое до выдачи этой бумаги обладало законным интересом или формализованным обеспечительным интересом *(802) в этом товаре (ст. 7-503/1). Отсюда сделан вывод - права надлежащего приобретателя бумаги отступают перед "юридическими правами и обеспечительными интересами, которые существовали ранее неуправомочного зависимого держания" *(803). То есть, например, права держателя складской расписки, относящейся к украденной вещи, подчиняются правам действительного собственника *(804).

 В советском праве более 40 лет существовали понятие "распорядительные документы на товар" и примерный перечень таких бумаг (ст. 67 ГК РСФСР 1922 г.). С 1964 г. по 1991 г. они именовались распорядительными документами на вещи, а примерный их перечень был заменен равноценным выражением: "...или иного распорядительного документа". В нормативных материалах тех лет название "товарораспорядительный документ" сохранилось для операций, связанных с внешнеэкономической деятельностью. В прошлом Внешторгбанк СССР, а затем Внешэкономбанк СССР принимали в залог в качестве обеспечения кредитов "товарораспорядительные документы" *(805).

 М.С. Агарков был, пожалуй, единственным, кто наиболее емко выразил сущность товарораспорядительных бумаг: "...документы, являющиеся ценными бумагами, в которых выражено право истребования индивидуализированной вещи для определения доли из некоторой индивидуализированной массы однородных вещей, определяемых родовыми признаками, от должника, владеющего ими на основании специального титула" *(806). Согласно другому определению, "товарораспорядительный документ - документ, олицетворяющий собой товар (груз) и дающий право владельцу такого документа свободно распоряжаться указанным в нем товаром" *(807).

 Переход страны к рынку потребовал законодательного регулирования имущественных отношений с использованием ценных бумаг. Основным правовым источником стала глава 4 Основ 1991 г., где содержались общее определение ценных бумаг и их примерный перечень (ст. 31), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. 32), определения наиболее известных практике ценных бумаг (ст. 33-38). В законодательную лексику вновь возвратилось название "товарораспорядительный документ".

 Ценной бумагой признавался "документ, удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предоставлении подлинника этого документа" (ст. 31). Коносаментом признавался "товарораспорядительный документ, удостоверяющий право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки" (ст. 37). Законом коносамент был отнесен к числу ценных бумаг *(808).

 В ныне действующем законодательстве России основным правовым источником положений о ценных бумагах вновь стал Гражданский кодекс. В главе 7 ГК РФ содержатся общее определение ценных бумаг (ст. 142), перечень видов ценных бумаг (ст. 143), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. 145-148). Товарораспорядительному документу посвящена ст. 224.

 Ценной бумагой "является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении" (п. 1 ст. 142). Перечень ценных бумаг не носит закрытого характера (ст. 143). Коносамент - один из видов ценных бумаг, включенных в этот перечень.

 Легальное и доктринальное определения ценной бумаги и товарораспорядительного документа как ее разновидности дают наглядное представление о высокой степени зависимости, существующей между правом на бумагу и правом, воплощенным в бумаге: передача выраженного в бумаге права предполагает и передачу права на бумагу; кто имеет право на бумагу, тот может осуществить право, воплощенное в бумаге. С формально-юридической точки зрения для товарораспорядительной бумаги характерно наличие следующих признаков:

 а) это вид гражданско-правового документа;

 б) в документе закреплено определенное имущественное право (распоряжаться указанным в нем товаром и получить товар после завершения перевозки);

 в) без наличия подлинника этого документа и обладания им невозможно осуществить выраженное в нем право;

 г) передача документа юридически равнозначна передача воплощенного в бумаге права;

 д) для операции с таким документом закон разрешает применять юридико-технические средства вексельного права (составление приказу, индоссамент). В то же время закон не позволяет сторонам своим соглашением перенести на другие бумаги гражданского права юридико-технические средства вексельного права.

 Кроме коносамента в перечень ценных бумаг с товарным содержанием законом включен ряд складских документов (ст. 912 и 913 ГК РФ).

 Будучи разнообразными по своему содержанию, ценные бумаги (в том числе и товарораспорядительные документы) имеют общий признак - необходимость предъявления подлинника бумаги, которое имеет двоякое значение. Во-первых, предъявление бумаги легитимирует (удостоверяет) ее держателя в качестве субъекта права. Без бумаги кредитор либо не сможет осуществить свое право требования к должнику, либо осуществление права потребует выполнения более сложного порядка, установленного законом *(809). Во-вторых, должник по бумаге вправе исполнять свою обязанность только предъявителю подлинника бумаги. Поступив иначе, он принимает на себя риск исполнения своего обязательства дважды. Легитимация установлена в интересах кредитора и должника. Первого она управомочивает на предъявление соответствующего права к должнику, а второго освобождает от ответственности перед действительным субъектом права, если впоследствии окажется, что держатель бумаги не мог считаться таковым. В этом проявляется основная цель института ценных бумаг, заключающаяся в переложении риска исполнения ненадлежащему лицу с должника на кредитора.

 Только часть распорядительных бумаг признается бумажным символом товара. Способностью представлять товар обладает бумага, которую покупатель может рассматривать как (технический) заменитель товара, т.е. производить платеж против предъявления такой бумаги, с ее помощью перепродавать товар, использовать ее как основание для производства расчетов по документарному аккредитиву. Таких распорядительных бумаг немного: это коносамент морского перевозчика и документ оператора на смешанную перевозку. Большая часть других распорядительных бумаг товар не "представляет" и не "олицетворяет". Сюда относятся накладные, выдаваемые автомобильным, железнодорожным и воздушным перевозчикам при транспортировке груза в заграничном сообщении, а также морская накладная.

 Закон приравнял передачу товарораспорядительной бумаги к передаче указанной в ней вещи (п. 3 ст. 224 ГК РФ). Естественно, возникает вопрос, как понимать такое приравнивание. Можно предположить, что передача бумаги есть символическая традиция самой вещи. Тогда право собственности на товар окажется перенесенным на держателя бумаги вне зависимости от того, представляет ли бумага действительное владение товаром. Под защитой окажутся ситуации, когда из-за кражи, утери товар выходит из непосредственного владения третьих управомоченных лиц (перевозчик, складодержатель), однако бумажный символ товара сам по себе будет продолжать оказывать в обороте соответствующий юридический эффект.

 Такой подход не отвечает тем законодательствам, которые в вопросе перехода права собственности стоят на системе соглашений. Он более свойствен законодательствам, разделяющим позицию римского права, т.е. связывающим переход права собственности с передачей владения вещью.

 В теоретическом плане названный подход выражен абсолютной теорией, существующей в немецком и швейцарском праве. Недостаточно одного признания в бумаге факта получения вещи. Необходимо сочетание этого факта со словами, выражающими обязательство выдать вещь. О приравнивании бумаги к вещи речь может идти при наличии совокупности предпосылок: 1) вещь должна реально существовать; 2) вещь должна быть индивидуализированной или представлять собой определенную индивидуализированную часть в массе родовых вещей; 3) на основании специального титула вещь должна быть передана титульному владельцу, который посредством документа подтверждает непосредственное владение переданной ему вещью и обязуется ее выдать; 4) на документ титульного владельца распространяются принципы режима ценных бумаг.

 Несовместима с законом, договором и существом обязательства выдача бумаги на вещь, фактически отсутствующую у должника, ибо такой "бестоварной" бумагой невозможно вызвать вещно-правовые последствия, установленные законом. Если окажется, что вещь фактически не получена титульным владельцем вопреки сделанному им в бумаге подтверждению о ее приеме, индоссат не может стать собственником этой вещи и не приобретет права требования этой вещи от должника из-за отсутствия у бумаги вещно-правового свойства.

 Должника по бумаге предлагалось наделить односторонним правом заменять олицетворенную бумагой вещь: "...в случае недостачи груза (по одному или нескольким коносаментам) перевозчик может производить его замену грузом, оказавшимся в излишке (в натуре или по стоимости): при условии, что грузы однородны и следуют одному и тому же получателю" *(810). Этот взгляд всегда популярен в среде практических работников, и тем не менее он ошибочен.

 Товарораспорядительная бумага касается индивидуально определенной вещи. Именно эту вещь должник обязан передать кредитору, а не ее эквивалент, т.е. вещь того же рода и в том же количестве. Обязанность должника выдать вещь находится в причинной связи с фактом получения таковой. Должно быть тождество вещи, принятой при выдаче товарораспорядительной бумаги, и тождество вещи, возвращенной держателю товарораспорядительной бумаги при ее предъявлении. Сделанное предложение подошло бы для договора поклажи в товарных складах, связанного с обезличиванием товара. Этот тип поклажи допускает смешение товаров, принадлежащих разным лицам, уничтожение индивидуальных отличий, которые могут служить для индивидуализации товаров различных владельцев.

 Приравнивание передачи бумаги к передаче вещи позволяет констатировать: товарораспорядительная бумага является носителем двоякого по содержанию права - обязательственно-правового и вещно-правового. Эти свойства бумаги обычно связаны между собой. Однако можно представить и их раздельное существование. Так, в рамках обязательственного права кредитору требуется доказать основания обязательства, за исключением тех случаев, когда его требование опирается на документ, который сам по себе служит доказательством договора согласно закону.

 Товарораспорядительная бумага содержит в себе право кредитора истребовать вещь от должника. В ней нет, как у векселя, простого и ничем не обусловленного обещания должника исполнить взятое обязательство. Наоборот, она указывает основную сделку, по которой выдана бумага, а также практически неисчерпаемое число обстоятельств, наступление которых без вины должника позволяет ему ставить вопрос об исключении своей имущественной ответственности за неисполнение обязательства. Теоретический вывод М.М. Агаркова и М.В. Зимилевой - распорядительные бумаги всегда являются каузальными бумагами *(811) - верен и для наших дней. Связь бумаги со сделкой лежит в следующих словах закона: правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом (ст. 121 КТМ СССР, ст. 119 КТМ РФ). В прошлом эти же слова дали М.М. Агаркову повод утверждать, что все виды коносамента являются ценными бумагами, обладающими публичной достоверностью *(812).

 В законодательстве 20-х гг. XX в. (Постановление о документах, п. 6) и в доктрине признается, что к передаче бумаги, в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя бумаги и перехода прав к приобретателю применяются, соответственно, правила, установленные для векселей. Если "наложить" юридический механизм оборотоспособности векселя на товарораспорядительную бумагу, то обнаруживается их существенное различие. У векселя способность к обращению и передаваемости есть свойство, не зависимое от воли сторон. Поэтому, даже если вексель не имеет никаких отметок о приказе, его передаваемость остается естественным свойством, которое признано за ним правом. Передача векселя может быть запрещена должником-векселедателем или одним из лиц, совершающих передаточную надпись. Делается это путем оговорки или надписи на векселе, совершаемой индоссантом, или в самом тексте векселя - векселедателем.

 "Оборотоспособность" бумаги означает ее способность быть объектом торгового оборота и менять своих держателей (владельцев, собственников).

 У товарораспорядительных бумаг степень передаваемости неодинакова. Более низкая она у бумаг, составленных на имя определенного лица. Их передача осуществляется по достаточно сложным правилам гражданско-правовой цессии. Более высокая - у ордерных и предъявительских бумаг. Они тоже передаются в упрощенном порядке - по индоссаменту и даже простым вручением бумаги. В торговом обороте именные бумаги поэтому условно называют необоротными, а ордерные и предъявительские бумаги - оборотными. Слово "оборотоспособность" используется как синоним слова "передаваемость". Для терминологического удобства будем использовать в дальнейшем первое из них.

 Не всегда суждения современных авторов учебников об оборотоспособности бумаг соответствуют действительности. Вот пример такого суждения: "По необоротным документам невозможно "обернуть" груз, то есть выдать груз иному лицу" *(813).

 Пониженная или повышенная степень оборотоспособности товарораспорядительной бумаги определяется волей сторон договора купли-продажи товара под влиянием различных факторов: 1) положения сторон в торговой сделке (ордерная или предъявительская бумага не нужна при передаче товара от фабриканта-производителя торговцу-оптовику, как и в компенсационно-фрахтовых сделках *(814)); 2) специфики сделки, исключающей перепродажу товара в пути его следования; 3) условий сделки о платеже (прямой платеж покупателем цены товара не требует ордерной бумаги, она нужна при использовании товара в качестве обеспечения взятой у банка ссуды при использовании документарной аккредитивной формы платежа (расчета); 4) вида транспорта (на железнодорожном, автомобильном, авиационном транспорте не применяются ордерные и предъявительские бумаги); 5) расстояния между местом получения товара и местом его выдачи (на коротких расстояниях избегают применять ордерные и предъявительские бумаги во избежание задержки товара в месте его выдачи).

 Слова "оборотный", "приказ", "держатель", "предъявитель" или словосочетания с их использованием обычно указывают на повышенную степень оборотоспособности бумаги. Она может содержать и другие признанные в торговом обороте термины или эквивалентные формулировки однородного значения.

 Степень оборотоспособности формируется лицами, выступающими в роли первых приобретателей (грузоотправители, поклажедатели) и индоссатов. Они определяют, какая бумага им нужна - именная, ордерная, на предъявителя. По их просьбе перевозчик перед словом "оборотный" может впечатать приставку "не" и тем самым превратить коносамент в необоротную накладную (Non-Negotiable Waybill). Так как индоссамент по своей юридической природе является односторонней сделкой, через индоссамент можно изменить вид бумаги. Например, обычно перевозчика просят выдать коносамент приказу отправителя или приказу обусловленного получателя. Получив на руки бумагу, отправитель совершает бланковую передаточную надпись и создает коносамент на предъявителя. Индоссат может превратить бланковую передаточную надпись в именную, т.е. превратить в именную ордерную или предъявительскую бумагу.

 Волеизъявление первых приобретателей бумаги о степени ее оборотоспособности должно быть воспринято будущим должником по бумаге. Перевозчик или складодержатель могут отказать в выдаче ордерной бумаги, если у них есть на то веские основания *(815), например, предположение, что бумага в требуемой форме вызовет трудности при сдаче груза в месте его назначения *(816). Но тогда придется выбирать: или отказаться от заключения договора, или выдать ордерную бумагу против подтверждения о возмещении возникших в связи с такой бумагой расходов.

 Облечение договора в форму товарораспорядительных бумаг имеет свои преимущества. Одно из них - ускорение процесса совершения сделок с товаром, что обеспечивается сравнительной простотой передачи бумаги в собственность нового приобретателя, достаточно совершить индоссаментную надпись. Одностороннее обязательство индоссанта по передаче товарораспорядительной бумаги устанавливает для него ответственность не только за действительность передаваемого требования, но и за его осуществление. А добросовестному держателю индоссаментная надпись помогает "очистить" свое право требования от некоторых возражений должника. Так, добросовестный держатель коносамента получает бумагу свободной от тех возражений, которые заявлялись перевозчиком в момент приема груза в связи с описанием таких данных груза, как его внешний вид и состояние (п. 1 ст. 1 правил Висби). Отсюда следует, что право добросовестного держателя этой бумаги будет базироваться исключительно на ее содержании.

 Оборотоспособность бумаги не вызывает сомнения, если ее содержание изложено так, что, прочитав ее, третье лицо может определить характер и пределы обязанностей должника по бумаге. Если для определения характера обязанностей участников отношения третьему лицу нужно помимо самой товарораспорядительной бумаги прочитать еще какой-нибудь дополнительный документ, выданный как часть той же самой сделки, на которую имеется ссылка в товарораспорядительной бумаге, то ее оборотоспособность теряет свою бесспорность. Это одна из причин, по которой банки долго воздерживались принимать к оплате транспортный документ, указывающий, что он выставлен на условиях чартер-партии.

 Указание в бумаге лица, которое должно быть извещено о прибытии товара (Notify Party), не затрагивает оборотоспособности товарораспорядительной бумаги. Внесенная в бумагу оговорка титульного владельца не уменьшает свойств оборотоспособности бумаги *(817). Она информирует участников обязательственно-правовых и вещно-правовых отношений о фактах, имевших место при приеме указанной в бумаге вещи. Для этих лиц осведомленность влечет за собой юридические последствия лишь тогда, когда приобретатель бумаги получает эти сведения в такое время и таким образом, что располагает возможностью принять соответствующее решение. Оговорка как форма осведомленности сама по себе не меняет степень оборотоспособности бумаги, хотя подчас может повлиять на интерес лица к приобретению бумаги, признанию бумаги "неправильной" в кредитно-расчетных отношениях.

 Но оборотоспособное свойство бумаги и интерес к приобретению бумаги - вещи явно разные. Нет повода для их отождествления. Неправильная дата выдачи бумаги, раздельное применение бланков бортового и небортового коносаментов не могут ослабить свойство оборотоспособности бумаги как таковое. Справедливости ради нужно отметить, что существует и противоположное мнение *(818).

 Точность сведений о воплощенной в бумаге вещи зависит от поведения лиц, участвующих в составлении бумаги. Поэтому тот, кто передает вещь на попечение выдающего бумагу лица, обязан сообщить последнему правильные сведения об этой вещи, а лицо, выдающее бумагу, обязано перед легитимированным владельцем правильно обозначить в этой самой бумаге принятую вещь. Презюмируется, что вещь была принята лицом, выдавшим бумагу, в том виде и в тот день, как это обозначено в бумаге.

 

 § 2. Функции товарораспорядительных бумаг

 

 В немецкой литературе у транспортных товарораспорядительных бумаг выделяется шесть функций: информационная, доказательственная, расписки за товар, легитимационная (или функция ценной бумаги), блокировочная, передачи (или представительства) *(819). Другие авторы слово "функция" предложили заменить иным словом - "эффект". Каждый эффект "выведен" из действующей нормы закона. В итоге функциональная комплексность бумаги оказалась представленной тремя эффектами легитимации, эффектом блокирования, двумя эффектами правомочия, эффектом распоряжения, эффектом абстракции, представительским эффектом, эффектом перевозочного распоряжения (для транспортных бумаг), эффектом гарантии *(820).

 В СССР была высказана точка зрения о наличии у коносаментов двух разных функций - товарораспорядительного документа и ценной бумаги *(821). тем самым неоправданно противопоставляются товарораспорядительные и ценные бумаги. Комментаторы КТМ РФ говорят о трех функциях - свидетельства о заключении договора перевозки, расписки в получении груза перевозчиком, товарораспорядительного документа (ценной бумаги) *(822). Можно иметь разные мнения о количестве функций и их названиях. Нельзя лишь абстрагироваться от них, поскольку с ними связано решение многочисленных частных вопросов практической жизни.

 В обобщенном виде товарораспорядительная бумага выполняет три функции - легитимационную, доказательственную, распорядительную (последняя в Италии называется представительской, так как бумага представляет товар). "Коносамент и его различные функции получили свое развитие в течение длительного периода времени и можно сказать, что он объединил некоторые принципы права договоров купли-продажи и права на перевозку" *(823).

 Вопрос о функциях товарораспорядительных бумаг интересен как для теории, так и для практики. Советской наукой наиболее разработана доказательственная функция (применительно к внешнеторговому коносаменту). Наибольший вклад в это внесли юристы-маринисты. В меньшей мере повезло легитимационной функции. А распорядительная функция вовсе оставалась белым пятном. Одна из причин заключалась в том, что советская цивилистика рассматривала сделки при передаче права требований как противоречащие природе плановых отношений в социалистическом хозяйстве. Далеко не все юристы-теоретики могли дать ответы на вопросы, возникающие из передачи товарораспорядительных бумаг. Юристы-практики обычно не имели даже представления о том, как подступиться к этой проблеме.

 2.1. Легитимационная функция

 В сделках с использованием товарораспорядительных документов должник производит исполнение лишь тому лицу, которое представит доказательства, свидетельствующие о том, что именно оно является кредитором. Представление подобных доказательств есть легитимация. В широком смысле слова она означает возможность осуществить выраженные в ценной бумаге права на основе внешне воспринимаемых признаков владения в соответствии с законом, без необходимости устанавливать, что эти права перешли к держателю бумаги по общим правилам гражданского права о передаче имущественных прав. Должник не вправе требовать исполнения от держателя бумаги дополнительных доказательств его права. Например, удостоверения его личности.

 Предъявлением бумаги решаются сразу две задачи: 1) легитимация лица в качестве кредитора по бумаге, что облегчает обоснование его требований; 2) должник по бумаге может исполнять свое обязательство только такому легитимированному лицу и освобождать себя от ответственности. Существует правовая презумпция, что такое лицо управомочно требовать выдачи товара *(824). Необходимость предъявления бумаги приводит к тому, что кредитор является к должнику за исполнением, тогда как в большинстве обязательств должник сам обязан предоставлять предмет исполнения *(825).

 От решения вопроса о том, кто считается кредитором - легитимированный держатель бумаги или ее собственник, зависят практические последствия. Признание держателя бумаги кредитором означает, что должник не может отказать в исполнении предъявителю бумаги даже тогда, когда имеет доказательства, что держатель бумаги не является ее собственником и не управомочен действовать от имени собственника. При ином варианте решения должник не обязан исполнять обязательства держателю бумаги. Только собственник вправе требовать от должника исполнения. Прошлое *(826) и действующее российское законодательство не смешивают понятия держателя бумаги и ее собственника. На практике они, однако, могут совпадать в одном лице.

 Деление бумаг на именные, ордерные и предъявительские исходит из наличия или отсутствия поименно обозначенного лица, а также из способа легитимации. Легитимационное действие основано на предъявлении бумаги и фиксации в ней определенных юридических фактов. Следовательно, фактическое владение бумагой служит предпосылкой ее предъявления. Предъявлением бумаги достигаются две цели: требовать от обязанного по бумаге лица и выявить лицо - субъекта такого требования.

 Существуют три способа легитимации. Именные бумаги легитимируют своего держателя указанием его имени в бумаге или имени лица, которому коносамент был передан по именной передаточной надписи, или в иной форме с соблюдением правил, установленных для передачи долгового требования. Ордерные бумаги легитимируют держателя предъявлением бумаги и указанием лица, которое вправе потребовать вещь (отправитель или получатель груза - в зависимости от того, как составлена бумага: "приказу отправителя" или "приказу получателя"). При наличии в бумаге передаточных надписей легитимируется лицо, указанное в последней из непрерывного, последовательного ряда передаточных надписей. Перерывы в цепи передаточных надписей придают спорный характер правопреемству лиц, следующих после перерыва; правильным держателем бумаги будет считаться то лицо, которое стояло последним до перерыва. Перерыв потребует от заинтересованного лица доказательства своего права в общегражданском порядке. По бумаге на предъявителя лицо легитимируется только предъявлением бумаги. Таким образом, для осуществления права по именной и ордерной бумагам нужна совокупность двух юридических фактов - предъявление бумаги и передаточная надпись, по предъявительской бумаге достаточно одного.

 Доказательство факта нарушения непрерывности ряда переуступочных надписей составляет обязанность должника. Как следует поступить должнику после доказательства этого факта: только отказать в исполнении по бумаге или одновременно и удержать бумагу у себя? Для такого удержания нет правовых оснований, ибо держатель бумаги будет лишен возможности осуществить свои права в соответствии с законом - предъявить данную бумагу лицу, от которого он бумагу получил в свое время (п. 2 ч. 2 ст. 147 ГК РФ).

 Должник освобожден от проверки прав у индоссантов и индоссата - кредитора по бумаге (по форме совершения передаточной надписи, по удостоверению личности, по количеству надписей), а также действительности самого права. Хотя, строго говоря, нет и запрещений для такой проверки. При отсутствии уверенности в последовательности передачи бумаги (подчистки, исправления) или при наличии достаточных оснований для предположения о недобросовестности держателя бумаги от исполнения должник может воздержаться от исполнения обязательства и потребовать соответствующего обеспечения.

 Легитимирующая функция появляется у бумаги с момента ее выдачи. Составив и правильно выдав бумагу, должник не вправе без согласия кредитора по бумаге пользоваться представленным бумагой товаром или предоставлять возможность пользоваться этим товаром третьим лицам. Должник не имеет отношения к дальнейшей передаче бумаги от одних лиц к другим. Он не знает и не может знать, кто явится подлинным субъектом права, выраженного в бумаге. Как правило, он лишен возможности устранить риск предъявления к исполнению бумаги неуправомоченным лицом. Средства уменьшения указанного риска находятся у держателя бумаги. Способы проверки легитимации основаны на внешне воспринимаемых признаках.

 Налицо, следовательно, формальная легитимация. Она облегчает должнику определение лица, которому он может без риска для себя исполнить обязательство. Кредитору - легитимированному держателю бумаги - легитимация дает уверенность, что никто, кроме него, не получит исполнение от должника. Лицо, легитимированное указанным в бумаге способом, вправе требовать от должника исполнения обязательства независимо от действительной принадлежности права такому лицу.

 Применение общего правила обязательственного права, согласно которому должник освобождается от долга только исполнением действительному или законному кредитору, несовместимо с теми практическими целями, для которых служат ордерные и предъявительские бумаги.

 Интересы действительного или законного владельца бумаги закон охраняет через защиту интересов легитимированного держателя бумаги. Презюмируется, что это лицо и есть добросовестный держатель. Исполняя обязательство легитимированному держателю бумаги, должник поступает добросовестно. Критерии добросовестности определяются национальным правом. Для опровержения презумпции добросовестного исполнения обязательства легитимированному держателю нужны существенные основания, например, когда должник знал или должен был знать, что держатель бумаги не управомочен на осуществление выраженных в ней прав.

 Должно ли право легитимированного держателя бумаги отвергаться потому, что должник считает его сомнительным? С позиции английского права, если капитан не имеет сведений об обстоятельствах, ставящих под разумное сомнение право держателя коносамента на получение груза, то он вправе выдать груз против коносамента *(827). Если такие сведения имеются, капитан должен либо на свой риск выдать груз законному владельцу (rightful owner), либо предложить заинтересованным лицам возбудить судебный процесс в целях определения прав по спорному предмету *(828), а до его исхода поместить предмет спора в склад.

 У итальянского законодателя иной подход. Согласно Гражданскому кодексу владение бумагой, представляющей товар, дает не право собственности на этот товар, а лишь право на владение им *(829). Капитан обязан выдать груз держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на груз и утверждающего, что он является собственником груза *(830).

 Позиция правоведов Германии состоит в следующем. Долговое обязательство по ценным бумагам обладает повышенной доказательственной силой в пользу его держателя: владение бумагой предполагает, что ее держатель обладает правом распоряжения ею *(831). Поэтому должник вынужден исполнять обязательство по отношению к держателю бумаги, если не может доказать отсутствие у него права распоряжения бумагой. Законом (абзац 2 § 793 ГГУ) должник освобождается от дальнейшего исполнения обязательства, если окажется, что оно первоначально было им исполнено держателю бумаги, который не вправе был распоряжаться ею *(832). Противоположный подход имеет место в тех случаях, когда лицо знает и легко может доказать *(833) отсутствие у держателя бумаги основания для заявления требования. В таких случаях лицо не освобождается от исполнения обязательства и продолжает считаться должником. Такова господствующая точка зрения *(834).

 Всеобъемлющая обязанность должника по проверке противоречила бы ожидаемому от бумаги эффекту; бумага должна прямо способствовать тому, чтобы ее держатель мог немедленно и без встречных вопросов распорядиться товаром *(835). При наличии дополнительной договорной обязанности тщательно проверять сомнительные обстоятельства должник был бы обязан отвечать за утрату товара, выданного им в результате небрежности неуправомоченному держателю бумаги. Эту точку зрения находят не согласующейся с тем значением легитимационной бумаги, какое ей придается в абзаце 1 § 808 ГГУ и § 48 (b) ADSp *(836).

 По советскому законодательству отказ от исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой, был возможен при доказанности, что бумага попала к ее держателю неправомерным путем (п. 2 ст. 32 Основ 1991 г.).

 Действующий российский закон исключил такую возможность путем введения принципа публичной достоверности (ст. 147 ГК РФ): отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается (п. 2 ст. 147 ч. 1 ГК РФ). Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков (п. 2 ст. 147 ч. 2 ГК РФ). Факт подлинности ценной бумаги презюмируется.

 Таким образом, легитимация определяется формально по внешним признакам; существует ограниченная обязанность должника проверять права держателя бумаги на получение товара. Передачей товара легитимированному держателю бумаги не решается вопрос о праве собственности. В задачу должника не входит установление действительного собственника товара. Одного лишь сомнения по поводу права кредитора недостаточно для отказа ему в исполнении обязательства, иначе должник возьмет на себя бремя доказывания правильности своих действий, а также риск проиграть процесс с кредитором по бумаге.

 Проверка должником юридических фактов, легитимирующих лицо, есть одно из действий, совокупность которых составляет понятие исполнения обязательства должника по ценной бумаге, в частности перевозчика. Обычное место исполнения обязательства перевозчика есть порт выгрузки, где прибытия судна ожидает кредитор с оригиналом коносамента. В порт выгрузки коносамент доставляют заранее другими средствами связи, часто авиапочтой.

 Современная ситуация: лицо выдает товарораспорядительную бумагу на территории одного государства и само же доставляет ее оригинал в место исполнения своего обязательства, находящееся на территории другого государства. Например, в порту погрузки отправитель груза передает капитану один оригинал коносамента вместе с инструкциями - доставить оригинал в порт выгрузки и передать получателю, чтобы тот мог предъявить этот коносамент перевозчику и получить обусловленный груз (так называемая капитанская почта - ships bag).

 Существуют разновидности такой практики. При одной из них в порту погрузки отправитель сознательно не просит коносамент. В соответствии с инструкциями отправителя капитан непосредственно в рейсе составляет и подписывает коносамент, а по прибытии судна в порт выгрузки передает оригинал коносамента получателю, чтобы тот мог предъявить его перевозчику и получить по нему груз. Обе ситуации имеют общий признак - в порту погрузки нет выдачи коносамента в привычном нам юридическом понимании.

 Основание появления такой практики следует искать, скорее всего, в соображениях финансового порядка. Есть законодательства, где такая практика нашла отражение. Ей, например, посвящена ст. 7-305 ЕТК. Комментарии к ней указывают, что предложение отправителя направлено на облегчение использования ордерных коносаментов *(837). Из-за высокой производительности грузовых работ в порту погрузки отправитель не может обеспечить доставку ордерного коносамента получателю с таким расчетом, чтобы тот имел коносамент на руках до прихода судна в порт выгрузки. Из затруднения выходят таким образом. Выбирается инкассовая форма расчета (удобен платеж на условии "наличными при сдаче"). Продавец в пункте отправления передает перевозчику груз вместе со своей инструкцией - выдать коносамент в пункте назначения обусловленному банку. Перевозчик выдает расписку, содержащую его обязательство исполнить данные ему инструкции. По телеграфу перевозчик поручает своему агенту в порту выгрузки выполнить указанное обязательство. В свою очередь продавец телеграфом через обусловленный банк выставляет на покупателя переводной вексель. Этот банк индоссирует коносамент покупателю только тогда, когда тот акцептует вексель. Обычно продавец действует через свой банк в порту погрузки. Кредитуя продавца, банк полагается на исполнение перевозчиком взятого на себя обязательства. У перевозчика появляются по отношению к продавцу дополнительные обязанности агента-инкассатора и агента по переводу денег (collecting and remitting agent). В зависимости от содержания своего обязательства перевозчик может быть признан также и агентом по выдаче (issuing agent).

 Нельзя сказать, что оба примера идентичны и различия между ними носят чисто внешний характер. С учетом сиюминутных выгод отдельных лиц целесообразен первый вариант решения. Ведь дешевле груз передать покупателю-грузополучателю, чем превращать судно в плавучий склад или нести расходы и риски в связи с хранением на складе выгруженного груза. А с позиции банка такое положение неприемлемо, поскольку препятствует ему эффективно осуществлять залоговое право на груз, действуя на правах залогодержателя коносамента. Отдельные банки склонны допускать такое решение, но в очень узких рамках - только в случае, если груз предназначается указанному в коносаменте получателю без дальнейшей передачи коносамента другим лицам *(838).

 Описанная практика приводит к следующим последствиям:

 1) вместо внешней проверки непрерывного ряда переуступочных надписей (для определения легитимированного держателя коносамента) перевозчику требуется искать своего кредитора для того, чтобы представить ему предмет своего исполнения (участники сделки блокировали действие легитимационной функции коносамента и произвели сдвиг в распределении существующих обязанностей, возвратившись к общим положениям гражданского права);

 2) на перевозчика возлагается риск передачи коносамента ненадлежащему лицу, причем степень риска возрастает при мошенничестве и неплатежеспособности *(839);

 3) поведение перевозчика и отправителя груза может быть истолковано как соглашение сторон установить пределы ответственности, превышающие те, которые предусмотрены международной конвенцией или национальным законодательством (п. 5 ст. 170 КТМ РФ);

 4) перевозчик вовлекается в решение вопросов, связанных с риском гибели товарораспорядительной бумаги, а также с ответственностью за просрочку в предложении товарораспорядительной бумаги покупателю (известно, что эти вопросы обсуждаются и решаются между участниками другого юридически самостоятельного договора - договора купли-продажи товара);

 5) действия перевозчика входят в коллизию с интересами финансирующих организаций, выдавших ссуду под залог коносаментов.

 В странах, где передачу коносамента отождествляют с передачей права собственности на товар, фактическое владение капитаном оригиналом коносамента с указанной целью может быть воспринято как согласие перевозчика принять активное участие на стороне продавца в передаче права собственности путем вручения товарораспорядительной бумаги в порту выгрузки.

 Другая разновидность той же практики. В порту погрузки перевозчик составляет комплект из трех ордерных коносаментов с бланковой передаточной надписью. Два из них тут же выдаются отправителю, который волен распорядиться ими в своих целях, например получить под них кредит, передать право собственности. Третий экземпляр отправитель оставляет у перевозчика, чтобы капитан вручил его в порту выгрузки тому лицу, которое укажет отправитель.

 Здесь, в сущности, создаются два разных коносамента. В первых двух не называется конкретное лицо, управомоченное на получение груза, а в третьем оно фактически указывается отправителем. Наравне с риском передачи коносамента ненадлежащему лицу возникает риск иного рода. У приобретателя третьего коносамента может сложиться представление, что капитан наделен правом на передачу титула. Даты приобретения коносаментов могут не совпасть. (Например, первые два коносамента будут приобретены ранее первого.) Тогда по законодательству некоторых стран держатель первых двух коносаментов получит лучший титул на товар по сравнению с тем лицом, которому капитан передал коносамент. И если это случится, держатель третьего коносамента может обратиться к перевозчику с иском об искажении сведений о правовом титуле (for breach of the representation as to title).

 Новая практика достаточно распространена в нефтеперевозках. И тут трудность, конечно, заключается не только в том, чтобы "убедить" перевозчика. Для отправителей груза помехой становятся принципы ценных бумаг, созданные в свое время исключительно в интересах торговли. Попыткой соединить разноречивые начала явилось предложение вносить в коносамент оговорку следующего содержания: "На борту указанного судна находится один оригинал, против которого может быть произведена выдача в соответствии с инструкциями, полученными от отправителей (фрахтователей)" *(840).

 Выдача товарораспорядительной бумаги в нескольких экземплярах тождественного содержания может привести к появлению ситуации, когда несколько легитимированных держателей такой бумаги потребуют от должника исполнения обязательства.

 Достаточно простое решение предлагается немецким правом: если требование поступило одновременно от нескольких легитимированных держателей отдельных экземпляров коносамента, перевозчик отказывается удовлетворить их требования, помещает груз в склад и извещает об этом указанных лиц (§ 649 ГТУ). Одновременно немецкое право называет критерии выявления лица, обладающего преимущественным правом требования. Предпочтение отдается держателю, которому ранее других был передан коносамент (§ 656 ГТУ).

 Сторонников этой точки зрения можно встретить и среди английских юристов *(841).

 Такой же критерий применяется в американском праве: преимущественным правом в отношении как документа, так и товара пользуется тот держатель, которому ранее других была надлежащим образом учинена негоция *(842), хотя бы даже какой-либо из последующих держателей добросовестно получил товары от перевозчика и освободил последнего от его обязательства путем вручения ему своего экземпляра (п. 3 ст. 7-304 ЕТК).

 Товарораспорядительная бумага создается как индивидуально определенная вещь. Момент перехода права собственности на такую вещь определяется законом или договором. С переходом права собственности на приобретателя переходит и риск гибели бумаги. Однако зависимость между судьбой права, выраженного в бумаге, и самой бумагой является только техническим приемом, который применяется для облегчения мобилизации соответствующих правоотношений. Поэтому, как считал М.М. Агарков, уничтожение бумаги может и не вести к потере права *(843). В этом отношении он был прав: потеря документа затрагивает права кредитора лишь тем, что затруднит доказательство их существования. В целях защиты своих прав ему придется обратиться к помощи суда *(844).

 С вопросом легитимации связана хорошо известная на практике ситуация, когда товар доставляется в порт назначения быстрее, чем коносамент. Неблагоприятные последствия затрагивают обе стороны. Без коносамента получатель не может получить прибывший товар. Перевозчик несет непроизводительные расходы из-за простоя, а также подвергается риску отказа фрахтователя оплатить это время. Нужно решать проблему хранения груза до прибытия коносаментов. Обычно суды подтверждают право перевозчика не выдавать груз без предъявления коносамента *(845).

 Не должно вводить в заблуждение решение о внесении в чартер условия, обязывающего перевозчика выдавать груз без коносамента против личной гарантии *(846) фрахтователя. Эта гарантия фрахтователя является таковой только по названию. Она не имеет практической ценности, так как дублирует уже существующий договор между теми же сторонами, не создавая дополнительного обеспечения кредитору.

 Гарантии выдачи груза при отсутствии коносамента имеют широкое распространение в практике иностранных банков *(847). Гарантия такого типа выдается по сложившейся в практике форме. Бенефициаром является перевозчик. Цель гарантии - защита его интересов от возможного ущерба в случае предъявления к нему требований в связи с неосновательной выдачей груза. При отсутствии коносамента получатель получает груз и подписывает реверс (гарантийное обязательство), ограничивающий его права по распоряжению грузом в защиту возможного действительного получателя. Гарантия имеет две особенности. Первая - в ней не указан срок действия. Поскольку определить его не представляется возможным, запрашивается бессрочная безотзывная гарантия. Вторая - в гарантии нет указания о сумме. В 60-е гг. прошлого века максимальной суммой этих гарантий признавали, как правило, 150% стоимости груза, а в настоящее время - не менее 200% от цены CIF груза *(848).

 Трудностей выдачи груза без коносамента как будто не существует в зерновой торговле, возможно потому, что она лучше организована. Стандартные формы контрактов здесь содержат условия, устанавливающие порядок взаимоотношений продавца и покупателя при возникновении подобных ситуаций. Так, в стандартной форме "GAFTA 100" говорится: "В случае отсутствия отгрузочных документов оплата производится при условии, что выдача таких отсутствующих документов должна быть обеспечена, и такое обеспечение, если это требуют покупатели, должно быть подписано признанным банком" (строка 122) *(849).

 Метод расчета с использованием обеспечения применяется в сделках, заключаемых на основе лондонских контрактов, т.е. опубликованных London Corn Trade Association. Расчеты по внешнеторговым сделкам в форме документарного аккредитива и инкассо товарных документов не препятствуют участникам внешнеторговых сделок включать в поручения банку условия, указывающие порядок действий, если груз прибудет раньше коносамента. В инкассовом поручении, например, может быть указано, что импортер произведет платеж по счету-фактуре против гарантии банка о том, что коносамент будет выдан импортеру немедленно по его получении. В других случаях дается поручение о помещении груза в склад до прибытия отгрузочных документов *(850).

 Таким образом, представляется обоснованным вывод о том, что в требовании перевозчика о выдаче гарантии нет ничего необычного; участники внешнеторговых сделок сами применяют такого рода обеспечение в своей практике. И если перевозчика принуждают к выдаче груза без коносамента ("упрашивают"), то он праве обеспечить свой риск.

 Обязанность должника выдать товар только легитимированному держателю соотносится с теми возражениями, которые должнику разрешено приводить. Допустим, товар выдан его действительному собственнику. Для легитимированного держателя товар считается утраченным. Ссылка должника на исполнение своей обязанности не будет принята во внимание, так как его возражение не касается действительности выдачи бумаги, не вытекает из содержания бумаги и не основано на личных правоотношениях между кредитором и должником. Привилегированное положение легитимированного держателя существует лишь в отношениях с должником по бумаге. Оно отсутствует в его отношениях с действительным собственником товара.

 2.2. Распорядительная функция

 Распорядительная функция удовлетворяет в первую очередь потребности, возникающие в сфере международного договора купли-продажи товара и связанных с ним расчетов. Если бумагу рассматривать с точки зрения обладания воплощенным в бумаге правом, то она выступает как вещь, как составная часть имущества. От субъекта к субъекту бумага переходит в порядке приобретения и отчуждения, установленного вещным правом. Здесь нужно различать, с одной стороны, чисто фактическую функцию владения бумагой, с другой - значение бумаги для приобретения вещных прав в отношениях продавца и покупателя товара, а также в отношениях с третьими лицами. На рубеже XIX-XX вв. распорядительная функция коносамента всем, кому надо, была отлично известна. "Если отправляемый товар уже куплен адресатом или высылается ему по заказу, то одновременно с коносаментом посылается к нему, через капитана судна, и переводный вексель отправителя на сумму покупной цены товара, с отметкой в коносаменте COD (collect on delivery) о том, чтобы капитан выдал товар адресату не иначе как по получении с него означенной в векселе суммы или же вексель и коносамент с такой отметкой посылаются к местному комиссионеру или банкиру отправителя. Но нередко товар еще не проданный отправляется к комиссионеру для продажи; в таком случае к нему же высылается и коносамент, по которому он вправе продать товар за счет препоручителя; до продажи товара право собственности на него остается за отправителем и он сохраняет возможность распорядиться товаром иначе, хотя и комиссионер, имея на руках коносамент, может продать его или заложить. В случае открывшейся несостоятельности покупщика или адресата товара, хозяин товара может остановить его в пути (т.е. stoppage in transit. - А.К.) и дать ему иное назначение - ст. 3076 Калифорнийского уложения" *(851).

 Сегодня в отношениях продавца и покупателя товара точная роль коносамента в значительной мере определяется юридической системой права. Там, где передача владения служит условием передачи права собственности (Германия, Швейцария), передача коносамента обычно означает передачу права собственности на товар. Там, где передача права собственности связывается прежде всего с намерением сторон (Франция, Великобритания), там передача права собственности может предшествовать передаче коносамента и может быть выполнена, например, передачей товара перевозчику. Однако покупатель товара будет только теоретически считаться собственником товара и подвергаться различным рискам до тех пор, пока в его руках нет коносамента.

 В отношениях третьих лиц коносамент играет важную роль при неплатежеспособности покупателя. В результате права продавца, не получившего платеж, прекращаются (stoppage in transit) и третье лицо приобретает юридически действительное право собственности *(852).

 В советском законодательстве раннего периода оба вышеназванных момента (фактическая функция владения бумагой и значение бумаги для приобретения вещных прав) выражались так: "Складское свидетельство вместе с залоговым дает держателю их безусловное право распоряжаться товаром". И далее: "Товар: не может быть отчужден без надлежащей передачи складского свидетельства и заложен без надлежащей передачи залогового свидетельства" (п. 8 Постановления о документах). Здесь подчеркнута двоякая мысль: 1) права держателя двойного свидетельства противопоставляютя правам держателей его отдельных частей; 2) право распоряжения товаром связано исключительно с обладанием этой бумагой. Такой же подход сохранен в российском гражданском праве (п. 1 ст. 914 ГК РФ).

 Передача бумаги с целью перенесения права собственности имеет такую же силу, как и передача самого товара, так как цель покупателя - получить право собственности на товар через документ, а не документ для продажи. В условиях рыночной системы хозяйства продаются часто не сами товары, а представляющие их документы. Спекулятивная деятельность становится более или менее постоянным источником существования участников торговли. Прямо говорит об этом Шмиттгофф *(853).

 В общих чертах особенности способа приобретения права собственности при помощи бумаги можно показать на примере коносамента следующим образом. Предметом договора перевозки груза является только индивидуально определенная вещь. Вещь и ее характеристики представлены товарораспорядительным документом. Объектом гражданского отношения документ становится после индивидуализации, т.е. когда он обособлен и обозначен как документ, предусмотренный договором. Индивидуализация документа производится посредством его выдачи. Индивидуализация документа необходима для возникновения права на саму вещь (право на документ и право из документа).

 В российском законе момент возникновения распорядительной функции у бумаги связан с моментом выдачи этой бумаги управомоченным лицом (перевозчиком, складодержателем). Не все разделяют этот взгляд. Так, комментаторы КТМ РФ считают, что распорядительная функция возникает "лишь с момента погрузки груза на конкретное судно" *(854). Эта точка зрения означает возврат к дискуссии 30-40-х гг. XX в. о приемлемости небортового коносамента для торгового оборота. Для мирового сообщества такая дискуссия - пройденный этап истории становления одной из разновидностей товарораспорядительной бумаги.

 Применение небортового или бортового коносамента зависит от условий договора купли-продажи товара и от условий соглашения сторон о платеже за проданный товар. Продавец и покупатель могут осуществить расчеты с помощью документарного векселя, т.е. векселя, к которому приложен коносамент на проданный товар. В зависимости от соглашения сторон коносамент может быть небортовым или бортовым. Таким образом покупатель получает коносамент и вместе с ним право распоряжения товаром только после оплаты или акцепта приложенного переводного векселя. При неправомерном удержании коносамента презюмируется, что право собственности на проданный товар не перешло к покупателю *(855).

 Вручив управомоченному лицу (перевозчику, складодержателю) товар, продавец - отправитель лишается возможности фактически владеть им. При условии выполнения договорных обязательств отправитель вправе распоряжаться товаром в пути. Объем таких правомочий установлен международными транспортными конвенциями и национальным законодательством.

 Для передачи права на бумагу, как правило, недостаточно фактической передачи владения бумагой. Нужно совершить дополнительное требуемое законом действие - учинить индоссамент (передаточную надпись) с целью передачи прав по такой бумаге. Вызвать переход прав - таково содержание и цель индоссамента. Он есть внешний признак перехода прав от одного лица к другому. Индоссанты несут ответственность за действительность требования, но не за его осуществимость должником по бумаге. Приобретатель бумаги является на общих основаниях ее собственником, пользуется правами собственника при истребовании бумаги из чужого незаконного владения.

 Индоссамент служит для передачи бумаги в собственность. Им, однако, можно выразить и другие цели передачи, обусловленные внутренними каузальными отношениями между заинтересованными лицами. В Италии достаточно включить в индоссамент оговорку "по договоренности" (in procura) или иную равнозначную оговорку, имеющую в виду простое поручение, и индоссамент приобретает характер препоручительного.

 Препоручительный индоссамент - термин вексельного права. В сделках с товарораспорядительными бумагами он не нашел заметного применения. Чаще оперируют другими терминами - индоссамент "по выгрузке" (per lo sbarco) или "по отправке" (per spedizione). Индоссированную таким образом бумагу индоссант (грузоотправитель, банк) отсылает индоссату.

 Отношения между индоссантом и индоссатом регулируются положениями договора поручения. В роли поверенного индоссат осуществляет связанные с бумагой права от имени и за счет доверителя-индоссанта. В частности, он получает товар против уплаты обусловленных платежей, в случае повреждения товара или его гибели фиксирует должным образом этот факт и при необходимости совершает действия в защиту прав доверителя *(856).

 Держатель бумаги с таким индоссаментом не является ее собственником - им остается индоссант. Этому держателю бумаги должник по бумаге может заявить те возражения, которые могли бы им быть противопоставлены индоссанту. Индоссамент "по доверенности" не лишает индоссанта возможности распоряжаться своими правами по коносаменту, используя для этих целей один из оригиналов коносамента *(857).

 Индоссамент может иметь в виду залог бумаги. В таком случае он дополняется оговоркой "в обеспечение" (in garanzia) или "в залог" (in pegno), либо иной равнозначной оговоркой. При залоговом индоссаменте индоссат приобретает залоговое право на товар. Этим правом он может воспользоваться в случае неуплаты причитающегося ему долга. Как легитимированный держатель бумаги, он может осуществлять все права по отношению к должнику по бумаге. Однако в пользу третьих лиц эти права могут быть переданы не иначе, как по индоссаменту с оговоркой "по доверенности" *(858).

 Залоговый индоссамент часто применяется при передаче банку бумаги в качестве обеспечения предоставленного кредита или ссуды. При залоговом индоссаменте преимущественное право на получение товара принадлежит банку. В случае неисполнения залогодателем своего обязательства банк за свой счет продает предмет залога. Но банкам не свойственно самим продавать товар. Установилась практика, согласно которой банк возвращает бумагу залогодателю с определенной целью - чтобы залогодатель, применив свои профессиональные знания специализированного рынка, продал товар от имени банка. Взаимоотношения между банком и залогодателем оформляются в таком случае распиской (trust receipt). По ее условиям залогодатель владеет товаром и вырученной от его продажи суммой как доверительный собственник (trustee). Сам банк в этих условиях не теряет свои права залогодержателя.

 Распорядительная функция бумаги заканчивается: 1) с момента выдачи товара его получателю; 2) передачей права распоряжения товаром получателю или третьему лицу.

 Иначе говоря, право первоначального держателя бумаги (отправителя груза) прекращается в тот момент, когда возникает право лица, имеющего право на получение товара согласно закону. При доставке товара морским транспортом эти лица указаны в п. 1 ст. 158 КТМ РФ.

 Неясна ситуация в двух случаях: первый - когда указанное в законе лицо (п. 1 ст. 158 КТМ РФ) откажется от принятия товарораспорядительной бумаги или представленного ею товара; второй - когда товарораспорядительная бумага и товар не могут быть вручены указанному в законе лицу. Приобретает ли в этих случаях отправитель снова право распоряжения? Закон дает положительный ответ только для правоотношений, оформленных морской накладной или иным подобным ей документом (п. 2 ст. 158 КТМ РФ), но эти документы к товарораспорядительным бумагам не относятся.

 В силу различных причин должник по бумаге может лишиться фактического владения товаром, представленным бумагой. Возможны две ситуации: 1) держатель бумаги приобрел ее тогда, когда утраченный товар фактически находился во владении должника; 2) держатель бумаги приобрел ее после того, как товар фактически выбыл из владения должника (хищение, утеря и т.п.). В указанных ситуациях определение момента утраты товара должником является вопросом факта, разрешаемого на основании представленных сторонами доказательств. В первом примере держатель бумаги стал собственником вещи, и ему принадлежит право истребовать вещь от третьего лица. Во втором примере держатель приобрел лишь "символ" без стоящего за ним материального эквивалента и поэтому не становится собственником утраченной вещи. Передача бумаги служит в таком случае только для передачи содержащихся в ней требований обязательственно-правового характера. Отношения между покупателем и приобретателем бумаги будут регулироваться положениями обязательственного права.

 Применительно к складским свидетельствам этот взгляд отстаивала М.В. Зимилева *(859). Это правильная точка зрения. Сходная ситуация наблюдается с коносаментом. Так, из характера договора купли-продажи товара на базе CIF следует, что если отправленный товар был утрачен во время морской перевозки, то продавец сохраняет право предложить покупателю отгрузочные документы и требовать уплаты покупной цены. Это правило действует и тогда, когда продавец в момент предложения документа знает о гибели товара *(860). При утрате товара в пути средством удовлетворения покупателя является обычно требование, обращенное на основании коносамента к перевозчику *(861).

 Если идти от отдельных практических примеров к теоретическим обобщениям, то представляется правильным мнение М.М. Агаркова о том, что товарораспорядительный документ обладает вещно-правовыми свойствами до тех пор, пока представленная им вещь находится у должника по бумаге. Распорядительный документ, оставаясь всегда обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми свойствами *(862).

 Из числа существующих товарораспорядительных бумаг только коносамент выдается комплектом. Под комплектом понимается коносамент в нескольких экземплярах тождественного содержания, подписанных собственноручно перевозчиком (капитаном) или по его поручению судовым агентом. Множественность экземпляров преследует те же цели, что и в вексельном праве. Дубликаты страхуют кредитора от риска пересылаемого по почте документа, облегчают обращение коносамента: продавец получает возможность предложить товар одновременно нескольким лицам.

 Количество экземпляров в комплекте зависит чаще от соглашения сторон, нежели от требования закона. Перевозчик составляет и одновременно выдает грузоотправителю столько одинаковых экземпляров, сколько тот пожелает. Обязанность перевозчика считается исполненной с момента передачи всех коносаментов, включенных в комплект. Весь коносаментный комплект передается одновременно. О количестве выданных экземпляров перевозчик извещает заинтересованных лиц соответствующими словами на лицевой стороне коносамента. Коносаменты в комплекте обозначаются порядковыми номерами. Нумерация указывает, что все данные экземпляры относятся к одному комплекту. Без такого указания каждый из документов следует рассматривать как отдельно взятую распорядительную бумагу.

 Советское право не делило выданные экземпляры товарораспорядительной бумаги на оригиналы и копии. В отношениях между должником и кредитором каждый экземпляр одного комплекта имел силу подлинного распорядительного документа. В сущности, все экземпляры равноценны. Если в вексельном праве совокупность вексельных экземпляров рассматривается как единый переводной вексель, то очевидно, что и коносаментный комплект нужно воспринимать как один распорядительный документ. Это вытекает из общего для коносамента и векселя положения о том, что с исполнением обязательства по одному документу остальные теряют силу.

 2.3. Доказательственная функция

 Данным, содержащимся в ценных бумагах и других юридических документах, придается различная юридическая сила. В отношении первых проводится принцип ограничения возражений: тот, кто приобрел ценную бумагу, добросовестно доверяя ее содержанию, приобрел выраженное в ней право таким, каким оно зафиксировано в тексте; обязанное лицо не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя возражения, которые не вытекают из содержания бумаги, кроме тех, что основаны на непосредственных отношениях между этими лицами. Существующие в законодательствах жесткие формулировки принципа ограничения возражения последовательно проводились по отношению к векселю и чекам. Этого нельзя сказать о товарораспорядительных бумагах. Решение вопроса в его исторической последовательности лучше проследить на примере коносамента.

 Ценность коносамента не только в том, что он надежный источник информации о товаре. Его доказательственная функция важна для всей структуры ответственности перевозчика. Без нее положения закона и договорные условия об ответственности перевозчика будут иметь малую практическую значимость.

 В п. 3 английского Закона о коносаменте 1855 г. за коносаментом признается значение неоспоримого доказательства (conclusive evidence) отгрузки против капитана или иного лица, подписавшего коносамент *(863). Для судовладельца данные этой товарораспорядительной бумаги имели силу оспоримого доказательства.

 К началу 20-х гг. XX в. континентальная концепция Франции, Бельгии, Германии, Италии придавала этой товарораспорядительной бумаге более высокую степень доказательства, не допуская в принципе возможность оспаривания ее данных со стороны капитана и судовладельца. Считалось, во-первых, что коносамент с неверными данными есть ошибка перевозчика, за которую он сам и должен отвечать, и, во-вторых, что текст коносамента определяет содержащееся в нем обязательство и поэтому данные текста коносамента перевозчиком не могут оспариваться *(864).

 Брюссельская конвенция (п. 4 ст. 3) отвела коносаменту роль доказательства prima facie. Его можно представить как сумму двух слагаемых - это доказательство заключения договора и доказательство приема товара. Действие доказательства prima facie локализовано двумя моментами. Оно применимо только для коносамента или ему подобного документа и только для его данных о грузе. Это правило Конвенции позволяет перевозчику приводить против всякого держателя коносамента доказательства неточности или неправильности содержащихся в коносаменте данных *(865). Презумпцию приема груза, как он описан в коносаменте, используют и перевозчик, и получатель груза. Им не требуется доказывать факты, которые Конвенция считает установленными в силу презумпции. Опровержение презумпции допустимо, поскольку Конвенция не исключала этого. Конвенция не прекратила широкую дискуссию о том, в отношении кого следует применять доказательство prima facie: только отправителя, или получателя, или добросовестного держателя *(866)?

 После заключения Конвенции английская позиция сохранила свою популярность. Согласно ей доказательственная сила коносамента колеблется в зависимости от того, между какими лицами возник спор. Если данные коносамента служат предметом спора между отправителем и перевозчиком, они считаются достоверными, пока не доказано иное. При переходе коносаментов третьим добросовестным держателям данные коносамента рассматриваются как неопровержимые. Основная идея этого подхода заключалась в том, чтобы придать коносаменту различную доказательственную силу в отношениях между перевозчиком и отправителем, с одной стороны, и перевозчиком и держателем коносамента - с другой.

 В советском морском законодательстве прошлых лет *(867) и в КТМ СССР 1968 г. бумага фигурировала как prima facie *(868). Соответственно, коносамент есть основное, но не исключительное доказательство.

 В роли prima facie бумага в меньшей мере обеспечивала добросовестному держателю уверенность в твердости и прочности полученного им права из бумаги. Эта неуверенность сказывалась и на кредите. В конце 60-х гг. XX в. банки подошли к той черте, когда надо было учесть в цене кредита риск держателя бумаги. Проблема широко обсуждалась и получила решение в 1968 г. на 12-й сессии дипломатической конференции по морскому праву. Созданное Брюссельской конвенцией право prima facie (п. 4 ст. 3) было дополнено текстом: "Однако доказывание противоположного не допускается, когда коносамент передается третьему добросовестному держателю" (правила Висби).

 В решении конфликта двух начал - прочности оборота и прочности права - предпочтение отдано первому. В интересах устойчивости оборота стало защищаться доверие к "видимости" права. Добросовестный держатель бумаги получил право защиты от возражений должника по бумаге, если они основаны на непосредственных отношениях должника с первым приобретателем бумаги, т.е. с отправителем груза. Его имя фигурирует в бумаге потому, что в ней содержится указание на основание (causa) тех требований, которые воплощены в бумаге. Этим основанием являются отношения по перевозке. Идея самого решения взята из вексельного права. Оно делает положение добросовестного держателя векселя "исключительно прочным и малоуязвимым, что является одним из основных стимулов для использования векселя в торговых и финансовых сделках" *(869).

 2.3.1. Допустимость возражения должника

 Проведение начала прочности оборота не приобретается ценой полного лишения должника по бумаге права на возражение. Защита дается лишь добросовестному держателю, притом тогда, когда его добросовестность опирается на действительное основание. Таким образом, возможность оспорить данные коносамента все-таки есть. (Например, при недобросовестности истца-кредитора, если будет доказано, что, приобретая бумагу, держатель знал о порочности основания требования своего предшественника и тем не менее приобрел ее). Случаем такого приобретения является покупка "бестоварного" ("дружеского", "бронзового") коносамента. Другой пример. Лицо, подписавшее товарораспорядительную бумагу, может доказать, что неправильное указание в ее содержании вызвано обманом со стороны грузоотправителя, держателя или какого-либо лица, правопреемником которого выступает держатель бумаги.

 В прошлом - "правильный", а с 1968 г. - "законный" владелец бумаги (ст. 127 КТМ СССР) является одной из центральных фигур сделок, связанных с товарораспорядительными бумагами. Он обладает двумя видами прав - правом на бумагу (вещное право) и правом из бумаги (обязательственное право). Первое включает право собственности на бумагу и залоговое право на бумагу, второе - требование о выдаче вещи и требование о выполнении указаний держателя бумаги. При выдаче бумаги ее составителем первый ее приобретатель (грузоотправитель, поклажедатель) на основании договора с составителем приобретает право на бумагу и рассматривается как субъект права, воплощенного в бумаге.

 Законный владелец именной бумаги - лицо, которому бумага перешла в порядке уступки требования или нескольких последовательных уступок требований. Законный владелец ордерной бумаги - лицо, право которого основывается на непрерывном ряде передаточных надписей и фактическом владении бумагой. Законный владелец бумаги на предъявителя - предъявитель бумаги. Можно сказать, что законный владелец - это лицо, владеющее товарораспорядительной бумагой, которая индоссирована этому лицу или его приказу либо выдана на предъявителя или передана путем бланковой передаточной надписи. Законные держатели бумаги, как правило, рассматриваются и как добросовестные приобретатели. Добросовестный приобретатель приобретает право на бумагу по договору с лицом, от которого он ее получил, и то же делается субъектом права из бумаги. Таким образом, договор нужен для приобретения вещного права на бумагу. Для приобретения права, выраженного в бумаге, необходимы правильно составленная бумага и приобретение вещного права на бумагу *(870).

 В гражданском (и международном) обороте действует презумпция добросовестности приобретателя. Лишает ли она должника по бумаге возможности выдвигать свои возражения против требований кредитора - законного владельца бумаги? Б. Мовчановский и В. Орлов находили право каждого держателя "совершенно независимым и автономным от прав его предшественников". Вместе с тем они признавали за перевозчиком право делать какие-либо возражения против предъявленного ему коносамента. Эти возражения считаются "действительными и имеющими силу против всякого данного держателя: если они основаны на самом содержании коносамента или на особом соглашении перевозчика с данным предъявителем коносамента" *(871). По мнению А.Д. Кейлина, "то обстоятельство, что коносамент является ценной бумагой, исключает для перевозчика возможность выдвигать против правомерного держателя какие-либо возражения, которые перевозчик - в силу тех или иных оснований - мог бы выдвигать против предшествующих держателей коносамента" *(872). После М.М. Агаркова никто не предпринял попыток развить эту сторону вопроса в цивилистическом праве. Лишь с 1968 г. привычно повторяется, что данным коносамента о грузе придано значение конклюзивного *(873) доказательства в отношениях между должником и третьим лицом. На этом и остановились, не отвечая на вопрос, существует ли в отечественном гражданском праве деление доказательств на "неоспоримые (конклюзивные)" и "оспоримые". Не смущало и то, что даже строгий формализм вексельного права не закрывает должнику всякую возможность возражений.

 Советскому и российскому законодательству известно понятие "возражение". Применяют его и в юридической литературе. В самом общем виде можно сказать, что возражение - это право лица своим заявлением о несогласии воспрепятствовать осуществлению направленного против него права *(874). В этом случае должник не отрицает существования обязательства и не отменяет встречное право кредитора. Возражением он создает лишь препятствие осуществлению права кредитора. Возражение может быть основано на вещном или обязательственном праве. Если оно вытекает из вещного права, то может (до тех пор, пока существует вещное право) быть заявленным каждым управомоченным против каждого лица. В обязательственном праве возражение заявляется должником против нового кредитора, которому перешло обязательство.

 Содержанием возражения является право на действие или воздержание от действия. В ГК РФ это возражение лица в связи с пороками его воли - заблуждение, обман (ст. 178, 179), возражение в связи с очередностью исполнения взаимных обязательств по договору (ст. 328), возражения, основанные на утере или краже имущества (ст. 302), возражения солидарных должников (ст. 324). В КТМ РФ это возражения перевозчика, основанные на неправильностях и неточности сведений отправителя, оговорка перевозчика в коносаменте (ст. 145).

 В именной бумаге ее держатель - субъект права или его правопреемник на основании правил общегражданской цессии обязательств. Из общих положений гражданского права о возражении должника при уступке права требования (ст. 386 ГК РФ) вытекает, что должник может противопоставить требованиям держателя бумаги все свои возражения обязательственно-правового характера, основанные на правоотношениях должника к предшественнику держателя бумаги (например, возражения перевозчика, вытекающие из гарантийного письма отправителя груза). Добросовестность приобретателя ценной бумаги не влияет на ограничение объема возражений.

 Для ордерных и предъявительских бумаг право на бумагу и право из бумаги передаются в ином порядке - как при выдаче векселей, чеков или по крайней мере близком к такому порядку. Если должник выдал вещь третьему лицу в качестве ее действительного собственника, то последующее возражение должника об исполнении своего обязательства не имеет значения по отношению к легитимированному держателю бумаги.

 Концепция ценных бумаг допускает ряд возражений должника, если они касаются действительности составленной бумаги, либо основаны на содержании бумаги, либо вытекают из личных отношений должника по бумаге к ее предъявителю. Исключены, таким образом, возражения, основанные на правоотношениях должника к предшественникам законного держателя бумаги. Другая особенность ценных бумаг заключается в том, что тот, кто приобрел бумагу, добросовестно полагаясь на ее содержание, приобретает выраженное в бумаге право таким, каким оно является согласно содержанию бумаги (начало автономности в итальянском праве, публичной достоверности в немецком). Эта особенность позволяет отводить возражения, не основанные на самой бумаге, и делает права ее держателя автономными и независимыми от прав его предшественников.

 Переходя из рук в руки, ордерные и предъявительские бумаги порождают все новые обязательства. Чтобы облегчить циркуляцию бумаг в интересах устойчивости оборота, требование из таких бумаг отделено от основания его возникновения. Право добросовестного держателя связано с владением бумагой. Оно воплощено в бумаге и следует за ней. Именно этим можно объяснить ограничение возражений должника.

 Иначе обстоит дело между лицами - участниками основания возникновения воплощенного в бумагу требования. Речь идет об отношениях должника и первого приобретателя бумаги (отправителя груза, поклажедателя товара). Они связаны между собой конкретным договором. Возражения, основанные на этой сделке, всегда могут быть сделаны должником. Не лишено основания утверждение, что ограничение возражения зависит от способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в бумаге права *(875).

 Допустимость возражений против легитимированного владельца бумаги проводится в зарубежном законодательстве, в частности, в итальянском Гражданском кодексе (ст. 1993), Торговом уложении Германии (ч. 2 ст. 364), швейцарском Гражданском кодексе (ст. 872). Материалы современного права позволяют признать, что требованию легитимированного владельца бумаги о выдаче товара или выполнении данных им указаний должник может противопоставить лишь такие возражения, которые: а) касаются действительности его права требования на бумагу; б) вытекают из содержания бумаги (например, причитающиеся должнику платежи - фрахт, складские расходы на содержание и страхование товара); в) допускаются правовыми нормами об отдельных видах товарораспорядительных бумаг (например, оговорка о "неизвестности" количества наливных, навалочных, насыпных грузов); г) принадлежат непосредственно самому должнику по отношению к легитимированному владельцу бумаги; д) основаны на том, что легитимированный владелец не приобрел право, воплощенное в бумаге.

 2.3.2. Отсутствие товарораспорядительного документа

 Отсутствие коносамента вызывает разногласия по поводу того, подпадает ли договор перевозки под действие режима международной конвенции. Положительный ответ был дан рабочей группой, занимавшейся разработкой проекта Гамбургских правил *(876). Ее аргументы базировались на ст. 5 (п. 2) Варшавской конвенции и ст. 4 КДПГ, где говорится, что отсутствие, неправильность или утрата накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки. Указанная точка зрения может привести к двусмысленному положению, а именно: существование договора (causa) будет доказано, но заинтересованная сторона не сможет воспользоваться теми правилами, которые национальное законодательство и Конвенция установили для операций с товарораспорядительными бумагами.

 Ближе к истине, по мнению автора, те, кто считает, что если нет коносамента, то договор признается не подпадающим под действие Конвенции и стороны не могут воспользоваться льготами и преимуществами, установленными ею. Такую позицию занимает К.Ф. Егоров *(877).

 2.3.3. Оценка содержания товарораспорядительного документа

 Следует помнить, что Брюссельская конвенция и правила Висби подлежат обязательному применению только в тех случаях, когда выдается коносамент, тогда как 2440358 должны применяться ко всем перевозкам по морю, за исключением тех, что регулируются чартерами.

 Поэтому доказательственная функция связана с установлением правовой сущности содержащегося в бумагах заявления и с той оценкой, которая дается в бумаге данным о количестве и характере товара. В теории бумага рассматривается главным образом как доказательство наличия договора. Этот взгляд превалирует в англосаксонском праве. "Коносамент не является договором. Это расписка в получении грузов, устанавливающая условия, на которых они должны быть получены и перевезены на судне. Следовательно, мы имеем отличное доказательство таких условий, но это не договор о перевозке. Договор заключается до того, как выдан коносамент".

 Эта оценка из судебного решения 1884 г. последовательно используется английскими теоретиками и судебной практикой *(878). Допускается, однако, что при совпадении в одном лице грузоотправителя и фрахтователя обусловленные коносаментом правоотношения не зависят от тех отношений, которые установлены чартером, и тот же коносамент может оказаться документом, отличным от договора фрахтования, а условия последнего потеряют силу для третьего лица - держателя коносамента *(879). Стало быть, эта теория допускает существование у держателя бумаги определенного права, содержание которого устанавливается исключительно содержанием данной бумаги. Оно не может быть изменено каким-либо соглашением, не упомянутым в самой бумаге. Существование такого права теоретики объясняют либо тем, что условия коносамента отличаются от условий договора фрахтования *(880), либо ссылкой на неоспоримое доказательство *(881).

 Французская доктрина в целом придерживается такого же взгляда. Считается, что получатель обладает автономным правом по отношению к перевозчику, и эта цель обеспечивается конструкцией договора в пользу третьих лиц, заключаемого между перевозчиком и отправителем *(882). Не согласен с таким взглядом Рипер. Он утверждает, что перевозчик получает товар для доставки получателю, который считается собственником товара или по крайней мере его владельцем. Коносамент представляет собой свидетельство владения товаром. Поэтому предъявитель коносамента есть его владелец. Следовательно, товар находится у перевозчика за счет владельца и должен быть передан получателю при прибытии в место назначения *(883).

 В немецкой теории имеются самые различные концепции. Господствует, однако, та, которая видит источником обязательства перевозчика договор в пользу третьих лиц. Этот тезис развернуто изложен в классической монографии Хельвига. По его мнению, коносамент - это договор перевозки. Выдача коносамента влечет за собой изменения в юридической позиции перевозчика в том смысле, что не указанные в коносаменте условия договора не могут быть использованы против интересов получателя *(884). Впоследствии тезис Хельвига был несколько модифицирован практикой. Сторонники этой идеи (Вюстендорфер, Бродман, Паппенхейм) отстаивают взгляд, согласно которому коносамент является не доказательством договора, первоначально заключенного между перевозчиком и отправителем, а доказательством договора в пользу третьих лиц, который отличается от первого, заключенного при выдаче бумаги. Таким образом, права получателя вытекают не из первоначального договора, а из условий самой бумаги, которая у него на руках. Условия договора, не включенные в бумагу, считаются не относящимися к правоотношению между получателем и перевозчиком *(885).

 Итальянские ученые долгое время придерживались тезиса о том, что коносамент является доказательством наличия и содержания договора перевозки. В последнее время все более склоняются к тезису, согласно которому обусловленные коносаментом правоотношения есть следствие одностороннего (unilaterale) заявления перевозчика, содержащего обязательство выдать товар легитимированному держателю бумаги *(886). Такие выводы являются, скорее всего, результатом механического перенесения общепринятых взглядов на вексель без учета специфики коносамента. Такую оценку можно встретить в последних исследованиях *(887).

 В теории советского права существовали различные мнения. Их можно свести к четырем позициям:

 1) коносамент не является договором, а служит доказательством заключения договора *(888), договор фактически заключается до подписания коносамента, содержащего условия такого договора *(889);

 2) коносамент служит доказательством наличия договора и его содержания *(890);

 3) коносамент есть одностороннее заявление перевозчика о согласии перевезти указанный в нем груз и доказательство наличия договора перевозки *(891);

 4) коносамент не является договором перевозки, а служит только свидетельством наличия договора и его содержания *(892).

 В качестве доказательств, которыми отправитель и перевозчик могли удостоверить как сам факт заключения договора, так и отдельные его условия, по смыслу ст. 120 КТМ СССР и п. 2 ст. 117 КТМ РФ пригодны все документы (письма, телеграммы, расписки и т.д.). Указание в ст. 123 КТМ СССР и в п. 1 ст. 142 КТМ РФ на документ отправителя убеждает в том, что коносамент не единственное доказательство заключенного договора, и что он выдается во исполнение уже заключенного договора и в такое время, когда перевозчик, приняв груз, исполнил первую, возлагаемую на него и по этому договору обязанность.

 Доказательственное значение реквизитов бумаги (essential elements, wesentliche Erfordernisse) вызвало в советской литературе полемику, не утихающую до сих пор. Видимо, она усилится из-за появления в законе следующих правил: "в коносамент должны быть включены следующие данные" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ), "отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги: влечет ее ничтожность" (п. 2 ст. 144 ГК РФ).

 Под реквизитами принято понимать обязательные признаки, установленные законом или иными актами юридического характера для отдельных видов документов. Законодательные акты 20-х гг. XX в. о документах, выдаваемых товарными складами, не связывали действительность бумаги с наличием всех ее реквизитов. Иной подход был принят для коносамента: без перечисленного в законе количества реквизитов коносамент считался недействительным. Вначале их требовалось 9, а затем - 11 (ст. 11 Положения о морской перевозке 1926 г., ст. 82 КТМ СССР 1929 г., ст. 124 КТМ СССР 1968 г., ст. 144 КТМ РФ). На многие годы в доктрине установилась догма: нет обусловленного законом количества реквизитов - юридически нет и коносамента. Лишь отдельные специалисты отмечали, что указанная законом "недействительность" касается только значения документа как товарораспорядительной бумаги и средства обеспечения кредита *(893); бумага утрачивает характер товарораспорядительного документа, но сохраняет значение доказательства договора перевозки *(894); бумага теряет свойства товарораспорядительного документа *(895). Без внимания осталось и замечание о том, что английское право не дает перечень реквизитов коносамента, а французское и немецкое хотя и перечисляют реквизиты, но не делают их обязательными *(896). Избегали говорить о том, вставал ли такой вопрос в советской практике и почему ей надлежит руководствоваться жесткой установкой, берущей свое начало из российского законопроекта начала XX в. *(897) По своей юридической строгости господствовавшая точка зрения была на порядок выше требований вексельного права, где отсутствие хотя бы одного реквизита превращает вексель в простую долговую расписку.

 Сопоставление Гаагско-Висбийских правил (ст. 3) и Гамбургских правил (п. 1 ст. 15) привело комментаторов КТМ РФ к выводу: перечень данных, приведенных в п. 1 ст. 144 КТМ РФ, не является обязательным *(898). В поддержку можно сказать следующее. В Гамбургских правилах (п. 1 ст. 15) вместо описательного содержания коносамента, как это сделано в Брюссельской конвенции (ст. 3), использован нормативный термин "должен быть". Его появление позволило говорить о создании обязательных реквизитов коносамента. Следует быть осторожным в такой оценке, ибо в праве за нарушение установленной обязанности должна следовать санкция. В Гамбургских правилах, похоже, лишь выражено стремление создать такой перечень. Но он не подкреплен конкретными шагами в области санкций. Если такой перечень был бы создан, то в этом случае пришлось бы говорить о появлении новой, дополнительной ответственности за ошибки и неправильное составление товарораспорядительной бумаги. Можно лишь сказать, что конечный результат не соответствует выраженному в Гамбургских правилах стремлению. Формальные недостатки не приводят к тому, что товарораспорядительная бумага является ничтожной как таковая. Она всегда содержит действительное подтверждение получения товара (судном, складом) и обещание выдать полученный товар. Порядок и условия использования в торговом обороте документа, утратившего силу ценной бумаги, регулируются общими нормами гражданского законодательства.

 Сложившееся представление неблагоприятно отражается на интересах должников и кредиторов по бумаге. Оно противоречит общей тенденции укрепления позиции добросовестных держателей товарораспорядительных бумаг. Раз бумага выполняет товарораспорядительную функцию, достаточно иметь в ней данные о самом грузе, о принятии перевозчиком обязанности по доставке вверенного ему груза и подпись перевозчика или его представителя *(899). Можно не принимать этот тезис буквально, но он не позволяет уходить в бесконечные теоретические споры, которые выливаются в своего рода юридический perpetuum mobile.

 В рамках финансовых отношений банковское сообщество могло бы обойтись шестью данными коносамента в качестве товарораспорядительной бумаги *(900).

 2.3.4. Идентификация товара в товарораспорядительном документе

 Обратим внимание на идентификацию товара при его передаче перевозчику. В Венской конвенции о продаже товара (п. 1 ст. 32) говорится: если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, то идентификация товара допускается "посредством отгрузочных документов или иным образом". Соответственно, в гражданском законодательстве России - "путем маркировки или иным образом" (п. 1 ст. 458 ГК РФ), в морском праве - путем "необходимых для идентификации груза основных марок" (п. 3"а" ст. 3 Брюссельской конвенции, пп. 6 п. 1 ст. 144 КТМ РФ).

 Стороны договора купли-продажи товара не связаны ограничениями при поиске путей идентификации товара. Такая возможность для них вытекает из формулы "или иным образом". Противоположная картина в морском праве - здесь приоритет отдан основным маркам. Но основные марки есть оборотная сторона других марок - неосновных (дополнительных, уточняющих, второстепенных), которые можно включать в товарораспорядительную бумагу по соглашению сторон в качестве "иных данных" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ).

 Возникают вопросы общего плана. Являются ли "неосновные" марки составной частью описания товара в товарораспорядительной бумаге? Всякая ли ссылка в товарораспорядительной бумаге на маркировку является частью описания товара в смысле пп. 6 п. 1 ст. 144 КТМ РФ? Эти вопросы появляются при споре о тождестве товара, принятого должником по бумаге, и товара, возвращенного кредитору по бумаге.

 В практике такие споры не редкость.

 Например, в коносаменте партия мороженой баранины описывалась следующим образом: "622 х, 608 туш". При выдаче в пункте назначения обнаружилось, что маркировка одних туш была "522 х", а других - 622 х".

 Грузополучатель утверждал, что перевозчик: не может: а) оспаривать содержащуюся в коносаменте информацию и несет ответственность за недостачу туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте; б) приводить доказательства, подтверждающие идентичность туш тем тушам, которые были описаны в коносаменте (в связи с расхождением маркировки доставленных туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте).

 Английский апелляционный суд решил, что описание товара в коносаменте не затрагивало и не характеризовало существо, качество или коммерческую ценность товара, а ст. 3 Закона о коносаментах не запрещает перевозчику доказывать, что в описание товара вкралась ошибка и что товар составляет часть отгруженной партии *(901).

 Свое решение суд проиллюстрировал примером. Допустим, коносамент выдан на пять тюков товара с одинаковым размером, качеством и стоимостью. В этом коносаменте наряду с точным описанием товара указаны последовательные номера от 1 до 5. Может ли покупатель отказаться принять один или два из этих тюков и утверждать, что подписавшее коносамент лицо не вправе по закону доказывать, что доставленный товар является тем товаром, который был отгружен, если обнаружилось, что два из пяти тюков, которые должны были быть маркированы соответственно номерами 3 и 4, были оба промаркированы одним номером 4? Суд нашел, что при таких обстоятельствах получатель не может отказаться от приема товара.

 Ответ на вопрос, являются ли "неосновные" данные о маркировке составной частью описания товара, должен даваться в зависимости от обстоятельства конкретного случая. В целом же когда закон говорит о коносаменте как о товарораспорядительной бумаге, имеются в виду те данные коносамента, которые: а) в общих выражениях описывают товар в обычном, коммерческом смысле этого слова; б) призваны формировать интерес покупателя; в) дают покупателю возможность с помощью описания судить о количестве, состоянии или стоимости покупаемого товара "для целей, для которых товар такого рода обычно (выделено мною. - А.К.) используется" (п. 2 ст. 469 ГК РФ).

 Маркировку товара, которая значения "основной" не имеет и оказалась включенной в коносамент по просьбе грузовладельца для его удобства (например, более надежной и быстрой идентификации товара или его доставки), видимо, не следует рассматривать как составную часть описания товара. Перевозчику поэтому можно доказывать, что отгруженный товар был в действительности маркирован не так, как это указано в коносаменте. Такое решение представляется допустимым и оправданным в свете Брюссельской конвенции и банковских правил, две последние редакции которых рекомендуют исключать любые попытки к включению "излишних подробностей в аккредитив", а описание товара давать в "общих выражениях" (соответственно ст. 5А(i) и ст. 37С УОП-500).

 Оспорить данные коносамента позволяет так называемое условие о неизвестности *(902). Оно совместимо с правилами Висби и с банковскими правилами. Совместимость с правилами Висби обусловлена тем, что это условие не направлено на освобождение перевозчика от ответственности, а с банковскими правилами - согласием банков принимать транспортные документы с условием о неизвестности (ст. 31), если в аккредитиве не предусмотрено иное.

 Есть два взгляда на условие о неизвестности. Первый: коносамент в руках третьих добросовестных приобретателей будет рассматриваться как конклюзивное доказательство вопреки оговорке о неизвестности. Согласно второму "оговорка о неизвестности, включенная в коносамент, лишает его не только конклюзивного доказательства *(903), но и доказательства prima facie как в отношениях между отправителем и перевозчиком, так и в отношениях между перевозчиком и получателем *(904). Предпочтение нужно отдать первой точке зрения. Коносамент выдается "по требованию отправителя". Если нет доказательств того, что отправитель был не согласен с фактом приема груза, как он описан в бумаге, следует считать, что бумага соответствовала требованиям отправителя и он был согласен с включенной в нее оговоркой. Передача бумаги (с оговоркой) третьему лицу носит вещно-правовой характер. Приобретение такой бумаги говорит о том, что бумага перешла в руки последнего держателя без его возражений. Во взаимоотношении только с этим лицом перевозчику не разрешается доказывать, что груз фактически не соответствовал тому описанию, которое содержится в бумаге.

 Из этих соображений нельзя разделить позицию о безусловном отказе в праве оспорить данные коносамента в отношениях должника с третьим лицом - держателем коносамента *(905).

 

 § 3. Конвенциальные определения понятия "транспортный документ"

 

 ┌──────────┬───────────────────────┬──────────────────┬─────────────────┐

 │Брюссельс-│ Гамбургские │ Конвенция │ Будапештская │

 │ кая │   правила   │ о смешанных │ конвенция   │

 │конвенция │                  │ перевозках │            │

 │1924 г. с │                  │             │            │

 │поправка- │                  │             │            │

 │ ми, │                  │             │            │

 │внесенными│                  │             │            │

 │согласно │                  │             │            │

 │Протоколам│                  │             │            │

 │ 1968 и │                  │             │            │

 │ 1978 г. │                  │             │            │

 ├──────────┼───────────────────────┼──────────────────┼─────────────────┤

 │Нет  │Пункт 7  ст. 1:│Пункт 4 ст. 1:│Пункт 6 ст. 1:│

 │     │""Коносамент" означает│""Документ   │""Транспортный │

 │     │документ,  который│смешанной    │документ"   │

 │     │подтверждает договор│перевозки"   │означает    │

 │     │морской  перевозки│означает документ,│документ,   │

 │     │и прием или погрузку│удостоверяющий │подтверждающий │

 │     │груза перевозчиком и в│договор смешанной│договор перевозки│

 │     │соответствии с которым│перевозки,   │груза и прием или│

 │     │перевозчик обязуется│принятие груза│погрузку груза на│

 │     │сдать груз против этого│оператором   │судно       │

 │     │документа. Указание в│смешанной    │перевозчиком, │

 │     │документе о том, что│перевозки в свое│составленный в│

 │     │груз должен быть сдан│ведение, а также│виде коносамента│

 │     │приказу поименованного│его обязательство│или   накладной,│

 │     │лица или приказу, или│доставить груз│или в виде любого│

 │     │предъявителю,     │в соответствии │другого     │

 │     │представляет собой│с условиями этого│используемого в│

 │     │такое обязательство" │договора"    │коммерческой │

 │     │                  │             │практике    │

 │     │                  │             │документа"  │

 └──────────┴───────────────────────┴──────────────────┴─────────────────┘

 

 § 4. Понятия "транспортный документ", "оборотный транспортный документ", "необоротный транспортный документ" в формулировке ЮНСИТРАЛ

 

 По логике, целесообразно иметь общее родовое понятие транспортного документа. Оно явилось бы хорошей основой для формулирования понятия транспортного документа со свойствами ценных бумаг (оборотного) и без таких свойств (необоротного). Этих понятий в международных транспортных конвенциях нет. Не было и нет их в отечественном законодательстве. Первые шаги в формулировании этих трех понятий были сделаны в 2002 г. Согласно проекту ЮНСИТРАЛ о морской перевозке грузов (п. 1.20 ст. 1) транспортный документ означает документ, который выдается в соответствии с договором перевозки перевозчиком или исполняющей стороной и который:

 a) свидетельствует о получении перевозчиком или исполняющей стороной груза в соответствии с договором перевозки, или

 b) свидетельствует о наличии договора перевозки или содержит такой договор, или выполняет обе функции.

 Определение охватывает две основные функции транспортного документа, а именно - подтверждение получения груза и подтверждение наличия договора перевозки. Определение не затрагивает традиционную функцию коносамента - воплощенное в бумагу право требования груза. В  пункте "b" с помощью слов "свидетельствует о наличии договора перевозки или содержит такой договор" налицо стремление учесть различные решения, используемые в национальном законодательстве отдельных стран в связи с вопросом о том, может ли транспортный документ подтверждать наличие договора перевозки груза или содержать такой договор.

 Определение применяется в случае, когда удовлетворены требования либо  пункта "a", либо  пункта "b", а также в случае, когда соблюдены требования обоих этих пунктов *(906).

 "Оборотный транспортный документ означает транспортный документ, в котором указано, в результате таких формулировок как "приказу" или "оборотный", или других надлежащих формулировок, признанных в законодательстве, регулирующем такие документы, в качестве имеющих аналогичные последствия, что груз подлежит передаче приказу грузоотправителя по договору, приказу грузополучателя или предъявителю, и в котором прямо не указано, что он является "необоротным" или "не подлежащим передаче"" (п. 1.14 ст. 1).

 С точки зрения формулировки текст определения достаточно сложен. Ранее отмечалось, что различные правовые системы по-разному подходят к вопросу о том, что представляет собой товарораспорядительный документ. Для понимания такого ключевого термина, как "оборотный", требуется большая четкость. Нужны ясные указания на то, какие последствия будет фактически иметь передача груза приказу грузоотправителя, грузополучателя или предъявителю. По замечанию ЕЭК ООН, "в некоторых правовых системах документ, соответствующий такому определению, является истинно оборотным в смысле передачи права на товар (то есть право собственности без каких-либо изъятий) грузополучателю/индоссату. В других правовых системах такой документ может предусматривать только передачу исключительного права требовать сдачи груза. В некоторых правовых системах понятие "приказ" может не являться надлежащим критерием уступаемости права" *(907).

 Необоротный транспортный документ означает транспортный документ, который не удовлетворяет критериям оборотного транспортного документа" (п. 1.16 ст. 1). Высказано мнение о том, что необходимости в этом определении нет. Тем не менее его сохранили для дальнейшего обсуждения *(908).

 

---

Дата добавления: 2019-09-13; просмотров: 354; Мы поможем в написании вашей работы!

Поделиться с друзьями:

---

---

Мы поможем в написании ваших работ!